第二单元 民法典的体系功能与体糸规则
第二单元 民法典的体系功能与体系规则
平等中的不平等 前一单元从民法通则第2条丶合同法第2条第2款的「平等 主体」出发’区隔公法和私法,平等指的是无公权力 (「高权」)涉入的形式平等。 实际上私法欠系常常是在不对等的交易结构下形成,平等 中隐藏了许多的不平等,比如劳资经济地位的不对等,企 业和消费者在信息上的不对称,民法显然不能视若无睹 从社会主义宪法的角度来看,更不应该如此 此外无矢相对的不平等,但有明显的结构差异者,则为商 人间的商行为,欧陆许多国家是以独立的商法来回应这种 不同。此一历史因素鲜见於其他国家,而不论从主体(商 人)还是矢系(商行为)的角度来看,民商分立的正当性 都在不断削弱,因此可以暂时不论
平等中的不平等 ◼ 前一单元从民法通则第2条、合同法第2条第2款的「平等 主体」出发，区隔公法和私法，平等指的是无公权力 （「高权」）涉入的形式平等。 ◼ 实际上私法关系常常是在不对等的交易结构下形成，平等 中隐藏了许多的不平等，比如劳资经济地位的不对等，企 业和消费者在信息上的不对称，民法显然不能视若无睹， 从社会主义宪法的角度来看，更不应该如此。 ◼ 此外无关相对的不平等，但有明显的结构差异者，则为商 人间的商行为，欧陆许多国家是以独立的商法来回应这种 不同。此一历史因素鲜见於其他国家，而不论从主体（商 人）还是关系（商行为）的角度来看，民商分立的正当性 都在不断削弱，因此可以暂时不论
理性经济人 第二层意义的平等主体 ■民法通则和合同法所称的平等主体,可能隐涵了 第二层意义’就是「本法调整的尖系,是在未考 虑特別民事矢系的情形下理性经济人之间依协 议或依法形成的矢系」°比如合同法第53条设定 了两种合同约定免责条款的下限,指的是一般人 的交易,如果这里涉及的是海上旅客运输,或企 业和消费者之间的交易,则依海商法第126条丶消 费者权益保护法第24条,低於这个下限的免责条 款也会无效。合同法不是不管,而是留给特别法 去管,这就凸显了民法通则和合同法的体系功能 普通法(特别法优於普通法)
理性经济人─ 第二层意义的平等主体 ◼ 民法通则和合同法所称的平等主体，可能隐涵了 第二层意义，就是「本法调整的关系，是在未考 虑特别民事关系的情形下，理性经济人之间依协 议或依法形成的关系」。比如合同法第53条设定 了两种合同约定免责条款的下限，指的是一般人 的交易，如果这里涉及的是海上旅客运输，或企 业和消费者之间的交易，则依海商法第126条、消 费者权益保护法第24条，低於这个下限的免责条 款也会无效。合同法不是不管，而是留给特别法 去管，这就凸显了民法通则和合同法的体系功能 ─普通法（特别法优於普通法）
民事立法必须作的体系决定 当宪法要求经济体制从垂直的计划型体制改变为 水平的市场型体制后,参与经济活动的主体不仅 必须配合改变其行为,从行政的上下服从转为以 供需价格为依归的市场取向’而且国家也必须开 放市场让更多生产和分配者投入,资源的配置同 样也必须从多元所有制的承认出发,通过市场上 的自由交换而完成重分配。所有这些宪法的诫命, 在1999年第三次修正宣示「依法治国」(第5条 第1款)以后,都具体化为民事立法的压力
民事立法必须作的体系决定 ◼ 当宪法要求经济体制从垂直的计划型体制改变为 水平的市场型体制后，参与经济活动的主体不仅 必须配合改变其行为，从行政的上下服从转为以 供需价格为依归的市场取向，而且国家也必须开 放市场让更多生产和分配者投入，资源的配置同 样也必须从多元所有制的承认出发，通过市场上 的自由交换而完成重分配。所有这些宪法的诫命， 在1999年第三次修正宣示「依法治国」（第5条 第1款）以后，都具体化为民事立法的压力
松散的民事规定汇编无意义 民事立法者面对的主要问题是,以如何的方式来 回应方场交易如此巨大的规范需求? ■以语言构筑文本的法律规范,受限于其条件程式 「若如何,则如何」,必然是由众多条文组合而 成,如果不作某种系统的安排,势将难以理解, 遑论操作。一般法律即以一定功能、目的为范围, 将相关规范作系统的组装,成为一个一个的法律 但专业法律人必须更进一步学习理解跨越单行法 背后的体系,以便正确操作而把法律之间的矛盾 降到最低。当民事规范在数量上已经庞大到一定 程度,而且功能目的已经复杂到一定程度一从追 求单纯的对等公平到仅仅作为达到公共政策目的 的辅助工具,不一而足一时,用一部法律作统包 式的处理,已经谈不上规模或范围经济,反而因 为不具可操作性而完全无意义
松散的民事规定汇编无意义 ◼ 民事立法者面对的主要问题是，以如何的方式来 回应市场交易如此巨大的规范需求？ ◼ 以语言构筑文本的法律规范，受限于其条件程式 「若如何，则如何」，必然是由众多条文组合而 成，如果不作某种系统的安排，势将难以理解， 遑论操作。一般法律即以一定功能、目的为范围， 将相关规范作系统的组装，成为一个一个的法律， 但专业法律人必须更进一步学习理解跨越单行法 背后的体系，以便正确操作而把法律之间的矛盾 降到最低。当民事规范在数量上已经庞大到一定 程度，而且功能目的已经复杂到一定程度─从追 求单纯的对等公平到仅仅作为达到公共政策目的 的辅助工具，不一而足─时，用一部法律作统包 式的处理，已经谈不上规模或范围经济，反而因 为不具可操作性而完全无意义
民法典与部门民法的选择 受限于个别法律承载的极限,民事立法者要回应 宪法要求产出足够的民事规范,事实上只有两个 理性的选择一垂直或者水平的切割 是按照社会部门或者功能的领域’制定一个 个的法律,比如针对经济合同,农村土地的承包 经营,物业管理或者担保制度 另外一种方式则是水平式的切割,也就是按照普 通特别的尖系’把属于最普通、可以适用于各种 法律矢系的民事规范集结赶来,作糸统化的整理 后,成为「如果没有特别规定即可据此处理所有 民事矢系」的民事普通法
民法典与部门民法的选择 ◼ 受限于个别法律承载的极限，民事立法者要回应 宪法要求产出足够的民事规范，事实上只有两个 理性的选择─垂直或者水平的切割。 ◼ 一是按照社会部门或者功能的领域，制定一个一 个的法律，比如针对经济合同，农村土地的承包 经营，物业管理或者担保制度。 ◼ 另外一种方式则是水平式的切割，也就是按照普 通特别的关系，把属于最普通、可以适用于各种 法律关系的民事规范集结起来，作系统化的整理 后，成为「如果没有特别规定即可据此处理所有 民事关系」的民事普通法
部门民法模式 民法典模式 特别法的特别法 B 法 法 法 特别法 民法典
部门民法模式的优缺 ■因为在范围上作了界定,从交易的公平,到作为 交易前提的市场参进者(主体)、交易标的的资 源初始分配,乃至基于公共政策考虑对某些交易 为的管制,全都放进去作系统化的编排,尽可 用一个法律解决所有相关问题,以方便机关的 执法、司法和民众的用法、守法。这种垂直切害 的民事立法,特别是对 从计划体制转型到 市场体制的社会,正因为公私法的纠结还难以理 清,会有特别明显的好处 ■但个别法律间在技术的接轨和政策的协调上,又 难免有层出不穷的问题,有时候A法律的适用问题 原因就在少了跨越各法的体系化规范。对于以成 文法律为主要法源,讲究体系一致性的大陆法系 国家而言,此一外部调适的边成本会随着市场 复杂性的不所升高历交得难以受
部门民法模式的优缺点 ◼ 因为在范围上作了界定，从交易的公平，到作为 交易前提的市场参进者（主体）、交易标的的资 源初始分配，乃至基于公共政策考虑对某些交易 行为的管制，全都放进去作系统化的编排，尽可 能用一个法律解决所有相关问题，以方便机关的 执法、司法和民众的用法、守法。这种垂直切割 的民事立法，特别是对于一个从计划体制转型到 市场体制的社会，正因为公私法的纠结还难以理 清，会有特别明显的好处。 ◼ 但个别法律间在技术的接轨和政策的协调上，又 难免有层出不穷的问题，有时候A法律的适用问题 得到解决，潜在的却制造了B,C,D法律更多的问题， 原因就在少了跨越各法的体系化规范。对于以成 文法律为主要法源，讲究体系一致性的大陆法系 国家而言，此一外部调适的边际成本会随着市场 复杂性的不断升高而变得难以承受
纯粹民法的思维 ■水平的切割即是按照普通特别的矢系’把属于最 普通丶在「平等主体」间的、可以适用于各种私 法矢系丶各个功能领域的民事规范集结赶来,而 把所有公法的介入’或在人事时地物上有其特殊 性的规则,都留给特别法去处理。此一体系化方 式最大的优点在于通过最普通的普通法,一次涵 纳了所有私法矢系’可以避免部闩民法因涵盖面 不足所生的调和成本,而这也正是传统民法典选 择的体系化方式,故可称「民法典模式」 ■换言之,私法一民法,民法≠民法典
纯粹民法的思维 ◼ 水平的切割即是按照普通特别的关系，把属于最 普通、在「平等主体」间的、可以适用于各种私 法关系、各个功能领域的民事规范集结起来，而 把所有公法的介入，或在人事时地物上有其特殊 性的规则，都留给特别法去处理。此一体系化方 式最大的优点在于通过最普通的普通法，一次涵 纳了所有私法关系，可以避免部门民法因涵盖面 不足所生的调和成本，而这也正是传统民法典选 择的体系化方式，故可称「民法典模式」。 ◼ 换言之，私法＝民法，民法≠民法典
现代民法典成功的矢键 ■相较于部门民法,因为同样可以通过外造的「特 别法」以及内建的「轉介條款」来满足公共政策 所要追求的社会正义或公共利益,其便于体系操 作的优点却是无可取代。民法典主要的问题还是 在于立法者能否掌握普通法的精题,向社会 作适切的说明 十九、二十世纪之交出台的德国民法典所以能承 先启后,成为二十世纪民法的典范,其实还是建 立在它概念体系的精密与逻辑,以及高度抽离于 任何特别的领域或公共政策考量,从而成功的打 造了足以承载所有「特别法」,以及源源不断弓 进公共政策的民法基础结构,这才是它真正出类 拔萃之处。但即使在当时的德国,这样纯粹、中 性的民法典,也并未获得所有人的理解与认同
现代民法典成功的关键 ◼ 相较于部门民法，因为同样可以通过外造的「特 别法」以及内建的「轉介條款」来满足公共政策 所要追求的社会正义或公共利益，其便于体系操 作的优点却是无可取代。民法典主要的问题还是 在于立法者能否掌握「普通法」的精髓，向社会 作适切的说明。 ◼ 十九、二十世纪之交出台的德国民法典所以能承 先启后，成为二十世纪民法的典范，其实还是建 立在它概念体系的精密与逻辑，以及高度抽离于 任何特别的领域或公共政策考量，从而成功的打 造了足以承载所有「特别法」，以及源源不断引 进公共政策的民法基础结构，这才是它真正出类 拔萃之处。但即使在当时的德国，这样纯粹、中 性的民法典，也并未获得所有人的理解与认同