《西方法律思想简史》 byJ·M·凯利王笑红泽译汪庆华校 作为起点的希腊比较年代学 如果我们如大多历史学家、演说家和哲学家认同的那样,认为古希腊时代以伯里克利之死为开端,以亚历 山大大帝和亚里士多德之死为终结(约公元前420-320年),并从希腊人的视角观察欧洲的其余部分,首先, 我们将会看到罗马,另一个起源于欧洲的伟大民族,彼时尚未登上历史舞台。在伯里克利时代,罗马还不过是 平静的台伯河口的一个较大的市镇,罗马人是意大利半岛的国家之一,语言属于意大利语系(罗马人把那一地 称为拉丁姆,即拉丁)。尽管罗马在那时就已受到希腊的影响,但这种影响部分由北方强大而神秘的伊特鲁 里亚文明所促成,部分直接来源于希腊诸城邦与罗马南部的毗邻。希腊对意大利和西西里的征服远在公元前8 世纪即宣告开始。直到今天,一些城镇的名字,例如那不勒斯、巴勒莫、塔兰托和叙拉古,仍可作为当时征服 的明证。但是,那时罗马的力量仅仅及于其内陆地区,其面积甚至比今天的爱尔兰最小的郡还要小得多;罗马 自与迦太基的战争之后开始了其帝国征服的道路,但对海外地区的征服还是100余年之后的事情。事实上,公 元前420年,那些居住于意大利半岛南部的人比希腊人更有可能晓得罗马的存在。希腊人最初注意到罗马似乎 是在公元前387年,此时高卢的凯尔特人攻入了罗马城,并大肆进行洗劫。当此之时,罗马并没有在希腊大陆 掀起任何轩然大波。直到100年后,希腊的伊庇鲁斯王皮拉士进攻意大利南部,被罗马人打败 由于欧洲的版图向西、向北延伸,在这个时期的希腊人眼中,罗马人多少不过是个尚未开化的民族,居住 于蛮荒之地( barb arian,即 barb aroi,估计这个词是模仿了外人的笨拙发音而产生的)。希腊人对居住在今天 的俄国南部的斯基台人有粗略了解:他们也大概地知道凯尔特人是没有稳定的政治边界以及制度的一族。当时, 这些凯尔特人的居住地(根据现代考古学)横贯中欧,从黑海直到爱尔兰。而古希腊的版图西部和北部为地中 海海岸所限制:希腊人的领土差不多终止于直布罗陀海峡附近海域。历史学家希罗多德写作的年代恰好在我们
《西方法律思想简史》 by J·M·凯利 王笑红/译 汪庆华校 作为起点的希腊 希腊在文明史上居于特殊地位，这不仅仅因为希腊的文学形式和视觉艺术达到了后世视为经典的、作为卓 越之永恒标准的高度。而且，也因为希腊人是欧洲最初开始认识世界的民族，在希腊，反思性的思考和辩论成 为有教养之士的习惯；对于一些人来说，这种思考和辩论是训练，对另外一些人来说，它是其职业。希腊人的 认识并不局限于对物理世界和宇宙的观察，埃及人和巴比伦人在这方面已先于希腊人而行之。但是，希腊人的 认识扩展到了人类自身、人在事物秩序中所处的位置、人类社会的特质以及规制人类社会之最佳途径。 其他古代民族中有祭司和先知，他们的训诫或诗意的观察包括了关乎人类本性和道德的箴言；比如，犹太 人《旧约》中的许多内容就可归入此类。与此相似，其他但凡有法律的民族必定有能力理解法律的功能，以及 怎样才能使这一理性最好地服务于其特定目的；从美索布达米亚的文明中可以推断出这一点，在其废墟中挖掘 了巴比伦王国的汉谟拉比法典（约公元前 1800 年）和艾希奴那（Eshnuna）法律（比汉谟拉比法典还要早 200 年）。这一时期比希腊文明的鼎盛期还要早 1500 年。然而，只有在希腊民族，对人类与法律、正义之关系的 客观探讨才演变为有教养之士的活动，并得以书面记载，从此成为了绵延不绝的欧洲传统的一部分，因此，要 谈西方的反思性法理学或欧洲的法律思想，务必要从希腊开始。 比较年代学 如果我们如大多历史学家、演说家和哲学家认同的那样，认为古希腊时代以伯里克利之死为开端，以亚历 山大大帝和亚里士多德之死为终结（约公元前 420-320 年），并从希腊人的视角观察欧洲的其余部分，首先， 我们将会看到罗马，另一个起源于欧洲的伟大民族，彼时尚未登上历史舞台。在伯里克利时代，罗马还不过是 平静的台伯河口的一个较大的市镇，罗马人是意大利半岛的国家之一，语言属于意大利语系（罗马人把那一地 区称为拉丁姆，即拉丁）。尽管罗马在那时就已受到希腊的影响，但这种影响部分由北方强大而神秘的伊特鲁 里亚文明所促成，部分直接来源于希腊诸城邦与罗马南部的毗邻。希腊对意大利和西西里的征服远在公元前 8 世纪即宣告开始。直到今天，一些城镇的名字，例如那不勒斯、巴勒莫、塔兰托和叙拉古，仍可作为当时征服 的明证。但是，那时罗马的力量仅仅及于其内陆地区，其面积甚至比今天的爱尔兰最小的郡还要小得多；罗马 自与迦太基的战争之后开始了其帝国征服的道路，但对海外地区的征服还是 100 余年之后的事情。事实上，公 元前 420 年，那些居住于意大利半岛南部的人比希腊人更有可能晓得罗马的存在。希腊人最初注意到罗马似乎 是在公元前 387 年，此时高卢的凯尔特人攻入了罗马城，并大肆进行洗劫。当此之时，罗马并没有在希腊大陆 掀起任何轩然大波。直到 100 年后，希腊的伊庇鲁斯王皮拉士进攻意大利南部，被罗马人打败。 由于欧洲的版图向西、向北延伸，在这个时期的希腊人眼中，罗马人多少不过是个尚未开化的民族，居住 于蛮荒之地（barbarian，即 barbaroi，估计这个词是模仿了外人的笨拙发音而产生的）。希腊人对居住在今天 的俄国南部的斯基台人有粗略了解；他们也大概地知道凯尔特人是没有稳定的政治边界以及制度的一族。当时， 这些凯尔特人的居住地（根据现代考古学）横贯中欧，从黑海直到爱尔兰。而古希腊的版图西部和北部为地中 海海岸所限制；希腊人的领土差不多终止于直布罗陀海峡附近海域。历史学家希罗多德写作的年代恰好在我们
所限定的时段之前,他谈到了多瑙河、比利牛斯山和内陆的凯尔特,但没有提到爱尔兰和不列颠。埃拉托斯特 尼是我们所限定的时段之后100年的亚历山大图书馆的馆长,尽管他提到了爱尔兰和不列颠(他依据的或许是 贸易链末尾环节的商人提供的信息),但对它们并未作任何介绍。雅典和斯巴达之间进行伯罗奔尼撒战争(公 元前431-404年)的年代完全是希腊,甚至罗马(在远为不完满的意义上)的历史时期,此时爱尔兰还没有踏 上历史的舞台:考古学和文献学的研究表明,在那个时期,凯尔特人向爱尔兰和不列颠的移民已经开始,但直 到伯罗奔尼撒战争250年后凯尔特人才开始向爱尔兰大规模移民。于是,历史走到了这样一个时期,古代雅典 文明的正午阳光,罗马共和国的依稀晨曦以及爱尔兰为时短暂的暗夜(唯一打破这这暗夜的是费尔·伯格 ( Fir Bulg)和图尔萨·德·达南( Tuaha de danann)的英雄传说)同时呈现在历史的天空下。 cente>古希腊的政治结构</ center 在我们所关注的整个历史时期,希腊人生活的世界并不是一个单一的希腊国家。在公元前7-4世纪,希腊 人使用的是一、两种希腊方言。他们通过语言和文化的亲和性辩识其共享的希腊民族性。希腊人散布于希腊大 陆、爱琴岛、东部的小亚细亚群岛、西西里海岸、意大利南部、法国及西班牙的地中海海岸、利比亚、埃及 黑海,这些希腊人居住在数百个“城邦”之中。其中之一的雅典,以现代标准来看亦具相当规模,但这些城邦 差别很大,有的城邦小到几乎不大于现代世界的一个较大村庄以及区区一块腹地。这些城邦本质上都是独立的 政治实体:短暂的关系和地区的优势或会使一个城邦臣服于另一个城邦,这种臣服的外在表现是进贡金钱、船 只,缔结强迫的军事联盟,或者,在城邦之间发生冲突的时候,达成有利于占优势地位一方的决议:但是这些 条件,甚至在多个城邦共同臣服于强大的雅典城邦,以致于我们可以说存在着一个雅典“帝国”的时候,这 事实也并不意味着其他城邦独立主体资格的湮灭,它们在理论上仍然是自治的,亦即,可以制定自己的法律, 选择自己的政策。 相应地,当我们谈到希腊文学和希腊法律(也许被谈得更多)的时候,我们的所指与罗马文学和罗马法律 这样的语词包含的概念远远不同。希腊文学和诗歌有强烈的语言差别,而罗马创设了自己的语言,即拉丁文作 为意大利半岛和他们统治下的地中海大部分地区的通用语。与此相似,罗马法意味着多少是统一的领主国家精 心制定出来的法律,而“希腊法律”则是一个不那么严密的表述,指的是希腊语言和文化之下的居民定居的众 多政治单位制定的诸多法典和规则。我们可以识别出反映诸城邦法律制度之间宽泛家族相似性的某些特征,但 统一的希腊法律制度从未存在于古典时代,因为从未存在过一个一统的希腊国家 在对希腊文明所作的一切研究中,对雅典的关注总占大部分的分量,雅典往往被视为希腊的同义语。这是 因为,一直到她因在与斯巴达的伯罗奔尼撒战争中失利而迅速衰落以前,在希腊的数百个城邦中,其他城邦在 人口、实力、影响、财富、艺术、文学诸方面都只能望雅典之项背。无论如何,在于我们的主题而言重要的领 域,她的衰落并不明显:因为雅典修辞学上的伟大人物,演说家德摩斯梯尼、利西阿斯、伊索克拉底、爱瑟斯 以及哲学上的伟大人物柏拉图和苏格拉底皆属于伯罗奔尼撒战争之后的那个世纪:柏拉图的老师苏格拉底在战 争结束不久后被处以死刑。希腊哲学的幼年时期大半在伊奥尼亚(希腊人对小亚细亚西海岸的称呼,即今天的 土耳其)度过:但是,正如那些伟大人物已经表明的那样,它的成熟是在雅典。公元前5世纪,也是希腊悲剧 (埃斯库罗斯、索福克勒斯及欧里庇得斯)、喜剧(阿里斯托芬)、以及历史学(修昔底德)和雕刻艺术的成 熟时刻。由于公元前5世纪和4世纪的雅典向我们贡献了卓越的文学作品,我们得以对雅典城邦的生活、政治 以及法律生活有较之其他城邦更多的了解(与希腊为敌的斯巴达与希腊非常不同,它的文化崇尚武力,它是庸 俗而没有自己的文学的)。然而,若就此认为雅典的宪法和法律规则反映在其他城邦的相似规则中则是完全错 误的。尽管上文提到反映希腊城邦之间的法律总体上存在着家族相似性,但希腊城邦的政治制度有宽泛的差异, 从君主制、僭主政治(在这一时期,大多数是位于西西里的城邦)、寡头政治到民主制,许多地方频频通过革 命从一种制度切换到另一种,就像它们的语言一样多变:尽管我们对希腊城邦的法律制度的了解极不完整,但
所限定的时段之前，他谈到了多瑙河、比利牛斯山和内陆的凯尔特，但没有提到爱尔兰和不列颠。埃拉托斯特 尼是我们所限定的时段之后 100 年的亚历山大图书馆的馆长，尽管他提到了爱尔兰和不列颠（他依据的或许是 贸易链末尾环节的商人提供的信息），但对它们并未作任何介绍。雅典和斯巴达之间进行伯罗奔尼撒战争（公 元前 431-404 年）的年代完全是希腊，甚至罗马（在远为不完满的意义上）的历史时期，此时爱尔兰还没有踏 上历史的舞台；考古学和文献学的研究表明，在那个时期，凯尔特人向爱尔兰和不列颠的移民已经开始，但直 到伯罗奔尼撒战争 250 年后凯尔特人才开始向爱尔兰大规模移民。于是，历史走到了这样一个时期，古代雅典 文明的正午阳光，罗马共和国的依稀晨曦以及爱尔兰为时短暂的暗夜（唯一打破这这暗夜的是费尔·伯格 （Fir Bulg）和图尔萨·德·达南（Tuaha Dé Danann）的英雄传说）同时呈现在历史的天空下。 古希腊的政治结构 在我们所关注的整个历史时期，希腊人生活的世界并不是一个单一的希腊国家。在公元前 7-4 世纪，希腊 人使用的是一、两种希腊方言。他们通过语言和文化的亲和性辩识其共享的希腊民族性。希腊人散布于希腊大 陆、爱琴岛、东部的小亚细亚群岛、西西里海岸、意大利南部、法国及西班牙的地中海海岸、利比亚、埃及、 黑海，这些希腊人居住在数百个“城邦”之中。其中之一的雅典，以现代标准来看亦具相当规模，但这些城邦 差别很大，有的城邦小到几乎不大于现代世界的一个较大村庄以及区区一块腹地。这些城邦本质上都是独立的 政治实体；短暂的关系和地区的优势或会使一个城邦臣服于另一个城邦，这种臣服的外在表现是进贡金钱、船 只，缔结强迫的军事联盟，或者，在城邦之间发生冲突的时候，达成有利于占优势地位一方的决议；但是这些 条件，甚至在多个城邦共同臣服于强大的雅典城邦，以致于我们可以说存在着一个雅典“帝国”的时候，这一 事实也并不意味着其他城邦独立主体资格的湮灭，它们在理论上仍然是自治的，亦即，可以制定自己的法律， 选择自己的政策。 相应地，当我们谈到希腊文学和希腊法律（也许被谈得更多）的时候，我们的所指与罗马文学和罗马法律 这样的语词包含的概念远远不同。希腊文学和诗歌有强烈的语言差别，而罗马创设了自己的语言，即拉丁文作 为意大利半岛和他们统治下的地中海大部分地区的通用语。与此相似，罗马法意味着多少是统一的领主国家精 心制定出来的法律，而“希腊法律”则是一个不那么严密的表述，指的是希腊语言和文化之下的居民定居的众 多政治单位制定的诸多法典和规则。我们可以识别出反映诸城邦法律制度之间宽泛家族相似性的某些特征，但 统一的希腊法律制度从未存在于古典时代，因为从未存在过一个一统的希腊国家。 在对希腊文明所作的一切研究中，对雅典的关注总占大部分的分量，雅典往往被视为希腊的同义语。这是 因为，一直到她因在与斯巴达的伯罗奔尼撒战争中失利而迅速衰落以前，在希腊的数百个城邦中，其他城邦在 人口、实力、影响、财富、艺术、文学诸方面都只能望雅典之项背。无论如何，在于我们的主题而言重要的领 域，她的衰落并不明显；因为雅典修辞学上的伟大人物，演说家德摩斯梯尼、利西阿斯、伊索克拉底、爱瑟斯 以及哲学上的伟大人物柏拉图和苏格拉底皆属于伯罗奔尼撒战争之后的那个世纪；柏拉图的老师苏格拉底在战 争结束不久后被处以死刑。希腊哲学的幼年时期大半在伊奥尼亚（希腊人对小亚细亚西海岸的称呼，即今天的 土耳其）度过；但是，正如那些伟大人物已经表明的那样，它的成熟是在雅典。公元前 5 世纪，也是希腊悲剧 （埃斯库罗斯、索福克勒斯及欧里庇得斯）、喜剧（阿里斯托芬）、以及历史学（修昔底德）和雕刻艺术的成 熟时刻。由于公元前 5 世纪和 4 世纪的雅典向我们贡献了卓越的文学作品，我们得以对雅典城邦的生活、政治 以及法律生活有较之其他城邦更多的了解（与希腊为敌的斯巴达与希腊非常不同，它的文化崇尚武力，它是庸 俗而没有自己的文学的）。然而，若就此认为雅典的宪法和法律规则反映在其他城邦的相似规则中则是完全错 误的。尽管上文提到反映希腊城邦之间的法律总体上存在着家族相似性，但希腊城邦的政治制度有宽泛的差异， 从君主制、僭主政治（在这一时期，大多数是位于西西里的城邦）、寡头政治到民主制，许多地方频频通过革 命从一种制度切换到另一种，就像它们的语言一样多变；尽管我们对希腊城邦的法律制度的了解极不完整，但
这种差异性也应在法律制度上有所投映 关于希腊法律和法学理论的资料古希腊的法律和正义观念</ center 希腊早期最完整的作品是荷马史诗,《伊利亚特》(描述的是特洛伊战争)和《奥德塞》(叙述了希腊人 奥德塞返乡途中的奇遇):这两部长篇叙事诗大约写作于公元前9-8世纪间,这种书面写作标志着史诗口口相 传的悠久传统的终结。一个不争的观点是:它们反映的是大约公元前14-12世纪,即“特洛伊战争”发生的时 代的希腊社会 此时的古希腊社会已经有“城邦”,每个城邦都有包括国王、长老议会和人民的政治组织。它是一个按照 人们共知的模式运作的社会,其中超自然的神扮演重要角色,美德得享赞誉,恶行受到惩戒:但是,希腊社会 的法律观念,在与现代社会或罗马,乃至希腊后期的法律观念直接比照的意义上,是多变而朦胧的。在荷马那 里,我们似乎观察到了法律观念的形成阶段:事实上,如果从我们自己视法律为公开、确定和客观之物的观念 立场出发来评价荷马社会,我们会发现欧洲那时还处在前法律时期。 “立法机关”是不存在的。国王并不“制定”人们必须遵守之意义上的法律。希腊没有将习惯视为规范的 明确意识。事实上,希腊有 themis:这个词的意思难于把握,但它的中心意涵是神所启示的裁定、指示或判决。 这种判决并不是专断的,它反映了人们共享的对正当的认识。这个词用来表示神或国王的裁决:J·W·琼思认 为,“由于人们开始认为神掌管着正义和美德, themis的意义就不若神或人的道德义务那样可有所权宜。因而, 人们在表述和适用 themis的时候,开始用这个词来指某种意涵宽泛的原则”:“从产生起, themis就假定社 会是由有思考能力的生物(神和人)组成的,社会中存在着集体意识。”[1 除了 themis以外,我们可在荷马史诗中发现dike这一概念,这个词在荷马时代尚未具备其后来所有的明确 含义(抽象正义,诉讼或判决),但它无疑多少比 the mis有着更为锋利的刃,更为“严峻的面容”。[2]R·考 斯特拉认为,“ themis是神的法律,dike是模仿它的世俗法律。”“前者依凭神的制度( themis与 tither的区
这种差异性也应在法律制度上有所投映。 关于希腊法律和法学理论的资料 我们不能在希腊的法律文本中找到有关希腊法律历史的材料；在诸多知识领域极尽丰饶的希腊人，从未创 造出实践性的法律科学，——这一贡献是由罗马法学家最初给出的。事实上，堪称为希腊法学著述之物是不存 在的，也没有迹象表明有人写过，甚至在雅典也没有迹象表明那里开展过法学教育。规制希腊人生活的法律存 在于别处；最好的资料莫过于刻在石头和青铜器上的法典或制定法的残骸断片，考古学家已经在希腊各地区发 现了一些。其中的大多数是不能确认的碎片，只有大约公元前 450 年左右的克里特的哥尔琴法典，既宏大又得 以保存完好。研究者也必须尽可能地寻找其他证据，主要是在各种文学形式中寻找：例如，我们从公元前四世 纪的演说家的演讲中可以对雅典的法律有相当的了解，另一方面，历史学家、哲学家乃至戏剧家的著作也提供 了有用的材料。关于后者的著作，在希腊化的埃及发现的古代文献（papyri，一种记录在纸草上的文献）给研 究者提供了许多。然而，若说我们能够对希腊最初的法律生活有所认识的话，荷马和赫西奥德的诗篇是我们唯 一的依凭。 与实际法律相区别的法学理论方面的情形也差不多是这个样子。希腊不存在有着明确法律导向的哲学分支； 对诸如城邦的起源和地位、法律义务的渊源和法律与更高或更为基本的标准的关系这一类的问题，希腊没有专 门探讨它们的著作和理论。的确，许多文献记录了希腊对这些问题的观念，希腊的观念是后世以更为明确和有 序的方式所进行的研究的最初萌芽；但是，这些观念藏身于卷帙浩繁的文学作品中，许多文学作品对法理学的 历史作出了无意识的贡献；而希腊语中根本没有与法理学对应的语词（正如希腊语中没有与作为抽象观念存在 的“法律”对应的语词一样）。因而，历史学家们在写作那段历史的最初章节时，哲学著作是他们能够依赖的 当然首要但并非唯一的文献，他们也应注意当时的诗歌和戏剧。 古希腊的法律和正义观念 希腊早期最完整的作品是荷马史诗，《伊利亚特》（描述的是特洛伊战争）和《奥德塞》（叙述了希腊人 奥德塞返乡途中的奇遇）；这两部长篇叙事诗大约写作于公元前 9-8 世纪间，这种书面写作标志着史诗口口相 传的悠久传统的终结。一个不争的观点是：它们反映的是大约公元前 14-12 世纪，即“特洛伊战争”发生的时 代的希腊社会。 此时的古希腊社会已经有“城邦”，每个城邦都有包括国王、长老议会和人民的政治组织。它是一个按照 人们共知的模式运作的社会，其中超自然的神扮演重要角色，美德得享赞誉，恶行受到惩戒；但是，希腊社会 的法律观念，在与现代社会或罗马，乃至希腊后期的法律观念直接比照的意义上，是多变而朦胧的。在荷马那 里，我们似乎观察到了法律观念的形成阶段；事实上，如果从我们自己视法律为公开、确定和客观之物的观念 立场出发来评价荷马社会，我们会发现欧洲那时还处在前法律时期。 “立法机关”是不存在的。国王并不“制定”人们必须遵守之意义上的法律。希腊没有将习惯视为规范的 明确意识。事实上，希腊有 themis：这个词的意思难于把握，但它的中心意涵是神所启示的裁定、指示或判决。 这种判决并不是专断的，它反映了人们共享的对正当的认识。这个词用来表示神或国王的裁决；J·W·琼思认 为，“由于人们开始认为神掌管着正义和美德，themis 的意义就不若神或人的道德义务那样可有所权宜。因而， 人们在表述和适用 themis 的时候，开始用这个词来指某种意涵宽泛的原则”；“从产生起，themis 就假定社 会是由有思考能力的生物（神和人）组成的，社会中存在着集体意识。”[1] 除了 themis 以外，我们可在荷马史诗中发现 dikē这一概念，这个词在荷马时代尚未具备其后来所有的明确 含义（抽象正义，诉讼或判决），但它无疑多少比 themis 有着更为锋利的刃，更为“严峻的面容”。[2]R·考 斯特拉认为，“themis 是神的法律，dikē是模仿它的世俗法律。”“前者依凭神的制度（themis 与 tithēmi 的区
别犹如 place之于set),后者依凭来自制定法的指示(dke和 deikun的区别犹如 point out和 indicate 因此,它是经由法官的判决而生效的派生性的法。”[3]对观念之间的模糊关系所作的这种陈述也许失于简约 但是,在这两个概念中, themis具有更为庄严的意涵,更多地与超自然的神或他们对人类统治者的启示相联系 后一个词dike有着一系列完全世俗的、实践的意涵及其衍生含义。让我再一次地引用考斯特拉的说法,“随着 早期法律制度的成长,神的法律制度走向退隐之途,即使在荷马史诗中, themis的观念也在渐渐让位于dik色。” themis和dik这两个朦胧的观念萌芽,表征了希腊社会还是一个没有法律意识的世界(尽管正如为阿基里 斯作辩护这一著名场景所说明的那样,对争议的司法判决于希腊人而言并不陌生)。[5]希腊甚至没有习惯的观 念,尽管 themis和dike表明了像共享的道德或情感反应这样的类似习惯之物是人所共知的,我们在荷马史诗中 无从发现在理论上有什么可称之为法律效力。在后来的时代用来表示习惯(以及此后的制定法)的语词 nomos 没有在荷马史诗中出现。荷马史诗清晰地传达了公元前的第二个千年后期的希腊社会的生活和思想,但我们没 有在其中发现法律思想,抑或有关社会、国家和政府之性质的反思的踪迹 在荷马之后的时代,即公元前8-6世纪,赫西奥德和抒情诗人的作品反映了正义的观念,赫西奥德(公元 前8世纪)谴责了“不公判决”之罪恶,[6]但仍没有什么可资表明法律的观念已然出现。后世指代法律的最普 通的语词 nomos的确为这些诗人所使用:除“习惯”以外,它具有多种其他含义,其中最为核心和统一的含义 是(回溯到它的动词词根nemo,其意即为“分配”)测量,这种测量包括从音乐的韵律直到一块牧地的测量: 或分配,即按照人们可以接受的比例进行规划。现代研究者试图在这种不易把握的观念体系和我们更能理解的 习惯法建立形象的沟通:德·罗米利( de romilly)写到:“ nomos有效地调和与合并了秩序的抽象观念和实 践中遵守的习惯”;[刁琼思认为,“直到雅典民主时期, nomos仍然保留着大部分旧有的含义,即任何生命群 体之生活方式的含义。但是在群体生活中,总存在着如下倾向:以什么是应当为的去确定什么是习惯上所为 混淆‘是’与‘应 立法者的时代 在欧洲最早出现的,与我们的“法律”在实证和制定法的意义上显然相对应的著名立法者德拉古(公元前 7世纪晩期)和梭伦(公元前6世纪早期)的制定法。遍观整个希腊时代,这一时期的希腊人开始了以恒定和 公开的形式制定规则的活动。在此之前,这些规则在习惯中占有暖昧的地位;在统治着希腊大部分城邦的贵族 的自我利益的左右下,规则的解释乃至制定常常发生扭曲,这些贵族俨然就是正义的渊源 这些书面记载的最初的制定法一开始并不叫作 nomo(按照最接近这个主题的含义, nomos显然仍旧仅仅 指习惯),而是被称为 thesmoi,这个词和 themis一样,来源于 tithe。戏剧家欧里庇得斯在其公元前5世纪 后期的作品中,指出成文法的出现是一种渐进的成就,成文法旨在平衡贫富差距:一旦法律被刻在石头或青铜 上公开颁布,所有人都可以知晓和运用之,他们封闭的特权阶级所作的专断规定和解释。[9] 制定法的地位(和最初的准神圣性)</ center 希腊立法的最初阶段与个人立法者相联系,比如雅典的德拉古和梭伦,斯巴达的莱克格斯(他或许只是神 话人物),卡塔尼亚的卡戎达斯( Charondas),洛克里斯的赞鲁克斯( zaleucus)。但是那些民主制城邦后 来的立法进程,都建立在人民投票多数的基础上。民主立法看来也导致了 nomos含义扩展到法律,它变成了这 个词唯一的可辩识的意义,即制定法以及纯粹的习惯。一俟法典制定的浪潮席卷了希腊,制定法不仅被认为是 法律之较为有效的表现形式,而且被视为其惟一渊源:此时,没有迹象表明习惯仍被视为法律的一个独立甚或 辅助的渊源。事实上,对制定法的偏爱到了这样的地步,若一个古老的规则虽没有体现在现有成文法中,但 直得以实践,它就被归于一个哪怕是虚构的立法者的创造。[10]
别犹如 place 之于 set），后者依凭来自制定法的指示（dikē和 deiknumi 的区别犹如 point out 和 indicate）， 因此，它是经由法官的判决而生效的派生性的法。”[3]对观念之间的模糊关系所作的这种陈述也许失于简约， 但是，在这两个概念中，themis 具有更为庄严的意涵，更多地与超自然的神或他们对人类统治者的启示相联系， 后一个词 dikē有着一系列完全世俗的、实践的意涵及其衍生含义。让我再一次地引用考斯特拉的说法，“随着 早期法律制度的成长，神的法律制度走向退隐之途，即使在荷马史诗中，themis 的观念也在渐渐让位于 dikē。” [4] themis 和 dikē这两个朦胧的观念萌芽，表征了希腊社会还是一个没有法律意识的世界（尽管正如为阿基里 斯作辩护这一著名场景所说明的那样，对争议的司法判决于希腊人而言并不陌生）。[5]希腊甚至没有习惯的观 念，尽管 themis 和 dikē表明了像共享的道德或情感反应这样的类似习惯之物是人所共知的，我们在荷马史诗中 无从发现在理论上有什么可称之为法律效力。在后来的时代用来表示习惯（以及此后的制定法）的语词 nomos 没有在荷马史诗中出现。荷马史诗清晰地传达了公元前的第二个千年后期的希腊社会的生活和思想，但我们没 有在其中发现法律思想，抑或有关社会、国家和政府之性质的反思的踪迹。 在荷马之后的时代，即公元前 8-6 世纪，赫西奥德和抒情诗人的作品反映了正义的观念，赫西奥德（公元 前 8 世纪）谴责了“不公判决”之罪恶，[6]但仍没有什么可资表明法律的观念已然出现。后世指代法律的最普 通的语词 nomos 的确为这些诗人所使用；除“习惯”以外，它具有多种其他含义，其中最为核心和统一的含义 是（回溯到它的动词词根 nemō，其意即为“分配”）测量，这种测量包括从音乐的韵律直到一块牧地的测量； 或分配，即按照人们可以接受的比例进行规划。现代研究者试图在这种不易把握的观念体系和我们更能理解的 习惯法建立形象的沟通；德·罗米利（de Romilly）写到：“nomos 有效地调和与合并了秩序的抽象观念和实 践中遵守的习惯”；[7]琼思认为，“直到雅典民主时期，nomos 仍然保留着大部分旧有的含义，即任何生命群 体之生活方式的含义。但是在群体生活中，总存在着如下倾向：以什么是应当为的去确定什么是习惯上所为； 混淆‘是’与‘应当’。”[8] 立法者的时代 在欧洲最早出现的，与我们的“法律”在实证和制定法的意义上显然相对应的著名立法者德拉古（公元前 7 世纪晚期）和梭伦（公元前 6 世纪早期）的制定法。遍观整个希腊时代，这一时期的希腊人开始了以恒定和 公开的形式制定规则的活动。在此之前，这些规则在习惯中占有暧昧的地位；在统治着希腊大部分城邦的贵族 的自我利益的左右下，规则的解释乃至制定常常发生扭曲，这些贵族俨然就是正义的渊源。 这些书面记载的最初的制定法一开始并不叫作 nomoi（按照最接近这个主题的含义，nomos 显然仍旧仅仅 指习惯），而是被称为 thesmoi，这个词和 themis 一样，来源于 tithēmi。戏剧家欧里庇得斯在其公元前 5 世纪 后期的作品中，指出成文法的出现是一种渐进的成就，成文法旨在平衡贫富差距；一旦法律被刻在石头或青铜 上公开颁布，所有人都可以知晓和运用之，他们封闭的特权阶级所作的专断规定和解释。[9] 制定法的地位（和最初的准神圣性） 希腊立法的最初阶段与个人立法者相联系，比如雅典的德拉古和梭伦，斯巴达的莱克格斯（他或许只是神 话人物），卡塔尼亚的卡戎达斯（Charondas），洛克里斯的赞鲁克斯（Zaleucus）。但是那些民主制城邦后 来的立法进程，都建立在人民投票多数的基础上。民主立法看来也导致了 nomos 含义扩展到法律，它变成了这 个词唯一的可辩识的意义，即制定法以及纯粹的习惯。一俟法典制定的浪潮席卷了希腊，制定法不仅被认为是 法律之较为有效的表现形式，而且被视为其惟一渊源；此时，没有迹象表明习惯仍被视为法律的一个独立甚或 辅助的渊源。事实上，对制定法的偏爱到了这样的地步，若一个古老的规则虽没有体现在现有成文法中，但一 直得以实践，它就被归于一个哪怕是虚构的立法者的创造。[10]
显然,公元前五世纪的民主雅典,以及希腊其他城邦的的法律( nomoi)是使希腊傲然与其(“蛮夷的” 邻邦区别开来的显著特征:至于在萨拉米和马拉松战役中战败的波斯,在希腊人的眼中,处于只根据其专断意 志行事的暴君的统治之下一一而希腊人,历史学家修昔底德借与波斯王薛西斯一世交谈的斯巴达流亡国王德马 瑞特斯( Demaratos)之口评论说:“尽管自由,但不是在一切方面都自由;他们有一个叫作法律的主人,他 们对这个主人的畏惧甚至超过你的臣民对你的畏惧。”[1]若我们将这段话中的主张视为对我们所称之“法治 的最早表述未免太过简略,但是它的确传达了一种客观化的法的明确观念,过去的有争议的习惯与不可预测的 神启“裁断”之混合物因之得以沉淀。德·罗米利认为,公元前5和4世纪的文学传统,“表明了一种上升了 的关于普适法律的观念,公民可以通过法律给予他们自己秩序和自由,并从中期待秩序和自由。甚至在那时, 自由就被他们定义为对法律的遵守。”[12] 希腊人对自己所拥有的成文法的自豪感也许与中世纪和现代人(在某种程度上,甚至还包括罗马人)对制 定法的态度迥然不同。在现代人的眼中,原初的法律文本丝毫不具神圣性,因为人们可以出于对已变化之情境 的回应去毫无阻碍地修正法律,而希腊人是不愿意改变他们的法律的。对法律稳定性和恒常性的偏好从文学著 作(埃斯库罗斯、修昔底德、亚里士多德)[13]和实际控制一项新法律(必定导致旧有法律被废止、修改)提 议程序的规则中都可以得到证明。最为极端的事例是由德摩斯梯尼讲述的居住在意大利半岛边缘多里安的洛克 里斯人的例子,他们是希腊人中最早制定成文法典的:任何提议修改法律的人必须于提议之时把绳子套上脖子, 旦他的提议被否决,这绳子就要收紧。[14雅典人是希腊谱系中的另一个(伊奥尼亚)分支,他们没有如此 严苛的法律:但是,雅典的立法程序也充满令人生畏的障碍。任何意欲提出新法律的人必须首先提起对新法律 将取而代之的旧法律的诉讼( graph),如果他忽略了某些程序要求或他的提议被认为有违某一基本价值 就可能因自己的“违宪行为”而有被起诉之虞 在后来的时代,至少在雅典走向衰微的时代,这种严厉性有所放松:新的法律涌现出来,立法程序降格为 政治斗争的引擎,甚至对新法律的记载都开始趋于混乱,于是,人们常常不能断定某项法律存在与否,以及 项与之直接冲突的法律是否能与它共存。混乱之更为深层的原因是 psephismate(解决方案,裁决)与nom (制定法的更为严格的称呼)之间的不确定关系:关于 nomoi,我们能够谈的最多的是它被想象为永久性的、 般性的安排,而 psephismate是特别的、辅助性的或用以执行 尽管亚里士多德在修正一般性法律以 达致具体案件的衡平这一意义上来使用这个词,[15]但 psephismate只在偶尔的情形下可以归入 nomoI。无论 如何,人们可以从演说家的言说中看到有关这一不确定性,以及当时的政治斗争对立法程序的败坏的描述,与 早期将法律视为恒常的立场相比,这是一种可叹惋的退步 法律思想的出现:国家和法律的起源 当希腊晢学家第一次开始在物理世界之外反思人类境况的时候,他们发现他们自身以及他们的邻人生活在 城邦之中。这些城邦大多历史悠久,乃至于其建立的历程已不可考。这种组织的目的是什么?对这个问题的回 答是有意义的,不仅因为它同有待解释的其他自然现象一样值得探索,而且因为答案或许将揭示人类如何在相 互交往中规制自己的行为。 由于希腊城邦的存在历史久远,人们不能将它的存在仅仅视为历史问题,或者纯粹在假设的层面上解释它 的起源。柏拉图(公元前427-347年)在其早期著作《普罗泰戈拉》中简短地论述了这个问题,他解释说,尽 管原始人有能力养活自己,但他不能凭借一已之躯来抵御野兽之袭击:在这个阶段,他还不具有“公民技巧” ( politike techne),即与他人共同生活的能力:后来,人们懂得了联合他人以防御野兽之威胁的必要性,并通 过建立城邦来达到自保之目的。最初,这一努力不是那么有成效,因为人们彼此之间总是恶意相向。但是,最 终是宙斯赐予了人类共享的正义观念和对正义的一致尊重,才使得城邦之存在成为可能。[16]在他的最后一本 著作《法律篇》中,同样的思想得以更为详尽的阐述。在这本书中,柏拉图认为原始的政治行为已在大洪水中 湮灭(犹太人亦作如是观),洪水之后,一切重新开始。食物充足,人们无须竞争:而人的孤独处境使得他们
显然，公元前五世纪的民主雅典，以及希腊其他城邦的的法律（nomoi）是使希腊傲然与其（“蛮夷的”） 邻邦区别开来的显著特征；至于在萨拉米和马拉松战役中战败的波斯，在希腊人的眼中，处于只根据其专断意 志行事的暴君的统治之下——而希腊人，历史学家修昔底德借与波斯王薛西斯一世交谈的斯巴达流亡国王德马 瑞特斯（Dēmaratos）之口评论说：“尽管自由，但不是在一切方面都自由；他们有一个叫作法律的主人，他 们对这个主人的畏惧甚至超过你的臣民对你的畏惧。”[11]若我们将这段话中的主张视为对我们所称之“法治” 的最早表述未免太过简略，但是它的确传达了一种客观化的法的明确观念，过去的有争议的习惯与不可预测的 神启“裁断”之混合物因之得以沉淀。德·罗米利认为，公元前 5 和 4 世纪的文学传统，“表明了一种上升了 的关于普适法律的观念，公民可以通过法律给予他们自己秩序和自由，并从中期待秩序和自由。甚至在那时， 自由就被他们定义为对法律的遵守。”[12] 希腊人对自己所拥有的成文法的自豪感也许与中世纪和现代人（在某种程度上，甚至还包括罗马人）对制 定法的态度迥然不同。在现代人的眼中，原初的法律文本丝毫不具神圣性，因为人们可以出于对已变化之情境 的回应去毫无阻碍地修正法律，而希腊人是不愿意改变他们的法律的。对法律稳定性和恒常性的偏好从文学著 作（埃斯库罗斯、修昔底德、亚里士多德）[13]和实际控制一项新法律（必定导致旧有法律被废止、修改）提 议程序的规则中都可以得到证明。最为极端的事例是由德摩斯梯尼讲述的居住在意大利半岛边缘多里安的洛克 里斯人的例子，他们是希腊人中最早制定成文法典的；任何提议修改法律的人必须于提议之时把绳子套上脖子， 一旦他的提议被否决，这绳子就要收紧。[14]雅典人是希腊谱系中的另一个（伊奥尼亚）分支，他们没有如此 严苛的法律；但是，雅典的立法程序也充满令人生畏的障碍。任何意欲提出新法律的人必须首先提起对新法律 将取而代之的旧法律的诉讼（graphē），如果他忽略了某些程序要求或他的提议被认为有违某一基本价值，他 就可能因自己的“违宪行为”而有被起诉之虞。 在后来的时代，至少在雅典走向衰微的时代，这种严厉性有所放松；新的法律涌现出来，立法程序降格为 政治斗争的引擎，甚至对新法律的记载都开始趋于混乱，于是，人们常常不能断定某项法律存在与否，以及一 项与之直接冲突的法律是否能与它共存。混乱之更为深层的原因是 psēphismate（解决方案，裁决）与 nomoi （制定法的更为严格的称呼）之间的不确定关系；关于 nomoi，我们能够谈的最多的是它被想象为永久性的、 一般性的安排，而 psēphismate 是特别的、辅助性的或用以执行的措施；尽管亚里士多德在修正一般性法律以 达致具体案件的衡平这一意义上来使用这个词，[15]但 psēphismate 只在偶尔的情形下可以归入 nomoi。无论 如何，人们可以从演说家的言说中看到有关这一不确定性，以及当时的政治斗争对立法程序的败坏的描述，与 早期将法律视为恒常的立场相比，这是一种可叹惋的退步。 法律思想的出现：国家和法律的起源 当希腊哲学家第一次开始在物理世界之外反思人类境况的时候，他们发现他们自身以及他们的邻人生活在 城邦之中。这些城邦大多历史悠久，乃至于其建立的历程已不可考。这种组织的目的是什么？对这个问题的回 答是有意义的，不仅因为它同有待解释的其他自然现象一样值得探索，而且因为答案或许将揭示人类如何在相 互交往中规制自己的行为。 由于希腊城邦的存在历史久远，人们不能将它的存在仅仅视为历史问题，或者纯粹在假设的层面上解释它 的起源。柏拉图（公元前 427-347 年）在其早期著作《普罗泰戈拉》中简短地论述了这个问题，他解释说，尽 管原始人有能力养活自己，但他不能凭借一己之躯来抵御野兽之袭击；在这个阶段，他还不具有“公民技巧” （politikē technē），即与他人共同生活的能力；后来，人们懂得了联合他人以防御野兽之威胁的必要性，并通 过建立城邦来达到自保之目的。最初，这一努力不是那么有成效，因为人们彼此之间总是恶意相向。但是，最 终是宙斯赐予了人类共享的正义观念和对正义的一致尊重，才使得城邦之存在成为可能。[16]在他的最后一本 著作《法律篇》中，同样的思想得以更为详尽的阐述。在这本书中，柏拉图认为原始的政治行为已在大洪水中 湮灭（犹太人亦作如是观），洪水之后，一切重新开始。食物充足，人们无须竞争；而人的孤独处境使得他们
善待彼此。他们生活在习惯和具体规则之下,而没有对成文法的需求:他们的群体渐渐聚合为大的社区,最终 形成了类似国家的政体。[17柏拉图的(影响较乃师更为深远的)弟子亚里士多德(公元前384-321年)也认 为城邦的起源是一个有机发展的过程,是人的单位渐进而自然的增益过程,起初是家庭,而后经由邻近村落的 联合演化为城邦( polis)。[18] 亚里土多德最为重要的观念是他对这种家庭和社会联合的自然特质的强调。他认为城邦是善好生活的完美 框架,以这种组织联合起来是人类的自然本能,这一观点是对他如下思想的拓展:自然界的万物总是在成就自 身目的的进程中臻于完善。在一段非常著名的论述中,亚里士多德认为人是因其本性而成为趋于建立城邦的造 物 >数个村落的联合组成了城邦:实际上,城邦最终达到了自足的极限,因而,尽管它基于生存之目的而产 生,善好生活却成为它存在之意旨。正如最初的联合都是自然产生的,所有的城邦也是如此:既然我们说一切 事物的成长完成(例如,一个人、一匹马、一件家具的形成)是它们的自然依归( nature),那么,自然便是 目的,城邦便是其他联合之目的。而且,自然亦是一切存在之日的,之终极,之首善所在:自足是一个目的 个主要的善。从这一切可以看出,城邦是自然成长的产物,人因其本性而成为趋于建立城邦的造物( politikon z 0on)。 人类出于自然本能去与同伴一道生活在有序社会,但是这一特征并没有使秩序之下的人不过是与其他群居 动物同类的生物;因为(与蜜蜂等动物不同的是),“人自身有感知善恶、对错和其他道德品质的能力,就是 这些道德品质为根基建立起来的联合形成了家庭与城邦。”[19] 这种将人类对组织形成诸如希腊城邦的联合,对公民生活的偏好视为人类本性的表述,看来是对 politikon z 6on一词的最好阐释,而“政治动物”的译法常常遭到人们的误解,以至于不能穷尽希腊对探讨个人相对社会 和国家所处的角色的理论方面作出的贡献。正是在对这一问题的思付中,以公民是否有义务遵守法律的问题的 形式,希腊晢学预设了欧洲政治和法律思想中最为重要和丰饶的理论的发端,此即“社会契约”理论 会契约理论认为公民服从法律和政府的基本义务仰赖于公民与城邦缔结的原初契约,而每个个体仍然保留其契 约当事人的身份 尽我们所能追溯这一观念的起源,我们会发现伯罗奔尼撒战争结束之时,这一观念隐藏于雅典万马齐喑的 氛围中,为疾病和战败所挫伤,身处昭然而悲剧的历史情境中。那时的雅典有一个学派或称智识的运动,当时 以至而后都被称为诡辩派( sophists), sophists一词源于形容词 sophos(智慧的),但是 sophos偏重的意 涵是贬义的,指的是不和谐的、缺乏道德基础的浅薄智慧。诡辩派所持的立场是,既然人类的习惯依空间位置 不同而不同,[20]法律(即使在规制人类行为的精细的制定法的意义上)或可被视为是相对的、不确定的(语 义含糊的 nomos一词也表明了这一点)。换言之,法律(制定法, nomos后来的含义)是否比一项为人所遵 守的习惯( nomos先前的含义)具有更多的无可辩驳的道德内容?既然这种情况有可能是倒置的,事实上,在 居住在海的彼岸和山区的人之中这一点就是倒置的。在这个意义上,若人们从情理上不能指责一个部落不遵守 另一个部落所接受的习惯,为什么不遵守法律就是不道德的呢?诡辩派倾向于认为所有的法律都不过是约定的 随意的、偶在的、多变的:这种观察显然对纯粹的习惯来说是适用的,但无论如何,其结果是将法律束缚在相 对性和无差别性的特征之上,从而使法律脱离了供给其应被遵守的义务意涵的道德港湾。 诡辩派将永恒的自然( physis)与仅仅习惯意义上的 nomos加以比较。这不是后来时代所指的人的理性可 发现的意义上的“自然法”,而是自然存在的物理世界及其人类栖息者的自然本能,即处处皆如是的自然。从 一个角度来看,这一表述只是一个片断的观察,但是在诡辩论者安提弗( Antiphon)[21之后就发展出了道德的 维度。安提弗提出人的本性是恃强凌弱,追寻自我利益,因此,法律是对自然的违反,因为法律禁止对未经审 查的自我利益的追求(由于法律仅仅是一种约定的制度,它在别处就可能有不同的形态)。他认为只有当法律 为所有人遵守时,人们才能从对法律的遵守中获益(若法律不被遵守,人们能够违反法律而免于责罚,那就没 有理由去遵守法律)。我们会说,这是一种反社会的理论:闻之而让人愤慨:喜剧作家阿里斯托芬如是讽刺去 道德化以及对法律的不尊重(当时主要是针对诡辩学派):他说有个儿子打了老子之后,用动物攻击父母的例
善待彼此。他们生活在习惯和具体规则之下，而没有对成文法的需求；他们的群体渐渐聚合为大的社区，最终 形成了类似国家的政体。[17]柏拉图的（影响较乃师更为深远的）弟子亚里士多德（公元前 384-321 年）也认 为城邦的起源是一个有机发展的过程，是人的单位渐进而自然的增益过程，起初是家庭，而后经由邻近村落的 联合演化为城邦（polis）。[18] 亚里士多德最为重要的观念是他对这种家庭和社会联合的自然特质的强调。他认为城邦是善好生活的完美 框架，以这种组织联合起来是人类的自然本能，这一观点是对他如下思想的拓展：自然界的万物总是在成就自 身目的的进程中臻于完善。在一段非常著名的论述中，亚里士多德认为人是因其本性而成为趋于建立城邦的造 物： 数个村落的联合组成了城邦；实际上，城邦最终达到了自足的极限，因而，尽管它基于生存之目的而产 生，善好生活却成为它存在之意旨。正如最初的联合都是自然产生的，所有的城邦也是如此；既然我们说一切 事物的成长完成（例如，一个人、一匹马、一件家具的形成）是它们的自然依归（nature），那么，自然便是 目的，城邦便是其他联合之目的。而且，自然亦是一切存在之目的，之终极，之首善所在；自足是一个目的， 一个主要的善。从这一切可以看出，城邦是自然成长的产物，人因其本性而成为趋于建立城邦的造物（politikon z ōon）。 人类出于自然本能去与同伴一道生活在有序社会，但是这一特征并没有使秩序之下的人不过是与其他群居 动物同类的生物；因为（与蜜蜂等动物不同的是），“人自身有感知善恶、对错和其他道德品质的能力，就是 以这些道德品质为根基建立起来的联合形成了家庭与城邦。”[19] 这种将人类对组织形成诸如希腊城邦的联合，对公民生活的偏好视为人类本性的表述，看来是对 politikon z ōon 一词的最好阐释，而“政治动物”的译法常常遭到人们的误解，以至于不能穷尽希腊对探讨个人相对社会 和国家所处的角色的理论方面作出的贡献。正是在对这一问题的思忖中，以公民是否有义务遵守法律的问题的 形式，希腊哲学预设了欧洲政治和法律思想中最为重要和丰饶的理论的发端，此即“社会契约”理论，——社 会契约理论认为公民服从法律和政府的基本义务仰赖于公民与城邦缔结的原初契约，而每个个体仍然保留其契 约当事人的身份。 尽我们所能追溯这一观念的起源，我们会发现伯罗奔尼撒战争结束之时，这一观念隐藏于雅典万马齐喑的 氛围中，为疾病和战败所挫伤，身处昭然而悲剧的历史情境中。那时的雅典有一个学派或称智识的运动，当时 以至而后都被称为诡辩派（sophists），sophists 一词源于形容词 sophos（智慧的），但是 sophos 偏重的意 涵是贬义的，指的是不和谐的、缺乏道德基础的浅薄智慧。诡辩派所持的立场是，既然人类的习惯依空间位置 不同而不同，[20]法律（即使在规制人类行为的精细的制定法的意义上）或可被视为是相对的、不确定的（语 义含糊的 nomos 一词也表明了这一点）。换言之，法律（制定法，nomos 后来的含义）是否比一项为人所遵 守的习惯（nomos 先前的含义）具有更多的无可辩驳的道德内容？既然这种情况有可能是倒置的，事实上，在 居住在海的彼岸和山区的人之中这一点就是倒置的。在这个意义上，若人们从情理上不能指责一个部落不遵守 另一个部落所接受的习惯，为什么不遵守法律就是不道德的呢？诡辩派倾向于认为所有的法律都不过是约定的、 随意的、偶在的、多变的；这种观察显然对纯粹的习惯来说是适用的，但无论如何，其结果是将法律束缚在相 对性和无差别性的特征之上，从而使法律脱离了供给其应被遵守的义务意涵的道德港湾。 诡辩派将永恒的自然（physis）与仅仅习惯意义上的 nomos 加以比较。这不是后来时代所指的人的理性可 发现的意义上的“自然法”，而是自然存在的物理世界及其人类栖息者的自然本能，即处处皆如是的自然。从 一个角度来看，这一表述只是一个片断的观察，但是在诡辩论者安提弗（Antiphon）[21]之后就发展出了道德的 维度。安提弗提出人的本性是恃强凌弱，追寻自我利益，因此，法律是对自然的违反，因为法律禁止对未经审 查的自我利益的追求（由于法律仅仅是一种约定的制度，它在别处就可能有不同的形态）。他认为只有当法律 为所有人遵守时，人们才能从对法律的遵守中获益（若法律不被遵守，人们能够违反法律而免于责罚，那就没 有理由去遵守法律）。我们会说，这是一种反社会的理论；闻之而让人愤慨；喜剧作家阿里斯托芬如是讽刺去 道德化以及对法律的不尊重（当时主要是针对诡辩学派）：他说有个儿子打了老子之后，用动物攻击父母的例
子来证明自己行为的正当。[22]但是诡辩学派是在公元前五世纪结束之际雅典战败的时代发挥其最为显著的影 响的,这一影响的整体后果是从一种尚未完全发达的法律观念中剥离了道德的因素,从而剥离了法律所有方面 永久性的、合理设置的权威 第一位挑战诡辩学派地位的晢学家是苏格拉底(公元前469-399年),他被城邦判处死刑,其原因至今众 说纷纭—一表面上的理由是“败坏青年”,但至少或许是因为他对人们接受的观念和整个哲学家群体(诡辩学 派以及他本人)所阐述的古代信仰所持有的批判精神。苏格拉底被宣判入狱,在狱中等待着一饮致命之毒酒 显然,他是能够轻易地逃脱的:他的朋友们积极地安排着越狱事宜,而当局也乐于睁一只眼闭一只眼,期待着 他们之中的一些人现在已感到后悔的判决不能付诸实施。柏拉图的谈话《克力同》讲述了苏格拉底的朋友克力 同试图劝说他越狱求生的情形:苏格拉底对此予以坚决拒绝,尽管他是城邦法律不公正的运作的无辜受害者, 他还是决定留下来遵守这法律。他把法律想象为人格化的存在,与他探讨遵守法律这一确然基于“约定”之义 务;但是这种约定的意涵远比诡辩学派主张的深刻,它具有更厚重的道德意味:事实上,苏格拉底言说的约定 的意涵是一种暗含的,但其约束力丝毫不弱的契约。苏格拉底的一生已经从城邦的法律中受益;若他没有期待 法律的保护,他本可以离开雅典,逃之夭夭;但他的行为表明他已经默认要遵从法律。“我们认为那些留在这 里的人”(他想象法律这样对他说) >已经领受了我们的正义和治理,已经在事实上同意接受我们的约束;不守法的公民在三重意义上是不正 当的:他伤害了作为他的父母、教育者的我们(法律),也违背了他要遵守法律的契约(他没能指出我们是错 如果苏格拉底越狱逃生的话,这种不守法的行为就是“以你的欺骗行径败坏了法律和整个城邦”。[24]纵 然法律不公也要以生命的牺牲为代价去遵从之,这一唐吉诃德式的决定赋予作为国家和城邦之根基的约定和契 约以特别的力量 事实上,诡辩学派关于人类本性的观点也引致了国家起源的契约描述。在柏拉图的《理想国》一书中,苏 格拉底与格劳孔( Glaucon)辩论正义的性质,格劳孔的立场是在可以逃脱他人惩罚的情况下,人类倾向于行 不正义之事,他说: <>所以人们在彼此交往中既尝过不正义的甜头,又尝到过遭受不正义的苦头。两种味道都尝到了之后,那 些专尝甜头不吃苦头的人,觉得最好大家成立契约:既不要得不正义之惠,也不要吃不正义之亏。打这时候起, 他们中间才开始订法律立契约。他们把守法践约叫合法的、正义的。这就是正义的本质和起源。正义的本质就 最好的与最坏的折衷—一所谓最好,就是干了坏事而不受罚:所谓最坏,就是受了罪而没法报复。<>[25] 这种认为国家和法律的起源于共同契约的观点在接下来的世纪中继续得到了或更为崇高,或不那么崇高的 回应。研究者可以在德摩斯梯尼的演讲《斥梅地亚斯》( Aginst Meidias)中看到对这一立场的实质性影响,他 在演讲的结尾[26]申言对法院成员的诉求,反映了他的观点,即:个人安全取决于所有人对法律的遵守(正是 对法律的不遵守使德摩斯梯尼遭到袭击) 这一演讲俨然是一篇为自我利益而遵守法律的宣言。另一方面, 亚里士多德拒斥了国家起源于纯粹出于人类动物本性的迫切需求,认为人类与其他动物的本质不同就在于人类 有联合为公民社会的自然倾向。这一表述的契约论意味尽管不明显,但实际上站到了反对诡辩学派的立场。而 且,在说明人的公民本性的同时,它也表明了某种与忍让和合作相关的人们共同接受的模式 作为命令的法律</ cente 在现代法学理论中占有相当地位的“法律是什么?”的问题几乎没有引起希腊思想家们的思考。在雅典哲 学的古典时代,单单“法律”一词所传达的含义,所引发的回应,其清晰度就足以满足思想家们之间对话的需 要。他们无庸去分析一个概念是处在 nomos界内还是它的界外,诸如此类。当然,希腊著作中不是完全没有涉 及这个问题:尽管尚未有定论,希腊的讨论还是以某种形式预示了19世纪早期的奥斯丁(和后来的边沁)的分 析。亚里土多德关注的法律的特性是“一种秩序”(有序的规制: taxis tis):良好的法律必定意味着良好的秩
子来证明自己行为的正当。[22]但是诡辩学派是在公元前五世纪结束之际雅典战败的时代发挥其最为显著的影 响的，这一影响的整体后果是从一种尚未完全发达的法律观念中剥离了道德的因素，从而剥离了法律所有方面 永久性的、合理设置的权威。 第一位挑战诡辩学派地位的哲学家是苏格拉底（公元前 469-399 年），他被城邦判处死刑，其原因至今众 说纷纭——表面上的理由是“败坏青年”，但至少或许是因为他对人们接受的观念和整个哲学家群体（诡辩学 派以及他本人）所阐述的古代信仰所持有的批判精神。苏格拉底被宣判入狱，在狱中等待着一饮致命之毒酒， 显然，他是能够轻易地逃脱的；他的朋友们积极地安排着越狱事宜，而当局也乐于睁一只眼闭一只眼，期待着 他们之中的一些人现在已感到后悔的判决不能付诸实施。柏拉图的谈话《克力同》讲述了苏格拉底的朋友克力 同试图劝说他越狱求生的情形；苏格拉底对此予以坚决拒绝，尽管他是城邦法律不公正的运作的无辜受害者， 他还是决定留下来遵守这法律。他把法律想象为人格化的存在，与他探讨遵守法律这一确然基于“约定”之义 务；但是这种约定的意涵远比诡辩学派主张的深刻，它具有更厚重的道德意味；事实上，苏格拉底言说的约定 的意涵是一种暗含的，但其约束力丝毫不弱的契约。苏格拉底的一生已经从城邦的法律中受益；若他没有期待 法律的保护，他本可以离开雅典，逃之夭夭；但他的行为表明他已经默认要遵从法律。“我们认为那些留在这 里的人”（他想象法律这样对他说）： 已经领受了我们的正义和治理，已经在事实上同意接受我们的约束；不守法的公民在三重意义上是不正 当的：他伤害了作为他的父母、教育者的我们（法律），也违背了他要遵守法律的契约（他没能指出我们是错 的）。[23] 如果苏格拉底越狱逃生的话，这种不守法的行为就是“以你的欺骗行径败坏了法律和整个城邦”。[24]纵 然法律不公也要以生命的牺牲为代价去遵从之，这一唐吉诃德式的决定赋予作为国家和城邦之根基的约定和契 约以特别的力量。 事实上，诡辩学派关于人类本性的观点也引致了国家起源的契约描述。在柏拉图的《理想国》一书中，苏 格拉底与格劳孔（Glaucon）辩论正义的性质，格劳孔的立场是在可以逃脱他人惩罚的情况下，人类倾向于行 不正义之事，他说： 所以人们在彼此交往中既尝过不正义的甜头，又尝到过遭受不正义的苦头。两种味道都尝到了之后，那 些专尝甜头不吃苦头的人，觉得最好大家成立契约：既不要得不正义之惠，也不要吃不正义之亏。打这时候起， 他们中间才开始订法律立契约。他们把守法践约叫合法的、正义的。这就是正义的本质和起源。正义的本质就 是最好的与最坏的折衷——所谓最好，就是干了坏事而不受罚；所谓最坏，就是受了罪而没法报复。[25] 这种认为国家和法律的起源于共同契约的观点在接下来的世纪中继续得到了或更为崇高，或不那么崇高的 回应。研究者可以在德摩斯梯尼的演讲《斥梅地亚斯》（Aginst Meidias）中看到对这一立场的实质性影响，他 在演讲的结尾[26]申言对法院成员的诉求，反映了他的观点，即：个人安全取决于所有人对法律的遵守（正是 对法律的不遵守使德摩斯梯尼遭到袭击）。——这一演讲俨然是一篇为自我利益而遵守法律的宣言。另一方面， 亚里士多德拒斥了国家起源于纯粹出于人类动物本性的迫切需求，认为人类与其他动物的本质不同就在于人类 有联合为公民社会的自然倾向。这一表述的契约论意味尽管不明显，但实际上站到了反对诡辩学派的立场。而 且，在说明人的公民本性的同时，它也表明了某种与忍让和合作相关的人们共同接受的模式。 作为命令的法律 在现代法学理论中占有相当地位的“法律是什么？”的问题几乎没有引起希腊思想家们的思考。在雅典哲 学的古典时代，单单“法律”一词所传达的含义，所引发的回应，其清晰度就足以满足思想家们之间对话的需 要。他们无庸去分析一个概念是处在 nomos 界内还是它的界外，诸如此类。当然，希腊著作中不是完全没有涉 及这个问题；尽管尚未有定论，希腊的讨论还是以某种形式预示了 19 世纪早期的奥斯丁（和后来的边沁）的分 析。亚里士多德关注的法律的特性是“一种秩序”（有序的规制：taxis tis）；良好的法律必定意味着良好的秩
序。[27]但是法律作为人类头脑深思熟虑的理性产物,是具有强制力( anankastike dynamis)[28]的。 请注意亚里士多德提到的法律的强制性和法律的命令特质,这在他的著作中只是一掠而过,多少是让人费 思量的。色诺芬在此前几年记录了伯里克利和年轻的亚西比得 ades)之间的对话,他们的对话触及了两 个重要的法理学问题。一个是国家与政治领袖的命令之间的关系(另一个是政治领袖命令的存在是否是赋予法 律他所欲求的特征的充分条件)。伯里克利在回答亚西比得提出的法律是什么的问题时,首先指出“公民大会 批准和颁布的一切措施都是法律,它规定了人们要遵守的以及应避免的行为”。亚西比得指出了这个定义的不 足和不精确之处。伯里克利所预设的人民的权威,对法律的意义而言不可能是具有实质重要性的,因为在寡头 政治中,“统治群体的一切决定也假借法律之名义”,这一点甚至也适用于专制政体,因为专制者的制定法的 名字也叫做法律( nomos)。(亚西比得说),因此,根据伯里克利的定义,法律看来仅仅是暴力的行使,从 而,事实上只是一个不是法律的东西( lawlessness)。伯里克利退而承认不管法律作了书面规定与否,其实施 仅仅凭借武力而不依赖说服的仅仅是暴力而非法律。[29]但是,请留心这段对话,它指出民主政治也罢,寡头 政治也好,抑或专制政体之下,法律的本质都是政治权威颁布的命令。与此相似地,较色诺芬年轻的其同代人 演说家莱克格斯认为,法律过于简约而不能予人以启示,法律仅仅规定了“什么是必须做的”(他用的词是 ha dei poiein,色诺芬也使用这个词)。[30这些论述表明,他们没有意识到“法律”还包含了其他类型的规则 借用现代的法理学家H·L·A·哈特的话来说,希腊思想家对“第一性”的义务性(命令和禁令)规则和诸如 “授权”规则(也是法律)的“第二性”规则的区分的流传下来的唯一记载是亚里士多德对“矫正正义”类型 所作的分类。见下文 在实践中影响法律的因素 希腊人注意到了不同民族的法律之间的区别,一些人以此拒斥遵守自己城邦法律的任何道德义务。然而 亚里士多德在他的《伦理学》[31]一书的结尾顺带地介绍了他的政治学,认为对各城邦的法律的整理必定对公 众人物有所裨益,使他们“能够批判地研究法律,发现什么样的法律是有价值的,抑或相反:以及什么样的法 律适合什么样的民族”。后一点意在对希腊词语( poia poiois harmottei)作简略的阐释,若这一阐释是正确的, 那么它表明亚里士多德意识到了法律须根据其意欲治理的民族的特征和处境来进行调节的必要性。 法律是统治阶级意志的体现这一观念在现代世界是与马克思主义对资本主义社会的批评联系在一起的,它 在希腊就已现端倪。在古希腊,不仅立法应当顾及全体人民利益的原则被反复陈述(对此将在下文详述),而 且柏拉图的观察也表明国家的上层阶级倾向于制定有利自己的法律。在他的《理想国》一书中,拙劣的诡辩家 色拉叙马霍斯( Thrasymachus)就这个问题作了论述,认为“每一种政府形式颁布的法律都是有利于自己的”, 因而制定法“是有利于统治者自己的利益的,谁不遵守,他就既担违法之罪,又负不义之名”。[32]苏格拉底 反驳说,色拉叙马霍斯得出的正义事实上是强者的利益的结论与现实不符。柏拉图在他后期的著作《法律篇 中表达了与苏格拉底相同的观点。[33] 法律与高级标准之间的关系 法理学的一个核心问题是,若法律欲被人们认同为法律的话,需要符合的标准是否应不仅仅是形式意义上 的,或者,其有效性是否在于不损害永恒的、崇高的“自然”标准。换言之,国家及其法律应被服从,这样的 般性言说是否意味着任何措施,只要其制定过程具备形式特征,就应当被遵守?它可以在何种程度上背离人 们的道德标准?至高无上的先验标准是否存在? 中世纪早期以来的基督教理论对这一问题给出了毫不迟疑的回答,现代的所有关于“基本权利”的讨论也 发端于此,但古希腊哲学并没有涉及这个问题,而它的确出现在希腊文学中。在公元前五世纪中期,索福克勒 斯在雅典悲剧《安提戈涅》中以著名的两难困境的方式提出了这个问题,诗人的写作如此流畅,以至于我们不
序。[27]但是法律作为人类头脑深思熟虑的理性产物，是具有强制力（anankastikē dynamis）[28]的。 请注意亚里士多德提到的法律的强制性和法律的命令特质，这在他的著作中只是一掠而过，多少是让人费 思量的。色诺芬在此前几年记录了伯里克利和年轻的亚西比得（Alcibiades）之间的对话，他们的对话触及了两 个重要的法理学问题。一个是国家与政治领袖的命令之间的关系（另一个是政治领袖命令的存在是否是赋予法 律他所欲求的特征的充分条件）。伯里克利在回答亚西比得提出的法律是什么的问题时，首先指出“公民大会 批准和颁布的一切措施都是法律，它规定了人们要遵守的以及应避免的行为”。亚西比得指出了这个定义的不 足和不精确之处。伯里克利所预设的人民的权威，对法律的意义而言不可能是具有实质重要性的，因为在寡头 政治中，“统治群体的一切决定也假借法律之名义”，这一点甚至也适用于专制政体，因为专制者的制定法的 名字也叫做法律（nomos）。（亚西比得说），因此，根据伯里克利的定义，法律看来仅仅是暴力的行使，从 而，事实上只是一个不是法律的东西（lawlessness）。伯里克利退而承认不管法律作了书面规定与否，其实施 仅仅凭借武力而不依赖说服的仅仅是暴力而非法律。[29]但是，请留心这段对话，它指出民主政治也罢，寡头 政治也好，抑或专制政体之下，法律的本质都是政治权威颁布的命令。与此相似地，较色诺芬年轻的其同代人 演说家莱克格斯认为，法律过于简约而不能予人以启示，法律仅仅规定了“什么是必须做的”（他用的词是 ha dei poiein，色诺芬也使用这个词）。[30]这些论述表明，他们没有意识到“法律”还包含了其他类型的规则。 借用现代的法理学家 H·L·A·哈特的话来说，希腊思想家对“第一性”的义务性（命令和禁令）规则和诸如 “授权”规则（也是法律）的“第二性”规则的区分的流传下来的唯一记载是亚里士多德对“矫正正义”类型 所作的分类。见下文。 在实践中影响法律的因素 希腊人注意到了不同民族的法律之间的区别，一些人以此拒斥遵守自己城邦法律的任何道德义务。然而， 亚里士多德在他的《伦理学》[31]一书的结尾顺带地介绍了他的政治学，认为对各城邦的法律的整理必定对公 众人物有所裨益，使他们“能够批判地研究法律，发现什么样的法律是有价值的，抑或相反；以及什么样的法 律适合什么样的民族”。后一点意在对希腊词语（poia poiois harmottei）作简略的阐释，若这一阐释是正确的， 那么它表明亚里士多德意识到了法律须根据其意欲治理的民族的特征和处境来进行调节的必要性。 法律是统治阶级意志的体现这一观念在现代世界是与马克思主义对资本主义社会的批评联系在一起的，它 在希腊就已现端倪。在古希腊，不仅立法应当顾及全体人民利益的原则被反复陈述（对此将在下文详述），而 且柏拉图的观察也表明国家的上层阶级倾向于制定有利自己的法律。在他的《理想国》一书中，拙劣的诡辩家 色拉叙马霍斯（Thrasymachus）就这个问题作了论述，认为“每一种政府形式颁布的法律都是有利于自己的”， 因而制定法“是有利于统治者自己的利益的，谁不遵守，他就既担违法之罪，又负不义之名”。[32]苏格拉底 反驳说，色拉叙马霍斯得出的正义事实上是强者的利益的结论与现实不符。柏拉图在他后期的著作《法律篇》 中表达了与苏格拉底相同的观点。[33] 法律与高级标准之间的关系 法理学的一个核心问题是，若法律欲被人们认同为法律的话，需要符合的标准是否应不仅仅是形式意义上 的，或者，其有效性是否在于不损害永恒的、崇高的“自然”标准。换言之，国家及其法律应被服从，这样的 一般性言说是否意味着任何措施，只要其制定过程具备形式特征，就应当被遵守？它可以在何种程度上背离人 们的道德标准？至高无上的先验标准是否存在？ 中世纪早期以来的基督教理论对这一问题给出了毫不迟疑的回答，现代的所有关于“基本权利”的讨论也 发端于此，但古希腊哲学并没有涉及这个问题，而它的确出现在希腊文学中。在公元前五世纪中期，索福克勒 斯在雅典悲剧《安提戈涅》中以著名的两难困境的方式提出了这个问题，诗人的写作如此流畅，以至于我们不
得不相信,即便在当时这问题也是人们常常面对的。一场内战使两个兄弟走上了不同的命运,一个在攻打忒拜 的战役中马革裹尸,另一个在保卫城邦时战死沙场。国王禁止埋葬前者,希望任由野兽侵犯他的尸体:但是, 在希腊人的宗教观念中,只有葬埋,哪怕只是一抔黄土才能保证亡者的灵魂找到安息之处。死者的妹妹,虔诚 的安提戈涅违背了国王的命令:她把泥土撒在暴尸野外的死者身上,因而被逮捕。国王问她是否知晓他的命令 的存在,若她知晓,又为何要违反之。她回答: ……这些法律不是出自宙斯,享有尘世之神荣光的正义也没有颁布这些人类的法律 我并不认为你的命令是如此强大有力以至于你,一个凡人,竟敢僭越诸神不成文的 且永恒不衰的法它们的诞生不在今天,也非昨天;[34] 索福克勒斯在另外的作品[35]中也提到了有着超自然起源的永恒法,尽管其情境不是与此相似的戏剧冲突 另一方面,尽管《安提戈涅》中的这一段话频频为后世的经典作品所引用,[36]但它是形单影只的。它所包含 的思想,从未显现在以法律为主题的晢学著作里,也没有出现在法庭之上律师的雄辩中。总的来说,希腊思想 中完全不存在这样的观念:即,人类法律应当与某些价值契合,否则即归于无效。 无论如何,希腊人以两种方式揭示了对超越于实在法的事物的信仰,即:“自然”权利和财产,“自然法 和正义。第一种方式是,亚里士多德事实上指出了[37自然公正( physikon dikaion)和实在法规定意义上的公 正( no mikon dikaion)的理论区分 <>关于政治正义( politikon dikaion,与“规制公民的规则”意义相若),一种是自然的,另外一种是约定 的,自然正义在任何地方都具有相同效力,它的存在不依赖于人们对它的赞同抑或反对:而约定的规则,从 开始它是以何种方式规定的并不重要,一旦被规定之后,这个问题就不再无关紧要了;举例来说,比如(各种 赎金和制裁数量的专断规定等)。 但是他给出的自然规则的例子却并不契合我们的目的:他描述的不是道德秩序中的自然法,而是物理世界 中的“定律”,对此我们只能在隐喻意义上称之为自然法:比如,火在希腊和波斯以相同的方式燃烧的事实 他没有试图举出人类行为领域的“自然”规则的例子;而且,尽管他后来补充说“存在着诸如自然正义的东西”, 却声称这犹如纯粹的规定性规则一样是可变的,然后举了一个物理上的而非道德世界的例子来说明:即,尽管 大多数人生来惯用右手,但他们能够通过训练使自己的双手都很灵活 第二种方式是,一系列的希腊文学阐释了某些关系是涉及“自然”权利和义务的(尽管它们没有主张:若 实在法与之抵触,则归于无效),在家庭关系中,孩子负有为父母举行隆重葬礼[38]和赡养他们的自然义务 正像父母有照顾婴幼期的孩子的自然义务。[39]又一次地,尽管亚里士多德承认所有人生而自由,由此在证明 (在古代社会极为普遍的)奴隶制度的问题上遭遇了相当困难,但他认为奴隶是战争俘虏的自然结果。[41无 遗嘱继承的权利被归于血缘关系的自然情境:[41自卫权也同样基于自然,[42]而且,正如人们可以看到的那样, 与犯罪模式相对应的惩罚模式(同态复仇)正是自然所主张的。[43] 法律的目的和范围 正如我们已经谈到的那样,哲学家们在现实城邦的治理中辩别出自我服务的阶级利益。但是我们所占有的 文献并不支持立法仅仅有利于一部分人,或者统治阶级利益这样的观点。这样的问题并不若中世纪探讨的那样 多,中世纪之际,教士们必须告诫欧洲的半野蛮的德国统治者,使他们相信其世俗统治是上帝授权他们来管理 人民的,而不是为了让他们享受专断的乐趣。柏拉图在他的《理想国》和《法律篇》中都强调服务公共利益是 法律的正当角色。在《理想国》中,他记述了苏格拉底在与色拉叙马霍斯的辩论中,指出统治者的职位和医生 和领航员的职业之间的相同之处。对于后者来说,考虑病人和水手的利益而非他们自己的利益是他们的职责, 因而,“在任何政府里,一个统治者,当他在位的时候,他就不能只顾自己的利益而不顾人民的利益,他的治
得不相信，即便在当时这问题也是人们常常面对的。一场内战使两个兄弟走上了不同的命运，一个在攻打忒拜 的战役中马革裹尸，另一个在保卫城邦时战死沙场。国王禁止埋葬前者，希望任由野兽侵犯他的尸体；但是， 在希腊人的宗教观念中，只有葬埋，哪怕只是一抔黄土才能保证亡者的灵魂找到安息之处。死者的妹妹，虔诚 的安提戈涅违背了国王的命令；她把泥土撒在暴尸野外的死者身上，因而被逮捕。国王问她是否知晓他的命令 的存在，若她知晓，又为何要违反之。她回答： ……这些法律不是出自宙斯， 享有尘世之神荣光的正义 也没有颁布这些人类的法律 我并不认为你的命令是如此强大有力 以至于你，一个凡人，竟敢僭越 诸神不成文的， 且永恒不衰的法 它们的诞生不在今天，也非昨天； 它们是不死的；没有人知道其在时间上的 起源[34] 索福克勒斯在另外的作品[35]中也提到了有着超自然起源的永恒法，尽管其情境不是与此相似的戏剧冲突。 另一方面，尽管《安提戈涅》中的这一段话频频为后世的经典作品所引用，[36]但它是形单影只的。它所包含 的思想，从未显现在以法律为主题的哲学著作里，也没有出现在法庭之上律师的雄辩中。总的来说，希腊思想 中完全不存在这样的观念：即，人类法律应当与某些价值契合，否则即归于无效。 无论如何，希腊人以两种方式揭示了对超越于实在法的事物的信仰，即：“自然”权利和财产，“自然法” 和正义。第一种方式是，亚里士多德事实上指出了[37]自然公正（physikon dikaion）和实在法规定意义上的公 正（nomikon dikaion）的理论区分： 关于政治正义（politikon dikaion，与“规制公民的规则”意义相若），一种是自然的，另外一种是约定 的，自然正义在任何地方都具有相同效力，它的存在不依赖于人们对它的赞同抑或反对；而约定的规则，从一 开始它是以何种方式规定的并不重要，一旦被规定之后，这个问题就不再无关紧要了；举例来说，比如（各种 赎金和制裁数量的专断规定等）。 但是他给出的自然规则的例子却并不契合我们的目的；他描述的不是道德秩序中的自然法，而是物理世界 中的“定律”，对此我们只能在隐喻意义上称之为自然法；比如，火在希腊和波斯以相同的方式燃烧的事实。 他没有试图举出人类行为领域的“自然”规则的例子；而且，尽管他后来补充说“存在着诸如自然正义的东西”， 却声称这犹如纯粹的规定性规则一样是可变的，然后举了一个物理上的而非道德世界的例子来说明：即，尽管 大多数人生来惯用右手，但他们能够通过训练使自己的双手都很灵活。 第二种方式是，一系列的希腊文学阐释了某些关系是涉及“自然”权利和义务的（尽管它们没有主张：若 实在法与之抵触，则归于无效），在家庭关系中，孩子负有为父母举行隆重葬礼[38]和赡养他们的自然义务， 正像父母有照顾婴幼期的孩子的自然义务。[39]又一次地，尽管亚里士多德承认所有人生而自由，由此在证明 （在古代社会极为普遍的）奴隶制度的问题上遭遇了相当困难，但他认为奴隶是战争俘虏的自然结果。[41]无 遗嘱继承的权利被归于血缘关系的自然情境；[41]自卫权也同样基于自然，[42]而且，正如人们可以看到的那样， 与犯罪模式相对应的惩罚模式（同态复仇）正是自然所主张的。[43] 法律的目的和范围 正如我们已经谈到的那样，哲学家们在现实城邦的治理中辩别出自我服务的阶级利益。但是我们所占有的 文献并不支持立法仅仅有利于一部分人，或者统治阶级利益这样的观点。这样的问题并不若中世纪探讨的那样 多，中世纪之际，教士们必须告诫欧洲的半野蛮的德国统治者，使他们相信其世俗统治是上帝授权他们来管理 人民的，而不是为了让他们享受专断的乐趣。柏拉图在他的《理想国》和《法律篇》中都强调服务公共利益是 法律的正当角色。在《理想国》中，他记述了苏格拉底在与色拉叙马霍斯的辩论中，指出统治者的职位和医生 和领航员的职业之间的相同之处。对于后者来说，考虑病人和水手的利益而非他们自己的利益是他们的职责， 因而，“在任何政府里，一个统治者，当他在位的时候，他就不能只顾自己的利益而不顾人民的利益，他的治
理是服务于人民的。在他所为的一切言行中,他应时刻关注什么才是对人民有利和适宜的。”[44]在《法律篇》 中,柏拉图批评了为强者垄断而警惕地行使权力的政体;他说,对于它们 当然,我们不认为它们是 politeia(在这里意味着类似“宪法制度”之物)的政体,我们也不认为只有 其立法目的是为了整个国家全体人民的福利的法律才是真正的法律。但是,当法律是为了一部分人的利益而制 定的时候,我们将这些法律称之为 stasioteiai(这个词来源于意为“小集团”的 stasis,与我们所说的“党派主 义”意义相当)而非 politeia;至于这些法律所标榜的“正义”,那不过是徒具虚名而已。[45] 孤立地看这些段落,柏拉图所思考的是希腊城邦常见的功能范围的法律。如果凯尔特人的哥尔琴法典足够 典型的话(提到它,仅仅是因为它是流传下来的希腊城邦法律中最为完整的),希腊城邦的法律涉及了犯罪、 财产、继承、契约等各部门,与现代国家的法律制度在某种程度上遥相呼应。但是柏拉图的法律观念或多或少 有着强制的意涵,涉及了但并不能穷尽法律的常见功能。他设想的法律不仅是对社会内在或至少普遍的条件进 行调整的规范,而且是使社会达致理想状态的一种精心训练(在园丁和教师的意涵上)。因而,对于他看待法 律的这种特别角度,尽管各种各样的制度试图将其转变为现实,却是西方总体上予以拒斥的一种态度。 具有这种向度法律的城邦观念是由柏拉图付诸文字的;但是,在柏拉图所处的时代,它的确是所有希腊城 邦中最为特殊的城邦斯巴达的实践,人们认为斯巴达是柏拉图思想的源泉。斯巴达从那时一直到如今都是严厉 的代名词,这个城邦通过教育和训练年轻人来执行它的仪式,让他们到了成年之后还能维持之。这些仪式与我 们所能辨别的宗教性道德无关,它们的目的是制造和不断地强化一个好战而无敌的城邦。其他城邦的希腊人在 处在类似寄宿学校的环境中的斯巴达人身上看到了质朴和刚毅的品格,不由对他们暗生敬仰之情,表现在柏拉 图的著作中,就是他为自己的理想政体和统治者提出的是斯巴达式的模式。 这些统治者(“护卫者”)对整个制度至关重要。[46第一代统治者由立法者选择,立法者再将余下的人 分为第二等级(士兵)和第三等级(普通人):威严从而得以展现,因为三个等级的区分严格地按照神的意旨 后来的统治者的产生要精确依据优生学准则,要避免出现或干脆消除怯弱者。在统治者(可能是男性,也可能 是女性)之中,财产、性伴侣以及子女的抚育都要实行共产主义。任何诸如原子式家庭这样的伴随基督教乃至 非基督教律法和伦理引申出的观念都不是理想国中的图景。对年轻人的教育要依循最为精细的规范,他们所接 受的应是祛除了靡靡之音的音乐:他们的身体要经受严格的训练,要具有大无畏的精神:塑造统治者心智的目 的是把他们培养为哲学家(总结柏拉图的思想来说,就是要让他们成为“晢学王”)。无论如何,柏拉图所追 求的、以及他的斯巴达模式中所表现的严格性和(我们所反感的)同一性并不是如我们预期的那样,在20世纪 的帝国主义和种族主义的意识形态中得到了展现。它只是柏拉图的天真设想,希望以此缔造一个正义可得以最 完美成就的高贵城邦。一眼看来,首先它是这样的一种政体,法律应符合全体人民的利益:(在我们看来,无 论如何)但是,这种政体在更为深刻的层面上是与全体人民的利益相抵触的,因为它的建立是以牺牲人的太多 自由与尊严为代价的 这种认为法律在建立一种新型国家方面具有如此宽泛功能的观念并没有得到其他希腊经典哲学家的回应 例外在于,亚里士多德在他的《伦理学》中也认为法律兼有规制和教化的功能,即训练美德。[47] 法治 城邦的权威来自预定的、公开的法律,而不可专断,其行使必须考虑法律,这种观念并没有以抽象的形式 在古希腊彰显。但是,无论如何,这种观念的实质是哲学家和历史学家们经常予以表达的。(根据希罗多德记 录的一个斯巴达人与一个波斯人的对话来看),法律的一般性权威是希腊各自由城邦的基本特质。希腊著作表 现了法律对统治者的具体约束力,表现了他们对法律的服从,或者认为这样的服从对一个良好政府而言至关重 要 柏拉图的《理想国》中,一个主要的发言者,一个雅典人将官员称为法律的“仆人”,认为一个理想制 度的重要条件是:“一个国家的法律若居于次要和软弱地位,它离覆亡的日子也就不远了:而在一个法律是官
理是服务于人民的。在他所为的一切言行中，他应时刻关注什么才是对人民有利和适宜的。”[44]在《法律篇》 中，柏拉图批评了为强者垄断而警惕地行使权力的政体；他说，对于它们， 当然，我们不认为它们是 piliteiai（在这里意味着类似“宪法制度”之物）的政体，我们也不认为只有 其立法目的是为了整个国家全体人民的福利的法律才是真正的法律。但是，当法律是为了一部分人的利益而制 定的时候，我们将这些法律称之为 stasiōteiai（这个词来源于意为“小集团”的 stasis，与我们所说的“党派主 义”意义相当）而非 piliteiai；至于这些法律所标榜的“正义”，那不过是徒具虚名而已。[45] 孤立地看这些段落，柏拉图所思考的是希腊城邦常见的功能范围的法律。如果凯尔特人的哥尔琴法典足够 典型的话（提到它，仅仅是因为它是流传下来的希腊城邦法律中最为完整的），希腊城邦的法律涉及了犯罪、 财产、继承、契约等各部门，与现代国家的法律制度在某种程度上遥相呼应。但是柏拉图的法律观念或多或少 有着强制的意涵，涉及了但并不能穷尽法律的常见功能。他设想的法律不仅是对社会内在或至少普遍的条件进 行调整的规范，而且是使社会达致理想状态的一种精心训练（在园丁和教师的意涵上）。因而，对于他看待法 律的这种特别角度，尽管各种各样的制度试图将其转变为现实，却是西方总体上予以拒斥的一种态度。 具有这种向度法律的城邦观念是由柏拉图付诸文字的；但是，在柏拉图所处的时代，它的确是所有希腊城 邦中最为特殊的城邦斯巴达的实践，人们认为斯巴达是柏拉图思想的源泉。斯巴达从那时一直到如今都是严厉 的代名词，这个城邦通过教育和训练年轻人来执行它的仪式，让他们到了成年之后还能维持之。这些仪式与我 们所能辨别的宗教性道德无关，它们的目的是制造和不断地强化一个好战而无敌的城邦。其他城邦的希腊人在 处在类似寄宿学校的环境中的斯巴达人身上看到了质朴和刚毅的品格，不由对他们暗生敬仰之情，表现在柏拉 图的著作中，就是他为自己的理想政体和统治者提出的是斯巴达式的模式。 这些统治者（“护卫者”）对整个制度至关重要。[46]第一代统治者由立法者选择，立法者再将余下的人 分为第二等级（士兵）和第三等级（普通人）；威严从而得以展现，因为三个等级的区分严格地按照神的意旨。 后来的统治者的产生要精确依据优生学准则，要避免出现或干脆消除怯弱者。在统治者（可能是男性，也可能 是女性）之中，财产、性伴侣以及子女的抚育都要实行共产主义。任何诸如原子式家庭这样的伴随基督教乃至 非基督教律法和伦理引申出的观念都不是理想国中的图景。对年轻人的教育要依循最为精细的规范，他们所接 受的应是祛除了靡靡之音的音乐；他们的身体要经受严格的训练，要具有大无畏的精神；塑造统治者心智的目 的是把他们培养为哲学家（总结柏拉图的思想来说，就是要让他们成为“哲学王”）。无论如何，柏拉图所追 求的、以及他的斯巴达模式中所表现的严格性和（我们所反感的）同一性并不是如我们预期的那样，在 20 世纪 的帝国主义和种族主义的意识形态中得到了展现。它只是柏拉图的天真设想，希望以此缔造一个正义可得以最 完美成就的高贵城邦。一眼看来，首先它是这样的一种政体，法律应符合全体人民的利益；（在我们看来，无 论如何）但是，这种政体在更为深刻的层面上是与全体人民的利益相抵触的，因为它的建立是以牺牲人的太多 自由与尊严为代价的。 这种认为法律在建立一种新型国家方面具有如此宽泛功能的观念并没有得到其他希腊经典哲学家的回应； 例外在于，亚里士多德在他的《伦理学》中也认为法律兼有规制和教化的功能，即训练美德。[47] 法治 城邦的权威来自预定的、公开的法律，而不可专断，其行使必须考虑法律，这种观念并没有以抽象的形式 在古希腊彰显。但是，无论如何，这种观念的实质是哲学家和历史学家们经常予以表达的。（根据希罗多德记 录的一个斯巴达人与一个波斯人的对话来看），法律的一般性权威是希腊各自由城邦的基本特质。希腊著作表 现了法律对统治者的具体约束力，表现了他们对法律的服从，或者认为这样的服从对一个良好政府而言至关重 要。 在柏拉图的《理想国》中，一个主要的发言者，一个雅典人将官员称为法律的“仆人”，认为一个理想制 度的重要条件是：“一个国家的法律若居于次要和软弱地位，它离覆亡的日子也就不远了；而在一个法律是官