美国法律文库 THE AMERICAN LAW LIBRARY 罗斯科·庞德著 Roscoe Pound 法律与道德 Law and Morals 陈林林译 ERIC IBRARY 中国致法大学出版社 d使用 PD pdrractory Pro www. mmeprint.试用本wwwe.c
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/第一版前言/ 上世纪法学著作的三大主题是:法律的性质, 法律与道德的关系以及法律史的解释。19世纪三个 法学流派对第一个主题展开了持续一个世纪的争论。 分析法学家和历史法学家探讨了第二个主题,他们 反对18世纪根据道德来识别法律的做法。几个哲学 流派对这一主題也进行过讨论,提出了法学从属于 伦理学的理论,以及其他与此成对比或相对立的理 论。第三个主題和分析法学派无关。历史法学家和 哲理法学家们参照伦理解释和政治解释,对其进行 了讨论。稍后的机械社会学家们主张人种学和生物 学的解释,而其他学派,尤其是经济唯实论者,力 主某些经济形式的解释。关于法律之性质以及法律 史解释的争论,都和法律与道德之关系的争论密切 相关。但从某种意义上说,法律与道德之关系,只 PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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2第一版前言 是法律之性质问题的一个方面。此外,对法律之性 质的看法,蕴含于所有对法律发展的解释之中。 当今关于法律之性质的讨论,即将被关于法律 之目的或目标的考虑所取代。同样,以往关于法律 和道徳的讨论,即将被并入关于法律在整个社会控 制过程中的地位这一更广泛的考虑之中。有关法律 史的解释,争论也不再以那种假设为基础,即存在 某种单一的理念,凭此可以随时随地、随心所欲地 解释所有关于法律和法律史的现象。但19世纪的讨 论绝未因此而丧失其重要性。我们的工作离不开已 有的法律材料和法学工具,惟有批判地研究咋日的 法学思想,才能把握那些材料及其潜在价值,以及 那些工其的潜在价值。 因此,上世纪的法学思想史应当成为今日一门 实际的法律科学。这部历史的某一块,应当是对有 关法律和道德之关系的法学思想之论述。但必须铭 记,它只是一个宏大故事的某个部分。如果它以这 形象出现,那么在某种程度上它必定是从整体中 所分割出来的一块碎片。另外,如果打算仅以几个 PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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第一版前言3 简短的讲座对其进行介绍的话,介绍者就必须尝试 这一分割过程。这种尝试是有意义的。因为今日法 学家的主要任务,仍然是像上个世纪那样,去评判 法律科学之现有目标的价值。这种评判的第一个步 驟,应当是完全理解所要评判的学说。要做到这一 点的话,必须了解催生这些学说的需要,以及它们 与所处时代之法学问题的关系。 对法律与道德之关系的全面探讨,将涉及到当 今的社会哲学和社会学理论,就如我苦心寻求进入 上世纪历史的、分析的和形而上学的理论那样。但 是讲座安排方面的服制阻止我这么做。另外,一个 次要的任务——如讲座所特意说明的那样,是为充 分探讨当前的理论作一必要的先导。 罗斯科·庞德 1923年3月31日 于哈佛大学法学院 PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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/第二版第言/ 借此新版的机会,我作了一些勘误和解释,并 对注释和参考书目作了补充。有人抱怨书中我没有 提出自己的理论,只是收集了对19世纪理论的批 评,对此能否让我不再重复第一版前言中的最后 段话?就我看来,一个迫切的问题是关于法律的理 想要素一一法律目的之公认理想,以及法律规则的 应然状态及其努力目标之公认理想。这一理想要素 塑造了部分可靠的司法工具。从根本上说,这是 个与法律制定、司法发现、司法解释和法律规范适 用相关联的价值理论问题。在调整或者整合相互冲 突或重叠的诉求时,应当承认哪些诉求,以及如何 界定和保障这些诉求等问题,都依赖于一种价值纲 PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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2第二版前言 目或一个价值理论。不过,要充分探讨这一主题, 得另行撰写一本大书。 罗斯科·庞德 1926年4月19日 于哈佛大学法学院 PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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/目录/ I 前言 I 第一版前言 I 第二版前言 1 第一章 历史的视角 56 第二章 分析的视角 121 第三章哲学的视角 165 参考文献 213 索引 226 后记 PDF文件使用"pdfFactory Pro”试用版本创建www.fineprint.cn
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第一章历史的视角1 第一章 历史的视角 如果我们将18世纪末和19世纪末的法学著1 作和司法判决进行比较的话,就会注意到对于法 律的性质、法律规范的约束力来源、法律与道德 的关系以及与其相随的法学( jurisprudence)与伦 理学的关系问题,它们的态度发生了通盘转变。 布莱克斯通( Blackstone)(1)对“道德规范或自 然法”一视同仁,并将自然法视为法律约束力的 最终标尺,认为法律规范必须接受自然法的检 〔1〕1l.Comm.4l PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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2法律与道德 验,并从后者那里汲取自身全部的力量和权 威。(2)而威尔逊( Wilson)的一系列法律讲义 (由联邦宪法的一位设计者和美国最高法院的 位法官经手,发表于1790~1791年间),又一次 以法律约束力的道德依据、实在法所宣称的自然 法或普遍道德原则这两讲为开端。(3)与此相反, 在19世纪末英语地区使用最广的那本法理学著 作,开篇就把法律与“某些类似道德原则……并 由不确定的权威予以实施的规则”精心区别开, 并将自然法完全排除在作者研究的范围之外。(4 〔2〕“这种自然的法律与人类同在,它由上帝本人订 立,当然高于其他任何法律。它的效力及于整个世界,及于 所有国家、所有时段。人定法一旦背离它,就不具有任何效 力。而那些有效的法律则是直接或间接地从这个源头汲取自 身所有的力量和有效性。”Ibid [3]1 Wilson's Works( Andrews'ed )49-127 4)Holland, Elements of Jurisprudence, chaps.3-4.ix 书还比较了布莱克斯通和现今使用于英格兰的著作:Oues, The Common law of England(2 ed. ); Stephen, Commentaries on the laucs of England(16 ed By Jenks)1, 11 ff PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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第一章历史的视角3 同样,当米勒(Mier)法官在1889-1890年间 讲述宪法时,已感到自然法与道德规范完全失去 了立足之地,因而只能以政治的和历史的根据来 取代威尔逊法官所提的伦理的和哲学的根据。(5 如果在同一主题下比较18世纪和19世纪在准契 约( quasi contract)、另行审判或法条解释方面的 司法判决,会发现存在同样显著的反差。6但是 (5] Miller, Lectures on the Constitution of the United States, Lect. 2, particularly Pp. 82 ff 〔6〕在准契约方面,可将以往司法判决中关于荣 誉和良心的主张【e.g., De grey,C.J., in Farmer vArundel, 2 Wm, B1. 824; Lord Mansfield, C.J,in Bize v Dickason, 1 T.R. 285; De Grey,C.J.,in Jaquesυ, Golightly,2Wm.B.273(如今已失效); Lord Mansfield, C. J., in Moses v. Macferlan,2Burr 1005(其结果在今日无效); Lord Loughborough,C.J., in Jenkins v. Taylor,1H.BL.90.】,与对贝利斯诉伦 教主教案( Baylis v, Bishop of london,193,!ch 127)之不公正结果进行冷漠的机械论析作一比较。 PDF文件使用" pdfFactory Pro"试用版本创建ww. fineprint,cn
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