第二章商法的基本原则和立法 体例 教学基本要求:通过本章的学习使学生掌握 以及商法立法体例的具体内涵、实行民商分 立的必要性。 教学重点:五种商法基本原则、民商分立的 内涵与意义; 教学难点:为什么现代中国应该采取民商分 立的立法体例
第二章 商法的基本原则和立法 体例 教学基本要求：通过本章的学习使学生掌握 商法基本原则的含义和基本原则具体有那些， 以及商法立法体例的具体内涵、实行民商分 立的必要性。 教学重点：五种商法基本原则、民商分立的 内涵与意义； 教学难点：为什么现代中国应该采取民商分 立的立法体例
第一节商法的基木原贝 概念与意义 (一)概念和载体: 1、概念: 原则( principle)在法学上基础或本原的综 性、稳定性原理和准则,其特点在于 不预 先设定任何具体的、确定的事实状态,没有规 定具体的权利义务,更没有规定确定的法律后 果摄社类紧滑稿金新制会关系或某 商法的基本原则指的是集中反映商事立法的价 值追求目标,体现商事立法的技术依据源泉 因而成为商事立法、司法、仲裁和商事营业活 动法理依据的根本准贝
（一）概念和载体： 1、概念： 原则（principle）在法学上基础或本原的综合 性、稳定性原理和准则，其特点在于：它不预 先设定任何具体的、确定的事实状态，没有规 定具体的权利义务，更没有规定确定的法律后 果。但是，它指导和协调着全部社会关系或某 一领域的社会关系的法律调整机制。 商法的基本原则指的是集中反映商事立法的价 值追求目标，体现商事立法的技术依据源泉， 因而成为商事立法、司法、仲裁和商事营业活 动法理依据的根本准则。 第一节 商法的基本原则 一、概念与意义
2、载体 ■不仅仅体现为现行有效的商事法律法规, 也可能出现在司法判决、法律法规序言 或一般规定当中,也可能没有明确规定 而是从宪法、法律或判决中推导出来, 甚至直接来自于道德规范或政治理论
2、载体： ◼ 不仅仅体现为现行有效的商事法律法规， 也可能出现在司法判决、法律法规序言 或一般规定当中，也可能没有明确规定 而是从宪法、法律或判决中推导出来， 甚至直接来自于道德规范或政治理论
(二)意义 ■1、商事立法的指导方针; ■2、一切商事主体均应遵循的行为准则; ■3、解释商事法律法规的法理依据 ■4、补充法律漏洞、发展学说判例的基础
（二）意义： ◼ 1、商事立法的指导方针； ◼ 2、一切商事主体均应遵循的行为准则； ◼ 3、解释商事法律法规的法理依据 ◼ 4、补充法律漏洞、发展学说判例的基础
)几点注意事项 商法文化的灵魂与核心: 1、经济上以工商业为本,政治上以自由民主 为要,文化上以开放多元和兼容并蓄为根; ■2、中国现状:暴民政治、痞子文化 ■3、思想困惑:强聒而力持(陈寅恪语),包 括洋务派的“中体西用”、新儒家的“返本开 新”、主流派的“中国特殊”等等
（三）几点注意事项： ◼ 商法文化的灵魂与核心： ◼ 1、经济上以工商业为本，政治上以自由民主 为要，文化上以开放多元和兼容并蓄为根； ◼ 2、中国现状：暴民政治、痞子文化； ◼ 3、思想困惑：强聒而力持（陈寅恪语），包 括洋务派的“中体西用” 、新儒家的“返本开 新” 、主流派的“中国特殊”等等
、商事营业维持原贝 (效率价值 (一)概念:所谓商事营业维持,又称企业支 持原则,指的是商事立法应当把维持商事企业 的经营和鼓励营业的发展作为宗旨。 )理论基础:晚期的重商主义。晚期重商 主义流行于16世纪下半叶至17世纪中叶,其基 本思想是无工不富、无商不活,因此又被称为 “重工主义”、“贸易差额论”,代表人物英 国的托马斯·曼和法国的柯尔培尔。马克思认为 晚期重商主义才是“真正的重商主义”,我们 也是如此用法
二、商事营业维持原则 （效率价值） ◼ （一）概念：所谓商事营业维持，又称企业支 持原则，指的是商事立法应当把维持商事企业 的经营和鼓励营业的发展作为宗旨。 ◼ （二）理论基础：晚期的重商主义。晚期重商 主义流行于16世纪下半叶至17世纪中叶，其基 本思想是无工不富、无商不活，因此又被称为 “重工主义” 、 “贸易差额论” ，代表人物英 国的托马斯·曼和法国的柯尔培尔。马克思认为 晚期重商主义才是“真正的重商主义” ，我们 也是如此用法
■(三)具体制度表现:企业设立过程中由“特 许主义”向“准则主义”的演变,商事主体责 任由“无限责任”向“有限责任”的转移,最 低资本额限制,风险分散和避免企业解体制度 (四)商事营业维持原则与“重农抑商”: “重农抑商”出自韩非,在他看来,商业与商 人对封建皇权的威胁至少有三:其一,商业 营易于使人精于计算,从而民智开启,愚民之 策难以实施;二是商业发展易于使农民脱离土 地束缚,游走之民不利于封建统治;三是商业 经营易于使人产生逐利和投机心理,韩非称其 为“猾民
◼ （三）具体制度表现：企业设立过程中由“特 许主义”向“准则主义”的演变，商事主体责 任由“无限责任”向“有限责任”的转移，最 低资本额限制，风险分散和避免企业解体制度 等。 ◼ （四）商事营业维持原则与“重农抑商” ： “重农抑商”出自韩非，在他看来，商业与商 人对封建皇权的威胁至少有三：其一，商业经 营易于使人精于计算，从而民智开启，愚民之 策难以实施；二是商业发展易于使农民脱离土 地束缚，游走之民不利于封建统治；三是商业 经营易于使人产生逐利和投机心理，韩非称其 为“猾民”
、商事营业双兼顾原则 平价值) (一)概念:指的是商事主体在通过营业方式 追求自身利益时,依法必须兼顾他人利益和社 会公共利益需要的规则。 )理论基础:适法范畴的澄清。适法范畴 源于古罗马法,是与违法相对应的概念。而在 我国法理学和民商法学界,一直存在将适法 同于合法的现象,例如关于法律行为的法律定 义。在大陆法系,适法只是意味着某一特定行 为的实施不为立法所禁止;而合法则又意味着 不为立法所禁止的那些行为,其事实构成因素 全部符合成文的法律规范
三、商事营业双兼顾原则 （公平价值） ◼ （一）概念：指的是商事主体在通过营业方式 追求自身利益时，依法必须兼顾他人利益和社 会公共利益需要的规则。 ◼ （二）理论基础：适法范畴的澄清。适法范畴 源于古罗马法，是与违法相对应的概念。而在 我国法理学和民商法学界，一直存在将适法等 同于合法的现象，例如关于法律行为的法律定 义。在大陆法系，适法只是意味着某一特定行 为的实施不为立法所禁止；而合法则又意味着 不为立法所禁止的那些行为，其事实构成因素 全部符合成文的法律规范
■(三)商事营业双兼顾与“公平观念”: 道德公平与法律公平, 绝对公平与相对公平, 他主公平与自主公平
◼ （三）商事营业双兼顾与“公平观念” ： 道德公平与法律公平， 绝对公平与相对公平， 他主公平与自主公平
四、商事营业国家干预原则 )概念:指的是国家从其自身的职能和目 的出发对社会经济生活以权力行使的方式所作 的控制与调节。在法的理论上,国家干预是与 私人自治相对而言的,一般又分为两种方式: 其一直接干预,是国家行使统治权对社会生活 进行控制的事实;其二是间接干预,是国家通 过立法权的行使促进私人自治系统技能提高和 完善的方式。我们就是在第二种意义上使用的, 也可称为正当干预和适当干预
四、商事营业国家干预原则 ◼ （一）概念：指的是国家从其自身的职能和目 的出发对社会经济生活以权力行使的方式所作 的控制与调节。在法的理论上，国家干预是与 私人自治相对而言的，一般又分为两种方式： 其一直接干预，是国家行使统治权对社会生活 进行控制的事实；其二是间接干预，是国家通 过立法权的行使促进私人自治系统技能提高和 完善的方式。我们就是在第二种意义上使用的， 也可称为正当干预和适当干预