第四编商事客体论 于庆生
第四编 商事客体论 于庆生
第二章商事代理行为 口第一节代理制度的二元模式 立法上的民商二元制: (一)民事代理: 《法国民法典》在第十三编“委任”中从1984 2010条对民事代理作了规定;《德国民法典》 在总则从164条至181条对代理制度作了规定; 《瑞士债务法》从32条至40条对代理制度作了 规定;《日本民法典》在债编中以委任合同的 形式对代理制度作了规定;《意大利民法典》 在第1387-1400条对民事代理作了规定;我国 台湾地区在民法的总则和债务通则中对代理制 度作了规定;我国在《民法通则》的第四章第 节中对代理制度作了规定 MCIS技术交流 Microsoft
MCIS 技术交流 Microsoft 第二章 商事代理行为 ◼ 第一节 代理制度的二元模式 一、立法上的民商二元制： （一）民事代理： 《法国民法典》在第十三编“委任”中从1984一 2010条对民事代理作了规定；《德国民法典》 在总则从164条至181条对代理制度作了规定； 《瑞士债务法》从32条至40条对代理制度作了 规定；《日本民法典》在债编中以委任合同的 形式对代理制度作了规定；《意大利民法典》 在第1387一1400条对民事代理作了规定；我国 台湾地区在民法的总则和债务通则中对代理制 度作了规定；我国在《民法通则》的第四章第 二节中对代理制度作了规定
(二)商事代理: 《德国商法典》第7章专章规定了“代理商”。《 法国商法典》在商人编中对商业代理作了规定, 并于1958年12月25日专门颁布了第58—1345号《 关于商业代理人的法令》,后于1991年6月25日 又颁布了第91-593号〈关于商业代理人与其委 托人之间关系的法律〉。《日本商法典》在第 编总则的第7章专门规定了代理商。英国早在 1889年就专门制定了《商代理人法》,1971年又 专门制定了《代理权利法》。美国于1953年8月6 日也专门制定了《商法典修订法(商业代理法) 》。此外,还在财产法、合司法和公司法等制度 中对代理制度作了规定。 这种代理制度的分立,也是民商分立的重要内容 ,同时也是当今代理制度在立法上的重要特征。 MCIS技术交流 Microsoft
MCIS 技术交流 Microsoft ◼ （二）商事代理： 《德国商法典》第7章专章规定了“代理商” 。《 法国商法典》在商人编中对商业代理作了规定， 并于1958年12月25日专门颁布了第58—1345号《 关于商业代理人的法令》，后于1991年6月25日 又颁布了第91一593号〈关于商业代理人与其委 托人之间关系的法律〉。《日本商法典》在第一 编总则的第7章专门规定了代理商。英国早在 1889年就专门制定了《商代理人法》，1971年又 专门制定了《代理权利法》。美国于1953年8月6 日也专门制定了《商法典修订法 (商业代理法) 》。此外，还在财产法、合司法和公司法等制度 中对代理制度作了规定。 这种代理制度的分立，也是民商分立的重要内容 ，同时也是当今代理制度在立法上的重要特征
二、代理概念的二元性 (一)民事代理 1、概念:一般认为,代理是代理人以被 代理人的名义,在授权范围内与第三人所 为的法律行为,其权利义务后果直接归被 代理人的行为。各国规定在代理人都必须 以本人的名义从事活动,并将代理分为委 托和授权两个方面等方面存在一致。 MCIS技术交流 Microsoft
MCIS 技术交流 Microsoft 二、代理概念的二元性 （一）民事代理： ◼ 1、概念：一般认为，代理是代理人以被 代理人的名义，在授权范围内与第三人所 为的法律行为，其权利义务后果直接归被 代理人的行为。各国规定在代理人都必须 以本人的名义从事活动，并将代理分为委 托和授权两个方面等方面存在一致
2、各国立法侧重面:(1)法国:以委任名义加以确认 将两者混淆,并且定义和立法体例难以协调;(2) 德国:把代理制度规定在总则编,把委任规定在债编, 它强调的是“代理是代理人以本人的名义所为的意思表 示”。从而德国法将由委任所产生的内部关系和由授权 所产生的外部关系严格区分开来,并且在外部关系申最 重要的是代理权。(3)英美普通法国家没有严格的民 事代理和商事代理的区分,他们对代理的定义也表述得 比较宽松和广泛。美国学者怀亚特认为,代理这个词含 义广泛,是以包括一个人被雇佣为另一个人做事的所有 情况,然而简明的说,代理法是有关的一个人(代理人 )同意为另一个人(本人)的利益进行的活动规则。英国 著名代理法学家鲍斯泰德在他的《论代理》一书中说 代理是法律的一个分文,依代理,某人(代理人)经 本人授权所为的行为,可以影响本人同第三人的法律关 系,代理人得到本人授权所为的行为,往往被视为本人 的行为,而不是代理人的行为”。另外在英美法国家认 为代理是一种信托性关系,也较为流行。 MCIS技术交流 Microsoft
MCIS 技术交流 Microsoft ◼ 2、各国立法侧重面：（1）法国：以委任名义加以确认 ，将两者混淆，并且定义和立法体例难以协调；（2） 德国：把代理制度规定在总则编，把委任规定在债编， 它强调的是“代理是代理人以本人的名义所为的意思表 示” 。从而德国法将由委任所产生的内部关系和由授权 所产生的外部关系严格区分开来，并且在外部关系申最 重要的是代理权。（3）英美普通法国家没有严格的民 事代理和商事代理的区分，他们对代理的定义也表述得 比较宽松和广泛。美国学者怀亚特认为，代理这个词含 义广泛，是以包括一个人被雇佣为另一个人做事的所有 情况，然而简明的说，代理法是有关的一个人 (代理人 )同意为另一个人 (本人)的利益进行的活动规则。英国 著名代理法学家鲍斯泰德在他的《论代理》一书中说 :“代理是法律的一个分文，依代理，某人 (代理人)经 本人授权所为的行为，可以影响本人同第三人的法律关 系，代理人得到本人授权所为的行为，往往被视为本人 的行为，而不是代理人的行为” 。另外在英美法国家认 为代理是一种信托性关系，也较为流行
3、民事代理制度的主要特点是: (1)代理权的非权利性。民法中的代理 制度主要是基于一种伦理道德规范和人本 思想理念确立起来的,它是对人的一种信 赖,代理人没有自身独立的利益。所以认 为代理权不是一种独立的权利。 2)代理人的非独立主体性。在民事代理 理论中认为代理人无独立的利益追求,所 以他不是代理法律关系中独立的主体,末 成年人及其他只有有限订约能力的人或没 都有能力以代理人身份采取行动或订约。 MCIS技术交流 Microsoft
MCIS 技术交流 Microsoft 3、民事代理制度的主要特点是： ◼ （1）代理权的非权利性。民法中的代理 制度主要是基于一种伦理道德规范和人本 思想理念确立起来的，它是对人的一种信 赖，代理人没有自身独立的利益。所以认 为代理权不是一种独立的权利。 ◼ (2)代理人的非独立主体性。在民事代理 理论中认为代理人无独立的利益追求，所 以他不是代理法律关系中独立的主体，末 成年人及其他只有有限订约能力的人或没 有订约能力的人，只要是精神正常的人， 都有能力以代理人身份采取行动或订约
(3)被代理人的广泛性。在民事代理中 的被代理人,可以是自然人,也可是一般 民事法人。而且自然人可以是有完全行为 能力的人,也可以是无行为能力或限制行 为能力的人。 (4)在代理原则上,民事代理主要坚持“ 显名主义”原则,即只承认直接的公开代 理,对间接代理一般都末作规定。我国 民法通则》也是如此 (5)代理权产生的多样性。法定代理、委 托代理或指定代理。 (6)对代理人行为的限制。为保护被代理 人和第三人的合法利益,民事代理制度中 都规定自己代理和双方代理都是代理无效 MCIS技术交流 戴得被撒销。 Microsoft
MCIS 技术交流 Microsoft ◼ （3）被代理人的广泛性。在民事代理中 的被代理人，可以是自然人，也可是一般 民事法人。而且自然人可以是有完全行为 能力的人，也可以是无行为能力或限制行 为能力的人。 ◼ (4)在代理原则上，民事代理主要坚持“ 显名主义”原则，即只承认直接的公开代 理，对间接代理一般都末作规定。我国《 民法通则》也是如此。 ◼ (5)代理权产生的多样性。法定代理、委 托代理或指定代理。 ◼ (6)对代理人行为的限制。为保护被代理 人和第三人的合法利益，民事代理制度中 都规定自己代理和双方代理都是代理无效 或得被撤销
(7)在代理内容上,民事代理既有财产关 系的代理,又有非财产关系的人身代理 (8)在法律贡任上,民事代理人一般不对 第三人承担责任。 (9)在代理权的终止上,可因本人或代理 人死亡、禁治产、破产或丧失权利能力或 基于当事人的协议或代理目的完成,都可 使代理关系归于终止。民事代理人多数是 不以代理为职业的组织或个人,他们的代 理活动多数具有临时性和偶然性,这样致 使发展代理事业的稳定性差。 MCIS技术交流 Microsoft
MCIS 技术交流 Microsoft ◼ (7)在代理内容上，民事代理既有财产关 系的代理，又有非财产关系的人身代理. ◼ (8)在法律贡任上，民事代理人一般不对 第三人承担责任。 ◼ (9)在代理权的终止上，可因本人或代理 人死亡、禁治产、破产或丧失权利能力或 基于当事人的协议或代理目的完成，都可 使代理关系归于终止。民事代理人多数是 不以代理为职业的组织或个人，他们的代 理活动多数具有临时性和偶然性，这样致 使发展代理事业的稳定性差
(二)商事代理: 1、概念:一般被认为是代理商以自己的 名义或以委托人的名义为委托人卖、卖或 提供服务,并从中获取报酬的经营活动。 各国立法趋于一致,《国际货物销售代理 公约》。 MCIS技术交流 Microsoft
MCIS 技术交流 Microsoft （二）商事代理： ◼ 1、概念：一般被认为是代理商以自己的 名义或以委托人的名义为委托人卖、卖或 提供服务，并从中获取报酬的经营活动。 各国立法趋于一致，《国际货物销售代理 公约》
2、主要特点:(1)商人性,商法中的代 理是专门从事各种商务代理活动的独立的 职业代理商。(2)独立性,代理商的法 律地位是独立的。(3)职业性,是从事 固定持续营业的职业代理商。(4)代理 形式的灵活性,既有直接也有间接。(5 )职责的双重性,为委托人促成交易和缔 结交易。(6)法定的行为能力性。(7) 有偿性,布莱克布法官称为“抽佣商人” 。(8)原则上不受“自己代理”和“双 方代理”的限制,此外还不因企业所有人 的死亡而使代理权终止。 MCIS技术交流 Microsoft
MCIS 技术交流 Microsoft ◼ 2、主要特点:（1）商人性，商法中的代 理是专门从事各种商务代理活动的独立的 职业代理商。（2）独立性，代理商的法 律地位是独立的。（3）职业性，是从事 固定持续营业的职业代理商。（4）代理 形式的灵活性，既有直接也有间接。（5 ）职责的双重性，为委托人促成交易和缔 结交易。（6）法定的行为能力性。（7） 有偿性，布莱克布法官称为“抽佣商人” 。（8）原则上不受“自己代理”和“双 方代理”的限制，此外还不因企业所有人 的死亡而使代理权终止