第二编商事主体论 该编主要探讨商人是竹么以及商人 的几种基本制度
第二编 商事主体论 该编主要探讨商人是什么以及商人 的几种基本制度
第一章商事主体概述 教学基本要求:商事主体(商人)制度是商法 体系中的重要内容。本章教学要求学生全面掌 握关于商事主体的基本理论以及商事主体的形 态,要求学生掌握商事主体的特征,商人资格 取得的限制,商自然人、商事合伙和商法人的 概念、特征及其基本制度。 教学重点:商事主体的概念与特征、商人资格 取得的限制,商自然人、商事合伙和商法人白 概念、特征及其基本制度。 口教学难点:大陆法系传统商法对于商事主体的 分类,合伙企业的财产制度
第一章 商事主体概述 ◼ 教学基本要求：商事主体（商人）制度是商法 体系中的重要内容。本章教学要求学生全面掌 握关于商事主体的基本理论以及商事主体的形 态，要求学生掌握商事主体的特征，商人资格 取得的限制，商自然人、商事合伙和商法人的 概念、特征及其基本制度。 ◼ 教学重点：商事主体的概念与特征、商人资格 取得的限制，商自然人、商事合伙和商法人的 概念、特征及其基本制度。 ◼ 教学难点：大陆法系传统商法对于商事主体的 分类，合伙企业的财产制度
第一节商事主体的概念 商事主体的概念: (一)初步界定: 口所谓商事主体,又称商人,指的是具有商法上的资格或能 力,能够以自己的名义从事营业性商行为,独立享有商法 上权利并承担商法上义务的组织和个人(董安生第85 页)。需要说明的是:第一,商人概念的逻辑思维顺序是 从人格到身份,代表着现代法律的走向;第一,商事主体 属于人的范畴,与财产没有直接的因果联系;第三,商事 主体是创制型主体。 ■在法律上,商人首先是个独立的人格体,但由于各国确定 商人标准不同,逻辑起点不同,价值取向不同,所以对商 人的定义也各异
第一节 商事主体的概念 一、商事主体的概念： （一）初步界定： ◼ 所谓商事主体，又称商人，指的是具有商法上的资格或能 力，能够以自己的名义从事营业性商行为，独立享有商法 上权利并承担商法上义务的组织和个人（董安生 第85 页）。需要说明的是：第一，商人概念的逻辑思维顺序是 从人格到身份，代表着现代法律的走向；第二，商事主体 属于人的范畴，与财产没有直接的因果联系；第三，商事 主体是创制型主体。 ◼ 在法律上，商人首先是个独立的人格体，但由于各国确定 商人标准不同，逻辑起点不同，价值取向不同，所以对商 人的定义也各异
)各国的立法例 1、法、德 韩基本采取二标准制,一是行为 准,即商人必须是实施商行为的人;一是职⊥ 准,即从事商行为在时间上要有连续性,并以 之为业 ■2、日本对商人认定采取三标准制,除上述两者外, 还有名义标准,即需要以自己的名义实施商行为。 3、美国采取四标准制,特别强调知识标准,这是 美国认定商人的核心标准,也是美国商法的特点 所谓专门知识和技能,就是对交易对象有较丰富 的知识,即使在事实上没有,在法律上也应推定 有,典型案例德卡特合作协会诉厄本案
（二）各国的立法例： ◼ 1、法、德、意、韩基本采取二标准制，一是行为 标准，即商人必须是实施商行为的人；一是职业 标准，即从事商行为在时间上要有连续性，并以 之为业。 ◼ 2、日本对商人认定采取三标准制，除上述两者外， 还有名义标准，即需要以自己的名义实施商行为。 ◼ 3、美国采取四标准制，特别强调知识标准，这是 美国认定商人的核心标准，也是美国商法的特点 之一。 所谓专门知识和技能，就是对交易对象有较丰富 的知识，即使在事实上没有，在法律上也应推定 有，典型案例德卡特合作协会诉厄本案
德卡特合作协会诉厄本案 案情:原告是个粮食买卖商,被告是谷物农场主。双方 通过电话协商确定被告向原告出售一万蒲式耳小麦 价格为每蒲式耳2.80美元。根据商业习惯,原告将在 电话里的协议写成商业备忘录转给被告,以确认此买 卖。但事隔不久,小麦价格猛涨,被告以没有书面合 同为由否认此买卖。原告认为被告违约,诉诸法院。 相关法律(《美国统一商法典》): 价金500美元以上的买卖必须签订书面合同 商人之间的买卖只要有类似备忘录的文件即成立。 判决(堪萨斯最高法院): 被告农场主对种小麦有一定知识,但并非以买卖小麦 为业的买卖商,没有买卖小麦的专门技能,不是商人。 故合同未成立,被告胜诉
案情：原告是个粮食买卖商，被告是谷物农场主。双方 通过电话协商确定被告向原告出售一万蒲式耳小麦， 价格为每蒲式耳2.80美元。根据商业习惯，原告将在 电话里的协议写成商业备忘录转给被告，以确认此买 卖。但事隔不久，小麦价格猛涨，被告以没有书面合 同为由否认此买卖。原告认为被告违约，诉诸法院。 德卡特合作协会诉厄本案 相关法律（《美国统一商法典》）： 价金500美元以上的买卖必须签订书面合同； 商人之间的买卖只要有类似备忘录的文件即成立。 判决（堪萨斯最高法院）： 被告农场主对种小麦有一定知识，但并非以买卖小麦 为业的买卖商，没有买卖小麦的专门技能，不是商人。 故合同未成立，被告胜诉
)商人与商业辅助人 1、概念:商业辅助人是指通过聘请和雇佣关系,从属 于特定营业主或法定代表人,在企业组织内部服从营 业主和法定代表人的指挥和命令,在外部商事业务上 以代理人身份辅助其与第三人进行交易的人。 口2、属性:按照国际通例,公司中的一般从业人员(经 理、高级雇员、一般经营管理人员、其他雇佣人员 都不是商人,而是商业辅助人员,其与公司的关系用 民法或劳动法调整。 口3、有代理权和无代理权:前者包括经理人员、其他高 级雇员、一般经营管理人员,有权对外行为,结果归 于营业主或公司;后者指商事企业中的勤杂人员,无 代理权,更不是商人
◼ 1、概念：商业辅助人是指通过聘请和雇佣关系，从属 于特定营业主或法定代表人，在企业组织内部服从营 业主和法定代表人的指挥和命令，在外部商事业务上 以代理人身份辅助其与第三人进行交易的人。 ◼ 2、属性：按照国际通例，公司中的一般从业人员（经 理、高级雇员、一般经营管理人员、其他雇佣人员） 都不是商人，而是商业辅助人员，其与公司的关系用 民法或劳动法调整。 ◼ 3、有代理权和无代理权：前者包括经理人员、其他高 级雇员、一般经营管理人员，有权对外行为，结果归 于营业主或公司；后者指商事企业中的勤杂人员，无 代理权，更不是商人。 （三）商人与商业辅助人：
商事主体的特征 )行为和经营特征:从事特定商行为 (二)职业特征:以实施商事交易作为经常从事或赖 以为生的活动; (三)产权特征:即只有财产权所有人才是商事主体; (四)组织特征:必须具备法定的组织形式,并由此 体现其法律地位; (五)经营方式特征:营业方式 《营№:商法的核心范畴》 (六)注册特征:必须向政府主管机关进行注册登记, 经国家认可
二、商事主体的特征： ◼ （一）行为和经营特征：从事特定商行为； ◼ （二）职业特征：以实施商事交易作为经常从事或赖 以为生的活动； ◼ （三）产权特征：即只有财产权所有人才是商事主体； ◼ （四）组织特征：必须具备法定的组织形式，并由此 体现其法律地位； ◼ （五）经营方式特征：营业方式 《营业：商法的核心范畴》 ◼ （六）注册特征：必须向政府主管机关进行注册登记， 经国家认可
商人资格的取得和终止 资格取得: 1、一般情况下,从正式注册登记、领取营 业执照时取得,成为外在公示手段 在目本、德国,小商人、必然商人和法 定商人登记注册不是法定义务,因此只要 实施法律规定的商事经营行为,就取得商 事主体资格
三、商人资格的取得和终止： （一）资格取得： ◼ 1、一般情况下，从正式注册登记、领取营 业执照时取得，成为外在公示手段； ◼ 2、在日本、德国，小商人、必然商人和法 定商人登记注册不是法定义务，因此只要 实施法律规定的商事经营行为，就取得商 事主体资格
二)营业准备行为是否属于实施商行为?日本 理论界主要有四种理论: 1、表象行为说:面事主体资格的取得,应以一 营业意思的特别表自行为为其必要条件,如店8 铺开设、开业广告发布等 2、营业意思主观实现说:认为开业准备是营 业意思主观的实现,视准备活动为附属商: 3、营业意思客观认识可能说:即着重于社会 公众对于营业意思的公信有无 4、行为自体性质说:即从开业准备自体的性 质决定营业意思的客观认识,在这种场合下 可视为行为者取得商人资格
（二）营业准备行为是否属于实施商行为？日本 理论界主要有四种理论： ◼ 1、表象行为说：商事主体资格的取得，应以 营业意思的特别表白行为为其必要条件，如店 铺开设、开业广告发布等； ◼ 2、营业意思主观实现说：认为开业准备是营 业意思主观的实现，视准备活动为附属商； ◼ 3、营业意思客观认识可能说：即着重于社会 公众对于营业意思的公信有无； ◼ 4、行为自体性质说：即从开业准备自体的性 质决定营业意思的客观认识，在这种场合下， 可视为行为者取得商人资格
(三)货格终止 1、商自然人自动终止营业,完成善后或注 销登记,资格即行消灭; 2、合伙与法人完成目标,自行解散,或破 、被撤消,进行清算,注销登记,收缴 业执照后资格消灭
（三）资格终止： ◼ 1、商自然人自动终止营业，完成善后或注 销登记，资格即行消灭； ◼ 2、合伙与法人完成目标，自行解散，或破 产、被撤消，进行清算，注销登记，收缴 营业执照后资格消灭