·专题研讨·我国职务犯罪刑事政策的新思考张绍谦*内容摘要]当前我国职务犯罪非常严重，司法惩处效果不理想。造成这种局面的原因，与我国事实上对职务犯罪者采取的相对宽容态度有直接关系。要彻底遇制职务犯罪蔓延趋势，就必须明确提出对职务犯罪实行从严惩处的刑事政策，根据这一政策的要求，对现行刑事立法进行相应修改，加大惩罚力度，并采取切实有效的措施，在刑事司法活动中严格贯彻这一政策。[关键词] 职务犯罪刑事政策反腐败一、职务犯罪的严重性与法律宽容的矛盾所谓职务犯罪，通常指国家机关工作人员利用职权或者玩忽职守，严重危害国家机关正常活动或侵犯公民合法权益的行为。根据我国刑法规定，主要包括三个类型：国家工作人员利用职权，谋取私利的贪赃枉法，行贿受贿、私分侵占等腐败性职务犯罪：国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪：国家人员滥用职权或玩忽职守实施的渎职类犯罪。虽然我们历来强调对职务犯罪，特别是腐败型犯罪的惩治与预防，但是，在国家层面上，我们对待职务犯罪到底是采取什么样的刑事政策，却至今未见明确。可能与此相关联，改革开放以来，严重的职务犯罪一直成为困绕我国政治生活的一大难题，似乎成了永远也无法治愈的恶性肿瘤。早在1986年，邓小平就已尖锐指出：官场腐败之风如果坏下去，就会形成贪污、盗窃、贿赂横行的世界。1）后来虽历经几任党和国家领导层惩腐倡廉，情况却始终未见好转，正如习近平总书记上任伊始所言：“近年来我们党内发生的严重违纪违法案件，性质非常恶劣，政治影响极坏，令人触目惊心。”（2）2012年底，习近平总书记在政治局听取中央纪律检查委员会工作汇报的会议上还要求要“坚决遏制腐败现象蔓延势头”。（3）一*张绍谦，上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师。（1）《邓小平文选》（第三卷），人民出版社1993年版，第154页。（2）《习近平在十八届中共中央政治局第一次集体学习时讲话》，载《人民日报》2012年11月20日第1版。（3）《习近平主持中共中央政治局会议部署反腐败工作》，来源：http://politics.people.com.cn/n/2012/1231/c1024－20066631.html，2013年6月19日访间。22
我国职务犯罪刑事政策的新思考 张绍谦* ［内容摘要］ 当前我国职务犯罪非常严重，司法惩处效果不理想。造成这 种局面的原因，与我国事实上对职务犯罪者采取的相对宽容态度有直接关系。 要彻底遏制职务犯罪蔓延趋势，就必须明确提出对职务犯罪实行从严惩处的刑 事政策，根据这一政策的要求，对现行刑事立法进行相应修改，加大惩罚力度，并 采取切实有效的措施，在刑事司法活动中严格贯彻这一政策。 ［关 键 词］ 职务犯罪 刑事政策 反腐败 一、职务犯罪的严重性与法律宽容的矛盾 所谓职务犯罪，通常指国家机关工作人员利用职权或者玩忽职守，严重危害国家机关正 常活动或侵犯公民合法权益的行为。根据我国刑法规定，主要包括三个类型: 国家工作人员 利用职权，谋取私利的贪赃枉法，行贿受贿、私分侵占等腐败性职务犯罪; 国家机关工作人员 利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪; 国家人员滥用职权或玩忽职守实施的渎 职类犯罪。虽然我们历来强调对职务犯罪，特别是腐败型犯罪的惩治与预防，但是，在国家 层面上，我们对待职务犯罪到底是采取什么样的刑事政策，却至今未见明确。可能与此相关 联，改革开放以来，严重的职务犯罪一直成为困绕我国政治生活的一大难题，似乎成了永远 也无法治愈的恶性肿瘤。早在 1986 年，邓小平就已尖锐指出: 官场腐败之风如果坏下去，就 会形成贪污、盗窃、贿赂横行的世界。〔1 〕 后来虽历经几任党和国家领导层惩腐倡廉，情况却 始终未见好转，正如习近平总书记上任伊始所言: “近年来我们党内发生的严重违纪违法案 件，性质非常恶劣，政治影响极坏，令人触目惊心。”〔2 〕2012 年底，习近平总书记在政治局听 取中央纪律检查委员会工作汇报的会议上还要求要“坚决遏制腐败现象蔓延势头”。〔3 〕 一 22 ·专题研讨· * 〔1 〕 〔2 〕 〔3 〕 张绍谦，上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师。 《邓小平文选》( 第三卷) ，人民出版社 1993 年版，第 154 页。 《习近平在十八届中共中央政治局第一次集体学习时讲话》，载《人民日报》2012 年 11 月 20 日第 1 版。 《习近平主持中共中央政治局会议部署反腐败工作》，来源: http: / /politics． people． com． cn /n /2012 /1231 / c1024 － 20066631． html，2013 年 6 月 19 日访问
刑事政策发展路径的再思考个国家官场腐败能够持续蔓延30余年而不得遏制，其累积效果是什么不言自明。虽然职务犯罪者不一定腐败，但多与腐败相关：而腐败分子发展结局基本上都是职务犯罪者。因此腐败现象的严重性也能充分表明职务犯罪的严重性。职务犯罪严重干扰国家职能活动正常履行，直接损害人民群众利益，严重败坏党和国家机关的形象，极大损害党和国家在人民群众中的威信，离间人民群众同党和国家之间的关系，加剧人民群众同政权机关之间的矛盾，从而危及党的执政基础和国家的长治久安。可以毫不夸张的说，无论从现实危害，还是从未来威胁看，职务犯罪的危害都丝毫不亚于严重危及社会安定和国家政权的危害国家安全犯罪以及恐怖活动犯罪、暴力犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪等传统严重刑事犯罪。然而，与职务犯罪的严重性极不协调的是，我国司法实践对于这类犯罪惩处力度却相当有限。这可以从四个方面判断出来。第一，职务犯罪被查处的数量很少。腐败分子通过体制内正常途径被查获的情况非常少见，由纯偶然因素被扯出成了破案主要途径。犯罪者蒙混过关成为常态，案发被查倒成了偶然。第二，职务犯罪案件处罚普遍过轻。该定罪的不予定罪，犯重罪者以轻罪处理；该重处者得到从宽，非监禁刑适用比例畸高。“2005年至2009年6月，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占69.7%”：（4）“对渎职侵权犯罪处罚偏轻，免于刑事处分、宣告缓刑适用较多，惩戒效果不明显”。（5）受到处罚的犯罪分子往往还能得到原工作单位或者行刑单位的照应，更容易得到减刑、假释或者监外执行等从宽处理，甚至在监禁场所仍然能够继续享受不应享有的特权和超常规待遇，严重削弱刑罚的惩罚功能。第三，对于腐败犯罪分子财产刑运用力度明显不足，根本不能达到让犯罪分子无法在经济上占到便宜的效果。第四，职务犯罪分子潜逃出国现象普遍，或者通过洗钱将犯罪所得转移境外，最后真正被追回的无几。造成职务犯罪现象猬癫，而查处力度又非常有限的原因非常复杂。笔者认为有一个原因不可忽视，就是与我们法律对这类犯罪在事实上采取的相对宽容态度密切相关，主要表现在以下五个方面。第一，在立法上，我国刑法对于腐败犯罪并没有采取“零容忍”政策，而是有限惩治。一是对于贪污、贿赂犯罪规定了比较高的定罪数额起点，将相当一部分低于此数额标准的贪腐行为交行政处理。而由于行政机关从保护干部和本单位名誉角度考虑，对这类行为很少主动查处，久而久之，这类行为被事实上正常化，乃至正当化。二是对受贿犯罪构成要件进行多重不合理限定，放任一些严重的受贿行为。例如，仅将“贿赂”限定为财物，将“为他人谋利”要件客观化，行贿罪成立必须有“谋取不正当利益”等。这些限定不当地缩小了贿赂犯罪的构成范围，使诸如性贿赂、过节礼金等实质贿赂行为游离于刑法规制之外。第二，立法上对于滥用职权、玩忽职守犯罪法网编织不严谨，导致实践认定处罚困难。一是滥用职权与玩忽职守两罪都必须以造成严重后果为成立要件，由于实践中对于这类犯罪的后果及因果关系判断难度很大，从而导致大量犯罪无法得到有效惩罚。特别是职位越（4）徐日丹《强化法律监督职能，加大对职务犯罪案件监督力度》，载《检察日报》2012年11月19日第2版。（5）《江西省人大内务司法委员会关于反渎职侵权工作情况的调研报告），来源：http：//jxrd.jxnews.com.en/sys-tem/2013/01/20/012258336.shtml，2013年6月22日访间。23
个国家官场腐败能够持续蔓延 30 余年而不得遏制，其累积效果是什么不言自明。虽然职务 犯罪者不一定腐败，但多与腐败相关; 而腐败分子发展结局基本上都是职务犯罪者。因此， 腐败现象的严重性也能充分表明职务犯罪的严重性。 职务犯罪严重干扰国家职能活动正常履行，直接损害人民群众利益，严重败坏党和国家 机关的形象，极大损害党和国家在人民群众中的威信，离间人民群众同党和国家之间的关 系，加剧人民群众同政权机关之间的矛盾，从而危及党的执政基础和国家的长治久安。 可以毫不夸张的说，无论从现实危害，还是从未来威胁看，职务犯罪的危害都丝毫不亚 于严重危及社会安定和国家政权的危害国家安全犯罪以及恐怖活动犯罪、暴力犯罪、有组织 犯罪、毒品犯罪等传统严重刑事犯罪。 然而，与职务犯罪的严重性极不协调的是，我国司法实践对于这类犯罪惩处力度却相当 有限。这可以从四个方面判断出来。第一，职务犯罪被查处的数量很少。腐败分子通过体 制内正常途径被查获的情况非常少见，由纯偶然因素被扯出成了破案主要途径。犯罪者蒙 混过关成为常态，案发被查倒成了偶然。第二，职务犯罪案件处罚普遍过轻。该定罪的不予 定罪，犯重罪者以轻罪处理; 该重处者得到从宽，非监禁刑适用比例畸高。“2005 年至 2009 年 6 月，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占 69． 7% ”; 〔4 〕“对渎 职侵权犯罪处罚偏轻，免于刑事处分、宣告缓刑适用较多，惩戒效果不明显”。〔5 〕 受到处罚 的犯罪分子往往还能得到原工作单位或者行刑单位的照应，更容易得到减刑、假释或者监外 执行等从宽处理，甚至在监禁场所仍然能够继续享受不应享有的特权和超常规待遇，严重削 弱刑罚的惩罚功能。第三，对于腐败犯罪分子财产刑运用力度明显不足，根本不能达到让犯 罪分子无法在经济上占到便宜的效果。第四，职务犯罪分子潜逃出国现象普遍，或者通过洗 钱将犯罪所得转移境外，最后真正被追回的寥寥无几。 造成职务犯罪现象猖獗，而查处力度又非常有限的原因非常复杂。笔者认为有一个原 因不可忽视，就是与我们法律对这类犯罪在事实上采取的相对宽容态度密切相关，主要表现 在以下五个方面。 第一，在立法上，我国刑法对于腐败犯罪并没有采取“零容忍”政策，而是有限惩治。一 是对于贪污、贿赂犯罪规定了比较高的定罪数额起点，将相当一部分低于此数额标准的贪腐 行为交行政处理。而由于行政机关从保护干部和本单位名誉角度考虑，对这类行为很少主 动查处，久而久之，这类行为被事实上正常化，乃至正当化。二是对受贿犯罪构成要件进行 多重不合理限定，放任一些严重的受贿行为。例如，仅将“贿赂”限定为财物，将“为他人谋 利”要件客观化，行贿罪成立必须有“谋取不正当利益”等。这些限定不当地缩小了贿赂犯 罪的构成范围，使诸如性贿赂、过节礼金等实质贿赂行为游离于刑法规制之外。 第二，立法上对于滥用职权、玩忽职守犯罪法网编织不严谨，导致实践认定处罚困难。 一是滥用职权与玩忽职守两罪都必须以造成严重后果为成立要件，由于实践中对于这类犯 罪的后果及因果关系判断难度很大，从而导致大量犯罪无法得到有效惩罚。特别是职位越 23 刑事政策发展路径的再思考 〔4 〕 〔5 〕 徐日丹，《强化法律监督职能，加大对职务犯罪案件监督力度》，载《检察日报》2012 年 11 月 19 日第 2 版。 《江西省人大内务司法委员会关于反渎职侵权工作情况的调研报告》，来源: http: / /jxrd． jxnews． com． cn /system/2013 /01 /20 /012258336． shtml，2013 年 6 月 22 日访问
华东政法大学学报2013年第4期（总第89期）高，权力越大，距离实际后果看上去较远的高层领导，很难被追究刑事责任。二是将明显具有故意性质的滥用职权与过失的玩忽职守并列规定，共用相同的构成要件和法定刑，导致对于滥用职权罪处罚明显失当。以正在审理的刘志军案为例。据报道，刘志军与丁书苗约定，由刘利用职务便利干预铁路工程项目招投标，帮助丁制定的企业中标，丁书苗再按工程标的额1.5%至3.8%的比例收取“好处费”。但是，由于不能证明丁书苗公司获利的30多亿已经转移到刘志军名下，因此检方无法以受贿追究责任，最后只能公诉以滥用职权，（6）最高也就是判处10年有期徒刑。三是对于一些特殊的滥用职权犯罪规定过多的限制条件，除了结果犯限制之外，有的甚至加上私舞“等难以认定的其他要件，导致司法适用上困难重重。“我国现行刑法中关于渎职侵权犯罪共43个罪名，这类罪名涉及行政法规、部门规章比较多，犯罪构成不好把握，办案机关内部各部门之间、上下级检察院之间、检察院与法院之间对渎职犯罪的认定、情节特别严重的标准、渎职侵权行为与结果的联系等问题经常存在分歧，有时造成一些案件“立不起来，诉不出去，判不下来”。7）四是对于一些特殊的渎职犯罪规定了比普通型渎职犯罪更轻的法定刑。总之“现行的职务犯罪立法模式既不利于遏制和打击此类犯罪的发生，也不符合刑法面前人人平等的原则”。（8）第三，司法机关查处案件效果不理想。国家没有建立有效的职务犯罪查处机制。纪委、行政监察、检察院都担负有查处职能，但各自权责不明，容易推萎扯皮。查处机构在人、财、物等方面也都深深受制于本地党、政机构，其职能活动无法独立开展。最高检察机关曾指出，读职侵权犯罪案件发现难、取证难、处理难、阻力大的问题尚未得到根本解决：一些领导干部对渎职侵权犯罪的危害性认识不足，容易被忽视、被容忍、被谅解。有的地方和部门领导认为只要不谋私利、不瑞腰包，就不应以犯罪论处，有的法外说情、偏祖底护，人为设置障碍。有的行政机关对涉嫌渎职侵权犯罪的案件不移送检察机关，往往以党纪政纪处理代替刑事追究。（9）此外，查处机关的职能履行缺乏督促机制，使查案人员的没有办案压力，缺乏主动性，因而导致查案数量有限。最高人民检察院2013年工作报告公布的数字显示，2008年至2012年间，全国检察机关共立案侦查各类职务犯罪案件165787件218639人，平均每年33157.4件和43727.8人。看上去总量不小，但若与我们数以千万计的国家工作人员队伍中实际发生的职务犯罪相比，这个数字实在微不足道，甚至可能还远低于全国反贪、反渎机关和纪检监察部门等查案机构工作人员人数之和。第四，司法机关严处职务犯罪的意愿不强。一方面，由于案多人少，司法机关总是希望控制定罪标准以减少办案压力。近些年，司法机关要求立法上大幅度提高职务犯罪定罪量刑标准的呼声很高，甚至高层领导也已发声。（10）实践中，更有不少地方司法机关通过隐性（6）张媛《刘志军案起诉书提及丁书苗20次》，载新京报2013年6月19日第A15版。（7）吉林省人大常委会调查组《关于全省检察机关查办和预防渎职侵权犯罪工作情况的调查报告》来源：ht-tp://www.jlrd.gov.cn/cwhgb/2010/2009d8q_24694/201009/t20100917_792876.html,2013年6月20日访间。（8）冯仁强、李益明《“宽严相济：和谐社会语境下职务犯罪立法的定位与选择》，载《河北科技大学学报（社会科学版）>2007年第4期。（9）《最高人民检察院关于加强渎职侵权检察工作促进依法行政和公正司法情况的报告》，来源：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/jdgz/bgiy/200910/28/content_1524148.htm2013年6月20日访间。(10）《最高法院副院长张军建议提高贪污受贿起刑点》，来源：http://news.sina.com.cn/c/sd/2009-11-06/114418990617.shtml，2013年6月23日访间。24
高，权力越大，距离实际后果看上去较远的高层领导，很难被追究刑事责任。二是将明显具 有故意性质的滥用职权与过失的玩忽职守并列规定，共用相同的构成要件和法定刑，导致对 于滥用职权罪处罚明显失当。以正在审理的刘志军案为例。据报道，刘志军与丁书苗约定， 由刘利用职务便利干预铁路工程项目招投标，帮助丁制定的企业中标，丁书苗再按工程标的 额 1． 5% 至 3． 8% 的比例收取“好处费”。但是，由于不能证明丁书苗公司获利的 30 多亿已 经转移到刘志军名下，因此检方无法以受贿追究责任，最后只能公诉以滥用职权，〔6 〕最高也 就是判处 10 年有期徒刑。三是对于一些特殊的滥用职权犯罪规定过多的限制条件，除了结 果犯限制之外，有的甚至加上“徇私舞弊”等难以认定的其他要件，导致司法适用上困难重 重。“我国现行刑法中关于渎职侵权犯罪共 43 个罪名，这类罪名涉及行政法规、部门规章 比较多，犯罪构成不好把握，办案机关内部各部门之间、上下级检察院之间、检察院与法院之 间对渎职犯罪的认定、情节特别严重的标准、渎职侵权行为与结果的联系等问题经常存在分 歧，有时造成一些案件‘立不起来，诉不出去，判不下来’”。〔7 〕 四是对于一些特殊的渎职犯 罪规定了比普通型渎职犯罪更轻的法定刑。总之，“现行的职务犯罪立法模式既不利于遏 制和打击此类犯罪的发生，也不符合刑法面前人人平等的原则”。〔8 〕 第三，司法机关查处案件效果不理想。国家没有建立有效的职务犯罪查处机制。纪委、行 政监察、检察院都担负有查处职能，但各自权责不明，容易推萎扯皮。查处机构在人、财、物等 方面也都深深受制于本地党、政机构，其职能活动无法独立开展。最高检察机关曾指出，渎职 侵权犯罪案件发现难、取证难、处理难、阻力大的问题尚未得到根本解决: 一些领导干部对渎职 侵权犯罪的危害性认识不足，容易被忽视、被容忍、被谅解。有的地方和部门领导认为只要不 谋私利、不揣腰包，就不应以犯罪论处，有的法外说情、偏袒庇护，人为设置障碍。有的行政机 关对涉嫌渎职侵权犯罪的案件不移送检察机关，往往以党纪政纪处理代替刑事追究。〔9 〕 此外，查处机关的职能履行缺乏督促机制，使查案人员的没有办案压力，缺乏主动性，因 而导致查案数量有限。最高人民检察院 2013 年工作报告公布的数字显示，2008 年至 2012 年间，全国检察机关共立案侦查各类职务犯罪案件 165787 件 218639 人，平均每年 33157． 4 件和 43727． 8 人。看上去总量不小，但若与我们数以千万计的国家工作人员队伍中实际发 生的职务犯罪相比，这个数字实在微不足道，甚至可能还远低于全国反贪、反渎机关和纪检 监察部门等查案机构工作人员人数之和。 第四，司法机关严处职务犯罪的意愿不强。一方面，由于案多人少，司法机关总是希望 控制定罪标准以减少办案压力。近些年，司法机关要求立法上大幅度提高职务犯罪定罪量 刑标准的呼声很高，甚至高层领导也已发声。〔10〕 实践中，更有不少地方司法机关通过隐性 24 华东政法大学学报 2013 年第 4 期( 总第 89 期) 〔6 〕 〔7 〕 〔8 〕 〔9 〕 〔10〕 张媛: 《刘志军案起诉书提及丁书苗 20 次》，载《新京报》2013 年 6 月 19 日第 A15 版。 吉林省人大常委会调查组: 《关于全省检察机关查办和预防渎职侵权犯罪工作情况的调查报告》，来源: http: / /www． jlrd． gov． cn /cwhgb /2010 /2009d8q_24694 /201009 /t20100917_792876． html，2013 年 6 月 20 日访问。 冯仁强、李益明: 《“宽严相济”: 和谐社会语境下职务犯罪立法的定位与选择》，载《河北科技大学学报( 社会 科学版) 》2007 年第 4 期。 《最高人民检察院关于加强渎职侵权检察工作促进依法行政和公正司法情况的报告》，来源: http: / /www． npc． gov． cn /npc /xinwen /jdgz/bgjy /2009 － 10 /28 /content_1524148． htm，2013 年 6 月 20 日访问。 《最高法院副院长张军建议提高贪污受贿起刑点》，来 源: http: / /news． sina． com． cn /c /sd /2009 － 11 － 06 / 114418990617． shtml，2013 年 6 月 23 日访问
刑事政策发展路径的再思考“司法解释”，大幅度提高职务犯罪的定罪量刑标准。“一些沿海地区却自行内部规定贪污、受贿金额5万元以上的才立案”。11）另一方面，司法机关对此类案件定罪量刑有很大的自由裁量权，诉与诉、判刑不判、判轻判重、是否适用实刑、是否以及如何判处财产刑，都由办案机构决定，但受多种因素影响，他们在实际运用这些权力时多向轻缓方向倾斜。司法自由裁量的结果往往是大事化小、小事化无。第五，职务犯罪者都有一定职权在握，编织有复杂的人情关系网络，当他们的犯罪行为一旦有败露的危险，往往会动用各种人情关系对案件的查处进行干扰，甚至不惜采用贿赂手段收买有影响力的高层官员，对办案机关施压，为犯罪分子开脱或减轻罪责。在办理渎职犯罪案件中，“对办案人员说情打招呼或直接对检察机关施加压力、给予阻力的现象较为普遍，造成检察机关立案后难以深入查处和顺利侦查终结”。(12)。近些年来，有些人对于中央提出的宽严相济刑事政策的误读，也是导致对职务犯罪出现司法宽容的原因之一。曾有最高人民法院领导指出，对职务犯罪缓刑适用率之所以会高，“对于相关政策、法律的认识和把握存在偏差，也是其中的重要原因之一”。13)需要说明的是，对腐败、职务犯罪持这种宽容态度的，并不是社会公众，普通民众对于这种现象历来极其痛恨。宽容主要来自于国家层面对此类犯罪的危害采取厂事实上相对宽容的刑事政策。要想从根本上改变对待职务犯罪查处不力的态势，就需要从刑事政策层面上进行反思与纠正。二、从严惩处职务犯罪的正当根据无论是从理论分析，还是从实践求证，在我国都找不到充许宽容职务犯罪者的任何根据，却有无数充分理由支持对职务犯罪采纳严厉处罚的政策。第一，为了维护国家基本性质。我国是人民当家作主的国家，任何国家权力都由人民行使，国家公务人员只是人民的公仆。他们必须严肃认真对待人民交到自已手中的那份权力，如果滥用和解怠，都是对人民意志的背叛，这是绝对不能允许的。第二，为了制约权力。经验证明，权力是最容易膨胀、最容易被滥用的东西。“谁认为绝对的权力能纯洁人们的气质和纠正人性的劣根性，只要读一下当代，或其他任何时代的历史，就会相信适得其反”。（14）要防止权力被滥用，就必须从对权力的运用进行规制，构建起使有权者不想、不敢、不能滥用权力的防线，将权力关在笼子中，将挣脱笼子的权力，强行赶进笼子内，这当然包括对违规用权者进行惩戒。当权者有权在握，违法机会多，犯罪能量大，逃避惩罚手段多；同时，执法犯法，对抗法律的态度较普通人更强，恶性更深，因此，对他们的职务犯罪，理应给予更严厉的制裁。(11）诸葛、陈丽玲《以严为主辅之以宽一—初议职务犯罪中的刑事司法政策》，载《广西政法管理干部学院学报》2008年第5期。(12）《关于对某市查办渎职侵权犯罪案件情况的调查报告》，来源：http：//china.findlaw.cn/info/lunwen/xingfalwl253810.html，2013年6月19日访问。（13）熊选国《全面加强刑事大案要案审判工作，为经济社会和谐稳定发展提供有力司法保障》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编《刑事审判参考》（2007年第4集），法律出版社2007年版。（14）［英洛克《政治论》（下篇），限菊农、叶启芳译，商务印书馆1982版，第83、84页。25
“司法解释”，大幅度提高职务犯罪的定罪量刑标准。“一些沿海地区却自行内部规定贪污、 受贿金额 5 万元以上的才立案”。〔11〕 另一方面，司法机关对此类案件定罪量刑有很大的自 由裁量权，诉与诉、判刑不判、判轻判重、是否适用实刑、是否以及如何判处财产刑，都由办案 机构决定，但受多种因素影响，他们在实际运用这些权力时多向轻缓方向倾斜。司法自由裁 量的结果往往是大事化小、小事化无。 第五，职务犯罪者都有一定职权在握，编织有复杂的人情关系网络，当他们的犯罪行为 一旦有败露的危险，往往会动用各种人情关系对案件的查处进行干扰，甚至不惜采用贿赂手 段收买有影响力的高层官员，对办案机关施压，为犯罪分子开脱或减轻罪责。在办理渎职犯 罪案件中，“对办案人员说情打招呼或直接对检察机关施加压力、给予阻力的现象较为普 遍，造成检察机关立案后难以深入查处和顺利侦查终结”。〔12〕。 近些年来，有些人对于中央提出的宽严相济刑事政策的误读，也是导致对职务犯罪出现 司法宽容的原因之一。曾有最高人民法院领导指出，对职务犯罪缓刑适用率之所以会高， “对于相关政策、法律的认识和把握存在偏差，也是其中的重要原因之一”。〔13〕 需要说明的是，对腐败、职务犯罪持这种宽容态度的，并不是社会公众，普通民众对于这 种现象历来极其痛恨。宽容主要来自于国家层面对此类犯罪的危害采取了事实上相对宽容 的刑事政策。要想从根本上改变对待职务犯罪查处不力的态势，就需要从刑事政策层面上 进行反思与纠正。 二、从严惩处职务犯罪的正当根据 无论是从理论分析，还是从实践求证，在我国都找不到允许宽容职务犯罪者的任何根 据，却有无数充分理由支持对职务犯罪采纳严厉处罚的政策。 第一，为了维护国家基本性质。我国是人民当家作主的国家，任何国家权力都由人民行 使，国家公务人员只是人民的公仆。他们必须严肃认真对待人民交到自己手中的那份权力， 如果滥用和懈怠，都是对人民意志的背叛，这是绝对不能允许的。 第二，为了制约权力。经验证明，权力是最容易膨胀、最容易被滥用的东西。“谁认为 绝对的权力能纯洁人们的气质和纠正人性的劣根性，只要读一下当代，或其他任何时代的历 史，就会相信适得其反”。〔14〕 要防止权力被滥用，就必须从对权力的运用进行规制，构建起 使有权者不想、不敢、不能滥用权力的防线，将权力关在笼子中，将挣脱笼子的权力，强行赶 进笼子内，这当然包括对违规用权者进行惩戒。当权者有权在握，违法机会多，犯罪能量大， 逃避惩罚手段多; 同时，执法犯法，对抗法律的态度较普通人更强，恶性更深，因此，对他们的 职务犯罪，理应给予更严厉的制裁。 25 刑事政策发展路径的再思考 〔11〕 〔12〕 〔13〕 〔14〕 诸葛、陈丽玲: 《以严为主辅之以宽———初议职务犯罪中的刑事司法政策》，载《广西政法管理干部学院学报》 2008 年第 5 期。 《关于对某市查办渎职侵权犯罪案件情况的调查报告》，来源: http: / /china． findlaw． cn /info /lunwen /xingfalw/ 253810． html，2013 年 6 月 19 日访问。 熊选国: 《全面加强刑事大案要案审判工作，为经济社会和谐稳定发展提供有力司法保障》，载最高人民法院 刑事审判第一、二、三、四、五庭编: 《刑事审判参考》( 2007 年第 4 集) ，法律出版社 2007 年版。 ［英］洛克: 《政治论》( 下篇) ，瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆 1982 版，第 83、84 页
华东政法大学学报2013年第4期（总第89期）第三，为维护国家机关职能活动正常开展。我们国家是有十几亿人口的大国，国家机关担负诸多管理职能和十分复杂繁重的管理事务，这都要靠每个公务人员依法行使权力，履行职责来实现。一旦其中某个环节出了问题，轻则影响国家职能在局部地区正确履行，损害局部地区或部分公民的合法利益，重则可能影响整个国家的职能活动，危害国家的重大利益或全局利益，因此，对每个公务人员的公务行为理应进行更为严格的要求和规制。第四，为更好地保护公务员队伍。事实表明，再恶劣的贪官也都曾有过清廉勤政的经历，一开始本质上就坏的干部为数极少。最终的大贪、巨贪，在踏上犯罪之路时，往往都从小开始，因为刑法不关注小贫行为，故而客观上起到了对其放任的效果。当有人有意无意初涉贪腐，尝到了略微利用职权就可轻易得到丰厚回报的“甜头”，却又没有受到较大风险威胁时，接下来就会自然而然地继续下去，实施更多，更大的贪腐行为，等发现事态严重时，已经走了一条难归之路。只有防微杜渐，对轻微的职务违反者及时严惩，才既能使其本人及时止步，避免深陷，也能对他人起到及时警示的作用，从而达到保护干部队伍的效果。第五，为重塑我国道德信仰体系。当前我国社会整体道德信仰体系的崩溃已酿成众多严重的社会问题，重塑这一体系的需要已经迫在眉睫。而重塑官员道德和形象则是完成这一任务的前提。这已经不能指望单纯的说教来解决，必须进行外部的强制输入。只有强化外在法律的规制，对违规者给予严厉的惩罚，让试法者尝到的不是甜头，而是沉重的痛苦和利益损失，这才能重塑法律在他们心目中的威严，也才能对潜在的腐败者起到警示作用。通过法律强制力，将公务人员的行为准则强行注入每个公务人员的行为方式之中，使其养成遵守规则的习惯，享受遵守规则的利益，从而慢慢将外部规则内化到自己的主观需要体系中，成为自身主观需求的一部分，最终实现重塑官场道德和官员规范意识的目的，然后引领全社会重新确立健康的道德信仰体系。第六，为了维护我国政权的长期稳定和中华民族千秋基业。从根本上看，职务犯罪是瓦解执政党执政基础和国家政权社会根基的反动力量，职务犯罪泛滥，孕育着引发生工党亡国的危险。历史和现实教训都表明，因更治腐败而导致政权丧失，甚至丧权辱国的教训不在少数。对此，习近平总书记在十八届中共中央政治局第一次集体学习时讲话时郑重地提出警示“大量事实告诉我们，腐败问题越演越烈，最终必然会亡党亡国！我们要警醒啊！”（15)无论是理论的分析，还是实际的论证都表示一个基本道理，我们不应对职务犯罪采取宽容态度，要想真正遏止职务犯罪蔓延势头，就应当明确地宣示，当前我国职务犯罪的刑事政策就是要“从严惩处”。16）所谓从严惩处职务犯罪，就是充分认识职务犯罪对国家、社会和人民利益的严重危害程度，从维护国家长治久安的高度看待同职务犯罪作斗争的现实意义，从刑事立法、刑事司法和刑事执法等方面采取一系列措施，准确、及时、严厉的惩治职务犯罪，以迅速有效遏制职务犯罪的蔓延势头，并逐渐将其控制在最低限度的范围内。对职务犯罪实行从严惩处的刑事政策，与我国现在实行的宽严相济基本刑事政策并不（15）《习近平在十八届中共中央政治局第一次集体学习时讲话》，载《人民日报》2012年11月20日第1版。(16）有些学者主张目前对我国职务犯罪采取“严而又厉"的刑事政策，其含义与本文主张的“从严惩处”相同。不过“严而又厉”是一些学者根据刑事政策对犯罪的严厉程度，区别“严而不厉、“厉而不严”、“严而又严”三种情况而作的概括，将其定义为其种刑事政策的名称似乎不妥。故本文主张使用“从严惩处"。关于“严而又厉”刑事政策的主张，参见张兆松《论职务犯罪刑事政策司法化的实现》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2012年第3期。26
第三，为维护国家机关职能活动正常开展。我们国家是有十几亿人口的大国，国家机关 担负诸多管理职能和十分复杂繁重的管理事务，这都要靠每个公务人员依法行使权力，履行 职责来实现。一旦其中某个环节出了问题，轻则影响国家职能在局部地区正确履行，损害局 部地区或部分公民的合法利益，重则可能影响整个国家的职能活动，危害国家的重大利益或 全局利益，因此，对每个公务人员的公务行为理应进行更为严格的要求和规制。 第四，为更好地保护公务员队伍。事实表明，再恶劣的贪官也都曾有过清廉勤政的经 历，一开始本质上就坏的干部为数极少。最终的大贪、巨贪，在踏上犯罪之路时，往往都从小 贪开始，因为刑法不关注小贪行为，故而客观上起到了对其放任的效果。当有人有意无意初 涉贪腐，尝到了略微利用职权就可轻易得到丰厚回报的“甜头”，却又没有受到较大风险威 胁时，接下来就会自然而然地继续下去，实施更多，更大的贪腐行为，等发现事态严重时，已 经走了一条难归之路。只有防微杜渐，对轻微的职务违反者及时严惩，才既能使其本人及时 止步，避免深陷，也能对他人起到及时警示的作用，从而达到保护干部队伍的效果。 第五，为重塑我国道德信仰体系。当前我国社会整体道德信仰体系的崩溃已酿成众多 严重的社会问题，重塑这一体系的需要已经迫在眉睫。而重塑官员道德和形象则是完成这 一任务的前提。这已经不能指望单纯的说教来解决，必须进行外部的强制输入。只有强化 外在法律的规制，对违规者给予严厉的惩罚，让试法者尝到的不是甜头，而是沉重的痛苦和 利益损失，这才能重塑法律在他们心目中的威严，也才能对潜在的腐败者起到警示作用。通 过法律强制力，将公务人员的行为准则强行注入每个公务人员的行为方式之中，使其养成遵 守规则的习惯，享受遵守规则的利益，从而慢慢将外部规则内化到自己的主观需要体系中， 成为自身主观需求的一部分，最终实现重塑官场道德和官员规范意识的目的，然后引领全社 会重新确立健康的道德信仰体系。 第六，为了维护我国政权的长期稳定和中华民族千秋基业。从根本上看，职务犯罪是瓦 解执政党执政基础和国家政权社会根基的反动力量，职务犯罪泛滥，孕育着引发生亡党亡国 的危险。历史和现实教训都表明，因吏治腐败而导致政权丧失，甚至丧权辱国的教训不在少 数。对此，习近平总书记在十八届中共中央政治局第一次集体学习时讲话时郑重地提出警 示: “大量事实告诉我们，腐败问题越演越烈，最终必然会亡党亡国! 我们要警醒啊! ”〔15〕 无论是理论的分析，还是实际的论证都表示一个基本道理，我们不应对职务犯罪采取宽 容态度，要想真正遏止职务犯罪蔓延势头，就应当明确地宣示，当前我国职务犯罪的刑事政 策就是要“从严惩处”。〔16〕 所谓从严惩处职务犯罪，就是充分认识职务犯罪对国家、社会和 人民利益的严重危害程度，从维护国家长治久安的高度看待同职务犯罪作斗争的现实意义， 从刑事立法、刑事司法和刑事执法等方面采取一系列措施，准确、及时、严厉的惩治职务犯 罪，以迅速有效遏制职务犯罪的蔓延势头，并逐渐将其控制在最低限度的范围内。 对职务犯罪实行从严惩处的刑事政策，与我国现在实行的宽严相济基本刑事政策并不 26 华东政法大学学报 2013 年第 4 期( 总第 89 期) 〔15〕 〔16〕 《习近平在十八届中共中央政治局第一次集体学习时讲话》，载《人民日报》2012 年 11 月 20 日第 1 版。 有些学者主张目前对我国职务犯罪采取“严而又厉”的刑事政策，其含义与本文主张的“从严惩处”相同。不 过，“严而又厉”是一些学者根据刑事政策对犯罪的严厉程度，区别“严而不厉”、“厉而不严”、“严而又严”三种情况而作 的概括，将其定义为其种刑事政策的名称似乎不妥。故本文主张使用“从严惩处”。关于“严而又厉”刑事政策的主张，参 见张兆松: 《论职务犯罪刑事政策司法化的实现》，载《内蒙古社会科学( 汉文版) 》2012 年第 3 期
刑事政策发展路径的再思考矛盾，两者是基本政策与具体政策的关系。“宽严相济”本身就包含当严则严的内容，职务犯罪危害如此严重，对之理应“当严则严”。最高人民检察院在《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》明确要求“依法严肃查处贪污贿赂、职侵权等国家工作人员职务犯罪。加大对职务犯罪的查处力度，提高侦破率，降低漏网率，有效遇制、震摄职务犯罪。最高人民法院在《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中也明确指出“对于国家工作人员贪污贿赂、滥用职权、失职渎职的严重犯罪....·要依法从严惩处。”由此可见，即使在我国高层司法机关看来，职务犯罪也属于从严惩处的对象，只可借这一要求在实践中往往被忽视了。因此，我们不能以实行宽严相济基本刑事政策为由而否定对职务犯罪采取从严惩处的具体刑事政策。当然，对此类犯罪整体从严，并不意味着对所有案件一律重判，具体个案具有从宽处理情节时仍可从宽处理。三、从严编织惩治职务犯罪的刑事法网实行从严惩处职务犯罪的刑事政策，首先需要从立法加大惩罚力度。具体而言，可以在以下方面重点修改刑法。（一）对腐败性职务犯罪采取“零容忍”的处罚态度在犯罪学上，有种“零容忍”理念，其理论基础是“破窗理论”。如果有人打环了一个建筑物的窗户玻璃，而这扇窗户又得不到及时的维修，别人就可能受到某些暗示性的纵容去打烂更多的窗户玻璃。久而久之，这些破窗户就给人造成一种无序的感觉。结果在这种公众麻木不仁的氛围中，犯罪就会滋生、猎薇。对付“破窗”现象，最有效的策略就是实施“零容忍”，在违法违规行为出现苗头的时候，将其拒杀在萌芽状态，真正做到防微杜渐。习近平总书记在中纪委二次全会上要求，反腐败要坚持“老虎”、“苍蝇”一起打，有腐必反、有贪必肃，采取的就是“零容忍”态度，这是根除腐败犯罪的重要策略。综观世界各法治国家，无不对腐败行为采取严惩态度。为遏制腐败，香港廉政公署成立不久就提出了腐败“零容忍”政策，在制度设计时对任何轻微的腐败行为均不予容忍，并在实践中严格执行。香港查处的受贿案涉案金额最少的只有10元钱。零容忍对腐败分子产生了巨大威摄作用，用较短时间就遇制了腐败。在新加坡，公职人员哪怕接受一听咖啡、一盒香烟、吃一顿饭都被视为违法，都要受到惩罚。在芬兰，公务员接受金钱、珠宝、家电、低息贷款、公费旅行均被视为受贿，甚至接受荣誉头衔和有关部门的推荐也不例外。美国的《行政部门雇员道德行为准则》规定：每次从一种渠道雇员可以接受主动提供的、总的市场价值不超过20美金的礼品，同时依照本款，从任何个人处获得的单项礼品的总的市场价值在每个公历年度不超过50美金。超出限制，就会成为犯罪。在德国，任何官员收礼不得超15欧元。柏林有官员因为收下50欧元化妆品券被以受贿罪罚5400欧元：因滥用公款1万欧元，巴州官员被判刑并取消退休金。（17）(17）《反腐工作就应采取零容忍的态度》，来源：http://opinion.news.centv.cn/fanfu20120531/index.shtml，2013年6月23日访间。27
矛盾，两者是基本政策与具体政策的关系。“宽严相济”本身就包含当严则严的内容，职务 犯罪危害如此严重，对之理应“当严则严”。 最高人民检察院在《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》明确 要求: “依法严肃查处贪污贿赂、渎职侵权等国家工作人员职务犯罪。加大对职务犯罪的查 处力度，提高侦破率，降低漏网率，有效遏制、震慑职务犯罪。” 最高人民法院在《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中也明确指出: “对于国家 工作人员贪污贿赂、滥用职权、失职渎职的严重犯罪.要依法从严惩处。”由此可见，即使 在我国高层司法机关看来，职务犯罪也属于从严惩处的对象，只可惜这一要求在实践中往往 被忽视了。 因此，我们不能以实行宽严相济基本刑事政策为由而否定对职务犯罪采取从严惩处的 具体刑事政策。当然，对此类犯罪整体从严，并不意味着对所有案件一律重判，具体个案具 有从宽处理情节时仍可从宽处理。 三、从严编织惩治职务犯罪的刑事法网 实行从严惩处职务犯罪的刑事政策，首先需要从立法加大惩罚力度。具体而言，可以在 以下方面重点修改刑法。 ( 一) 对腐败性职务犯罪采取“零容忍”的处罚态度 在犯罪学上，有种“零容忍”理念，其理论基础是“破窗理论”。如果有人打坏了一个建 筑物的窗户玻璃，而这扇窗户又得不到及时的维修，别人就可能受到某些暗示性的纵容去打 烂更多的窗户玻璃。久而久之，这些破窗户就给人造成一种无序的感觉。结果在这种公众 麻木不仁的氛围中，犯罪就会滋生、猖獗。对付“破窗”现象，最有效的策略就是实施“零容 忍”，在违法违规行为出现苗头的时候，将其扼杀在萌芽状态，真正做到防微杜渐。习近平 总书记在中纪委二次全会上要求，反腐败要坚持“老虎”、“苍蝇”一起打，有腐必反、有贪必 肃，采取的就是“零容忍”态度，这是根除腐败犯罪的重要策略。 综观世界各法治国家，无不对腐败行为采取严惩态度。为遏制腐败，香港廉政公署成立 不久就提出了腐败“零容忍”政策，在制度设计时对任何轻微的腐败行为均不予容忍，并在 实践中严格执行。香港查处的受贿案涉案金额最少的只有 10 元钱。零容忍对腐败分子产 生了巨大威慑作用，用较短时间就遏制了腐败。在新加坡，公职人员哪怕接受一听咖啡、一 盒香烟、吃一顿饭都被视为违法，都要受到惩罚。在芬兰，公务员接受金钱、珠宝、家电、低息 贷款、公费旅行均被视为受贿，甚至接受荣誉头衔和有关部门的推荐也不例外。美国的《行 政部门雇员道德行为准则》规定: 每次从一种渠道雇员可以接受主动提供的、总的市场价值 不超过 20 美金的礼品，同时依照本款，从任何个人处获得的单项礼品的总的市场价值在每 个公历年度不超过 50 美金。超出限制，就会成为犯罪。在德国，任何官员收礼不得超 15 欧 元。柏林有官员因为收下 50 欧元化妆品券被以受贿罪罚 5400 欧元; 因滥用公款 1 万欧元， 巴州官员被判刑并取消退休金。〔17〕 27 刑事政策发展路径的再思考 〔17〕 《反腐工作就应采取零容忍的态度》，来源: http: / /opinion． news． cntv． cn /fanfu20120531 /index． shtml，2013 年 6 月 23 日访问
华东政法大学学报2013年第4期（总第89期）据了解，我国反腐败立法已经上纳入国家近期立法计划。18）为此，建议对我国刑法相关内容作如下修改。1.对贪污、受贿犯罪保留死刑，并且明确规定死刑、无期徒刑的具体适用标准，限制法院过大的量刑自由裁量权。虽然取消死刑是世界刑法的发展大势，对非暴力犯罪取消死刑也为我国刑法界不少学者所主张，但在我国刑法目前还没有对非暴力犯罪全面取消死刑的情况下，对于严重的贪污受贿犯罪，也就没有单独取消死刑的理由。同时，现行刑法对于这两种犯罪适用死刑、无期徒刑的标准规定过于含糊，司法机关自由裁量权极大，在普遍宽容的气氛下，很少对此类犯罪分子判处死刑或无期徒刑。又由于我国有期徒刑最高只有十五年徒刑，司法实践对于同种数罪又不实行并罚，结果导致只要职务犯罪者只犯广一种贪污或受贿罪，无论累计数额多大，只要不对其适用死刑、无期徒刑，最终只能对其适用有期徒刑，罪刑明显不相适应。所以，有必要在立法上明确规定必须判处死刑、无期徒刑的具体标准，主要适用于数额特别巨大，或者贪赃枉法，造成严重危害结果的案件，限制法院的自由裁量权。同时，在修法条件成熟的情况下，提高有期徒刑的上限，缓解无期徒刑与15年有期徒刑之间差距过大的法律紧张关系。2.对贪污、受贿罪适用特殊的刑罚制度。鉴于贪污受贿犯罪的特殊危害性，在刑法上应与严重危害国家安全、恐怖活动、黑社会性质组织等犯罪同等对待，建议将这两种犯罪纳入特殊累犯成立范围，危害严重的也可适用限制减刑和禁止假释制度。3.降低贪污、贿赂犯罪的入罪标准。只要实施贪污、贿赂行为的，无论数额多少，都应以犯罪论处。现在我国立法对这两类犯罪的定罪都有数额要求，而且标准明显高于普通侵财型犯罪，这种仅对贪官网开一面的立法毫无正当性可言，也是导致官场腐败泛滥的重要原因。刑法应当贪污受贿实行“零容忍”，只要性质确定，一律以罪论处。建议对这两种犯罪不要规定数额标准，凡实施这些行为者，一律依刑法论处。当然，与之相应，可以区别贿赂与礼尚往来，并在法定刑的设置上配之更多的刑罚种类，增加管制，罚金以及单处剥夺政治权利的刑罚，以更好适应轻重不同犯罪的处罚需要。4.修改贿犯罪的构成要件。第一，取消贿赂犯罪中相关“为他人谋取利益、“为他人谋取不正当利益”、“为了谋取不正当利益”的限制。其实，贿赂犯罪的本质是权利交易，因此，只要行受贿双方都是冲着以利换权的目的交付了利益，贿赂性质就已具备，与谋了什么利益，是否谋取到利益并无关系。立法加上这些要件，不但与理不通，而且徒增司法机关诉讼负担，也会为一些罪犯开脱责任的借口。第二，不再将贿赂限制为“财物”，按照国际反贪惩腐的惯例，将贿赂犯罪的对象规定为“不正当利益”，以便将那些不以财物，而以其他非法利益作为权利交换内容的贿行为纳入到刑法规制的范畴。例如，性贿赂、贿赂性招待、互为对方谋取非财产性利益的贿赂等。（二）在立法上加大对读职侵权职务犯罪的惩罚力度1.修改《刑法》第397条中有关滥用职权罪的规定。第一，将本罪与玩忽职守罪分列规（18）据报道，2013年3月9日，在十二届人大一次会议举行的新闻发布会上，全国人大常委会法工委副主任郎胜解读“未来5年的立法规划”时，提出“完善反腐败方面的立法，真正形成惩治和预防腐败体系”是今后5年的立法重点。参见王妹《人大公布反腐立法时间表，距首份反腐议案已14年》，载《新京报》2013年3月11日第A24版。28
据了解，我国反腐败立法已经上纳入国家近期立法计划。〔18〕 为此，建议对我国刑法相 关内容作如下修改。 1． 对贪污、受贿犯罪保留死刑，并且明确规定死刑、无期徒刑的具体适用标准，限制法院 过大的量刑自由裁量权。虽然取消死刑是世界刑法的发展大势，对非暴力犯罪取消死刑也 为我国刑法界不少学者所主张，但在我国刑法目前还没有对非暴力犯罪全面取消死刑的情 况下，对于严重的贪污受贿犯罪，也就没有单独取消死刑的理由。同时，现行刑法对于这两 种犯罪适用死刑、无期徒刑的标准规定过于含糊，司法机关自由裁量权极大，在普遍宽容的 气氛下，很少对此类犯罪分子判处死刑或无期徒刑。又由于我国有期徒刑最高只有十五年 徒刑，司法实践对于同种数罪又不实行并罚，结果导致只要职务犯罪者只犯了一种贪污或受 贿罪，无论累计数额多大，只要不对其适用死刑、无期徒刑，最终只能对其适用有期徒刑，罪 刑明显不相适应。所以，有必要在立法上明确规定必须判处死刑、无期徒刑的具体标准，主 要适用于数额特别巨大，或者贪赃枉法，造成严重危害结果的案件，限制法院的自由裁量权。 同时，在修法条件成熟的情况下，提高有期徒刑的上限，缓解无期徒刑与 15 年有期徒刑之间 差距过大的法律紧张关系。 2． 对贪污、受贿罪适用特殊的刑罚制度。鉴于贪污受贿犯罪的特殊危害性，在刑法上应 与严重危害国家安全、恐怖活动、黑社会性质组织等犯罪同等对待，建议将这两种犯罪纳入 特殊累犯成立范围，危害严重的也可适用限制减刑和禁止假释制度。 3． 降低贪污、贿赂犯罪的入罪标准。只要实施贪污、贿赂行为的，无论数额多少，都应以 犯罪论处。现在我国立法对这两类犯罪的定罪都有数额要求，而且标准明显高于普通侵财 型犯罪，这种仅对贪官网开一面的立法毫无正当性可言，也是导致官场腐败泛滥的重要原 因。刑法应当贪污受贿实行“零容忍”，只要性质确定，一律以罪论处。建议对这两种犯罪 不要规定数额标准，凡实施这些行为者，一律依刑法论处。当然，与之相应，可以区别贿赂与 礼尚往来，并在法定刑的设置上配之更多的刑罚种类，增加管制，罚金以及单处剥夺政治权 利的刑罚，以更好适应轻重不同犯罪的处罚需要。 4． 修改贿赂犯罪的构成要件。第一，取消贿赂犯罪中相关“为他人谋取利益”、“为他人 谋取不正当利益”、“为了谋取不正当利益”的限制。其实，贿赂犯罪的本质是权利交易，因 此，只要行受贿双方都是冲着以利换权的目的交付了利益，贿赂性质就已具备，与谋了什么 利益，是否谋取到利益并无关系。立法加上这些要件，不但与理不通，而且徒增司法机关诉 讼负担，也会为一些罪犯开脱责任的借口。第二，不再将贿赂限制为“财物”，按照国际反贪 惩腐的惯例，将贿赂犯罪的对象规定为“不正当利益”，以便将那些不以财物，而以其他非法 利益作为权利交换内容的贿赂行为纳入到刑法规制的范畴。例如，性贿赂、贿赂性招待、互 为对方谋取非财产性利益的贿赂等。 ( 二) 在立法上加大对渎职侵权职务犯罪的惩罚力度 1． 修改《刑法》第 397 条中有关滥用职权罪的规定。第一，将本罪与玩忽职守罪分列规 28 华东政法大学学报 2013 年第 4 期( 总第 89 期) 〔18〕 据报道，2013 年 3 月 9 日，在十二届人大一次会议举行的新闻发布会上，全国人大常委会法工委副主任郎胜 解读“未来 5 年的立法规划”时，提出“完善反腐败方面的立法，真正形成惩治和预防腐败体系”是今后 5 年的立法重点。 参见王姝: 《人大公布反腐立法时间表 ，距首份反腐议案已 14 年》，载《新京报》2013 年 3 月 11 日第 A24 版
刑事政策发展路径的再思考定，使本罪明确具有故意犯罪的性质。第二，取消本罪构成“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果要件，将本罪规定为“情节犯”，甚至“行为犯”。渎职犯罪的危害性并不仅通过危害结果来反映，正如一名基层检察长所说“读职罪的认定要依据损害结果的程度来定，造成损失在30万元以上才能立案，可是环境污染的危害往往是难以直接用金钱来衡量的”。（19）第三，根据行为危害程度，规定不同幅度的“结果加重犯”和“情节加重犯”，将本罪的最高刑提高到无期徒刑，改变本罪成为目前司法中一个不痛不痒，无关紧要的“鸡肋”罪的现状。因为渎职犯罪的危害性绝对不能低估，实践表明，如果仅从物质损失看，读职犯罪的危害程度事实上远远大于污犯罪。2.修改刑法分则第九章渎职罪一章相关特殊渎职犯罪的规定。第一，将所有相关犯罪中所要求的“狗私舞弊”要件一律取消。第二，将第398条所规定的故意和过失泄露秘密罪分开规定，并对故意犯罪加重刑罚，以改变故意过失犯罪共处一条的奇怪现象。第三，对滥用职权型特殊渎职犯罪中的结果犯改为情节犯或者危险犯，并增加加重构成规定。第四，取消《刑法》第399条第四款规定，将司法工作人员贪赃枉法，同时触犯司法渎职犯罪和受罪的，实行数罪并罚。3.在刑法分则第九章增加规定，对于国家机关工作人员犯本章之罪的，应当附加或者单独判处剥夺政治权利。因为职务犯罪是一特殊资格主体的犯罪，犯罪主体都有一定职务可利用，而资格刑明确取消犯罪主体在一定限度内再度从事特定职业的可能，所以对职务犯罪具有相当的现实功能和远期效应”。20）这不但可加强对这类犯罪的否定评价，而且还可剥夺这些人员再次利用职务实施犯罪的条件。“从世界范围看，对经济领域的犯罪采用资格刑的处置方式，对犯罪人剥夺一定权利、禁止担任一定职务、禁止从事某一职业等处置方式，对职务犯罪也同样适用资格刑”。21）四、在司法上严惩职务犯罪第一，降低一些职务犯罪的入罪标准，扩大入罪范围。对于贪污、贿赂犯罪，在立法机关尚未降低入罪标准之前，司法应当严守《刑法》第383条规定的一般为五千元，情节严重的，还可低于五千元的入罪标准，不能允许以各种形式擅自降低标准，否则应追究决策者的法律责任。将滥用职权罪和玩忽职守罪中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”作扩张解释，包括各种有形和无形损失，并降低有形损失的程度标准。特别是对于故意滥用职权行为，更应通过扩张解释加大惩罚力度。第二，细化司法解释，将现在官场普遍盛行，危害严重，百姓痛恨，但官员又习以为常，一般都作为违纪或工作失误的渎职行为，纳入滥用职权或者玩忽职守罪之中。例如，好大喜功，盲目决策，滥搞政绩工程，导致大量国家财产浪费的：弄虚作假，谎报数据，虚增政绩或者隐購失误的：作风粗暴，压制民主，故意或者因重大过失提拔使用腐败干部的：违反规定，肆(19）《全省过去5年渎职行为致千人死亡危害大过贪污》，来源：http://www.zsnews.cn/News/2010/12/07/1580762.shtml，2013年6月14日访间。(20）冯仁强、李益明《宽严相济：和谐社会语境下职务犯罪立法的定位与选择》，载《河北科技大学学报（社会科学版）》2007年第4期。(21）皮艺军《国外预防职务犯罪对策述评》，载《人民检察》2001年第1期。29
定，使本罪明确具有故意犯罪的性质。第二，取消本罪构成“致使公共财产、国家和人民利 益遭受重大损失”的结果要件，将本罪规定为“情节犯”，甚至“行为犯”。渎职犯罪的危害性 并不仅通过危害结果来反映，正如一名基层检察长所说，“渎职罪的认定要依据损害结果的 程度来定，造成损失在 30 万元以上才能立案，可是环境污染的危害往往是难以直接用金钱 来衡量的”。〔19〕 第三，根据行为危害程度，规定不同幅度的“结果加重犯”和“情节加重犯”， 将本罪的最高刑提高到无期徒刑，改变本罪成为目前司法中一个不痛不痒，无关紧要的“鸡 肋”罪的现状。因为渎职犯罪的危害性绝对不能低估，实践表明，如果仅从物质损失看，渎 职犯罪的危害程度事实上远远大于贪污犯罪。 2． 修改刑法分则第九章渎职罪一章相关特殊渎职犯罪的规定。第一，将所有相关犯罪 中所要求的“徇私舞弊”要件一律取消。第二，将第 398 条所规定的故意和过失泄露秘密罪 分开规定，并对故意犯罪加重刑罚，以改变故意过失犯罪共处一条的奇怪现象。第三，对滥 用职权型特殊渎职犯罪中的结果犯改为情节犯或者危险犯，并增加加重构成规定。第四，取 消《刑法》第 399 条第四款规定，将司法工作人员贪赃枉法，同时触犯司法渎职犯罪和受贿 罪的，实行数罪并罚。 3． 在刑法分则第九章增加规定，对于国家机关工作人员犯本章之罪的，应当附加或者单 独判处剥夺政治权利。“因为职务犯罪是一特殊资格主体的犯罪，犯罪主体都有一定职务 可利用，而资格刑明确取消犯罪主体在一定限度内再度从事特定职业的可能，所以对职务犯 罪具有相当的现实功能和远期效应”。〔20〕 这不但可加强对这类犯罪的否定评价，而且还可 剥夺这些人员再次利用职务实施犯罪的条件。“从世界范围看，对经济领域的犯罪采用资 格刑的处置方式，对犯罪人剥夺一定权利、禁止担任一定职务、禁止从事某一职业等处置方 式，对职务犯罪也同样适用资格刑”。〔21〕 四、在司法上严惩职务犯罪 第一，降低一些职务犯罪的入罪标准，扩大入罪范围。对于贪污、贿赂犯罪，在立法机关 尚未降低入罪标准之前，司法应当严守《刑法》第 383 条规定的一般为五千元，情节严重的， 还可低于五千元的入罪标准，不能允许以各种形式擅自降低标准，否则应追究决策者的法律 责任。将滥用职权罪和玩忽职守罪中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”作 扩张解释，包括各种有形和无形损失，并降低有形损失的程度标准。特别是对于故意滥用职 权行为，更应通过扩张解释加大惩罚力度。 第二，细化司法解释，将现在官场普遍盛行，危害严重，百姓痛恨，但官员又习以为常，一 般都作为违纪或工作失误的渎职行为，纳入滥用职权或者玩忽职守罪之中。例如，好大喜 功，盲目决策，滥搞政绩工程，导致大量国家财产浪费的; 弄虚作假，谎报数据，虚增政绩或者 隐瞒失误的; 作风粗暴，压制民主，故意或者因重大过失提拔使用腐败干部的; 违反规定，肆 29 刑事政策发展路径的再思考 〔19〕 〔20〕 〔21〕 《全省 过 去 5 年 渎 职 行 为 致 千 人 死 亡 危 害 大 过 贪 污》，来 源: http: / /www． zsnews． cn /News/2010 /12 /07 / 1580762． shtml，2013 年 6 月 14 日访问。 冯仁强、李益明: 《宽严相济: 和谐社会语境下职务犯罪立法的定位与选择》，载《河北科技大学学报( 社会科学 版) 》2007 年第 4 期。 皮艺军: 《国外预防职务犯罪对策述评》，载《人民检察》2001 年第 1 期
华东政法大学学报2013年第4期（总第89期）意挥霍公共财产，造成国家重大财产损失的：利用职权阻挠司法机关依法查处犯罪案件的；等等。明确不同情况下的判处标准，加大对腐败犯罪者财产刑的判处和执行力度。第三，重视利用刑法中所规定的巨额财产来源不明罪，加大对腐败官员的处罚力度。立法机关在1988年以后就在法中增加规定本罪，并在《刑法修正案（十）》中对本罪加重法定刑，显然是想给司法严惩腐败提供依据，然而本罪在司法实践中基本上成为摆设，很少被运用。出现这种情况，既和司法环境和司法机关办案主动性有关，也和本罪构成要件规定不明、难以操作相联系。最高司法机关应重点对本罪的适用难题进行调研，提出详细的解决办法，帮助司法人员克服法条适用中的各种障碍。第四，充分利用刑法中报复陷害罪的规定，加大对国家机关工作人员报复陷害行为的惩罚力度，以更好地保护公民的控告、批评、申请和举报权利。例如，违法决定对上访人员或者其家属实施非法拘禁、生活迫害，肉体、精神折磨的，滥用国家侦查权力，对于讽刺、批评、公开检举政府或政府工作人员者，以谤罪立案侦查，起诉，审判的等，都可通过司法解释纳入报复陷害罪规定的范围。第五，严格对职务犯罪的量刑权进行管控，防止过度适用非监禁刑和缓刑。还可考虑建立外部力量监督司法判决的机制，司法机关将所有职务犯罪的判决情况及时向社会公开，公开接受社会的监督，发现问题，及时纠正并问责。第六，加大对职务犯罪者的刑罚执行力度。完善行刑机制，加强对减刑、假释、监外执行等制度实施情况进行有效的监督与控制。总之，我们应当明确提出从严惩处职务犯罪，并严格按照这一政策要求完善立法、强化司法，真正实现习总书记提出的“老虎、苍蝇都要打”的目标，这样才有可能使我们的惩腐倡兼行动能够真正、快速见效。（责任编辑：卢勤忠）30
意挥霍公共财产，造成国家重大财产损失的; 利用职权阻挠司法机关依法查处犯罪案件的; 等等。明确不同情况下的判处标准，加大对腐败犯罪者财产刑的判处和执行力度。 第三，重视利用刑法中所规定的巨额财产来源不明罪，加大对腐败官员的处罚力度。立 法机关在 1988 年以后就在刑法中增加规定本罪，并在《刑法修正案( 七) 》中对本罪加重法 定刑，显然是想给司法严惩腐败提供依据，然而本罪在司法实践中基本上成为摆设，很少被 运用。出现这种情况，既和司法环境和司法机关办案主动性有关，也和本罪构成要件规定不 明、难以操作相联系。最高司法机关应重点对本罪的适用难题进行调研，提出详细的解决办 法，帮助司法人员克服法条适用中的各种障碍。 第四，充分利用刑法中报复陷害罪的规定，加大对国家机关工作人员报复陷害行为的惩 罚力度，以更好地保护公民的控告、批评、申请和举报权利。例如，违法决定对上访人员或者 其家属实施非法拘禁、生活迫害，肉体、精神折磨的，滥用国家侦查权力，对于讽刺、批评、公 开检举政府或政府工作人员者，以诽谤罪立案侦查，起诉，审判的等，都可通过司法解释纳入 报复陷害罪规定的范围。 第五，严格对职务犯罪的量刑权进行管控，防止过度适用非监禁刑和缓刑。还可考虑建 立外部力量监督司法判决的机制，司法机关将所有职务犯罪的判决情况及时向社会公开，公 开接受社会的监督，发现问题，及时纠正并问责。 第六，加大对职务犯罪者的刑罚执行力度。完善行刑机制，加强对减刑、假释、监外执行 等制度实施情况进行有效的监督与控制。 总之，我们应当明确提出从严惩处职务犯罪，并严格按照这一政策要求完善立法、强化 司法，真正实现习总书记提出的“老虎、苍蝇都要打”的目标，这样才有可能使我们的惩腐倡 廉行动能够真正、快速见效。 ( 责任编辑: 卢勤忠) 30 华东政法大学学报 2013 年第 4 期( 总第 89 期)