第七讲 违约责任 第一节 于 违约责任概述 一、违约责任的概念 在古日耳曼法上，债务为法的当为，即应当为给付的义务，是依债务人的意思 自由地为给付，不含有法的强制因素。德法学家梭姆(Sohm)：债权关系乃系债权 人与债务人之间以人格平等为基础，债务人可以自由行为所产生的义务关系。因此 债权并非一种强制债务人给付的权利，其对债务人的强制给付权并不存在于债权本 体，而是因公法的规定而取得。于是，债权人在债务人不履行债务时，必须借助国 家权力才能实现其债权。此权力这表现，即在于诉权之行使，而“责任乃债权与诉 权之中间桥梁。 在我国法上，债务是法律规定或合同约定的当事人当为的行为，而责任是债务 人不履行债务时国家强制债务人继续履行或承担其他负担的表现。违约责任以合同 债务的存在为前提。但有时虽有合同债务也不产生违约责任，如罹于诉讼时效的合 同债务，法院即不能强制债务人履行。强制债务人继续履行或者承担其他负担这些 责任方式是对原债权关系中之债务的替代，责任是债务的转化形式。这是两者同 性的表现。 但是，责任与债务又不相同。责任比债务多包含着一种国家强制性，是国家按 照实体法中的责任规则对债务人应当履行债务或承担其他负担的确认和要求。当债 务人不履行债务或违反合同义务时，债权人与债务人之间的私关系才介入了国家的 公权力的干预，债权人的权利因此而得到了国家强制力的支持，成为对债务人的强 制给付请求权。债务所具有的这种国家强制性只能建立在责任的成立及其实现上。 不然无法解释自然债务何以不能强制执行的现象。如果说债务的履行在一定意义上 说是债务人意思作用的表现，那么责任的实现不以责任人的意思作用为转移，无论 责任人自愿或不自愿，均不影响责任的实现。 违约责任，是指当事人一方不履行合同义务或者合同义务为符合约定时应当承担 的民事责任
1 第七讲 违约责任 第一节 违约责任概述 一、违约责任的概念 在古日耳曼法上，债务为法的当为，即应当为给付的义务，是依债务人的意思 自由地为给付，不含有法的强制因素。德法学家梭姆（Sohm）：债权关系乃系债权 人与债务人之间以人格平等为基础，债务人可以自由行为所产生的义务关系。因此， 债权并非一种强制债务人给付的权利，其对债务人的强制给付权并不存在于债权本 体，而是因公法的规定而取得。于是，债权人在债务人不履行债务时，必须借助国 家权力才能实现其债权。此权力这表现，即在于诉权之行使，而“责任乃债权与诉 权之中间桥梁。” 在我国法上，债务是法律规定或合同约定的当事人当为的行为，而责任是债务 人不履行债务时国家强制债务人继续履行或承担其他负担的表现。违约责任以合同 债务的存在为前提。但有时虽有合同债务也不产生违约责任，如罹于诉讼时效的合 同债务，法院即不能强制债务人履行。强制债务人继续履行或者承担其他负担这些 责任方式是对原债权关系中之债务的替代，责任是债务的转化形式。这是两者同一 性的表现。 但是，责任与债务又不相同。责任比债务多包含着一种国家强制性，是国家按 照实体法中的责任规则对债务人应当履行债务或承担其他负担的确认和要求。当债 务人不履行债务或违反合同义务时，债权人与债务人之间的私关系才介入了国家的 公权力的干预，债权人的权利因此而得到了国家强制力的支持，成为对债务人的强 制给付请求权。债务所具有的这种国家强制性只能建立在责任的成立及其实现上。 不然无法解释自然债务何以不能强制执行的现象。如果说债务的履行在一定意义上 说是债务人意思作用的表现，那么责任的实现不以责任人的意思作用为转移，无论 责任人自愿或不自愿，均不影响责任的实现。 违约责任，是指当事人一方不履行合同义务或者合同义务为符合约定时应当承担 的民事责任
民事责任的形态。 1、违约责任 2、缔约过失责任 3、变更、解除合同所产生的责任 4、违反后合同义务的责任 5、保证责任 (以上为合同法上的责任) 6、侵权责任 7、不履行不当得利返还债务之民事责任 8、无因管理债务之民事责任 (以上为民法上的责任) 9、行政责任 10、刑事责任 二、违约责任的性质 (一)违约责任是一种财产责任 合同是财产流转的法律形式，合同关系是财产关系而非人身关系。合同债务几 乎均可以货币衡量计算，即使是行为债务也能转化为金钱债务，例外情况不多。由 于违约责任为合同债务的转化形式，违约责任关系为合同关系的替代，故违约责任 与合同债务在经济利益方面具有同一性，财产损害用以经济利益为内容的违约责任 加以补救，系当然之理。 不履行合同有时也间接地侵害人格权。例如，恶劣服务使债权人精神遭受痛苦。 就我国现行法看，合同法不能解决此一问题，而由侵权行为法调整之。英美法虽以 违约责任补救对人格权的侵害，但也未把赔礼道歉、恢复名誉、消除影响作为违约 责任方式，而是承认精神损害的物质赔偿，故仍保持了违约责任的财产责任性质。 (二)违约责任是一种补偿性质的责任 《合同法》第113条1款、第114条2款 违约责任的补偿性从根本上说是平等、公平原则的体现，也是商品交易关系在 法律上的内在要求。在一方违约使合同关系破裂，当事人利益失衡时，法律通过违 约责任方式对受损害方给予补偿，使双方利益状况恢复平衡。基于违约责任的补偿 性，一方违约后，所承担的赔偿责任应当相当于另一方因此所受到的损失。（民法
2 民事责任的形态： 1、违约责任 2、缔约过失责任 3、变更、解除合同所产生的责任 4、违反后合同义务的责任 5、保证责任 （以上为合同法上的责任） 6、侵权责任 7、不履行不当得利返还债务之民事责任 8、无因管理债务之民事责任 （以上为民法上的责任） 9、行政责任 10、刑事责任 二、违约责任的性质 （一）违约责任是一种财产责任 合同是财产流转的法律形式，合同关系是财产关系而非人身关系。合同债务几 乎均可以货币衡量计算，即使是行为债务也能转化为金钱债务，例外情况不多。由 于违约责任为合同债务的转化形式，违约责任关系为合同关系的替代，故违约责任 与合同债务在经济利益方面具有同一性，财产损害用以经济利益为内容的违约责任 加以补救，系当然之理。 不履行合同有时也间接地侵害人格权。例如，恶劣服务使债权人精神遭受痛苦。 就我国现行法看，合同法不能解决此一问题，而由侵权行为法调整之。英美法虽以 违约责任补救对人格权的侵害，但也未把赔礼道歉、恢复名誉、消除影响作为违约 责任方式，而是承认精神损害的物质赔偿，故仍保持了违约责任的财产责任性质。 （二）违约责任是一种补偿性质的责任 《合同法》第113条1款、第114条2款 违约责任的补偿性从根本上说是平等、公平原则的体现，也是商品交易关系在 法律上的内在要求。在一方违约使合同关系破裂，当事人利益失衡时，法律通过违 约责任方式对受损害方给予补偿，使双方利益状况恢复平衡。基于违约责任的补偿 性，一方违约后，所承担的赔偿责任应当相当于另一方因此所受到的损失。（民法
通则第112条)在当事人承担多种违约责任形式的场合，多种违约责任形式的并用应 与违约行为造成的后果大致相当，受损害方不能以违约方承担责任而获得超过其应 得利益之外的利益。 传统合同法理论认为，违约当然是道德上的“恶”。但是，霍尔姆斯认为，违 约就是违约，不涉及道德问题：所谓履约的义务本身是假想，因为一个合同当事人 具有一种选择一一履约或在不履约时赔偿损害，仅此而已。美国经济分析法学则从 资源的有效配置出发，提出“效率违约”概念，认为只要符合效率原则，则应鼓励 违约，而不应考虑违约的道德性。所以，有学者提出“违约是否也是一种权利？” 美国的分析法学家科克洛克曾分析过这一问题，他认为，违约是对义务的违反，同 时也是一种法律权力，违约者可以通过对合同义务的违反来创设一种新的法律关系 即违约者与合同相对人之间的违约损害赔偿法律关系。所以，违约者实质上具有一 种选择的权力，他可以选择履行合同，也可以选择违约损害赔偿，这种选择本身无 所谓道德与否的问题。受此影响，英美法判例法规定，当事人约定赔偿金过高超出 受害人所受损失，将因其体现了惩罚性而被宣告无效。 违约责任在有的情形下，典型的是违约人无过错场合，当法律（如合同法第302 条)让无过错但法律上违约的事主承担违约责任，已没有任何消极的否定性的意思， 法律实际上使那背负了违约责任的事主成了一个悲剧的英雄，这英雄自己担当了贵 任，并使那受损害者得救。所以，这种情形下的违约责任人是一个负责的人，是 个牺牲了自己的利益替社会、替弱者担当了责任的人。对这样的人，怎么还好说违 约责任具有惩罚性？ 让无过错的违约者承担违约责任，是合同法自身功能有限的体现，是法律为照 顾交易的效率和安全而作的不得已的安排。我们不能苛求一部具体法律妥善调整所 有社会关系，在所有方面都实现社会正义，法律制度必须通过整体安排弥补具体法 律制度的某些缺陷和死角。这个时候，社会法、行政法、刑法的的价值就现身了。 保险法、见义勇为奖励法。社会正义允许具体法律在调整特定社会关系时在一定限 定内顾此失彼，但社会正义不允许整个法律制度顾此失彼。 看来，在上述理由面前，违约责任以补偿性为其功能取向，有着深刻的正当性 基础。 问题是，如果违约人过错违约，为何仍以补偿性为本质？ 但也有学者支持违约责任应当具有惩罚性。违约者应对自己基于自由意志作出 的违法行为负责，受到道义的责难。 (三)违约责任可以由当事人在法律允许的范围内约定 《合同法》第114条
3 通则第112条）在当事人承担多种违约责任形式的场合，多种违约责任形式的并用应 与违约行为造成的后果大致相当，受损害方不能以违约方承担责任而获得超过其应 得利益之外的利益。 传统合同法理论认为，违约当然是道德上的“恶”。但是，霍尔姆斯认为，违 约就是违约，不涉及道德问题；所谓履约的义务本身是假想，因为一个合同当事人 具有一种选择——履约或在不履约时赔偿损害，仅此而已。美国经济分析法学则从 资源的有效配置出发，提出“效率违约”概念，认为只要符合效率原则，则应鼓励 违约，而不应考虑违约的道德性。所以，有学者提出“违约是否也是一种权利？” 美国的分析法学家科克洛克曾分析过这一问题，他认为，违约是对义务的违反，同 时也是一种法律权力。违约者可以通过对合同义务的违反来创设一种新的法律关系， 即违约者与合同相对人之间的违约损害赔偿法律关系。所以，违约者实质上具有一 种选择的权力，他可以选择履行合同，也可以选择违约损害赔偿，这种选择本身无 所谓道德与否的问题。受此影响，英美法判例法规定，当事人约定赔偿金过高超出 受害人所受损失，将因其体现了惩罚性而被宣告无效。 违约责任在有的情形下，典型的是违约人无过错场合，当法律（如合同法第302 条）让无过错但法律上违约的事主承担违约责任，已没有任何消极的否定性的意思， 法律实际上使那背负了违约责任的事主成了一个悲剧的英雄，这英雄自己担当了责 任，并使那受损害者得救。所以，这种情形下的违约责任人是一个负责的人，是一 个牺牲了自己的利益替社会、替弱者担当了责任的人。对这样的人，怎么还好说违 约责任具有惩罚性？ 让无过错的违约者承担违约责任，是合同法自身功能有限的体现，是法律为照 顾交易的效率和安全而作的不得已的安排。我们不能苛求一部具体法律妥善调整所 有社会关系，在所有方面都实现社会正义，法律制度必须通过整体安排弥补具体法 律制度的某些缺陷和死角。这个时候，社会法、行政法、刑法的的价值就现身了。 保险法、见义勇为奖励法。社会正义允许具体法律在调整特定社会关系时在一定限 定内顾此失彼，但社会正义不允许整个法律制度顾此失彼。 看来，在上述理由面前，违约责任以补偿性为其功能取向，有着深刻的正当性 基础。 问题是，如果违约人过错违约，为何仍以补偿性为本质？ 但也有学者支持违约责任应当具有惩罚性。违约者应对自己基于自由意志作出 的违法行为负责，受到道义的责难。 （三）违约责任可以由当事人在法律允许的范围内约定 《合同法》第114条
违约赔偿责任的范围有时难以确定，主要是间接损失额不易合理确定。而当事 人约定则可以克服这一障碍，简便易行，并体现了自愿原则。而违约责任以外的其 他民事责任皆属法定责任。 合同当事人也可以约定免责条款，预先分配风险。 当然，约定要受法律效力制度的约束。 (四)违约责任具有相对性 违约责任是违约方自己承担的责任，合同关系外的人毋须就合同负责。在其他 第三人的行为造成债务人不能履行合同义务的情况下，债务人仍应向债权人承担违 约责任：之后，可依法向第三人追偿。 附保护第三人作用之契约 第二节违约责任的归责原则 归责原则，是指基于一定的事由确定责任成立的法律原则。违约责任最重大的 变化，就是由传统的过错责任原则，改为严格责任原则。 《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符 合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 《合同法》确定的违约责任归责原则，其不成功处在于，在107条严格责任之外， 建设工程合同、承揽合同、保管合同等存在大量的过错责任，例外太多，影响到原 则的一般性。所以在分则中对违约责任归责原则有特殊规定的地方，还要依特殊规 定，不能一概以严格责任代之。 一、采严格责任的根据 在严格责任原则之下，原告只须向法庭证明被告未履行合同义务的事实，即证 明被告未履行或者履行不符合合同约定或法律规定。既不要求原告证明被告对于不 履行有过错，也不要求被告证明自己对于不履行无过错。严格责任并不是说违约方 必须是没有过错的，而是说违约行为发生后，不再考虑违约方是否有过错。这里的 逻辑是，只要违约就应当承担违约责任，责任的构成仅以不履行为要件，被告对于 不履行是否有过错，与责任无关。 严格责任也并不是说违约方在任何情况下都负违约责任，违约责任也存在免责
4 违约赔偿责任的范围有时难以确定，主要是间接损失额不易合理确定。而当事 人约定则可以克服这一障碍，简便易行，并体现了自愿原则。而违约责任以外的其 他民事责任皆属法定责任。 合同当事人也可以约定免责条款，预先分配风险。 当然，约定要受法律效力制度的约束。 （四）违约责任具有相对性 违约责任是违约方自己承担的责任，合同关系外的人毋须就合同负责。在其他 第三人的行为造成债务人不能履行合同义务的情况下，债务人仍应向债权人承担违 约责任；之后，可依法向第三人追偿。 附保护第三人作用之契约 第二节 违约责任的归责原则 归责原则，是指基于一定的事由确定责任成立的法律原则。违约责任最重大的 变化，就是由传统的过错责任原则，改为严格责任原则。 《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符 合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 《合同法》确定的违约责任归责原则，其不成功处在于，在107条严格责任之外， 建设工程合同、承揽合同、保管合同等存在大量的过错责任，例外太多，影响到原 则的一般性。所以在分则中对违约责任归责原则有特殊规定的地方，还要依特殊规 定，不能一概以严格责任代之。 一、采严格责任的根据 在严格责任原则之下， 原告只须向法庭证明被告未履行合同义务的事实，即证 明被告未履行或者履行不符合合同约定或法律规定。既不要求原告证明被告对于不 履行有过错，也不要求被告证明自己对于不履行无过错。严格责任并不是说违约方 必须是没有过错的，而是说违约行为发生后，不再考虑违约方是否有过错。这里的 逻辑是，只要违约就应当承担违约责任，责任的构成仅以不履行为要件，被告对于 不履行是否有过错，与责任无关。 严格责任也并不是说违约方在任何情况下都负违约责任，违约责任也存在免责
事由，被告一旦证明有法定免责事由存在，或双方存在有效的免责约款，即可以全 部或部分免除违约责任。如民法通则、合同法规定的不可抗力，合同法规定的在货 物运输过程中发生自然损耗、不可抗力、货主过错时，承运人免责。 实行严格责任原则可以方便裁判，有利于诉讼经济，有利于促使当事人严肃对 待合同，有利于合同的严肃性。违约行为发生后，违约责任当然发生，如果没有免 责事由，即应承担责任。可以避免在过错责任原则之下违约方总是企图寻求无过错 的理由以期逃脱责任的现象，有利于增强当事人的责任心和法律意识。 三、违约责任与侵权责任的区别 违约责任与侵权责任虽同属于民事责任，但二者有本质的不同。 侵权行为一般发生在预先不存在联系的当事人之间。当事人之间预先未有意思 联络，更不用说存在什么双方约定的权利义务。法律规定，每一个人都负有不得损 害他人人身、财产和其他合法权益的义务，否则即应承担侵权责任，这是出于维护 社会秩序的要求。严格说来，社会生活中，各人都为追求自己的利益而行动，发生 权利冲突在所难免。当一个人行使自己的权利或者进行其他行为造成他人损害时， 一般要求加害人须有过错，如果无论什么情形只要有损害就要加害人承担责任，难 免会对人们行使权利或者进行其他追求自己利益的正当行为造成不当限制，不利于 社会的发展。因此，一般侵权行为责任要求以加害人有过错为构成要件。这里的逻 辑是，既然权利冲突是广泛存在的，损害的发生是难以避免的，法律上要求侵权行 为人承担责任就不应仅以损害发生为前提，在损害事实之外还应该另有其理由，这 就是可归责性。过错就是可归责性。由于具有过错，就使追究一般侵权行为责任具 有了合理性和说服力。 但违约责任则不同。违约责任发生在预先有密切联系的当事人之间。违约方和 受害方预先通过自愿协商，建立了合法有效的合同关系，商定了相互之间的权利义 务。此合同关系上的权利义务完全是由当事人自己商定的，当然完全符合当事人双 方的意愿和利益。违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于当事人双方约定， 不是法律强加的，这与侵权责任显然不同。合同相当于当事人双方为自己制定的法 律。法律确认合同具有拘束力，在一方不履行时追究其违约责任，不过是执行当事 人的意愿和约定而已。因此，违约责任与一般侵权行为责任比较，应该更严格。质 言之，违约责任出于当事人自己的约定，这就使违约责任具有了充分的合理性和说 服力。此外无须再要求使违约责任具有合理性和说服力，此外无须再要求使违约责
5 事由，被告一旦证明有法定免责事由存在，或双方存在有效的免责约款，即可以全 部或部分免除违约责任。如民法通则、合同法规定的不可抗力，合同法规定的在货 物运输过程中发生自然损耗、不可抗力、货主过错时，承运人免责。 实行严格责任原则可以方便裁判，有利于诉讼经济，有利于促使当事人严肃对 待合同，有利于合同的严肃性。违约行为发生后，违约责任当然发生，如果没有免 责事由，即应承担责任。可以避免在过错责任原则之下违约方总是企图寻求无过错 的理由以期逃脱责任的现象，有利于增强当事人的责任心和法律意识。 三、违约责任与侵权责任的区别 违约责任与侵权责任虽同属于民事责任，但二者有本质的不同。 侵权行为一般发生在预先不存在联系的当事人之间。当事人之间预先未有意思 联络，更不用说存在什么双方约定的权利义务。法律规定，每一个人都负有不得损 害他人人身、财产和其他合法权益的义务， 否则即应承担侵权责任，这是出于维护 社会秩序的要求。严格说来，社会生活中， 各人都为追求自己的利益而行动，发生 权利冲突在所难免。当一个人行使自己的权利或者进行其他行为造成他人损害时， 一般要求加害人须有过错，如果无论什么情形只要有损害就要加害人承担责任，难 免会对人们行使权利或者进行其他追求自己利益的正当行为造成不当限制，不利于 社会的发展。因此，一般侵权行为责任要求以加害人有过错为构成要件。这里的逻 辑是，既然权利冲突是广泛存在的，损害的发生是难以避免的， 法律上要求侵权行 为人承担责任就不应仅以损害发生为前提，在损害事实之外还应该另有其理由，这 就是可归责性。 过错就是可归责性。由于具有过错，就使追究一般侵权行为责任具 有了合理性和说服力。 但违约责任则不同。违约责任发生在预先有密切联系的当事人之间。 违约方和 受害方预先通过自愿协商，建立了合法有效的合同关系， 商定了相互之间的权利义 务。此合同关系上的权利义务完全是由当事人自己商定的， 当然完全符合当事人双 方的意愿和利益。违约责任是由合同义务转化而来， 本质上出于当事人双方约定， 不是法律强加的，这与侵权责任显然不同。 合同相当于当事人双方为自己制定的法 律。法律确认合同具有拘束力， 在一方不履行时追究其违约责任，不过是执行当事 人的意愿和约定而已。因此，违约责任与一般侵权行为责任比较，应该更严格。质 言之，违约责任出于当事人自己的约定， 这就使违约责任具有了充分的合理性和说 服力。 此外无须再要求使违约责任具有合理性和说服力，此外无须再要求使违约责
任具有合理性和说服力的其他理由， 第三节违约行为形态 一、违约行为概念 合同当事人违反合同义务的行为。 特征： 1、合同当事人的行为。 2、发生于有效合同中。 3、行为性质皆为违反合同义务。 4、行为后果系对债权造成侵害 二、违约行为形态分类 1、预期违约 明示毁约 默示毁约 2、实际违约 拒绝履行 迟延履行 不适当履行瑕疵给付 加害给付 部分履行 履行方法、地点不当 违反合同法定（附随）义务行为 6
6 任具有合理性和说服力的其他理由。 第三节 违约行为形态 一、违约行为概念 合同当事人违反合同义务的行为。 特征： 1、合同当事人的行为。 2、发生于有效合同中。 3、行为性质皆为违反合同义务。 4、行为后果系对债权造成侵害。 二、违约行为形态分类 1、预期违约 明示毁约 默示毁约 2、实际违约 拒绝履行 迟延履行 不适当履行 瑕疵给付 加害给付 部分履行 履行方法、地点不当 违反合同法定（附随）义务行为
第四节违约责任的相对性 (因第三人原因违约的责任确定) 一、合同相对性原则的内容和理论基础 依传统理论，物权是对标的物直接支配的绝对权，可以对任何第三人主张权利， 并得排除任何第三人对物权的妨害。而债是特定人与特定人之间得请求为特定行为 的法律关系。由于债权人与债务人都是特定的，债权人仅得请求特定之债务人为 定行为或不为一定行为，债权是相对权，不能向第三人主张权利。债的相对性理论 具体到合同之债，也即相当于合同相对性了。 合同相对性的内容：合同的义务和责任应当由合同当事人承担，除法律和合同 另有规定以外，合同的义务主体仅限于缔约人，第三人不对合同当事人承担合同上 的义务，也就无从承担违约责任。即即所谓“无契约则无责任”。 18世纪，大陆法开始摆脱罗马法的影响，完全承认将来生效的无名契约具有法 律效力。英美普通法也由传统对对价的强调转而将承诺视为合同成立的主要要件。 这种转变意味着法律对私人意志给予了充分的尊重，相信私契约自由最有益于私益 之保护，而在客观上亦有利于社会。故而，法律把私人领域的立法权交给了私人， 承认当事人依法自由缔结的契约在当事人间具有相当于法律的效力。所以，法律和 司法制度对合同给予的相当于法律的尊重，是对其“私”性的尊重。而其“私”性 的集中体现，就在于合同相对性原则。合同相对性原则与其作为私人自治之法律所 仅具有的“私”的性质是完全吻合的，法律尊重契约自由，就必须尊重合同相对性 原则。契约自由包括三层含义，即当事人有权自由选择：()是否订立合同：(2)与谁 订立合同：(3)所订立合同的权利义务内容如何。这意味着合同当事人仅对依自己意 思表示成立的合同承担义务，且仅对自己合意一致的对方当事人为给付行为，而不 必对其他任何第三人负担义务。从第三人的立场看，他既未参与订立合同的意思表 示，也就不应因他人合同而有所负担。此即所谓合同相对性原则。合同相对性原则 乃契约自由的一个基本逻辑结论：“无契约则无义务，无契约则无权利。”也就是 说，契约原则上仅在缔约人间生效，不对他人的权利义务发生直接影响。1 1杨丽君：《论英美法合同相对性原则》，《民商法论从》第12卷，页446一447
7 第四节 违约责任的相对性 （因第三人原因违约的责任确定） 一、合同相对性原则的内容和理论基础 依传统理论，物权是对标的物直接支配的绝对权，可以对任何第三人主张权利， 并得排除任何第三人对物权的妨害。而债是特定人与特定人之间得请求为特定行为 的法律关系。由于债权人与债务人都是特定的，债权人仅得请求特定之债务人为一 定行为或不为一定行为，债权是相对权，不能向第三人主张权利。债的相对性理论 具体到合同之债，也即相当于合同相对性了。 合同相对性的内容：合同的义务和责任应当由合同当事人承担，除法律和合同 另有规定以外，合同的义务主体仅限于缔约人，第三人不对合同当事人承担合同上 的义务，也就无从承担违约责任。即即所谓“无契约则无责任”。 18世纪，大陆法开始摆脱罗马法的影响，完全承认将来生效的无名契约具有法 律效力。英美普通法也由传统对对价的强调转而将承诺视为合同成立的主要要件。 这种转变意味着法律对私人意志给予了充分的尊重，相信私契约自由最有益于私益 之保护，而在客观上亦有利于社会。故而，法律把私人领域的立法权交给了私人， 承认当事人依法自由缔结的契约在当事人间具有相当于法律的效力。所以，法律和 司法制度对合同给予的相当于法律的尊重，是对其“私”性的尊重。而其“私”性 的集中体现，就在于合同相对性原则。合同相对性原则与其作为私人自治之法律所 仅具有的“私”的性质是完全吻合的，法律尊重契约自由，就必须尊重合同相对性 原则。契约自由包括三层含义，即当事人有权自由选择：(1)是否订立合同；(2)与谁 订立合同；(3)所订立合同的权利义务内容如何。这意味着合同当事人仅对依自己意 思表示成立的合同承担义务，且仅对自己合意一致的对方当事人为给付行为，而不 必对其他任何第三人负担义务。从第三人的立场看，他既未参与订立合同的意思表 示，也就不应因他人合同而有所负担。此即所谓合同相对性原则。合同相对性原则 乃契约自由的一个基本逻辑结论：“无契约则无义务，无契约则无权利。”也就是 说，契约原则上仅在缔约人间生效，不对他人的权利义务发生直接影响。1 1 杨丽君：《论英美法合同相对性原则》，《民商法论丛》第 12 卷，页 446～447
二、违约责任相对性原则的《合同法》依据与具体适用 《合同法》原则上采取了严守合同相对性原则的立场。 第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违 约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。” 同样的立法态度在最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的 规定（试行）》（法释1999]15号）中亦有反映，该解释第17条规定：“承包方经 发包方同意，将承包经营的标的物全部或部分转包给第三人的，承包方与发包方之 间仍应按照原承包合同的约定行使权利和承担义务。承包方与转包后的承包方之间 按转包合同的约定行使权利和承担义务。” 合同相对性原则要求在确立合同责任时必须首先明确合同关系的主体和内容， 区分不同合同关系及在这些关系中的主体，从而正确认定责任，将与合同无关的第 三人从合同责任中排除。 合同相对性原则并不是绝对地排斥第三人的责任。在第三人应当和实际承担合 同义务的前提下（一般以第三人同意承担合同义务为生效要件），亦发生第三人违 反合同义务从而承担合同责任的问题。例如，第三人同意以自己的财产为合同债务 人设定担保，在被保证的债务人不履行合同义务时，债权人可以直接请求担保人履 行合同义务或承担担保责任。再如，在债务承担场合，经债权人同意，债务人与第 三人达成转让债务协议，由第三人取代债务人成为合同关系的主体，从而由第三人 转为合同新的债务人。又如，在融资租赁场合，经出租人、出卖人、承租人三方约 定，出卖人不履行买卖合同义务是时，承租人可以行使对出卖人的索赔权(《合同 法》第240条) 三、因第三人原因违约的责任认定 合同关系因第三人介入，导致一方违约，第三人是否承担违约责任？如上级机 关原因使债务人违反合同，或因出卖人的供货方迟延致使出卖人对买受人迟延。在 这类情形下，违约人并无过错，但法律对此不予考虑，仍规定由其先行承担违约责 任，然后再向造成其违约的第三人索赔，这被称为“债务人为自己一方第三人的过 错负责的原则”，简称“他人过错”。在我国，他人过错主要表现为履行辅助人过 错和上级机关过错
8 二、违约责任相对性原则的《合同法》依据与具体适用 《合同法》原则上采取了严守合同相对性原则的立场。 第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违 约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。” 同样的立法态度在最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的 规定（试行）》（法释[1999]15号）中亦有反映，该解释第17条规定：“承包方经 发包方同意，将承包经营的标的物全部或部分转包给第三人的，承包方与发包方之 间仍应按照原承包合同的约定行使权利和承担义务。承包方与转包后的承包方之间 按转包合同的约定行使权利和承担义务。” 合同相对性原则要求在确立合同责任时必须首先明确合同关系的主体和内容， 区分不同合同关系及在这些关系中的主体，从而正确认定责任，将与合同无关的第 三人从合同责任中排除。 合同相对性原则并不是绝对地排斥第三人的责任。在第三人应当和实际承担合 同义务的前提下（一般以第三人同意承担合同义务为生效要件），亦发生第三人违 反合同义务从而承担合同责任的问题。例如，第三人同意以自己的财产为合同债务 人设定担保，在被保证的债务人不履行合同义务时，债权人可以直接请求担保人履 行合同义务或承担担保责任。再如，在债务承担场合，经债权人同意，债务人与第 三人达成转让债务协议，由第三人取代债务人成为合同关系的主体，从而由第三人 转为合同新的债务人。又如，在融资租赁场合，经出租人、出卖人、承租人三方约 定，出卖人不履行买卖合同义务是时，承租人可以行使对出卖人的索赔权（《合同 法》第240条）。 三、因第三人原因违约的责任认定 合同关系因第三人介入，导致一方违约，第三人是否承担违约责任？如上级机 关原因使债务人违反合同，或因出卖人的供货方迟延致使出卖人对买受人迟延。在 这类情形下，违约人并无过错，但法律对此不予考虑，仍规定由其先行承担违约责 任，然后再向造成其违约的第三人索赔，这被称为“债务人为自己一方第三人的过 错负责的原则”，简称“他人过错”。在我国，他人过错主要表现为履行辅助人过 错和上级机关过错
(一)履行辅助人行为致使债务人违约 第三人在未与债务人达成转让债务的协议，且未征得债权人的同意的情形下， 代替债务人清偿债务，不能成为合同的主体。即使第三人与债务人之间达成代替履 行债务的协议，也不能对抗债权人，债权人也不得直接向第三人请求履行债务，他 只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人对待。 如何确认履行辅助人，进而将责任归咎于债务人？其标准有“从属说”、“干 涉可能性必要说”与“干涉可能性不要说” “从属说”：债务人与履行辅助人之间为支配关系。如搬家公司所雇之临时工， 基于委托合同之受托代理人，基于雇佣合同之职员，以及债务人的亲属。 “干涉可能性必要说”：债务人与履行辅助人之间不以支配关系为必要，但以 履行辅助人受债务人指示和监督为必要。故邮电、铁路之类的服务被排除于履行辅 助人之列。 “干涉可能性不要说”：(1)即使没有干涉可能性，债务人利用履行辅助人而 扩张自己的活动领域并由此获得利益，故应负担相应风险。(2)债权人与债务人之 间对辅助人的了解存在信息不对称，故债务人应对履行辅助人行为负担保责任，无 须以从属或指示、监督的过失为必要。所以，医生、会计师、律师、承揽人均得为 履行辅助人。尽管债务人对铁路局或邮政局无法干涉，但鉴于债务人利用铁路局或 邮政局扩大其交易，对应否选用此等企业仍有选择余地，且与此类企业间有保险等 利益损失回复方式的保障，故让债务人为铁路局或邮政局行为承担违约责任，亦有 相当理由。2 所以，如果第三人代替履行的行为不适当，应当由债务人而非第三人承担责任， 债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任，否则必然违背合同相对性原 则 但是，如果履行辅助人因故意实施侵权行为造成债权人损害，则按侵权法的责 任自负原则，由履行辅助人个人承担侵权责任。 【案例】 1、王利明：《合同法疑难案例研究》页77 2、成都租赁公司诉曾郁民将租赁的汽车交成都饭店保管期间被盗赔偿纠纷案 最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》，1996年第9辑（总第17 2王泽鉴：《民法学说与判例研究》（六），第8页 9
9 （一）履行辅助人行为致使债务人违约 第三人在未与债务人达成转让债务的协议，且未征得债权人的同意的情形下， 代替债务人清偿债务，不能成为合同的主体。即使第三人与债务人之间达成代替履 行债务的协议，也不能对抗债权人，债权人也不得直接向第三人请求履行债务，他 只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人对待。 如何确认履行辅助人，进而将责任归咎于债务人？其标准有“从属说”、“干 涉可能性必要说”与“干涉可能性不要说”。 “从属说”：债务人与履行辅助人之间为支配关系。如搬家公司所雇之临时工， 基于委托合同之受托代理人，基于雇佣合同之职员，以及债务人的亲属。 “干涉可能性必要说”：债务人与履行辅助人之间不以支配关系为必要，但以 履行辅助人受债务人指示和监督为必要。故邮电、铁路之类的服务被排除于履行辅 助人之列。 “干涉可能性不要说”：（1）即使没有干涉可能性，债务人利用履行辅助人而 扩张自己的活动领域并由此获得利益，故应负担相应风险。（2）债权人与债务人之 间对辅助人的了解存在信息不对称，故债务人应对履行辅助人行为负担保责任，无 须以从属或指示、监督的过失为必要。所以，医生、会计师、律师、承揽人均得为 履行辅助人。尽管债务人对铁路局或邮政局无法干涉，但鉴于债务人利用铁路局或 邮政局扩大其交易，对应否选用此等企业仍有选择余地，且与此类企业间有保险等 利益损失回复方式的保障，故让债务人为铁路局或邮政局行为承担违约责任，亦有 相当理由。2 所以，如果第三人代替履行的行为不适当，应当由债务人而非第三人承担责任， 债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任，否则必然违背合同相对性原 则。 但是，如果履行辅助人因故意实施侵权行为造成债权人损害，则按侵权法的责 任自负原则，由履行辅助人个人承担侵权责任。 【案例】 1、王利明：《合同法疑难案例研究》页77 2、成都租赁公司诉曾郁民将租赁的汽车交成都饭店保管期间被盗赔偿纠纷案 最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》，1996年第9辑（总第17 2 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（六），第 78 页
辑)，人民法院出版社1996年版，第138页。3 最高人民法院中国应用法学研究所：《人民法院案例选》1996年第3辑（总第17 辑)第138页 (二)上级机关行为致使债务人违约 中国上级机关的干涉致使合同不能履行为合同履行中司空见惯的风险，基于利 益衡量使上级机关的下级（包括被管理人）的合同当事人承担此类风险而保全对方 当事人利益，合情合理。 案例 最高人民法院中国应用法学研究所：《人民法院案例选》1996年第2辑（总第16 辑)第77页4 7天（从当日下午5时开始） 5年3月6日签订汽车租货合， 事案件，在刑事案件结案前造成的损失由曾先行赔偿。合同签订后曾验车并提走吉普车：次日凌晨一时，曾将 合同应理赔39900元，但至今未略付.该车价值54000元，购置附加费5200元，控购费7800元，保险费用2140 元，成都市一、二路集资费800元，上户费104元，车辆 费2400元，登报声明费用360元，日相金180元 现出 车的租金及利润相 向成部 决之日的型金并承诉费用：第人成饭店负连责任。 审法院为：依照原被告双方签订的程 人成都饭店收耳 却负有妥善保 东的 造成保管 车被盗，应当赔偿被盗汽车及其造成的损失。依照《中华人民共和国经济合问法》第9条第 项、第四项 第38条第一款第1项之规定，于195年9月12日判决： 被告曾郁民赔偿原告成都租赁公司经济损失6604 我店后 问成都 租赁公司的定承担的侵权赔偿责任有木质区别，不能混同为连带责任。保管违约赔偿责任范围仅以赔偿保管物 审法院认为：被上诉人曾郁民、成都租赁公司双方签订的汽车租货合同合法有效。在租赁期内，因上诉 人成都饭店的过错，其保管的由曾郁民租赁的汽车被盗，成都饭店应对由此造成的损失承担赔偿责任。曾郁民 定的赂责任条款对成都相货公司因相出的汽车盗造成的金损 依照《中华人民共和国民事诉诊法》第153条第 于1996年2月24日判决：一、撒销一审法院民事判决：二，成都饭店赔偿成都程赁公司购车款及规费损失32904 日至付清日止按20元计算)。 4“郑金兵等人诉黄岩市房屋开发公司按商品房预售合同履行义务纠纷案”最高人民法院中国应用法学研究 所：《人民法院案例选》，1996年第2辑（总16辑），第77页 签订预售商
10 辑），人民法院出版社1996年版，第138页。3 最高人民法院中国应用法学研究所：《人民法院案例选》1996年第3辑（总第17 辑）第138页 （二）上级机关行为致使债务人违约 中国上级机关的干涉致使合同不能履行为合同履行中司空见惯的风险，基于利 益衡量使上级机关的下级（包括被管理人）的合同当事人承担此类风险而保全对方 当事人利益，合情合理。 案例 最高人民法院中国应用法学研究所：《人民法院案例选》1996年第2辑（总第16 辑）第77页4 3 原告成部租赁公司与被告曾郁民于 1995 年 3 月 6 日签订汽车租赁合同，租赁北京牌吉普车一辆，租用 7 天（从当日下午 5 时开始），曾交纳保证金 1000 元，日租金 180 元，并约定租赁期间，车辆若发生被盗等刑 事案件，在刑事案件结案前造成的损失由曾先行赔偿。合同签订后曾验车并提走吉普车；次日凌晨一时，曾将 该车停放在成都饭店停车场，并交纳了 4 元停车费。9 时，曾取车时发现汽车被盗，即向公安部门报案，现仍 在侦查中。该车已由成都租赁公司向中国平安保险公司投保 57000 元，该车被盗后，中国平安保险公司按保险 合同应理赔 39900 元，但至今未赔付。该车价值 54000 元，购置附加费 5200 元，控购费 7800 元，保险费用 2140 元，成都市一、二路集资费 800 元，上户费 104 元，车辆运费 2400 元，登报声明费用 360 元，日租金 180 元， 其中利润在 20—30 元间，与现出租车行业同种类普车的租金及利润相同。该车被盗后，成都饭店已向成部租 赁公司支付了汽车价款和规费。成部租赁公司经向被告曾郁民索回所出租汽车和租金未果，遂向成都市青羊区 人民法院起诉。请求法院判令被告赔偿其保险公司理赔后的差价损失 14100 元，其他经济损失 18744 元以及至 判决之日的租金，并承担诉讼费用；第三人成部饭店负连带责任。一审法院认为：依照原、被告双方签订的租 赁合同第 7 条的约定，曾郁民应赔偿该车和所造成的其他经济损失以及从租车之日至判决之日止的租金。第三 人成都饭店收取了被告曾郁民的停车费，即负有妥善保管停放汽车的义务。第三人成都饭店因疏忽造成保管汽 车被盗，应当赔偿被盗汽车及其造成的损失。依照《中华人民共和国经济合同法》第 39 条第一项、第四项和 第 38 条第一款第 1 项之规定，于 1995 年 9月 12 日判决：一、被告曾郁民赔偿原告成都租赁公司经济损失 66044 元；二、第三人成都饭店对被告曾郁民的赔偿义务承担连带责任。宣判后，成都饭店不服，向成都市中级人民 法院上诉，诉称：我店不应成为本案第三人并承担连带责任。我店依法承担的保管违约责任，与曾郁民和成都 租赁公司约定承担的侵权赔偿责任有本质区别，不能混同为连带责任。保管违约赔偿责任范围仅以赔偿保管物 的实际损失为限，不包括租金等其他间接损失。汽车被盗案已由公安机关侦查，应在公安机关侦查终结后，确 定保管物是否灭失再行赔偿。请求撤纯原判。 二审法院认为：被上诉人曾郁民、成都租赁公司双方签订的汽车租赁合同合法有效。在租赁期内，因上诉 人成都饭店的过错，其保管的由曾郁民租赁的汽车被盗，成都饭店应对由此造成的损失承担赔偿责任。曾郁民 应根据与成都租赁公司签订的租赁合同约定的赔偿责任条款，对成都租赁公司因租出的汽车被盗造成的租金损 失予以赔偿。因成都饭店已对车款及规费进行了赔偿，故曾郁民应对租金中的利润部分进行赔偿。认为原判认 定主要事实清楚,责任划分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第 153 条第 1 款第（2）项之规定，该院 于 1996 年 2 月 24 日判决：一、撤销一审法院民事判决；二，成都饭店赔偿成都租赁公司购车款及规费损失 32904 元及占用资金利息（从 1995 年 3 月 7 日起，按中国人民银行流动资金贷款利率分段计算，至付清之日止）； 三，曾郁民赔偿成都租赁公司租金损失（从 1995 年 3 月 6 日至 3 月 13 日按 180 元/日计算，从 1995 年 3 月 14 日至付清日止按 20 元计算）。 4“郑金兵等人诉黄岩市房屋开发公司按商品房预售合同履行义务纠纷案” 最高人民法院中国应用法学研究 所：《人民法院案例选》，1996 年第 2 辑（总 16 辑），第 77 页。 被告黄岩市房屋开发公司依法成立。具有开发、销售商品房的主体资格；被告开发坐落路桥镇解放路第 4、 5 号商品住宅楼，经有关部门批准，手续完备，被告有权自主签订预售商品房合同。1991 年 9 月，原告郑金兵
