《法理学》课程教学资源（案例）3Q大战的法理分析.doc_大学文库

1 “3Q 大战”的法理分析摘要：众所周知，作为全国互联网最大的两个客户端软件，奇虎 360 与腾讯间的纠葛由来已久，彼此之间的明枪暗箭从未停歇。在 2010 年，双方之间的战争终于爆发了，这场战争被业界形象地称为“3Q 大战”。2010 年 9 月 27 日， 360 发布了其新开发的“隐私保护器”，专门搜集 QQ 软件是否侵犯用户隐私。随后，QQ 立即指出 360 浏览器涉嫌借黄色网站推广。2012 年 11 月 3 日，腾讯宣布在装有 360 软件的电脑上停止运行 QQ 软件，用户必须卸载 360 软件才可登录 QQ，强迫用户“二选一”。双方为了各自的利益，从 2010 年到 2014 年，两家公司上演了一系列互联网之战，并走上了诉讼之路。关键词：奇虎 360，QQ 软件，腾讯，侵权，诉讼 1 3Q 诉讼战1 1.1 360 诋毁腾讯案（1）起诉 2010 年 10 月 14 日，针对 360 隐私保护器曝光 QQ 偷窥用户隐私事件，腾讯正式宣布起诉 360 不正当竞争，要求奇虎及其关联公司停止侵权、公开道歉并作出赔偿。（2）一审 2011 年 4 月，北京市朝阳区法院曾对此案作出一审判决，认为 360 捏造事实的行为损害了腾讯的竞争优势、构成不正当竞争。判令奇虎公司赔偿 40 万元。（3）二审 2011 年 9 月 29 日，北京市第二中级人民法院宣布腾讯公司诉“360 隐私保护器”侵权案的终审判决结果：北京奇虎、奇智软件以及三际无限的行为构成不正当竞争，判决三公司停止侵权；三家公司需要在本判决生效起 30 天内在 360 网站的首页及《法制日报》上公开发表声明以消除影响，并赔偿原告腾讯经济损 1 百度百科：腾讯 360 之争 http://baike.baidu.com/link?url=sljQ3xPOzDgmlCD8F1Kc_pvoZ5iRzbE84gcj6zIECpN1QFWsZOcuqowS7ZoyO LbvevbF6i_wERwkMllm2Oc2VGEY9DQEFPWuASY24xJ1-x-LDYPJDfd8dXHvtF24LlTpb6n0HD0VNMZy8ok VuXwpsrBUEEZgsjNvIjDpXMIE1tu

仍然互不相让，均坚持各自诉讼请求。其中值得注意的是，此次庭审期间，最高人民法院以电视直播、广播连线、网络直播等“全媒体”形式直播庭审过程，引发社会关注。据悉，这是首次以“全媒体”形式对最高人民法院二审公开开庭审理的民事案件进行报道，是最高人民法院努力推进司法公开、满足公众知情权的最新举措。2014年10月16日上午，最高人民法院对奇虎360诉腾讯公司垄断案进行终审宣判。最终，最高人民法院判定：认定腾讯旗下的QQ并不具备市场支配地位，驳回奇虎360的上诉，维持一审法院判决。持续四年之久的“3Q大战”终于落下惟幕。据了解，这起被称为“互联网反不正当竞争第一案”的案件，是迄今为止互联网行业诉讼标的额最大、在全国有重大影响的不正当竞争纠纷案件，也是《反不正当竞争法》出台多年以来，最高人民法院审理的首例互联网反不正当竞争案。案件本身引发了行业、用户和法律界各方的关注。有行业人士认为，诉讼本身就促进了中国互联网企业创新生态的营造，也推动了中国市场经济的开放与竞争。2“3Q大战”的五大争议点2.1本案相关市场的界定具体包括：一审法院对本案相关产品市场未作明确界定是否属于案件基本事实认定不清；本案是否适合运用假定垄断者测试方法界定本案相关产品市场；综合性即时通讯服务与文字、音频以及视频等单一即时通讯服务是否属于本案同一相关产品市场：移动端即时通讯服务、社交网站、微博服务、手机短信、电子邮箱是否属于本案相关产品市场；本案相关产品市场是否应确定为互联网应用平台；本案相关地域市场应界定为中国大陆地区市场还是全球市场；本案的相关市场界定是否可以或者应当考虑本案诉争行为发生之后的相关市场状况及技术发展趋势。2.2本案被上诉人是否具有市场支配地位！互联网反垒断第一案：360诉腾讯垄断案明日开审http://tech.sina.com.cn/i/2013-11-25/07348944990.shtml3

3 仍然互不相让，均坚持各自诉讼请求。其中值得注意的是，此次庭审期间，最高人民法院以电视直播、广播连线、网络直播等“全媒体”形式直播庭审过程，引发社会关注。据悉，这是首次以“全媒体”形式对最高人民法院二审公开开庭审理的民事案件进行报道，是最高人民法院努力推进司法公开、满足公众知情权的最新举措。 2014 年 10 月 16 日上午，最高人民法院对奇虎 360 诉腾讯公司垄断案进行终审宣判。最终，最高人民法院判定：认定腾讯旗下的 QQ 并不具备市场支配地位，驳回奇虎 360 的上诉，维持一审法院判决。持续四年之久的“3Q 大战”终于落下帷幕。据了解，这起被称为“互联网反不正当竞争第一案”的案件，是迄今为止互联网行业诉讼标的额最大、在全国有重大影响的不正当竞争纠纷案件，也是《反不正当竞争法》出台多年以来，最高人民法院审理的首例互联网反不正当竞争案。案件本身引发了行业、用户和法律界各方的关注。有行业人士认为，诉讼本身就促进了中国互联网企业创新生态的营造，也推动了中国市场经济的开放与竞争。 2 “3Q 大战”的五大争议点1 2.1 本案相关市场的界定具体包括：一审法院对本案相关产品市场未作明确界定是否属于案件基本事实认定不清；本案是否适合运用假定垄断者测试方法界定本案相关产品市场；综合性即时通讯服务与文字、音频以及视频等单一即时通讯服务是否属于本案同一相关产品市场；移动端即时通讯服务、社交网站、微博服务、手机短信、电子邮箱是否属于本案相关产品市场；本案相关产品市场是否应确定为互联网应用平台；本案相关地域市场应界定为中国大陆地区市场还是全球市场；本案的相关市场界定是否可以或者应当考虑本案诉争行为发生之后的相关市场状况及技术发展趋势。 2.2 本案被上诉人是否具有市场支配地位 1 互联网反垄断第一案：360 诉腾讯垄断案明日开审 http://tech.sina.com.cn/i/2013-11-25/07348944990.shtml

具体包括：是否任何滥用市场支配地位案件均需要确定被诉垄断行为人在相关市场的市场份额；本案被上诉人在相关市场中的市场份额；被上诉人是否具有市场支配地位：一审法院未按照其重新界定的相关市场组织双方当事人重新计算市场份额是否违法法定程序。2.3被上诉人是否构成反型断法所禁正的滥用市场支配地位行为具体包括：被上诉人实施的“产品不兼容”行为（用户二选一）是否构成反断法禁止的限制交易行为；被上诉人将QQ即时通讯软件与QQ软件管理、QQ电脑管家等进行捆绑的行为是否构成反垄断法所禁止的搭售行为。2.4本案民事责任的承担问题具体包括：假定腾讯公司和腾讯计算机公司的行为违反反垄断法，其是否应当承担停止侵害的民事责任；假定腾讯公司和腾讯计算机公司的行为违反反垄断法，其应否连带赔偿奇虎公司经济损失1.5亿元。请奇虎公司说明其诉请赔偿的经济损失1.5亿元的构成及计算方法；假定腾讯公司和腾讯计算机公司的行为违反反龙断法，其应否承担赔礼道款的民事责任以及承担方式；假定腾讯公司和腾讯计算机公司的行为违反反垄断法，其应否承担奇虎公司为维权而支付的合理开支，包括调查费、公证费、律师费等共计100万元。请奇虎公司说明其诉请赔偿的合理开支100方元的构成。2.5一审判决是否程序违法具体包括：一审法院在认定被上诉人是否具有支配地位时，是否违背证据规则引入未经质证的证据；一审法院是否违背听证原则，大量认定未经质证的证据与事实；一审法院是否急于履行《民事诉讼证据规定》第35条规定的告知义务。3“3Q大战”法律关系分析腾讯公司将“扣扣保镖”定性为隐形外挂。2010年11月3日，腾讯公司发表公开信，宣布将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，逼迫用户在QQ！王雅平：““停战以后’一一由中国互联网产业‘3Q大战”所引发的法律思考”，中国电信业，2011年第5期，第36页4

4 具体包括：是否任何滥用市场支配地位案件均需要确定被诉垄断行为人在相关市场的市场份额；本案被上诉人在相关市场中的市场份额；被上诉人是否具有市场支配地位；一审法院未按照其重新界定的相关市场组织双方当事人重新计算市场份额是否违法法定程序。 2.3 被上诉人是否构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为具体包括：被上诉人实施的“产品不兼容”行为（用户二选一）是否构成反垄断法禁止的限制交易行为；被上诉人将 QQ 即时通讯软件与 QQ 软件管理、 QQ 电脑管家等进行捆绑的行为是否构成反垄断法所禁止的搭售行为。 2.4 本案民事责任的承担问题具体包括：假定腾讯公司和腾讯计算机公司的行为违反反垄断法，其是否应当承担停止侵害的民事责任；假定腾讯公司和腾讯计算机公司的行为违反反垄断法，其应否连带赔偿奇虎公司经济损失 1.5 亿元。请奇虎公司说明其诉请赔偿的经济损失 1.5 亿元的构成及计算方法；假定腾讯公司和腾讯计算机公司的行为违反反垄断法，其应否承担赔礼道歉的民事责任以及承担方式；假定腾讯公司和腾讯计算机公司的行为违反反垄断法，其应否承担奇虎公司为维权而支付的合理开支，包括调查费、公证费、律师费等共计 100 万元。请奇虎公司说明其诉请赔偿的合理开支 100 万元的构成。 2.5 一审判决是否程序违法具体包括：一审法院在认定被上诉人是否具有支配地位时，是否违背证据规则引入未经质证的证据；一审法院是否违背听证原则，大量认定未经质证的证据与事实；一审法院是否怠于履行《民事诉讼证据规定》第 35 条规定的告知义务。 3 “3Q 大战”法律关系分析1 腾讯公司将“扣扣保镖”定性为隐形外挂。2010 年 11 月 3 日，腾讯公司发表公开信，宣布将在装有 360 软件的电脑上停止运行 QQ 软件，逼迫用户在 QQ 1 王雅平：“‘停战以后’——由中国互联网产业‘3Q 大战’所引发的法律思考”，中国电信业，2011 年第 5 期，第 36 页

软件和360软件之间“二选一”。最终，在工信部出面调停下，双方达成和解实现软件兼容。这起事件暴露出在互联网产业快速发展的背景下，面临看竞争失序、立法滞后、监管缺位等诸多问题。其中是非曲直，当事双方、媒体、学界，乃至社会公众，都有不同看法。争议的焦点在于，奇虎公司宣称QQ软件窃取用户隐私是否属于低毁商誉的不正当行为？QQ软件不兼容360软件是否涉及滥用市场支配地位的反垄断问题？当事双方的行为是否构成对用户的违约和侵权？笔者认为，对于这些问题的探讨和分析，应该首先理顺“3Q大战”中存在的法律关系。其一，腾讯公司与奇虎公司之间。双方同为互联网企业，在相关领域开展经营和竞争，其行为应受到《反不正当竞争法》、《反垄断法》的规制和约束。“3Q大战”中双方是一种竞争法层面的法律关系。其二，腾讯公司、奇虎公司和用户之间。腾讯公司、奇虎公司作为QQ，360软件的许可权人，通过协议方式对用户授予相关软件的使用许可权，这是一种合同法律关系。作为合同一方，腾讯公司、奇虎公司应保证切实履行合同义务，不得侵犯用户合法权益。这里重点围绕腾讯公司与奇虎公司之间的竞争法律关系，依托中国现行的法律制度，对互联网企业之间的竞争行为法律规制问题进行分析，并对如何完善互联网法制监管提出一些看法。3.1反不正当竞争法的规制一一低毁商誉行为奇虎公司指责QQ软件偷偷扫描用户硬盘，偷窥用户个人隐私文件和数据，腾讯方面则列举奇虎公司长期以来的不端行径，指责360软件“扣扣保镖”劫持QQ程序。双方为了各自的商业利益，都拿对方商品信誉、商业信誉作“箭靶”，已经进人不正当竞争法律规制范畴。我国《反不正当竞争法》对于“不正当竞争行为”的界定有四个因素：第一，实施主体是经营者。奇虎公司和腾讯公司同为互联网企业，当属经营者。第二，目的是为了获取竞争利益。从3Q大战的具体情形来看，双方的目的十分明显，都想通过媒体宣传的途径，揭露对方服务或产品中的恶性问题。第三，结果是损害经营者利益和市场竞争秩序。此次争端对于奇虎公司和腾5

5 软件和 360 软件之间“二选一”。最终，在工信部出面调停下，双方达成和解，实现软件兼容。这起事件暴露出在互联网产业快速发展的背景下，面临着竞争失序、立法滞后、监管缺位等诸多问题。其中是非曲直，当事双方、媒体、学界，乃至社会公众，都有不同看法。争议的焦点在于，奇虎公司宣称 QQ 软件窃取用户隐私是否属于诋毁商誉的不正当行为？QQ 软件不兼容 360 软件是否涉及滥用市场支配地位的反垄断问题？当事双方的行为是否构成对用户的违约和侵权？笔者认为，对于这些问题的探讨和分析，应该首先理顺“3 Q 大战”中存在的法律关系。其一，腾讯公司与奇虎公司之间。双方同为互联网企业，在相关领域开展经营和竞争，其行为应受到《反不正当竞争法》、《反垄断法》的规制和约束。“3Q 大战”中双方是一种竞争法层面的法律关系。其二，腾讯公司、奇虎公司和用户之间。腾讯公司、奇虎公司作为 QQ，360 软件的许可权人，通过协议方式对用户授予相关软件的使用许可权，这是一种合同法律关系。作为合同一方，腾讯公司、奇虎公司应保证切实履行合同义务，不得侵犯用户合法权益。这里重点围绕腾讯公司与奇虎公司之间的竞争法律关系，依托中国现行的法律制度，对互联网企业之间的竞争行为法律规制问题进行分析，并对如何完善互联网法制监管提出一些看法。 3.1 反不正当竞争法的规制——低毁商誉行为奇虎公司指责 QQ 软件偷偷扫描用户硬盘，偷窥用户个人隐私文件和数据，腾讯方面则列举奇虎公司长期以来的不端行径，指责 360 软件“扣扣保镖”劫持 QQ 程序。双方为了各自的商业利益，都拿对方商品信誉、商业信誉作“箭靶”，已经进人不正当竞争法律规制范畴。我国《反不正当竞争法》对于“不正当竞争行为”的界定有四个因素：第一，实施主体是经营者。奇虎公司和腾讯公司同为互联网企业，当属经营者。第二，目的是为了获取竞争利益。从 3Q 大战的具体情形来看，双方的目的十分明显，都想通过媒体宣传的途径，揭露对方服务或产品中的恶性问题。第三，结果是损害经营者利益和市场竞争秩序。此次争端对于奇虎公司和腾

讯公司商品信誉和商业信誉的损害，市场反应给出了直接答案。更大的损害还在于对整个互联网行业竞争秩序的破坏，尤其是这两家产品涉及的广大网络用户，无端卷人其中，不能根据自身意愿自由选择使用网络产品，其合法消费者权益被肆意伤害。第四，选择的手段违反《反不正当竞争法》的规定。双方的行为已经触及《反不正当竞争法》所规制的“毁商誉行为”。3.2低毁商誉行为的法律认定《反不正当竞争法》第14条规定“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”1该条的适用有两个关键点。一是必须发生在竞争对手之间。表面上看，奇虎公司主营业务为杀毒软件服务，腾讯公司业务领域集中在即时通讯和SNS领域，似乎并无太多交集业务，也构不成直接的竞争。但在网络环境下，对竞争关系的判定应该跳出产品的某方面具体功能，从更高的角度来观察。实际上，奇虎公司和腾讯公司都采用免费客户端软件基础上的增值服务运营模式，很多产品具有极大相似度，如QQ浏览器与360浏览器、QQ电脑管家与360安全卫士等，尤其是腾讯公司通过捆绑销售其安全软件，凭借其在即时通讯市场上的压倒式影响力，对奇虎公司所专注的网络安全市场构成巨大压力。可见，二者之间毫无疑问存在激烈的竞争关系。二是以损害竞争对手商誉为目的捏造、散布虚伪事实。奇虎公司指责QQ软件扫描用户硬盘，偷窥用户个人隐私文件，引起了网民对于QQ软件的担忧和恐慌。腾讯公司也对奇虎公司发起了反击，指称360隐私保护器、“扣扣保镖”定性为非法外挂，影响了QQ安全模块的运行。这些指控涉及专业的技术分析领域，不能仅凭一面之词判定是否属实。双方指控的情况是否客观真实存在，将决定双方的行为是否构成捏造、散布虚伪事实。综上，腾讯公司与奇虎公司相互之间的指责与攻击，其行为应受到反不正当竞争法的规制和调整。具体涉及的是我国《反不正当竞争法》第14条规定的“低毁商誉行为”，至于双方是否构成低毁商誉的不正当竞争行为，并为此承担相应的法律责任，关键在于其相互指控的情况是否客观真实。1《中华人民共和国反不正当竞争法》，第14条，1993.09.026

6 讯公司商品信誉和商业信誉的损害，市场反应给出了直接答案。更大的损害还在于对整个互联网行业竞争秩序的破坏，尤其是这两家产品涉及的广大网络用户，无端卷人其中，不能根据自身意愿自由选择使用网络产品，其合法消费者权益被肆意伤害。第四，选择的手段违反《反不正当竞争法》的规定。双方的行为已经触及《反不正当竞争法》所规制的“诋毁商誉行为”。 3.2 低毁商誉行为的法律认定《反不正当竞争法》第 14 条规定“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”1该条的适用有两个关键点。一是必须发生在竞争对手之间。表面上看，奇虎公司主营业务为杀毒软件服务，腾讯公司业务领域集中在即时通讯和 SNS 领域，似乎并无太多交集业务，也构不成直接的竞争。但在网络环境下，对竞争关系的判定应该跳出产品的某方面具体功能，从更高的角度来观察。实际上，奇虎公司和腾讯公司都采用免费客户端软件基础上的增值服务运营模式，很多产品具有极大相似度，如 QQ 浏览器与 360 浏览器、QQ 电脑管家与 360 安全卫士等，尤其是腾讯公司通过捆绑销售其安全软件，凭借其在即时通讯市场上的压倒式影响力，对奇虎公司所专注的网络安全市场构成巨大压力。可见，二者之间毫无疑问存在激烈的竞争关系。二是以损害竞争对手商誉为目的捏造、散布虚伪事实。奇虎公司指责 QQ 软件扫描用户硬盘，偷窥用户个人隐私文件，引起了网民对于 QQ 软件的担忧和恐慌。腾讯公司也对奇虎公司发起了反击，指称 360 隐私保护器、“扣扣保镖”定性为非法外挂，影响了 QQ 安全模块的运行。这些指控涉及专业的技术分析领域，不能仅凭一面之词判定是否属实。双方指控的情况是否客观真实存在，将决定双方的行为是否构成捏造、散布虚伪事实。综上，腾讯公司与奇虎公司相互之间的指责与攻击，其行为应受到反不正当竞争法的规制和调整。具体涉及的是我国《反不正当竞争法》第 14 条规定的“低毁商誉行为”，至于双方是否构成低毁商誉的不正当竞争行为，并为此承担相应的法律责任，关键在于其相互指控的情况是否客观真实。 1 《中华人民共和国反不正当竞争法》，第 14 条，1993.09.02

3.3蓝用市场支配地位的垒断行为判定腾讯在“致广大QQ用户的一封信”中称，将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。用户要继续使用QQ软件，必须卸载360软件。这种以不兼容的方式逼迫用户“二选一”，将竞争对手的软件产品赶出用户终端的行为，其法律属性究竞是不正当竞争行为？抑或断行为？3.3.1反垒断法与反不正当竞争法调整范围的界分从广义上看，反垄断法与反不正当竞争法都属于竞争法范畴，垄断和不正当竞争本质上都是对市场规律和市场机制的破坏，都是反竞争行为；结果上，都要损害其他竞争者（或其他经营者)以及消费者的合法权益；二者有时会重叠和交叉，表面上似乎非常近似。但垄断行为毕竟不同于不正当竞争行为，二者的区别主要有两点：一是实施主体在市场中的地位不同，不正当竞争行为的实施者不一定具有经济优势，任何企业或个体均可实施，但垄断行为的实施主体一般需要具有经济上的垄断地位或优势地位。二是实施的手段不同，垄断一般是经营者凭借自已在市场中的经济地位来实施，其手段表面上可能符合市场交易规则，如格式合同、商业合作、安全保障等：但不正当竞争行为往往采取非正常手段，如欺骗、仿冒、低于成本销售等，以此打击竞争对手。QQ软件对360软件的不兼容，虽然表面上以保护自身产品和业务安全为借目，似乎也给予用户自由选择的权利，但透过现象看本质，腾讯公司之所以采取不兼容的手段，这种手段之所以在一定程度上实现了其打压奇虎公司的目的，关键还在于腾讯公司依仗的在即时通讯客户端市场的强大市场地位。因此，笔者认为，QQ软件不兼容360软件应该由《反断法》调整3.3.2滥用市场支配地位的法律分析QQ软件不兼容360软件、逼迫用户“二选一”的行为，涉及我国《反垄断法》所规制的“滥用市场支配地位”行为。滥用市场支配地位，指企业凭借已经获得的市场支配地位，对市场其他主体进行不公平的交易或排挤竞争对手的行为。应该明确的是，“反垄断法并不遣责企业因自身经济效益而取得的市场支配从腾讯360大战看互联网垒断http://www.ithome.com/html/it/108462.htm2李晨，互联网垄断的法律规制探析一一以3Q之战为例，中南民族大学学位论文，20127

7 3.3 滥用市场支配地位的垄断行为判定1 腾讯在“致广大 QQ 用户的一封信”中称，将在装有 360 软件的电脑上停止运行 QQ 软件。用户要继续使用 QQ 软件，必须卸载 360 软件。这种以不兼容的方式逼迫用户“二选一”，将竞争对手的软件产品赶出用户终端的行为，其法律属性究竟是不正当竞争行为？抑或垄断行为？ 3.3.1 反垄断法与反不正当竞争法调整范围的界分从广义上看，反垄断法与反不正当竞争法都属于竞争法范畴，垄断和不正当竞争本质上都是对市场规律和市场机制的破坏，都是反竞争行为；结果上，都要损害其他竞争者(或其他经营者)以及消费者的合法权益；二者有时会重叠和交叉，表面上似乎非常近似。但垄断行为毕竟不同于不正当竞争行为，二者的区别主要有两点：一是实施主体在市场中的地位不同，不正当竞争行为的实施者不一定具有经济优势，任何企业或个体均可实施，但垄断行为的实施主体一般需要具有经济上的垄断地位或优势地位。二是实施的手段不同，垄断一般是经营者凭借自己在市场中的经济地位来实施，其手段表面上可能符合市场交易规则，如格式合同、商业合作、安全保障等；但不正当竞争行为往往采取非正常手段，如欺骗、仿冒、低于成本销售等，以此打击竞争对手。QQ 软件对 360 软件的不兼容，虽然表面上以保护自身产品和业务安全为借目，似乎也给予用户自由选择的权利，但透过现象看本质，腾讯公司之所以采取不兼容的手段，这种手段之所以在一定程度上实现了其打压奇虎公司的目的，关键还在于腾讯公司依仗的在即时通讯客户端市场的强大市场地位。因此，笔者认为，QQ 软件不兼容 360 软件应该由《反垄断法》调整。 3.3.2 滥用市场支配地位的法律分析2 QQ 软件不兼容 360 软件、逼迫用户“二选一”的行为，涉及我国《反垄断法》所规制的“滥用市场支配地位”行为。滥用市场支配地位，指企业凭借已经获得的市场支配地位，对市场其他主体进行不公平的交易或排挤竞争对手的行为。应该明确的是，“反垄断法并不谴责企业因自身经济效益而取得的市场支配 1 从腾讯 360 大战看互联网垄断 http://www.ithome.com/html/it/108462.htm 2 李晨，互联网垄断的法律规制探析——以 3Q 之战为例，中南民族大学学位论文，2012

地位，但是由于占市场支配地位的企业会有限度地制约竞争，或者因其拥有断地位而根本不受竞争的制约，他们就可能会蓝用其市场支配地位或垄断地位而排除、限制市场竞争，损害消费者利益。”如何判定QQ软件不兼容360软件的行为构成滥用市场支配地位，首先要认定腾讯公司是否具有市场支配地位，其次要确认其是否实施滥用市场支配地位的行为。从以下几个方面进行讨论。一是相关市场。所谓相关市场，指向共同的买者销售具有竞争性产品的所有卖者。在互联网环境下可以解释为，向网络用户提供功能相似、同质竞争的网络产品或服务的特定市场领域。例如，QQ、MSN、飞信及其他即时通讯工具构成反垄断法语境下的相关市场。相关市场的界定对于判定企业是否具有支配地位十分重要，而确定相关市场的关键在于划定可替代的产品或服务。如前所述，表面上QQ软件是即时通讯工具，360软件专注于杀毒软件，二者之间不存在竞争，也就没有产品或服务的替代性问题。但从现今互联网产业发展趋势来看，用户客户端软件市场占有率的重要性日益凸显，腾讯公司以QQ软件为依托，向用户提供包括杀毒在内的一站式服务，对奇虎公司所占据的杀毒软件市场构成冲击。跳出软件的技术和功能特性来看，二者真正争夺的是客户端用户市场。因此，笔者认为，“3Q大战”的相关市场，不是杀毒软件，也不是即时通讯，而应该界定为网络用户客户端软件市场。二是市场支配地位。市场支配地位，指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进人相关市场能力的市场地位。这是企业实施垄断的基本条件。2010年互联网实验室发布的《中国互联网行业垄断状况调查及对策研究报告》和腾讯公司垄断情况简报》表明，截至2010年第三季度，腾讯公司在即时通讯市场份额已达到75.56%。简报指出，“腾讯的市场支配地位具有“用户锁定”和赢家通吃的特点，对其他市场竞争者产生了障碍性威胁。”可见，腾讯公司通过QQ捆绑销售其安全软件，凭借其在即时通讯市场上的压倒性优势，完全可以阻碍或者影响其他经营者在用户客户端软件市场的经营活动。因此，可以认定，腾讯公司拥有客户端软件相关市场支配地位。三是滥用市场支配地位行为。《反垄断法》第17条规定了7种滥用市场支1杜仲霞：《网络经济下反垄断法滥用市场支配地位的界定一一评腾讯360案》，载《安徽农业大学学报社会科学版》2011年第3期0

8 地位，但是由于占市场支配地位的企业会有限度地制约竞争，或者因其拥有垄断地位而根本不受竞争的制约，他们就可能会滥用其市场支配地位或垄断地位而排除、限制市场竞争，损害消费者利益。”如何判定 QQ 软件不兼容 360 软件的行为构成滥用市场支配地位，首先要认定腾讯公司是否具有市场支配地位，其次要确认其是否实施滥用市场支配地位的行为。从以下几个方面进行讨论。一是相关市场。所谓相关市场，指向共同的买者销售具有竞争性产品的所有卖者。在互联网环境下可以解释为，向网络用户提供功能相似、同质竞争的网络产品或服务的特定市场领域。例如，QQ、MSN、飞信及其他即时通讯工具构成反垄断法语境下的相关市场。相关市场的界定对于判定企业是否具有支配地位十分重要，而确定相关市场的关键在于划定可替代的产品或服务。如前所述，表面上 QQ 软件是即时通讯工具，360 软件专注于杀毒软件，二者之间不存在竞争，也就没有产品或服务的替代性问题。但从现今互联网产业发展趋势来看，用户客户端软件市场占有率的重要性日益凸显，腾讯公司以 QQ 软件为依托，向用户提供包括杀毒在内的一站式服务，对奇虎公司所占据的杀毒软件市场构成冲击。跳出软件的技术和功能特性来看，二者真正争夺的是客户端用户市场。因此，笔者认为，“3Q 大战”的相关市场，不是杀毒软件，也不是即时通讯，而应该界定为网络用户客户端软件市场。二是市场支配地位1。市场支配地位，指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进人相关市场能力的市场地位。这是企业实施垄断的基本条件。2010 年互联网实验室发布的《中国互联网行业垄断状况调查及对策研究报告》和腾讯公司垄断情况简报》表明，截至 2010 年第三季度，腾讯公司在即时通讯市场份额已达到 75. 56%。简报指出，“腾讯的市场支配地位具有“用户锁定’和赢家通吃的特点，对其他市场竞争者产生了障碍性威胁。”可见，腾讯公司通过 QQ 捆绑销售其安全软件，凭借其在即时通讯市场上的压倒性优势，完全可以阻碍或者影响其他经营者在用户客户端软件市场的经营活动。因此，可以认定，腾讯公司拥有客户端软件相关市场支配地位。三是滥用市场支配地位行为。《反垄断法》第 17 条规定了 7 种滥用市场支 1 杜仲霞：《网络经济下反垄断法滥用市场支配地位的界定——评腾讯 360 案》，载《安徽农业大学学报社会科学版》2011 年第 3 期

配地位的行为，可以归纳为两类：一是剥削性滥用，即以不公平的价格进行交易：二是妨碍性滥用，即滥用行为的目的是排除竞争对手。QQ软件以不兼容方式逼迫用户“二选一”，其目的不在于拒绝用户使用QQ软件，而是凭借其市场支配地位迫使用户卸载360软件。此举使得6000万用户卸载360软件，严重损害了安全软件市场的竞争，达到了腾讯公司排挤竞争对手的目的，属于妨碍性滥用行为，具体指向《反垄断法》第17条规定的“役有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其制定的经营者进行交易”。四是正当理由。除《反垄断法》设定了的条款外，滥用市场支配地位可以“正当理由”进行抗辩。腾讯公司也列举了自身认为合理的三个“正当理由”：保障用户QQ账户安全、坚决反对没有道德底线的行为、抵制违法行为。这三个理由是否构成《反垄断法》意义上的“正当理由”了立法没有对何谓“正当理由”予以明确，所以判断滥用市场支配地位的理由是否正当，在行政执法和司法实践中有较大主观性。在未有相关权威机构判定前，腾讯公司更是无权依仗自身市场支配地位胁迫用户卸载360软件。因此，腾讯公司所列举的理由很难构成《反垄断法》意义上的“正当理由”。综上，“3Q大战”中QQ软件不兼容360软件的行为，应纳人反垄断法范畴调整。通过分析，腾讯公司在客户端软件相关市场占据市场支配地位，通过不兼容竞争对手软件产品的形式限制竞争，构成滥用市场支配地位的垄断行为。1但是，广东省高级人民法院一审认为：奇虎公司关于综合性即时通信服务构成一个独立的相关商品市场以及本案相关地域市场应为中国大陆市场的主张均不能成立。本案相关商品市场远远超出综合性即时通信服务市场，相关地域市场应为全球市场。腾讯公司和腾讯计算机公司既不具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力，又不具备阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力，在该相关市场不具有支配地位。由于奇虎公司对本案相关商品市场界定错误，其所提供的证据不足以证明腾讯公司和腾讯计算机公司在相关商品市场上具有垄断地位，故奇虎公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不能成立。该院判决驳回奇虎公司的全部诉讼请求。腾讯大战360，奇虎为什么会输？http://www.admin5.com/article/20141018/566891.shtml6

9 配地位的行为，可以归纳为两类：一是剥削性滥用，即以不公平的价格进行交易；二是妨碍性滥用，即滥用行为的目的是排除竞争对手。QQ 软件以不兼容方式逼迫用户“二选一”，其目的不在于拒绝用户使用 QQ 软件，而是凭借其市场支配地位迫使用户卸载 360 软件。此举使得 6 000 万用户卸载 360 软件，严重损害了安全软件市场的竞争，达到了腾讯公司排挤竞争对手的目的，属于妨碍性滥用行为，具体指向《反垄断法》第 17 条规定的“役有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其制定的经营者进行交易”。四是正当理由。除《反垄断法》设定了的条款外，滥用市场支配地位可以“正当理由”进行抗辩。腾讯公司也列举了自身认为合理的三个“正当理由”：保障用户 QQ 账户安全、坚决反对没有道德底线的行为、抵制违法行为。这三个理由是否构成《反垄断法》意义上的“正当理由”了立法没有对何谓“正当理由”予以明确，所以判断滥用市场支配地位的理由是否正当，在行政执法和司法实践中有较大主观性。在未有相关权威机构判定前，腾讯公司更是无权依仗自身市场支配地位胁迫用户卸载 360 软件。因此，腾讯公司所列举的理由很难构成《反垄断法》意义上的“正当理由”。综上，“3Q 大战”中 QQ 软件不兼容 360 软件的行为，应纳人反垄断法范畴调整。通过分析，腾讯公司在客户端软件相关市场占据市场支配地位，通过不兼容竞争对手软件产品的形式限制竞争，构成滥用市场支配地位的垄断行为。1 但是，广东省高级人民法院一审认为：奇虎公司关于综合性即时通信服务构成一个独立的相关商品市场以及本案相关地域市场应为中国大陆市场的主张均不能成立。本案相关商品市场远远超出综合性即时通信服务市场，相关地域市场应为全球市场。腾讯公司和腾讯计算机公司既不具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力，又不具备阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力，在该相关市场不具有支配地位。由于奇虎公司对本案相关商品市场界定错误，其所提供的证据不足以证明腾讯公司和腾讯计算机公司在相关商品市场上具有垄断地位，故奇虎公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不能成立。该院判决驳回奇虎公司的全部诉讼请求。 1 腾讯大战 360，奇虎为什么会输？http://www.admin5.com/article/20141018/566891.shtml

2014年10月16日上午，最高人民法院对奇虎360诉腾讯公司垄断案进行终审宣判。最终，最高人民法院判定：认定腾讯旗下的QQ并不具备市场支配地位，驳回奇虎360的上诉，维持一审法院判决。4对类似“3Q”事件的法律规制对策及建议“3Q大战”充分反映出信息通信行业缺之行业规则和政府管理规范这一基本事实，无规范则无秩序，没有规矩不成方圆。在事件进展过程中，政府部门没有及时进行监管，让两家企业之间的竞争演变成中国互联网历史上的一个“事件”。在“3Q大战”后期，除了一纸工信部令两家企业道歉的通知外，鲜有政府部门的声音。对此，笔者认为，要从根本上避免类似事件的发生，需要做的事情主要有以下几个方面。4.1制定中国信息产品行业自律规范，建立市场准入机制信息产品应相互兼容对于奇虎公司与腾讯公司之间的纷争，重庆大学法学院教授、网络信息法领域专家齐爱民呼吁：第一，制定中国信息产品行业自律规范，提高信息产品行业自律能力，加强相互之间的监督；第二，建立市场准入机制，进人市场的信息产品应符合准入的基本条件，如基本性能和稳定性要求、个人信息保护的技术措施、是否具有攻击性等，满足上述条件的信息产品方可进人市场：第三，信息产业中的企业应独立开发自己的拳头产品，正当竞争，争取最大的市场份额；第四，进入市场的信息产品应该是相互兼容的，这才是用户的最大需求，也是市场保持正常秩序的前提；第五，政府应该加快制定相关法规，对信息产品进行监管和规范。在政府的相关法规中，应建立统一的信息产品标准，并且在行业内进行的软件评测必须在工信部备案，接受工信部监督。4.2尽快规范“恶意将竞争对象列入病毒列表”等不正当竞争的行为-

10 2014 年 10 月 16 日上午，最高人民法院对奇虎 360 诉腾讯公司垄断案进行终审宣判。最终，最高人民法院判定：认定腾讯旗下的 QQ 并不具备市场支配地位，驳回奇虎 360 的上诉，维持一审法院判决。 4 对类似“3Q”事件的法律规制对策及建议 “3Q 大战”充分反映出信息通信行业缺乏行业规则和政府管理规范这一基本事实，无规范则无秩序，没有规矩不成方圆。在事件进展过程中，政府部门没有及时进行监管，让两家企业之间的竞争演变成中国互联网历史上的一个“事件”。在“3 Q 大战”后期，除了一纸工信部令两家企业道歉的通知外，鲜有政府部门的声音。对此，笔者认为，要从根本上避免类似事件的发生，需要做的事情主要有以下几个方面。 4.1 制定中国信息产品行业自律规范，建立市场准入机制信息产品应相互兼容对于奇虎公司与腾讯公司之间的纷争，重庆大学法学院教授、网络信息法领域专家齐爱民呼吁：第一，制定中国信息产品行业自律规范，提高信息产品行业自律能力，加强相互之间的监督；第二，建立市场准入机制，进人市场的信息产品应符合准入的基本条件，如基本性能和稳定性要求、个人信息保护的技术措施、是否具有攻击性等，满足上述条件的信息产品方可进人市场；第三，信息产业中的企业应独立开发自己的拳头产品，正当竞争，争取最大的市场份额；第四，进入市场的信息产品应该是相互兼容的，这才是用户的最大需求，也是市场保持正常秩序的前提；第五，政府应该加快制定相关法规，对信息产品进行监管和规范。在政府的相关法规中，应建立统一的信息产品标准，并且在行业内进行的软件评测必须在工信部备案，接受工信部监督。 4.2 尽快规范“恶意将竞争对象列入病毒列表”等不正当竞争的行为