《法理学》课程教学资源（案例）网络裸聊案的法理分析

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网络裸聊案的法理分析裸聊是借助网络这一特殊空间介质而诞生的一种新的网络行为现象。根据裸聊行为的具体表现，可以将其界定为广义和狭义两种，广义的裸聊包括了各种裸露身体进行聊天的行为；狭义的裸聊，是对网络上一些复杂淫移现象的概称，特指聊天成员间出于营利或者其他动机单向或者双向做出某种淫移动作的各种表现。目前的网上裸聊行为主要通过两种途径进行：一种是借助网络服务商提供的视频聊天室（大型聊天室可容纳上百人，小型聊天室可容纳10人左右）进行。一般由聊天室的承租人（即室主）及其指定的管理员组织参与者做出淫移动作供人观看。这种视频聊天室的进入方式主要有两种：一是自由进入，即不特定的人不必经过特殊许可便可自由进入该聊天室：二是密码进入，即通过室主设置密码使得只有知道密码的“好友”，或经他人介绍取得室主信任的人才可进入。另一种是通过QQ等“聊天工具”进行。这种聊天多采取点对点的方式，即一对一的聊天，而不是一人面对多人进行聊天。[除了聊天的途径有所区别之外，裸聊行为还存在有无营利目的之分。以营利为自的的裸聊行为，多数是通过多人视频聊天室来进行。聊大室承租人以此招揽访客，通过卖售会员资格进而达到营利目的。少数也采取点对点的聊天方式，先由对方支付一定的费用，然后聊天在裸聊者和特定的购买者之间进行。非以营利为目的的裸聊行为，一般是出于追求精神刺激、寻求新鲜感等动机进行裸体视频对话，多数表现为个人与个人之间的单独聊天。总结网络“裸聊”主要动机和目的有以下三个：一是填补精神空虚，获得生理和心理的满足；二是以牟利为目的。为吸引网站人气和点击数，以吸引广告：三是实施违法犯罪。以裸聊诱惑为手段，搞网络诈骗和实施其他网络犯罪，以获取非法利益。[2]根据罪刑法定原则，在现行刑法没有对该行为做出法律规制的情况下，不应当将网络裸聊行为纳入犯罪范畴。如果单纯因为裸聊行为触犯了社会公德和社会风尚而将其入罪，这不但不利于建立社会主义法治社会，更是对法治的误读和践踏。本文主体共分三个部分。第一部分针对一个特定的案件和审理情况进行了介绍，总结出案件的争议问题。并就案件争议焦点的各种观点分析，对于裸聊行为的法律性质，特别是其是否构成犯罪，到目前为止在理论界和实务界都存在很大的争议。第二部分是该案件体现出来的法理分析，自由的限度、罪刑法定原则、公权力越权等问题。第三部分提出具体对策与建议，比如说坚持法益保护模式，而不是泛道德保护模式，坚持罪刑法定原则，切实保障刑法的国民自由保障功能，不能以法治原则的牺牲作为扩张刑罚权和推行到的代价，加快裸聊的法律规制的跟进等

网络裸聊案的法理分析裸聊是借助网络这一特殊空间介质而诞生的一种新的网络行为现象。根据裸聊行为的具体表现，可以将其界定为广义和狭义两种，广义的裸聊包括了各种裸露身体进行聊天的行为；狭义的裸聊，是对网络上一些复杂淫秽现象的概称，特指聊天成员间出于营利或者其他动机单向或者双向做出某种淫秽动作的各种表现。目前的网上裸聊行为主要通过两种途径进行：一种是借助网络服务商提供的视频聊天室(大型聊天室可容纳上百人，小型聊天室可容纳 10 人左右) 进行。一般由聊天室的承租人(即室主) 及其指定的管理员组织参与者做出淫秽动作供人观看。这种视频聊天室的进入方式主要有两种：一是自由进入，即不特定的人不必经过特殊许可便可自由进入该聊天室；二是密码进入，即通过室主设置密码，使得只有知道密码的“好友”，或经他人介绍取得室主信任的人才可进入。另一种是通过 QQ 等“聊天工具”进行。这种聊天多采取点对点的方式，即一对一的聊天，而不是一人面对多人进行聊天。[1] 除了聊天的途径有所区别之外，裸聊行为还存在有无营利目的之分。以营利为目的的裸聊行为，多数是通过多人视频聊天室来进行。聊天室承租人以此招揽访客，通过卖售会员资格进而达到营利目的。少数也采取点对点的聊天方式，先由对方支付一定的费用，然后聊天在裸聊者和特定的购买者之间进行。非以营利为目的的裸聊行为，一般是出于追求精神刺激、寻求新鲜感等动机进行裸体视频对话，多数表现为个人与个人之间的单独聊天。总结网络“裸聊”主要动机和目的有以下三个：一是填补精神空虚，获得生理和心理的满足；二是以牟利为目的。为吸引网站人气和点击数，以吸引广告；三是实施违法犯罪。以裸聊诱惑为手段，搞网络诈骗和实施其他网络犯罪，以获取非法利益。[2] 根据罪刑法定原则，在现行刑法没有对该行为做出法律规制的情况下，不应当将网络裸聊行为纳入犯罪范畴。如果单纯因为裸聊行为触犯了社会公德和社会风尚而将其入罪，这不但不利于建立社会主义法治社会，更是对法治的误读和践踏。本文主体共分三个部分。第一部分针对一个特定的案件和审理情况进行了介绍，总结出案件的争议问题。并就案件争议焦点的各种观点分析，对于裸聊行为的法律性质，特别是其是否构成犯罪，到目前为止在理论界和实务界都存在很大的争议。第二部分是该案件体现出来的法理分析，自由的限度、罪刑法定原则、公权力越权等问题。第三部分提出具体对策与建议，比如说坚持法益保护模式，而不是泛道德保护模式，坚持罪刑法定原则，切实保障刑法的国民自由保障功能，不能以法治原则的牺牲作为扩张刑罚权和推行到的代价，加快裸聊的法律规制的跟进等

一、案情陈述2005年9月15日，34岁的家庭主妇李女十在家中用视频与多人一起进行裸聊时，被警方抓获。经查犯罪嫌疑人李女士在2005年七、八月间，在家中通过视频网络聊天室，与多人共同进行“裸聊”淫乱活动。据李女士交待，在“裸聊”过程中，她与其他网友一起脱衣服，摆弄自己的性器官。她进行“裸聊”主要是为寻求“刺激”。起初，检察机关以“聚众淫乱罪”将她提起公诉，但经反复研究后，在现有法律条文中找不到“裸聊犯法”的依据，检察机关于次年2月份撤诉告终，不久，教育部、公安部等十部委联合展开打击网络淫移色情专项行动，全国上下集中整治网络色情，还干净的网络环境于青少年，一片热盼之势。一边是裸聊难以定罪而撤诉，一边是全国范围内得到拥护的打击行动，但是如何处理和对待网络裸聊，成为热议的话题。二、本案争议的焦点.1裸聊是否构成犯罪裸聊者是否可以恣意“尚祥”于道德的自由领域，还是要受到法律的无情制裁？是由道德调整而被纵容，还是为法律禁止而受约束？目前社会各界众说纷绘意见不一。主要有以下几种观点：第一、我的身体我做主。持这种观点的人认为裸聊不构成犯罪。他们认为，裸聊与面对面聊并没有什么区别，其关键仍在于聊，也就是通常的人们之间进行聊天，身体虽然是没有衣服遮着，但私人的互联网空间本身就是他们的裤子。因此这只是个人的私事，别人管不着，如果法律干涉，则是侵犯了个人的隐私权。第二、处罚裸聊无法律依据。持这种观点的人也认为裸聊不构成犯罪。但是理由与前一种不同，是缘于法律的滞后与空白，因为《刑法》中对裸聊与组织裸聊无任何规定。他们虽然也反对裸聊，但在我们这个日益追求法治的国家，“法无明文规定不为罪，，只能在治安管理处罚条例中寻求处罚方法，或通过各种专项整治进行被动的打击。纵然痛恨亦束手无策。[3]第三、裸聊构成犯罪。持这种观点的人认为除了点对点式的裸聊外，其他两种方式都构成违法或犯罪，但具体定何种罪名，仍颇有争议。前两种观点虽然都不认为是犯罪，但持第一种观点的人是从人权的角度，从公民个人的感性方面，理直气壮的支持裸聊，而该种观点更多的是体现了对裸聊的无奈和对法律的期待。笔者认为第一种观点偏颇，打着权利与违宪的旗号，实则是对人性弱点的纵容，对社会秩序的熟视无赌，实不可取。第二种观点虽有一

一、案情陈述 2005 年 9 月 15 日，34 岁的家庭主妇李女士在家中用视频与多人一起进行裸聊时，被警方抓获。经查犯罪嫌疑人李女士在 2005 年七、八月间，在家中通过视频网络聊天室，与多人共同进行“裸聊”淫乱活动。据李女士交待，在“裸聊” 过程中，她与其他网友一起脱衣服，摆弄自己的性器官。她进行“裸聊”主要是为寻求“刺激”。起初，检察机关以“聚众淫乱罪”将她提起公诉，但经反复研究后，在现有法律条文中找不到“裸聊犯法”的依据，检察机关于次年 2 月份撤诉告终，不久，教育部、公安部等十部委联合展开打击网络淫秽色情专项行动，全国上下集中整治网络色情，还干净的网络环境于青少年，一片热盼之势。一边是裸聊难以定罪而撤诉，一边是全国范围内得到拥护的打击行动，但是如何处理和对待网络裸聊，成为热议的话题。二、本案争议的焦点 .1 裸聊是否构成犯罪裸聊者是否可以恣意“徜徉”于道德的自由领域，还是要受到法律的无情制裁？是由道德调整而被纵容，还是为法律禁止而受约束？目前社会各界众说纷纭，意见不一。主要有以下几种观点：第一、我的身体我做主。持这种观点的人认为裸聊不构成犯罪。他们认为，裸聊与面对面聊并没有什么区别，其关键仍在于聊，也就是通常的人们之间进行聊天，身体虽然是没有衣服遮着，但私人的互联网空间本身就是他们的裤子。因此这只是个人的私事，别人管不着，如果法律干涉，则是侵犯了个人的隐私权。第二、处罚裸聊无法律依据。持这种观点的人也认为裸聊不构成犯罪。但是理由与前一种不同，是缘于法律的滞后与空白，因为《刑法》中对裸聊与组织裸聊无任何规定。他们虽然也反对裸聊，但在我们这个日益追求法治的国家，“法无明文规定不为罪”，只能在治安管理处罚条例中寻求处罚方法，或通过各种专项整治进行被动的打击。纵然痛恨亦束手无策。[3] 第三、裸聊构成犯罪。持这种观点的人认为除了点对点式的裸聊外，其他两种方式都构成违法或犯罪，但具体定何种罪名，仍颇有争议。前两种观点虽然都不认为是犯罪，但持第一种观点的人是从人权的角度，从公民个人的感性方面，理直气壮的支持裸聊，而该种观点更多的是体现了对裸聊的无奈和对法律的期待。笔者认为第一种观点偏颇，打着权利与违宪的旗号，实则是对人性弱点的纵容，对社会秩序的熟视无睹，实不可取。第二种观点虽有一

定道理，但未免消极，因此笔者赞成第三种观点，但具体如何定性，认为应视裸聊的方式、危害后果不同而区别对待，不可一概而论，下面将详细述之。2.本案能否构成聚众淫乱罪在本案审查过程中，另一种意见认为，犯罪嫌疑人的行为应当认定为聚众淫乱罪。然而传统的聚众淫乱行为都是在现实的空间中实施的，就聚众淫乱行为能否在虚拟空间进行，主要有两种观点：一种认为，随着科技的发展，互联网的普及对于“空间”这个概念的理解应当包括地理空间与虚拟空间两部分。虽然裸聊的参与者来自各地，不具有地理概念上的空间同一性，但是由于聊天室的IP地址是固定的，即他们所聚集的网络虚拟空间的地点是固定的，因此在他们参与聚众淫乱活动时在虚拟空间中是具有空间上的同一性的,符合聚众淫乱罪的客观要件。[4]另一种观点则认为，我国刑法中规定的聚众淫乱仅指在物理空间中，对于网络这种虚拟空间是否符合聚众淫乱罪的构成要件，法律上还没有明确规定，基于罪刑法定原则不应认定为聚众淫乱罪。笔者认为只有当3人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才能以本罪论处。如果特定少数个人秘密进行视频裸聊，其行为并没有影响到社会上更大的范围，不会波及公众对性的良好感情，缺之对刑法所保护的社会法益的侵犯，不能以聚众淫乱罪论处3.本案能否构成传播淫移物品罪有观点认为人的身体不是物品。按照《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫移电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）中的有关规定，如果认定裸聊构成传播淫秽物品罪，就要求该行为必须有物品这个载体，包括有形载体和无形载体。物品是指一种无生命属性的东西，但“裸聊”中，聊天双方用有生命的身体现场表演，不是对淫移物品的传播，因为人的身体不是物品。因此，在信息传播的形式上不符合《解释》的规定，将“裸聊”定性为传播浮秽物品罪是不恰当的。如果展示的是裸体照片，或者事先录制的裸体视频，则符合该项罪名的要求。[5]另一种观点认为在“裸聊”中，人的身体经过电子信号的转换，已经变成了一个视频图像。从表演者本身来说，展示的是自己的身体，但传播给对方时却已经是一个视频图像，对方看到的也是一个正在生成的音像制品，而并非仅仅是聊天者本人的身体，因此，符合刑法中的物品概念要求。即使符合传播移物品罪，还有一个无法认定其具体传播数量的问题，根据《解释》，要构成此款罪，得有

定道理，但未免消极，因此笔者赞成第三种观点，但具体如何定性，认为应视裸聊的方式、危害后果不同而区别对待，不可一概而论，下面将详细述之。 2.本案能否构成聚众淫乱罪在本案审查过程中，另一种意见认为，犯罪嫌疑人的行为应当认定为聚众淫乱罪。然而传统的聚众淫乱行为都是在现实的空间中实施的,就聚众淫乱行为能否在虚拟空间进行,主要有两种观点：一种认为，随着科技的发展,互联网的普及,对于“空间”这个概念的理解应当包括地理空间与虚拟空间两部分。虽然裸聊的参与者来自各地,不具有地理概念上的空间同一性，但是由于聊天室的 IP 地址是固定的，即他们所聚集的网络虚拟空间的地点是固定的，因此在他们参与聚众淫乱活动时在虚拟空间中是具有空间上的同一性的,符合聚众淫乱罪的客观要件。[4] 另一种观点则认为，我国刑法中规定的聚众淫乱仅指在物理空间中，对于网络这种虚拟空间是否符合聚众淫乱罪的构成要件，法律上还没有明确规定，基于罪刑法定原则不应认定为聚众淫乱罪。笔者认为只有当 3 人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才能以本罪论处。如果特定少数个人秘密进行视频裸聊，其行为并没有影响到社会上更大的范围，不会波及公众对性的良好感情，缺乏对刑法所保护的社会法益的侵犯，不能以聚众淫乱罪论处。 3.本案能否构成传播淫秽物品罪有观点认为人的身体不是物品。按照《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）中的有关规定，如果认定裸聊构成传播淫秽物品罪，就要求该行为必须有物品这个载体，包括有形载体和无形载体。物品是指一种无生命属性的东西，但“裸聊”中，聊天双方用有生命的身体现场表演，不是对淫秽物品的传播，因为人的身体不是物品。因此，在信息传播的形式上不符合《解释》的规定，将“裸聊”定性为传播淫秽物品罪是不恰当的。如果展示的是裸体照片，或者事先录制的裸体视频，则符合该项罪名的要求。[5] 另一种观点认为在“裸聊”中，人的身体经过电子信号的转换，已经变成了一个视频图像。从表演者本身来说，展示的是自己的身体，但传播给对方时却已经是一个视频图像，对方看到的也是一个正在生成的音像制品，而并非仅仅是聊天者本人的身体，因此，符合刑法中的物品概念要求。即使符合传播淫秽物品罪，还有一个无法认定其具体传播数量的问题，根据《解释》，要构成此款罪，得有

传播的具体数量，否则无法将其定罪量刑，而当前网络条件下，如何确定传播数量，从证据上来说也比较困难。笔者认为一种行为是否构成了犯罪，按照罪刑法定原则，就必须要有法律的明确规定。传播淫移物品罪，是指向公众传播淫移书刊、影片、音像、图片、或者其他淫移物品，其中“影片、音像”特指事先制作、编辑的影音文件。而裸聊是以身体裸露给特定的对象看，人的身体不属于物品，所以裸聊行为不符合这种犯罪构成。相反，如果展示的是裸体照片，或者事先录制的裸体视频，则符合“传播淫秽物品罪”的定义。4.性道德能否成为刑法保护的客体性道德是规定每个人性行为的道德规范。具体地讲，性道德是人类社会生活中所特有的、由物质生产生活决定的，维系人类延续和发展，且依靠人们内心对性的信念和社会手段，以善恶进行评价的性意识、性行为和性原则规范的总和。确定犯罪客体的本质就是要给界定一种行为是不是犯罪确定明确的标准使之符合罪刑法定原则。其目的就是要防正刑罚权这种公权力肆意的介入到公民的私权利当中，杜绝刑罚权的泛滥。社会中很多人都认为性道德是很重要的，关系到一个国家道德水准和社会风化，甚至如果不严惩侵害性道德的犯罪，将会引发一个社会的随落。其实我们不难看出，这些人认为应该入罪的人都没有否认网络裸聊行为侵害了道德，而没有提及法律，所以性道德属于道德规范调整的范畴，而不是法律应该干涉的领域。坚持用刑法推行性道德还可能与人性相抵触，而压制人性的行为往往不具有实践上的有效性和正义性。我国台湾地区学者黄荣坚认为，在这个世界上，没有什么制度可以对抗人性。6与人性相悸的禁止性刑法规范在实践中的有效性也存在问题，因为，对于合乎人性的又不具有事实上的伤害性的行为进行禁止和刑事惩罚，实际上是立法者为自己所设立的两难困境。在这种困境状态中，立法者或者要做出严重不当之事或者只能对于这些违反成文法规定的行为视而不见，从而导致个体不再尊重法律。用刑法来制约性道德与人性相存，不符合人性的法律是不具有实践性的。所以应当允许人有某种看似并不符合社会道德风尚的行为，只要这种行为没有危害社会，不具有社会危害性，法律应该对其采取宽容的态度。二、案件的法理分析1.有限度的自由“自由，自由，多少罪恶假汝之名而行”，法律的最高目标在于保护个人自由

传播的具体数量，否则无法将其定罪量刑，而当前网络条件下，如何确定传播数量，从证据上来说也比较困难。笔者认为一种行为是否构成了犯罪，按照罪刑法定原则，就必须要有法律的明确规定。传播淫秽物品罪，是指向公众传播淫秽书刊、影片、音像、图片、或者其他淫秽物品，其中“影片、音像”特指事先制作、编辑的影音文件。而裸聊是以身体裸露给特定的对象看，人的身体不属于物品，所以裸聊行为不符合这种犯罪构成。相反，如果展示的是裸体照片，或者事先录制的裸体视频，则符合“传播淫秽物品罪”的定义。 4.性道德能否成为刑法保护的客体性道德是规定每个人性行为的道德规范。具体地讲，性道德是人类社会生活中所特有的、由物质生产生活决定的，维系人类延续和发展，且依靠人们内心对性的信念和社会手段，以善恶进行评价的性意识、性行为和性原则规范的总和。确定犯罪客体的本质就是要给界定一种行为是不是犯罪确定明确的标准，使之符合罪刑法定原则。其目的就是要防止刑罚权这种公权力肆意的介入到公民的私权利当中，杜绝刑罚权的泛滥。社会中很多人都认为性道德是很重要的，关系到一个国家道德水准和社会风化，甚至如果不严惩侵害性道德的犯罪，将会引发一个社会的堕落。其实我们不难看出，这些人认为应该入罪的人都没有否认网络裸聊行为侵害了道德，而没有提及法律，所以性道德属于道德规范调整的范畴，而不是法律应该干涉的领域。坚持用刑法推行性道德还可能与人性相抵触，而压制人性的行为往往不具有实践上的有效性和正义性。我国台湾地区学者黄荣坚认为，在这个世界上，没有什么制度可以对抗人性。[6]与人性相悖的禁止性刑法规范在实践中的有效性也存在问题，因为，对于合乎人性的又不具有事实上的伤害性的行为进行禁止和刑事惩罚，实际上是立法者为自己所设立的两难困境。在这种困境状态中，立法者或者要做出严重不当之事或者只能对于这些违反成文法规定的行为视而不见，从而导致个体不再尊重法律。用刑法来制约性道德与人性相悖，不符合人性的法律是不具有实践性的。所以应当允许人有某种看似并不符合社会道德风尚的行为，只要这种行为没有危害社会，不具有社会危害性，法律应该对其采取宽容的态度。二、案件的法理分析 1. 有限度的自由 “自由，自由，多少罪恶假汝之名而行”，法律的最高目标在于保护个人自由

这已经成为法律界的共识。[7]法律保护自由，但这并非意味着拥有自由就可以任性妄为。在法学上，关于自由存在两个基本原则，其一是自由平等原则，就是说公民在基本权利的享有上应当平等，不允许歧视和特权；其二是不伤害原则，就是公民在行使自己的权利和自由的时候，不得损害他人的自由，不得损害公共利益和善良风俗。对于“裸聊”的行为，也许有人认为它属于私生活的范畴，属于道德调整的领域，法律不应过多干预。然而，必须承认的现实是裸聊，尤其是有偿的裸聊行为，不仅败坏了中国作为“礼仪之邦”的良好社会风气，也给国家网络管理及网络媒体的健康发展带来了危害。更为严重的是，由于网络通讯的隐秘性和传播性，裸聊行为还会引发其他的违法活动，比如网络淫移图片的传播，利用裸体照片进行的欺骗和敲诈等等。这些情况表明，对于网络行为如果超出了自由的限度，伤害了他人和社会，则必须接受法律的规制。当然，法律对于自由的限制，应以宪法为依据，以正当程序和人权保障为原则。考虑到网络技术的特殊性，对于裸聊等网络违法行为，国家应尽量先通过行政处罚的手段加以约束，只有在该行为具有严重社会危害性的情况下，而在不挑畔“罪刑法定原则”的情况下，才可以运用刑罚的手段加以惩处。古罗马思想家西塞罗曾说：“为了自由，我们应作法律的奴仆”，自由是有限度的，公民只有服从法律，才有自由和权利可言，这句话，对于走向法治的中国社会，应当具有积极的启发意义。2：罪刑法定亚里士多德说：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”“上帝的归上帝，撒旦的归撒旦”。罪刑法定原则既是法治的基本要义，也是我国刑法的基本原则。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”早已经深入人心，作为执法机关的公安部门，如果还抱着“往上靠”的方式来办案，让人感到的只有匪夷所思。罪刑法定原则是法治主义在刑法中的直接体现，是法治社会与专制社会中刑法的根本分野所在。其反对罪刑擅断和刑事类推，不仅对保护社会安宁有重要作用，对保障人权具有更重大的意义。对于类似裸聊的新生事物，可以通过行政处罚、规范网络秩序等其他手段进行管理，并进一步完善法制。不能一味追求严刑厉法，否则只能得不偿失。确实，互联网技术的发展，在给人们带来巨大便利的同时，也带来了一些负

这已经成为法律界的共识。[7]法律保护自由，但这并非意味着拥有自由就可以任性妄为。在法学上，关于自由存在两个基本原则，其一是自由平等原则，就是说公民在基本权利的享有上应当平等，不允许歧视和特权；其二是不伤害原则，就是公民在行使自己的权利和自由的时候，不得损害他人的自由，不得损害公共利益和善良风俗。对于“裸聊”的行为，也许有人认为它属于私生活的范畴，属于道德调整的领域，法律不应过多干预。然而，必须承认的现实是裸聊，尤其是有偿的裸聊行为，不仅败坏了中国作为“礼仪之邦”的良好社会风气，也给国家网络管理及网络媒体的健康发展带来了危害。更为严重的是，由于网络通讯的隐秘性和传播性，裸聊行为还会引发其他的违法活动，比如网络淫秽图片的传播，利用裸体照片进行的欺骗和敲诈等等。这些情况表明，对于网络行为如果超出了自由的限度，伤害了他人和社会，则必须接受法律的规制。当然，法律对于自由的限制，应以宪法为依据，以正当程序和人权保障为原则。考虑到网络技术的特殊性，对于裸聊等网络违法行为，国家应尽量先通过行政处罚的手段加以约束，只有在该行为具有严重社会危害性的情况下，而且在不挑衅“罪刑法定原则”的情况下，才可以运用刑罚的手段加以惩处。古罗马思想家西塞罗曾说：“为了自由，我们应作法律的奴仆”，自由是有限度的，公民只有服从法律，才有自由和权利可言，这句话，对于走向法治的中国社会，应当具有积极的启发意义。 2 .罪刑法定亚里士多德说：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”“上帝的归上帝，撒旦的归撒旦”。罪刑法定原则既是法治的基本要义，也是我国刑法的基本原则。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”早已经深入人心，作为执法机关的公安部门，如果还抱着“往上靠”的方式来办案，让人感到的只有匪夷所思。罪刑法定原则是法治主义在刑法中的直接体现，是法治社会与专制社会中刑法的根本分野所在。其反对罪刑擅断和刑事类推，不仅对保护社会安宁有重要作用，对保障人权具有更重大的意义。对于类似裸聊的新生事物，可以通过行政处罚、规范网络秩序等其他手段进行管理，并进一步完善法制。不能一味追求严刑厉法，否则只能得不偿失。确实，互联网技术的发展，在给人们带来巨大便利的同时，也带来了一些负

面的影响，比如“裸聊”，有伤风化，有一定的社会危害性，对涉世不深的青少年伤害尤甚，应采取措施予以规制。但按照目前的法律规定，本案中“裸聊”并不属于犯罪行为，也不属相关司法解释中的“传播淫秽信息”，故不能用刑法来对“裸聊”者定罪处罚。这没有半点变动的余地，更不能随随便便“往上靠”。[8]从案中可以看出，李女士裸聊有着明显的私密色彩：一，裸聊是在私人空间进行的；二，裸聊是为给空虚的生活寻找寄托，而不是像一些机构把裸聊当作非法的营利手段，借以大肆牟利。换句话说，李女士裸聊很不道德，但它毕竞是局限于个人空间的个人行为，没有面向公众传播与辐射，对公众利益的损害可以忽略不计。对这种性质的裸聊，目前法律并没有明确禁止，按“法无禁止即可为的法治原则，李女士在法律层面上是无可非议的。也正因为这点，北京石景山区检察院最初提诉的“聚众淫乱罪”找不到法律依据，最后撤诉了事。3.公权随意越界比裸聊更可怕本案中李女士是否就该被公安机关捉拿，被检察机关起诉，最后被法院定罪呢？这就涉及一个重要问题：在日益多元化的当下，应该如何看待那些背离社会道德、但又没有对公共利益造成多少损害的言行举止呢？与“法无禁止即可为”相对应的是“法无授权不可为”，这是公权机关行事的一个基本准则，严格区分法律与道德的界限，对公民私权范畴的事，要慎之文慎，如果公权力包打天下，动辑介入个人生活，侵犯公民隐私，将吃力不讨好，给自己惹来无尽的烦恼。正如我国前几年曾发生的“夫妻看黄碟”事件一样，尽管在形式上可以认为处罚或干预具有合法性，但公权的于预行为却导致了社会大众的愤怒和不安，从而以一种荒诞剧的方式收场。这场闹剧正表明违反人性的公权介入总是不具有正义性，从而不可能获得良好的实施效果。如果说，类似裸聊的不道德行为，只要它不触犯法律，我们暂且可以容忍之，但公权机关随意干预私权却无法容忍，因为公权力一旦超出法律许可走向滥用它的影响面无法估算，它对社会的危害要远甚于裸聊。可以说，在当下，约规范权力的运用比约束公民的私德更有紧迫性，意义也更深远。基于这一点，李女士该案中，一个不该被一笔带过、更值得我们关注的问题是：当地警方是通过什么手段“抓获”在自己家中裸聊的李女士的？如果没有明确的法律授权，就随便闯入公民家中将人带走，这算什么行为？这样的执法即使出发点再好，在实质上不就是对公民权利的粗暴打压吗？不道德的裸聊事件背后，隐藏着公权力运用的程序止义缺失等问题，它不该这样被忽略。当然，这并不表明笔者就支持裸聊。相反，我建议国家应当修改刑法，因为

面的影响，比如“裸聊”，有伤风化，有一定的社会危害性，对涉世不深的青少年伤害尤甚，应采取措施予以规制。但按照目前的法律规定，本案中“裸聊”并不属于犯罪行为，也不属相关司法解释中的“传播淫秽信息”，故不能用刑法来对“裸聊”者定罪处罚。这没有半点变动的余地，更不能随随便便“往上靠”。 [8] 从案中可以看出，李女士裸聊有着明显的私密色彩：一，裸聊是在私人空间进行的；二，裸聊是为给空虚的生活寻找寄托，而不是像一些机构把裸聊当作非法的营利手段，借以大肆牟利。换句话说，李女士裸聊很不道德，但它毕竟是局限于个人空间的个人行为，没有面向公众传播与辐射，对公众利益的损害可以忽略不计。对这种性质的裸聊，目前法律并没有明确禁止，按“法无禁止即可为” 的法治原则，李女士在法律层面上是无可非议的。也正因为这点，北京石景山区检察院最初提诉的“聚众淫乱罪”找不到法律依据，最后撤诉了事。 3.公权随意越界比裸聊更可怕本案中李女士是否就该被公安机关捉拿，被检察机关起诉，最后被法院定罪呢？这就涉及一个重要问题：在日益多元化的当下，应该如何看待那些背离社会道德、但又没有对公共利益造成多少损害的言行举止呢？与“法无禁止即可为”相对应的是“法无授权不可为”，这是公权机关行事的一个基本准则，严格区分法律与道德的界限，对公民私权范畴的事，要慎之又慎，如果公权力包打天下，动辄介入个人生活，侵犯公民隐私，将吃力不讨好，给自己惹来无尽的烦恼。正如我国前几年曾发生的“夫妻看黄碟”事件一样，尽管在形式上可以认为处罚或干预具有合法性，但公权的干预行为却导致了社会大众的愤怒和不安，从而以一种荒诞剧的方式收场。这场闹剧正表明违反人性的公权介入总是不具有正义性，从而不可能获得良好的实施效果。如果说，类似裸聊的不道德行为，只要它不触犯法律，我们暂且可以容忍之，但公权机关随意干预私权却无法容忍，因为公权力一旦超出法律许可走向滥用，它的影响面无法估算，它对社会的危害要远甚于裸聊。可以说，在当下，约规范权力的运用比约束公民的私德更有紧迫性，意义也更深远。基于这一点，李女士该案中，一个不该被一笔带过、更值得我们关注的问题是：当地警方是通过什么手段“抓获”在自己家中裸聊的李女士的？如果没有明确的法律授权，就随便闯入公民家中将人带走，这算什么行为？这样的执法即使出发点再好，在实质上不就是对公民权利的粗暴打压吗？不道德的裸聊事件背后，隐藏着公权力运用的程序正义缺失等问题，它不该这样被忽略。当然，这并不表明笔者就支持裸聊。相反，我建议国家应当修改刑法，因为

无论社会怎样开放，健康文明的生活依然是社会的主旋律，我们应努力追求正义与公平。当然我们无法强求每一人都那么高尚，对哪些限制在个人范围、不影响公众利益的失德行为，不妨宽容待之，或予以道德遣责，或许，良菱不全、泥沙俱下是生活走向多元丰富不得不付出的代价。三、案件争议问题解决的方法1.裸聊行为触犯了道德风尚，应用道德规范去约束随着高科技日益融入人们的生活中，越来越多的网络犯罪行为引起了人们的广泛关注，其中网络裸聊行为最为典型。正是因为这种触犯了道德风尚的行为日渐增多，很多学者和民众感到了遏制此行为和保护道德规范的紧迫性。在现行法律没有明确规范的情况下，不能擅断的将网络裸聊归入聚众淫乱罪，这走的是泛道德保护模式的道路，和罪刑法定原则是相的。网络裸聊行为触犯了性道德，而性道德不能成为刑法所保护的犯罪客体，因此即使裸聊行为对人们的正常日常生活造成了很消极的影响，它侵犯的仍然是社会主义道德风尚，仍然只能用道德规范去约束，去管理，而不能武断的用刑法法规去规范。在这里面，体现了坚持法益保护模式，而不是泛道德保护模式的一个思路。在任何一个国家或者地区，法治的进程总体现泛道德的保护模式逐渐过渡到法益保护模式。这个过程，其实就是遵循罪刑法定原则和落实公权力不千涉私权利的过程。现代社会是一个文化及其丰富繁荣的社会，价值观又是多元，有时候是相互对立的。尊重多元文化、尊重不同的价值观念是保护，人权的客观要求，也是社会进步的不竭动力。因此，不能用一些模糊、并不明确的道德去限制人们的正当需求和自由。[9根据我国现行刑法，还没有对裸聊行为的构成设置，所以就不能任意将某种网络裸聊行为归入到某种犯罪中，否则就是刑罚权的滥用，就没有坚持法益保护的模式。2.加快裸聊相关立法中国拥有世界上最多的人口，同时中国的网民数量也是世界上最多的。越来越多的人们正在分享网络带米信息共享的快捷和便利。但是网络带来福证的同时，又会引发很多不正常的现象。法律总是惩罚小部分人，正所请法不责众，所以总有抱着侥幸心理的人钻法律的漏洞。裸聊的危害在于破坏了良好的社会风气，尤其是对于没有辨别能力的未成年人，极易被裸聊视频所诱导，影响身心的健康成长，以至于诱发其他犯罪。根据统计，在青少年犯罪中，有近80%的青少年曾经

无论社会怎样开放，健康文明的生活依然是社会的主旋律，我们应努力追求正义与公平。当然我们无法强求每一人都那么高尚，对哪些限制在个人范围、不影响公众利益的失德行为，不妨宽容待之，或予以道德谴责，或许，良莠不全、泥沙俱下是生活走向多元丰富不得不付出的代价。三、案件争议问题解决的方法 1.裸聊行为触犯了道德风尚，应用道德规范去约束随着高科技日益融入人们的生活中，越来越多的网络犯罪行为引起了人们的广泛关注，其中网络裸聊行为最为典型。正是因为这种触犯了道德风尚的行为日渐增多，很多学者和民众感到了遏制此行为和保护道德规范的紧迫性。在现行法律没有明确规范的情况下，不能擅断的将网络裸聊归入聚众淫乱罪，这走的是泛道德保护模式的道路，和罪刑法定原则是相悖的。网络裸聊行为触犯了性道德，而性道德不能成为刑法所保护的犯罪客体，因此即使裸聊行为对人们的正常日常生活造成了很消极的影响，它侵犯的仍然是社会主义道德风尚，仍然只能用道德规范去约束，去管理，而不能武断的用刑法法规去规范。在这里面，体现了坚持法益保护模式，而不是泛道德保护模式的一个思路。在任何一个国家或者地区，法治的进程总体现泛道德的保护模式逐渐过渡到法益保护模式。这个过程，其实就是遵循罪刑法定原则和落实公权力不干涉私权利的过程。现代社会是一个文化及其丰富繁荣的社会，价值观又是多元，有时候是相互对立的。尊重多元文化、尊重不同的价值观念是保护，人权的客观要求，也是社会进步的不竭动力。因此，不能用一些模糊、并不明确的道德去限制人们的正当需求和自由。[9]根据我国现行刑法，还没有对裸聊行为的构成设置，所以就不能任意将某种网络裸聊行为归入到某种犯罪中，否则就是刑罚权的滥用，就没有坚持法益保护的模式。 2.加快裸聊相关立法中国拥有世界上最多的人口，同时中国的网民数量也是世界上最多的。越来越多的人们正在分享网络带米信息共享的快捷和便利。但是网络带来福祉的同时，又会引发很多不正常的现象。法律总是惩罚小部分人，正所谓法不责众，所以总有抱着侥幸心理的人钻法律的漏洞。裸聊的危害在于破坏了良好的社会风气，尤其是对于没有辨别能力的未成年人，极易被裸聊视频所诱导，影响身心的健康成长，以至于诱发其他犯罪。根据统计,在青少年犯罪中，有近 80%的青少年曾经

受过网络不良信息的影响。网络时代产生了裸聊这种新事物，但是我国现行刑法还没有关于裸聊行为的法律条文。越来越多的案例引起人们对法律规定缺失的思考。根据我国现行刑法规定，网络裸聊行为与传播淫秽物品牟利罪或者聚众淫乱罪的犯罪构成要件不相符，根据罪刑法定原则，在法律没有明确规定的前提下，不能想当然的将其纳入犯罪范畴。目前，我国的仅针对互联网络的立法，从狭义上讲只有在2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会通过了《关于维护互联网安全的决定》一部。其中目前起主要调整作用的是各种司法解释和政策性法规。而政策性的各种文件虽然有着灵活性、针对性，不能代替法律本身。对比国外，不论欧美各国，还是亚洲各个互联网发达国家，其专门调整互联网络的法律层出不穷。针对各种互联网引发的社会问题，均从法律上进行根本性的管理和引导。所以我国加大互联网络专门立法刻不容缓。只有互联网络的各项法律完善，才能进一步解决和控制像网络“裸聊”一样由互联网产生的并严重影响现实社会问题。会使我国的社会主义法治化进程更加完善。3：保护性表达自由性表达自由是表达自由的一种，维护表达自由是维护公民基本权利的要求。表达自由包括两个一方面：言论表达自由和出版表达自由。由此可见，性表达自由的概念就是，公民有自由表达性的权利，不受公权力的千涉，除非这种权利极大的侵害了社会利益，或者其滥用超出正常范围的束缚。性权利是人作为自然人的最基本的权利，维护性表达自由就是要维护人的基本自由，这是宪法赋予公民的基本权利。但是我们应当将正当的性表达自由与“淫”区分开来。人有自然属性和社会属性两种属性，性是人的自然属性，因此，法律应当尊重人的性权利，保证人最基本的需求，这样的法律才有实践性和可操作性。单纯的一味的因为性的表达触犯了道德领域而去制裁或者打击，是对公民最基本私权利的肆意于涉。现代法治国家的基本精神就是保护公民的个人私权利不受公权力的干涉和侵犯要想更好、更全面的实现这个目标，必须从实践中严格遵守宪法和法律的规定对个人的性表达自由和淫移物品行为加以区分。性表达自由作为一种公民的私权利是相对的，是要受到法律限制的。当这种自由极大的侵害了社会利益或者得到了无限制的延伸，法律就要对其采取一定的限制，防正其侵害法益。这里牵涉到一个非常重要的问题就是保护未成年人的利益

受过网络不良信息的影响。网络时代产生了裸聊这种新事物，但是我国现行刑法还没有关于裸聊行为的法律条文。越来越多的案例引起人们对法律规定缺失的思考。根据我国现行刑法规定，网络裸聊行为与传播淫秽物品牟利罪或者聚众淫乱罪的犯罪构成要件不相符，根据罪刑法定原则，在法律没有明确规定的前提下，不能想当然的将其纳入犯罪范畴。目前，我国的仅针对互联网络的立法，从狭义上讲只有在 2000 年 12 月 28 日第九届全国人民代表大会常务委员会通过了《关于维护互联网安全的决定》一部。其中目前起主要调整作用的是各种司法解释和政策性法规。而政策性的各种文件虽然有着灵活性、针对性，不能代替法律本身。对比国外，不论欧美各国，还是亚洲各个互联网发达国家，其专门调整互联网络的法律层出不穷。针对各种互联网引发的社会问题，均从法律上进行根本性的管理和引导。所以我国加大互联网络专门立法刻不容缓。只有互联网络的各项法律完善，才能进一步解决和控制像网络“裸聊”一样由互联网产生的并严重影响现实社会问题。会使我国的社会主义法治化进程更加完善。 3 .保护性表达自由性表达自由是表达自由的一种，维护表达自由是维护公民基本权利的要求。表达自由包括两个一方面:言论表达自由和出版表达自由。由此可见，性表达自由的概念就是，公民有自由表达性的权利，不受公权力的干涉，除非这种权利极大的侵害了社会利益，或者其滥用超出正常范围的束缚。性权利是人作为自然人的最基本的权利，维护性表达自由就是要维护人的基本自由，这是宪法赋予公民的基本权利。但是我们应当将正当的性表达自由与“淫秽”区分开来。人有自然属性和社会属性两种属性，性是人的自然属性，因此，法律应当尊重人的性权利，保证人最基本的需求，这样的法律才有实践性和可操作性。单纯的一味的因为性的表达触犯了道德领域而去制裁或者打击，是对公民最基本私权利的肆意干涉。现代法治国家的基本精神就是保护公民的个人私权利不受公权力的干涉和侵犯，要想更好、更全面的实现这个目标，必须从实践中严格遵守宪法和法律的规定，对个人的性表达自由和淫秽物品行为加以区分。性表达自由作为一种公民的私权利是相对的，是要受到法律限制的。当这种自由极大的侵害了社会利益或者得到了无限制的延伸，法律就要对其采取一定的限制，防止其侵害法益。这里牵涉到一个非常重要的问题就是保护未成年人的利益

网络裸聊之所以成为难题，一方面折射出罪法定理念逐渐深入人心的现实，表现出法治的进步；另一方面，也说明刑法工具主义思想仍然在当前社会具有生命力，利用刑法强制推行道德的模式和路径继续存在。任何国家或地区，在走向现代法治社会的过程中，总是会经历从一个泛道德化的刑法模式到坚持法益保护模式的转变。这个转变，其实就是个人尊重理念的落实和刑法不干预道德思想的一种深化。不难看出，我国刑法关于网络裸聊行为的法律规制已经显然落后于现实情况的变化。值得注意的是，刑罚本身是一种惩罚罪恶的手段，刑罚应当具有谦益性的品质。从某种角度上说，即使网络裸聊行为具备了刑罚可罚性的特点，但并不一定就符合刑罚应罚性。网络裸聊行为的入罪问题不单单是一个立法技术的问题，应当将刑法的很多因素，例如逻辑结构、基本原则、发展趋势等与裸聊行为结合起来综合比对、权衡。现代社会是一个文化多元、价值观对立的社会，强制推行某种模糊、抽象的道德有可能过度限制或侵犯个人的尊严和自由，这是有悸于尊重人权原则的。在我国现行刑法缺乏明文规定的情况下，不应该采用类推解释将网络裸聊行为等同于传播淫物品行为定罪处罚，更不应该将其作为聚众淫乱罪，而应该坚持罪刑法定原则，切实保障刑法的国民自由保障功能，不能以法治原则的牺牲作为扩张刑罚权和推行道德的代价。司时我们要培养公民具有社会主义法治精神。社会主义法治精神是指，以马克思主义法学的世界观为指导，由无产阶级自觉培养起来的新型的法治理念和精神。追求社会民主法治，公平正义为目标的精神理想。其次要加大普法宣传的力度和广度，不能只宣传一般的刑事法律，还要加强的法律精神类的法学理论宣传。最后，加大中小学校的法律课内容，使儿童从小接触法律，从小学法用法，养成法律思维。只有坚持以上三点，实现法律、道德、教育的互补作用，三者互相补充完善。{10)才会将网络“裸聊”这样的社会现实问题解决。因为网络“裸聊”毕竞产生的内因是由于不良文化的侵扰和个别公民未能提高自身素质。网络硬件设备只是外部条件。只有让人民自觉遵法、守法、护法，才能从根本上杜绝网络“裸聊”行为。鉴于笔者能力有限，此论文只能算是对网络裸聊行为的初步探索。希望能尽一名法学学生的微薄之力，以表对法律理论研究者和制定者的尊敬与支持！参考文献[1]马琳.网络裸聊行为的法律规制[].中南财经政法大学研究生学报，2011，(1)：28-32[2]孙鸣飞.关于网络裸聊的法律分析[D].兰州大学：刑法学，2011.[3]王明辉、唐煜枫。“裸聊行为”入罪之法理分析[].法学，2007，（7)：48-54

网络裸聊之所以成为难题，一方面折射出罪刑法定理念逐渐深入人心的现实，表现出法治的进步；另一方面，也说明刑法工具主义思想仍然在当前社会具有生命力，利用刑法强制推行道德的模式和路径继续存在。任何国家或地区，在走向现代法治社会的过程中，总是会经历从一个泛道德化的刑法模式到坚持法益保护模式的转变。这个转变，其实就是个人尊重理念的落实和刑法不干预道德思想的一种深化。不难看出，我国刑法关于网络裸聊行为的法律规制已经显然落后于现实情况的变化。值得注意的是，刑罚本身是一种惩罚罪恶的手段，刑罚应当具有谦益性的品质。从某种角度上说，即使网络裸聊行为具备了刑罚可罚性的特点，但并不一定就符合刑罚应罚性。网络裸聊行为的入罪问题不单单是一个立法技术的问题，应当将刑法的很多因素，例如逻辑结构、基本原则、发展趋势等与裸聊行为结合起来综合比对、权衡。现代社会是一个文化多元、价值观对立的社会，强制推行某种模糊、抽象的道德有可能过度限制或侵犯个人的尊严和自由，这是有悖于尊重人权原则的。在我国现行刑法缺乏明文规定的情况下，不应该采用类推解释将网络裸聊行为等同于传播淫秽物品行为定罪处罚，更不应该将其作为聚众淫乱罪，而应该坚持罪刑法定原则，切实保障刑法的国民自由保障功能，不能以法治原则的牺牲作为扩张刑罚权和推行道德的代价。同时我们要培养公民具有社会主义法治精神。社会主义法治精神是指，以马克思主义法学的世界观为指导，由无产阶级自觉培养起来的新型的法治理念和精神。追求社会民主法治，公平正义为目标的精神理想。其次要加大普法宣传的力度和广度，不能只宣传一般的刑事法律，还要加强的法律精神类的法学理论宣传。最后，加大中小学校的法律课内容，使儿童从小接触法律，从小学法用法，养成法律思维。只有坚持以上三点，实现法律、道德、教育的互补作用，三者互相补充完善。[10]才会将网络“裸聊”这样的社会现实问题解决。因为网络“裸聊”毕竟产生的内因是由于不良文化的侵扰和个别公民未能提高自身素质。网络硬件设备只是外部条件。只有让人民自觉遵法、守法、护法，才能从根本上杜绝网络“裸聊”行为。鉴于笔者能力有限，此论文只能算是对网络裸聊行为的初步探索。希望能尽一名法学学生的微薄之力，以表对法律理论研究者和制定者的尊敬与支持！参考文献 [1] 马琳.网络裸聊行为的法律规制[J].中南财经政法大学研究生学报，2011，(1)：28-32. [2] 孙鸣飞.关于网络裸聊的法律分析[D].兰州大学：刑法学，2011. [3] 王明辉、唐煜枫.“裸聊行为”入罪之法理分析[J].法学，2007，（7）：48-54

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