中国反腐败立法的战略转型及其体系化构建刘艳红’内容提要中国正处于现代化转型以来属败治理的重要转折点与战略机遇期，积极推进国家反腐败立法战略转型与体系化构建，实现反腐败立法由形式治理向实质治理功能的转化，是破解当下“中国式”腐败治理困局之关键。科学评估反腐败立法治理能力的状况确立“积极治理主义”理念在国家腐败治理体系中的首要地位，创新由国家法与政党法“二元”规范体系与衔接机制，创立国家腐败治理基本法、分步推进体系完善，是推进中国反腐败立法战略转型的必然选择。明确立法原则，实施功能立法，公布立法清单，实施重点化构建、系统化推进、协同化衔接，形成以《反腐败法》为中心，重点预防性立法为支撑、控权性法律相配合的多层次、立体化、综合化的反腐立法体系，是中国反腐败立法之体系化构建的核心。关键词腐败治理反腐败立法体系化DOI:10.14111/j.cnki.zgfx.2016.04.01320世纪最后30年的改革开放，是中国第三次现代转型的开始，这场以政府全面、加速推进为主导的现代化转型史无前例，备受世界瞩目，在带给中国“两个盛世”①的同时，也使中国陷入了严重的“现代腐败困局”之中，与现代化如影随形的腐败，以“中国速度”加速繁殖与蔓延，直到酿成严重的“体制性腐败”问题，②当下中国对腐败及其治理问题的关注，赫列诸多社会现实问题之首。党的十八大以来，中国果断调整了腐败治理战略，广泛掀起了一场以“斩虎”、“灭蝇”为中心的“中国式”反腐，疾风暴雨、无禁区、无上限的严打整治，促成了“不敢腐”局面的初步形成，③中国腐败治理进入到全面的战。东南大学反腐败法治研究中心主任、东南大学法学院教授。本文系国家社科基金重点项目“构建中国特色“预惩协同型反腐败国家立法体系战略问题研究”（项目批准号：16AFX002）的阶段性成果和江苏高校哲学社会科学重点研究基地“反腐败法治研究中心“资助成果。本文写作过程中，上海社会科学院法学研究所魏昌东教授提出了许多宝贵意见，东南大学法学院、反腐败法治研究中心钱小平副教投帮助收集整理了前期有关资料并对文章提出了宝贵意见，在此谨致谢意。①开启于1978年12月18日党的十一届三中全会的中国改革开放，创造了当今中国“两个盛世”：一是经济体制创新的盛世；二是经济持续高速发展的盛世。参见邹东涛主编《中国改革开放30年（1978-2008）》.社会科学文献出版社2008年6月版，第1页。②参见何增科《反腐新路：转型期中国腐败问题研究》.中央编译出版社2002年版，第9页。③参见张磊《步伐不变，方能致远》，载《中国纪检监察报》2015年3月17日。218?1994-2016 ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
中国反腐败立法的战略转型及其体系化构建 刘艳红* 内容提要 中国正处于现代化转型以来腐败治理的重要转折点与战略机遇期，积极推 进国家反腐败立法战略转型与体系化构建，实现反腐败立法由形式治理向实质治理功能的 转化，是破解当下“中国式”腐败治理困局之关键。科学评估反腐败立法治理能力的状况， 确立“积极治理主义”理念在国家腐败治理体系中的首要地位，创新由国家法与政党法“二 元”规范体系与衔接机制，创立国家腐败治理基本法、分步推进体系完善，是推进中国反腐 败立法战略转型的必然选择。明确立法原则，实施功能立法，公布立法清单，实施重点化构 建、系统化推进、协同化衔接，形成以《反腐败法》为中心，重点预防性立法为支撑、控权性 法律相配合的多层次、立体化、综合化的反腐立法体系，是中国反腐败立法之体系化构建的 核心。 关键词 腐败治理 反腐败立法 体系化 20 世纪最后 30 年的改革开放，是中国第三次现代转型的开始，这场以政府全面、加 速推进为主导的现代化转型史无前例，备受世界瞩目，在带给中国“两个盛世”①的同 时，也使中国陷入了严重的“现代腐败困局”之中，与现代化如影随形的腐败，以“中国 速度”加速繁殖与蔓延，直到酿成严重的“体制性腐败”问题，②当下中国对腐败及其治 理问题的关注，赫列诸多社会现实问题之首。党的十八大以来，中国果断调整了腐败治 理战略，广泛掀起了一场以“斩虎”、“灭蝇”为中心的“中国式”反腐，疾风暴雨、无禁区、 无上限的严打整治，促成了“不敢腐”局面的初步形成，③中国腐败治理进入到全面的战 812 * ① ② ③ 东南大学反腐败法治研究中心主任、东南大学法学院教授。本文系国家社科基金重点项目“构建中国特色‘预惩 协同型’反腐败国家立法体系战略问题研究”( 项目批准号: 16AFX002) 的阶段性成果和江苏高校哲学社会科学重 点研究基地“反腐败法治研究中心”资助成果。本文写作过程中，上海社会科学院法学研究所魏昌东教授提出了 许多宝贵意见，东南大学法学院、反腐败法治研究中心钱小平副教授帮助收集整理了前期有关资料并对文章提出 了宝贵意见，在此谨致谢意。 开启于1978 年12 月18 日党的十一届三中全会的中国改革开放，创造了当今中国“两个盛世”: 一是经济体制创新的 盛世; 二是经济持续高速发展的盛世。参见邹东涛主编: 《中国改革开放 30 年( 1978-2008) 》，社会科学文献出版社 2008 年 6 月版，第 1 页。 参见何增科: 《反腐新路: 转型期中国腐败问题研究》，中央编译出版社 2002 年版，第 9 页。 参见张磊: 《步伐不变，方能致远》，载《中国纪检监察报》2015 年 3 月 17 日。 DOI:10.14111/j.cnki.zgfx.2016.04.013
中国反腐败立法的战略转型及其体系化构建略进攻时期。较之现代化启动之初的腐败治理，本轮反腐更为重要的战略意义在于，“通过治标，为治本赢得时间”，“通过荡涤大面积的深度腐败局面，造就一种较好的政治生态，只有在一种比较好的政治生态之下，才能确立有效的反腐败和预防腐败的制度。”中国反腐已进入历史的转折点，以强力推进“治标”为“治本”赢得时间的反腐应走向何方？如何从国际反腐经验中取养分，并加速其向本主资源的转化？反腐立法基点与重点应如何前移，法治化导向的“不敢腐”、“不能腐”、“不愿腐”立法体系应如何设计？权力衍生腐败的历史宿命如何在法治的自标下得以破解？面对腐败治理的难题，建构与现代化发展相同步的反腐立法战略，是中国腐败治理转型期需要着力解决的重大问题。一、现代化进程中“中国式”腐败治理的五大困局腐败是国家公共权力裂变的基因，也是国家开启现代化进程以后所普遍遭遇的重大现实问题，面对20世纪80年代以后腐败的蔓延，中国不断调整了腐败的治理策略，坚持从严治理、加大治理力度，国家资源投入急剧增加，然而，腐败的治理却未能取得决定性胜利，“中国式”腐败治理的困局表现为：（一）反腐资源投入与治理成效不彰的困局对腐败的治理配置全面而充分的国家资源，注重对权力生成与运行机制的法制干预，是现代化转型国家腐败治理的一致经验，也是中国步入现代化转型期后反腐治理的重大教训。囿于传统腐败治理经验的影响，中国在转型之初的腐败治理中奉行的是“教育为先、刑罚置后”的理念，刑罚几成腐败治理最重要的资源形式。然而，刑罚的投入，不仅未能取得遇制腐败的积极成果，反而造成刑罚在腐败治理中的“过饱和”问题；权力的运行机制与规则，并未成为国家腐败治理策略中的重点问题。以1992年中共十四大为标志，国家首次提出“依靠制度建设，从源头上预防和治理腐败”的反腐策略，制度反腐成为历届领导集体反腐决策的重点内容，反腐资源在投入模式、治理力度与重点方向选择上开始发生重大变化。从治理方式上看，犯罪治理可分为常态性治理和运动性治理两种模式，进而形成两种犯罪治理的资源投入形式，即普通时期的常态投入和特殊时期的密集投入。③就日常治理而言，国家加大对政策、立法、机构等资源的投入，构建了庞大的腐败治理体系。从政策关注层面，反腐败始终是国家最高治理者宏观政策选择的重点，一段时期甚至成为国家政策选择的核心。从立法层面分析，反腐立法一直处于“活性化”状态，立法体系得以健全与完善。中国反腐立法体系构建，以反腐刑事法为根基，反腐刑事立法得到了最④郑永年《反腐败与中国第二次政治革命》，载《青年参考》2014年8月13日第3版参见单勇、侯银萍《中国犯罪治理模式的文化研究一运动式治罪的式微与日常性治理的兴起》，载《吉林大学社会科学报》2009年第1期。219?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
略进攻时期。较之现代化启动之初的腐败治理，本轮反腐更为重要的战略意义在于， “通过治标，为治本赢得时间”，“通过荡涤大面积的深度腐败局面，造就一种较好的政 治生态，只有在一种比较好的政治生态之下，才能确立有效的反腐败和预防腐败的制 度。”④中国反腐已进入历史的转折点，以强力推进“治标”为“治本”赢得时间的反腐应 走向何方? 如何从国际反腐经验中汲取养分，并加速其向本土资源的转化? 反腐立法 基点与重点应如何前移，法治化导向的“不敢腐”、“不能腐”、“不愿腐”立法体系应如何 设计? 权力衍生腐败的历史宿命如何在法治的目标下得以破解? 面对腐败治理的难 题，建构与现代化发展相同步的反腐立法战略，是中国腐败治理转型期需要着力解决的 重大问题。 一、现代化进程中“中国式”腐败治理的五大困局 腐败是国家公共权力裂变的基因，也是国家开启现代化进程以后所普遍遭遇的重 大现实问题，面对 20 世纪 80 年代以后腐败的蔓延，中国不断调整了腐败的治理策略， 坚持从严治理、加大治理力度，国家资源投入急剧增加，然而，腐败的治理却未能取得决 定性胜利，“中国式”腐败治理的困局表现为: ( 一) 反腐资源投入与治理成效不彰的困局 对腐败的治理配置全面而充分的国家资源，注重对权力生成与运行机制的法制干 预，是现代化转型国家腐败治理的一致经验，也是中国步入现代化转型期后反腐治理的 重大教训。囿于传统腐败治理经验的影响，中国在转型之初的腐败治理中奉行的是“教 育为先、刑罚置后”的理念，刑罚几成腐败治理最重要的资源形式。然而，刑罚的投入， 不仅未能取得遏制腐败的积极成果，反而造成刑罚在腐败治理中的“过饱和”问题; 权力 的运行机制与规则，并未成为国家腐败治理策略中的重点问题。以 1992 年中共十四大 为标志，国家首次提出“依靠制度建设，从源头上预防和治理腐败”的反腐策略，制度反 腐成为历届领导集体反腐决策的重点内容，反腐资源在投入模式、治理力度与重点方向 选择上开始发生重大变化。 从治理方式上看，犯罪治理可分为常态性治理和运动性治理两种模式，进而形成两 种犯罪治理的资源投入形式，即普通时期的常态投入和特殊时期的密集投入。⑤ 就日常 治理而言，国家加大对政策、立法、机构等资源的投入，构建了庞大的腐败治理体系。从 政策关注层面，反腐败始终是国家最高治理者宏观政策选择的重点，一段时期甚至成为 国家政策选择的核心。从立法层面分析，反腐立法一直处于“活性化”状态，立法体系得 以健全与完善。中国反腐立法体系构建，以反腐刑事法为根基，反腐刑事立法得到了最 912 中国反腐败立法的战略转型及其体系化构建 ④ ⑤ 郑永年: 《反腐败与中国第二次政治革命》，载《青年参考》2014 年 8 月 13 日第 3 版。 参见单勇、侯银萍: 《中国犯罪治理模式的文化研究———运动式治罪的式微与日常性治理的兴起》，载《吉林大学社会 科学报》2009 年第 1 期
中国法学2016年第4期优先的发展。建国初期，在尚未颁布刑法典的情况下，国家即于1952年颁布了《中华人民共和国惩治贪污条例》（以下简称《惩治贪污条例》）。改革开放之后，在刑法典所设定的腐败犯罪治理框架基础上，全国人民代表大会常务委员会1982年3月8日《关于严惩破坏经济的罪犯的决定》（以下简称《惩治经济罪犯决定》）、1988年1月21日《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》和1995年2月28日《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》等单行刑法，构建了从自然人到单位以及从国家工作人员到公司、企业人员的腐败犯罪罪名体系。1997年刑法典颁布后的九部刑法修正中，有四部（刑法修正案六、七、八、九）涉及腐败犯罪立法的修正。在反腐刑事立法之外，基于扩张腐败治理立法体系的需要，非刑事法规范体系开始构建，包括《行政监察法》（1997年、《招投标法》（2000年、《公务员法》（2005年）等国家法，对制约公共权力的用产生了积极的作用。不仅如此，具有中国特色的政党法规范得到加强，相继有《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》（1995年、《关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定（试行）》2001年、《中国共产党党内监督条例（试行）》（2003年、《关于严格禁止利用职务上的便利牟取不正当利益的若干规定》（2007年）等党内规范出台，据统计，仅从1997年中共十五大至2008年底的11年间，中央及各省制定的与反腐败有关的纪律法规文件就超过3000件，由此形成了庞大而复杂的腐败治理规范体系。在机构设置方面，反腐机构的类型与规模不断扩大，司法型、行政型、政党型腐败治理机构不断健全，2007年，在中纪委和监察部之外，又在国务院直属机构中增设了专司腐败预防职能的国家预防腐败局。十八大以来，为加大案件查办的力量，中纪委进行了两次内部机构改革，将纪检监察室的数量从早期的8个增至12个，直接从事纪检监察业务工作的人员增加了100多名，纪检监察总人数分别占到内设机构总数和人员编制总数的近70%。②除常态化治理资源的投入以外，国家还在全国范围内，以专项治理、集中整治等非常规方式，集中投入司法资源和社会资源，对腐败犯罪进行高强度、高效率、暴风骤雨式的运动式治理，先后五次发动了大规模反腐运动。然而，在持续加大反腐资源投入的同时，腐败蔓延的趋势却并未得以止，腐败犯罪自1998年以来仍处于明显上升的趋势。③2007年11月至2012年6月，全国纪检监察机关共立案643759件，结案639068件，给予党纪政纪处分668429人，涉嫌犯罪被移送司法机关24584人。年均查办违纪违法案件12万余件。十八大以来两年多的时间@参见陈心尘《反腐需要顶层设计与技术操作的完美结合》，载《东方早报》2012年3月28日第A22版，参见江琳《中央编办主任详解中央纪委机构改革方案：编制不增反腐提速》，载《人民日报》2014年4月16日第5版。8五次反腐败斗争高潮分别为：第一次是1982-983年打击经济领域中严重犯罪活动的斗争，第二次是1983-987年间开展的整风和纠正新的不正之风的斗争，第三次是始于1988年并在1989年下半年后达到高潮的反腐败斗争，第四次是1993年后开展并在1995年达到高潮的反腐败斗争，第五次是1997年后开展的以反走私、反腐败并举的反腐败斗争。参见前引②，何增科书，第11页。③参见孙国祥、魏昌东《反腐败国际公约与贪污贿略犯罪立法研究》.法律出版社2010年版，第115页。?《中共中央纪律检查委员会向党的第十八次全国代表大会工作报告》，载《人民日报》2012年11月20日。220?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
优先的发展。建国初期，在尚未颁布刑法典的情况下，国家即于 1952 年颁布了《中华人 民共和国惩治贪污条例》( 以下简称《惩治贪污条例》) 。改革开放之后，在刑法典所设 定的腐败犯罪治理框架基础上，全国人民代表大会常务委员会 1982 年 3 月 8 日《关于 严惩破坏经济的罪犯的决定》( 以下简称《惩治经济罪犯决定》) 、1988 年 1 月 21 日《关 于惩治贪污贿赂罪的补充规定》和 1995 年 2 月 28 日《关于惩治违反公司法的犯罪的决 定》等单行刑法，构建了从自然人到单位以及从国家工作人员到公司、企业人员的腐败 犯罪罪名体系。1997 年刑法典颁布后的九部刑法修正中，有四部( 刑法修正案六、七、 八、九) 涉及腐败犯罪立法的修正。在反腐刑事立法之外，基于扩张腐败治理立法体系 的需要，非刑事法规范体系开始构建，包括《行政监察法》( 1997 年) 、《招投标法》( 2000 年) 、《公务员法》( 2005 年) 等国家法，对制约公共权力的滥用产生了积极的作用。不仅 如此，具有中国特色的政党法规范得到加强，相继有《关于党政机关县( 处) 级以上领导 干部收入申报的规定》( 1995 年) 、《关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定( 试 行) 》( 2001 年) 、《中国共产党党内监督条例( 试行) 》( 2003 年) 、《关于严格禁止利用职 务上的便利牟取不正当利益的若干规定》( 2007 年) 等党内规范出台，据统计，仅从 1997 年中共十五大至 2008 年底的 11 年间，中央及各省制定的与反腐败有关的纪律法规文 件就超过 3000 件，⑥由此形成了庞大而复杂的腐败治理规范体系。在机构设置方面，反 腐机构的类型与规模不断扩大，司法型、行政型、政党型腐败治理机构不断健全，2007 年，在中纪委和监察部之外，又在国务院直属机构中增设了专司腐败预防职能的国家预 防腐败局。十八大以来，为加大案件查办的力量，中纪委进行了两次内部机构改革，将 纪检监察室的数量从早期的 8 个增至 12 个，直接从事纪检监察业务工作的人员增加了 100 多名，纪检监察总人数分别占到内设机构总数和人员编制总数的近 70% 。⑦ 除常态 化治理资源的投入以外，国家还在全国范围内，以专项治理、集中整治等非常规方式，集 中投入司法资源和社会资源，对腐败犯罪进行高强度、高效率、暴风骤雨式的运动式治 理，先后五次发动了大规模反腐运动⑧。 然而，在持续加大反腐资源投入的同时，腐败蔓延的趋势却并未得以扼止，腐败犯 罪自 1998 年以来仍处于明显上升的趋势。⑨ 2007 年 11 月至 2012 年 6 月，全国纪检监 察机关共立案 643759 件，结案 639068 件，给予党纪政纪处分 668429 人，涉嫌犯罪被移 送司法机关 24584 人。年均查办违纪违法案件 12 万余件。瑏瑠 十八大以来两年多的时间 022 中国法学 2016 年第 4 期 ⑥ ⑦ ⑧ ⑨ 瑏瑠 参见陈心尘: 《反腐需要顶层设计与技术操作的完美结合》，载《东方早报》2012 年 3 月 28 日第 A22 版。 参见江琳: 《中央编办主任详解中央纪委机构改革方案: 编制不增反腐提速》，载《人民日报》2014 年 4 月 16 日第 5 版。 五次反腐败斗争高潮分别为: 第一次是 1982-1983 年打击经济领域中严重犯罪活动的斗争，第二次是 1983-1987 年间 开展的整风和纠正新的不正之风的斗争，第三次是始于 1988 年并在 1989 年下半年后达到高潮的反腐败斗争，第四 次是 1993 年后开展并在 1995 年达到高潮的反腐败斗争，第五次是 1997 年后开展的以反走私、反腐败并举的反腐败 斗争。参见前引②，何增科书，第 11 页。 参见孙国祥、魏昌东: 《反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法研究》，法律出版社 2010 年版，第 115 页。 《中共中央纪律检查委员会向党的第十八次全国代表大会工作报告》，载《人民日报》2012 年 11 月 20 日
中国反腐败立法的战略转型及其体系化构建内涉嫌腐败犯罪被查处的省部级以上高官高达130人，截至2015年11月19日，全国31个省市均有省部级官员落马。近期腐败治理取得显著成效的同时，也必须清醒地注意到，正是以往治理能力的不足而导致腐败长期潜伏的事实。国家投入的反腐资源、频紧发动的大规模反腐运动，并未真止将腐败置于有效遇制的境地，反腐资源投入与腐败治理成效之间存在严重的“反”现象值得深刻反思。（二）“反腐制度大爆炸”与反腐机制不畅的困局反腐败的“大爆炸理论”，源于瑞典哥德堡大学政治学者罗斯坦对腐败治理的观察。罗氏认为，只有经过一次密集的制度大变革，改变人们对腐败的根本预期，引发反腐“谢林式”触发点，才可能改变政治环境与社会环境，使全民腐败走向全民廉洁。“制度大爆炸”理论建立在制度反腐的基础上，当腐败已经成为一种制度性或者体制性腐败时，“只有通过持续的制度创新改变人们行为的激励机制，减少腐败得以发生的机会，并强化对权力行使的约束机制才能有效地遏制腐败。”瑞典和现代的新加坡、香港正是通过这样的“制度大爆炸”才构建了廉洁政府。?自1980年代以来，中国逐步加强反腐制度建设。在十四大之前，反腐制度建设集中于刑事立法，十四大之后，国家提出制度反腐的政策导向，并从党内规范开始，加强综合性制度构建，反腐规范的数量突飞猛进。此后，每一届政府都会增加新的反腐法律法规，立法的繁荣表明中国已进入“反腐制度大爆炸”时期。中国已经建构起相对完善的反腐立法体系，为何腐败却并未得到有效止，腐败治理真正的转折点缘何姗姗来迟？这是“反腐制度大爆炸”时期又一困局的集中表现。腐败治理需要国家大量的资源投入，需要政策、制度、立法及反腐机构的专门化，然而，静态反腐资源的投入并不能形成积极的治理成效，一方面，反腐资源如果缺之统一的理念与战略指导，相关的政策、制度及立法之间就会存在无序化、局部化、冲突化的严重问题，制度之间的对立，足以扼杀资源本应具有的腐败治理能力，造成总体资源效益“零”收益的结果。另一方面，反腐资源协同能力不足，也严重阻碍反腐资源效益的提高。反腐机制是使包括反腐政策、制度、立法与机构动态协同运行的综合性系统，机制内各要素的高度协同和配合，才能确保机制的顺畅运行。在规范体系上，中国目前运用的是国家规范与政党规范“二元法”的反腐体系，但是，作为腐败治理基础规范的“财产公开法”却始终缺位；加之某些规范缺乏强制执行力，存在严重的“口号化”问题。在执行机构上，作为党内机构的纪委与作为行政机构的监察部门是“一套人马，两块牌子”，党内监察与公共监察高度重合，无法形成“层阶化”的预防体系。国家预防腐败局对其他腐败预防机构的监督与制约不足，难以形成体系化、预警化的预防机制。此外，诸如审计机关、银行、海关等机构的腐败预防职能均由各自的部门立法加以规定，部门立法的狭@参见【瑞典」罗斯坦《政府质量执政能力与腐败社会信任和不平等》，蒋小虎译，新华出版社2012年版，第123页。前引②.何增科书，第9页以下。参见叶竹盛《反腐的制度大爆炸》，载《南风窗》2015年第11期。221?1994-2016 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
内涉嫌腐败犯罪被查处的省部级以上高官高达 130 人，截至 2015 年 11 月 19 日，全国 31 个省市均有省部级官员落马。近期腐败治理取得显著成效的同时，也必须清醒地注 意到，正是以往治理能力的不足而导致腐败长期潜伏的事实。国家投入的反腐资源、频 繁发动的大规模反腐运动，并未真正将腐败置于有效遏制的境地，反腐资源投入与腐败 治理成效之间存在严重的“悖反”现象值得深刻反思。 ( 二) “反腐制度大爆炸”与反腐机制不畅的困局 反腐败的“大爆炸理论”，源于瑞典哥德堡大学政治学者罗斯坦对腐败治理的观察。 罗氏认为，只有经过一次密集的制度大变革，改变人们对腐败的根本预期，引发反腐“谢 林式”触发点，才可能改变政治环境与社会环境，使全民腐败走向全民廉洁。瑏瑡 “制度大 爆炸”理论建立在制度反腐的基础上，当腐败已经成为一种制度性或者体制性腐败时， “只有通过持续的制度创新改变人们行为的激励机制，减少腐败得以发生的机会，并强 化对权力行使的约束机制才能有效地遏制腐败。”瑏瑢瑞典和现代的新加坡、香港正是通过 这样的“制度大爆炸”才构建了廉洁政府。瑏瑣 自 1980 年代以来，中国逐步加强反腐制度 建设。在十四大之前，反腐制度建设集中于刑事立法，十四大之后，国家提出制度反腐 的政策导向，并从党内规范开始，加强综合性制度构建，反腐规范的数量突飞猛进。此 后，每一届政府都会增加新的反腐法律法规，立法的繁荣表明中国已进入“反腐制度大 爆炸”时期。 中国已经建构起相对完善的反腐立法体系，为何腐败却并未得到有效扼止，腐败治 理真正的转折点缘何姗姗来迟? 这是“反腐制度大爆炸”时期又一困局的集中表现。腐 败治理需要国家大量的资源投入，需要政策、制度、立法及反腐机构的专门化，然而，静 态反腐资源的投入并不能形成积极的治理成效，一方面，反腐资源如果缺乏统一的理念 与战略指导，相关的政策、制度及立法之间就会存在无序化、局部化、冲突化的严重问 题，制度之间的对立，足以扼杀资源本应具有的腐败治理能力，造成总体资源效益“零” 收益的结果。另一方面，反腐资源协同能力不足，也严重阻碍反腐资源效益的提高。反 腐机制是使包括反腐政策、制度、立法与机构动态协同运行的综合性系统，机制内各要 素的高度协同和配合，才能确保机制的顺畅运行。在规范体系上，中国目前运用的是国 家规范与政党规范“二元法”的反腐体系，但是，作为腐败治理基础规范的“财产公开 法”却始终缺位; 加之某些规范缺乏强制执行力，存在严重的“口号化”问题。在执行机 构上，作为党内机构的纪委与作为行政机构的监察部门是“一套人马，两块牌子”，党内 监察与公共监察高度重合，无法形成“层阶化”的预防体系。国家预防腐败局对其他腐 败预防机构的监督与制约不足，难以形成体系化、预警化的预防机制。此外，诸如审计 机关、银行、海关等机构的腐败预防职能均由各自的部门立法加以规定，部门立法的狭 122 中国反腐败立法的战略转型及其体系化构建 瑏瑡 瑏瑢瑏瑣 参见［瑞典］罗斯坦: 《政府质量执政能力与腐败社会信任和不平等》，蒋小虎译，新华出版社 2012 年版，第 123 页。 前引②，何增科书，第 9 页以下。 参见叶竹盛: 《反腐的制度大爆炸》，载《南风窗》2015 年第 11 期
中国法学2016年第4期隘性造成各机构职能之间缺乏衔接、协调和配合，例如2010年《审计法实施条例》第40条规定，审计后“发现涉嫌犯罪的，移送司法机关”，但却未规定移送的时间点以及怠于移送的法律责任。反腐体系的重合化、机构职能的非统筹化、制度构建的非契合化，降低了反腐预防机制运行的整体效果，是导致制度数量增加与反腐机制不畅出现背反状态的重要原因。（三）腐败“粘性”与反腐惯性的困局诺贝尔经济学奖获得者米达尔认为，腐败具有“粘性”，腐败一旦发展到特定程度便会形成均衡，难以再打破。对于中下层官像而言，当每个人都认为自已清廉与否无法改变腐败大局之时，每个人便都成了腐败的共谋者；而对于高层官员而言，通常是腐败制度的最大获益者，反腐存在潜在的政治风险。腐败“粘性”使得“腐败与反腐呈胶看状态”，摆脱腐败“粘性”的方式在于通过创新反腐理念与制度，涤清腐败环境，重塑清廉政治的人文环境。面对腐败高发态势及转型社会的“维稳”需求，腐败治理往往又会产生路径依赖，习惯性地落入传统反腐理念与模式之中，不仅无法摆脱腐败“粘性”，甚至出现与反腐政策相背离的结果。20世纪80年代以来，受以“教育为主、惩罚为辅、教育多数、惩罚少数”的刑事政策影响，中国刑法形成了“厉而不严”的腐败犯罪惩治模式。所请“房”，是指贪贿犯罪刑罚严厉，最高法定刑为死刑；所谓的“不严”，是指贪贿犯罪的犯罪构成要素较多，如“数额较大、“利用职务上的便利、“为他人谋取利益”等构成要素直接缩小了刑法的规制范围。从1988年至今，经过27年的发展，腐败类型早已发生巨大变化。“系统性腐败、“族群式腐败、“小官巨腐”等新型腐败类型的出现，表明腐败侵蚀已经从社会局部扩大到整体环境系统，腐败治理不再是简单的个案处理问题，而是净化、再造社会环境问题。然而，反腐刑事立法并未因此而发生变化，依然维持着原有的犯罪评价标准，较高的入罪条件，加之预防机制与刑事侦查手段滞后，进一步引发了腐败犯罪选择性治理问题。贪贿案件的立案数额标准来自20多年前，最低仅需要5000元，在情节严重的情况下，甚至可以低于5000元即可立案。以今天的经济发展水平看，5000元是个非常低的标准，但受“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策影响，司法机关强调反腐大案、典型案件对于社会公众的警示与教育意义，在实务操作中采取对小额腐败不追诉的做法。司法办案中的“抓大放小”之风与“肥猪政策”，提高了腐败案件的立案标准，造成了反腐标准的任意性。司法变相操作的根源还来自于反腐惯性，立法沿装旧习，未能根据社会发展及腐败治理的新要求进行及时调整，立法迟滞，是导致难以摆脱腐败“粘性”的重要原因。（四）硬性反腐过剩与软性反腐不足的困局根据腐败治理手段的差异，可将反腐做硬性反腐和软性反腐的区分。前者表现为以权力制约权力，以国家为主导，自上而下地在公权体系内展开反腐，治腐手段具有权?前引?，叶竹盛书。222?1994-2016 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
隘性造成各机构职能之间缺乏衔接、协调和配合，例如 2010 年《审计法实施条例》第 40 条规定，审计后“发现涉嫌犯罪的，移送司法机关”，但却未规定移送的时间点以及怠于 移送的法律责任。反腐体系的重合化、机构职能的非统筹化、制度构建的非契合化，降 低了反腐预防机制运行的整体效果，是导致制度数量增加与反腐机制不畅出现背反状 态的重要原因。 ( 三) 腐败“粘性”与反腐惯性的困局 诺贝尔经济学奖获得者米达尔认为，腐败具有“粘性”，腐败一旦发展到特定程度， 便会形成均衡，难以再打破。对于中下层官僚而言，当每个人都认为自己清廉与否无法 改变腐败大局之时，每个人便都成了腐败的共谋者; 而对于高层官员而言，通常是腐败 制度的最大获益者，反腐存在潜在的政治风险。腐败“粘性”使得“腐败与反腐呈胶着 状态”，瑏瑤摆脱腐败“粘性”的方式在于通过创新反腐理念与制度，涤清腐败环境，重塑清 廉政治的人文环境。 面对腐败高发态势及转型社会的“维稳”需求，腐败治理往往又会产生路径依赖，习 惯性地落入传统反腐理念与模式之中，不仅无法摆脱腐败“粘性”，甚至出现与反腐政策 相背离的结果。20 世纪 80 年代以来，受以“教育为主、惩罚为辅、教育多数、惩罚少数” 的刑事政策影响，中国刑法形成了“厉而不严”的腐败犯罪惩治模式。所谓“厉”，是指 贪贿犯罪刑罚严厉，最高法定刑为死刑; 所谓的“不严”，是指贪贿犯罪的犯罪构成要素 较多，如“数额较大”、“利用职务上的便利”、“为他人谋取利益”等构成要素直接缩小了 刑法的规制范围。从 1988 年至今，经过 27 年的发展，腐败类型早已发生巨大变化，“系 统性腐败”、“族群式腐败”、“小官巨腐”等新型腐败类型的出现，表明腐败侵蚀已经从 社会局部扩大到整体环境系统，腐败治理不再是简单的个案处理问题，而是净化、再造 社会环境问题。然而，反腐刑事立法并未因此而发生变化，依然维持着原有的犯罪评价 标准，较高的入罪条件，加之预防机制与刑事侦查手段滞后，进一步引发了腐败犯罪选 择性治理问题。贪贿案件的立案数额标准来自 20 多年前，最低仅需要 5000 元，在情节 严重的情况下，甚至可以低于 5000 元即可立案。以今天的经济发展水平看，5000 元是 一个非常低的标准，但受“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策影响，司法机关强调反腐大 案、典型案件对于社会公众的警示与教育意义，在实务操作中采取对小额腐败不追诉的 做法。司法办案中的“抓大放小”之风与“肥猪政策”，提高了腐败案件的立案标准，造 成了反腐标准的任意性。司法变相操作的根源还来自于反腐惯性，立法沿袭旧习，未能 根据社会发展及腐败治理的新要求进行及时调整，立法迟滞，是导致难以摆脱腐败“粘 性”的重要原因。 ( 四) 硬性反腐过剩与软性反腐不足的困局 根据腐败治理手段的差异，可将反腐做硬性反腐和软性反腐的区分。前者表现为 以权力制约权力，以国家为主导，自上而下地在公权体系内展开反腐，治腐手段具有权 222 中国法学 2016 年第 4 期 瑏瑤 前引瑏瑣，叶竹盛书
中国反腐败立法的战略转型及其体系化构建威性和强制性，能够产生即时的反腐效果；后者表现为以权利制约权力，以社会为主导，以周边环境包围权力展开反腐，治理手段具有绵密性和非强制性，能够产生长期反腐效果。在现代国家治理系统中，上述治理手段因各有优劣而相互支撑、互为补充。基于集权治理之传统。“中国式”反腐更多地采用硬性手段，以政治高压为动力，“党委统一领导、党政齐抓共管、纪委组织协调、部门各负其责”，刑法是腐败惩治的主要手段，刑事惩治数量是民众评价腐败治理的主要标准。尽管硬性反腐有其强制性、威慢性之优势，但却存在着反腐动力逐层递减的整端。据相关数据统计，从十八大到2014年底，中央查办副部级以上高官58人（不含军队），现职副部级以上干部的人数与每个省副厅级以上于部大致相近，都在3000名左右，但同期31个省份共查处副厅级官员533人，每省平均不足17.2人；地市一级干部人数的基数是厅局级干部的十数倍乃至数十倍，但被查办的县处级干部人数，却只有百余人。“苍蝇”被查出的比例远远低于“老虎”，并不能说明基层比高层更为廉洁，只能推定为在“苍蝇”、“老虎”一起打的反腐政策之下，基层腐败现象未能得到充分揭示。解决硬性反腐弊端的途径在于拓展腐败治理的主体范围，在政治体制之外，将公民社会作为推动反腐的重要力量，构建权力反腐与权利反腐的双重螺旋体系。一个强大的、活跃的和警觉的公民社会是制约国家权力、防范政治腐败的有力屏障。《联合国反腐败公约》第13条明确强调了社会参与反腐的重要性，并敦促各国将社会参与制度作为预防腐败机制的重要环节和一项国家应尽的义务加以实现。然而，中国市民社会发展尚未成熟，权利反腐意识尚未开启，体制外反腐存在动力不足、保障缺乏等诸多问题。尽管近些年民众通过网络开始参与到反腐中来，网络反腐成为了时名词，但社会参与腐败治理的有效性极为不稳定，具有明显的偶然性，社会参与缺乏必要的规范和渠道，加之参与者的复杂心理和信息有限，社会参与腐败治理行为获得体制内反腐力量的重视支持和答复的力度十分有限。此外，作为权利反腐最为重要载体的新闻媒体，限于传统新闻管理体系，监督权处于收缩状态，难以真正发挥舆论监督功能。现行腐败治理体制呈现“体制内”和“体制外”的结构断裂，硬性反腐过剩与软性反腐不足并存，是影响腐败治理可持续性的负面因素（五）反腐厉度极端化与腐败烈度居高不下的困局中国历来有“从严治吏”的法律传统，加强腐败治理，避免重蹈封建帝国腐败亡国的覆辙是中国共产党在即将向世界宣告新中国成立之前就已经明确的基本方针，也是新中国成立后实施国家治理的一项重要内容。《惩治贪污条例》即将贪贿犯罪的法定最高刑规定为死刑。虽然1979年刑法典采用区分化原则，将受贿罪的法定最高刑降至5年参见刘行之《对两年多来反腐败的回顾与反思》，载“共识网”，http://www.2lecom.net/articles/china/ggex/20150529125258_2.html，最后访问时间：2015年6月12日。参见何增科《论构筑反腐败的制度平台》，载《北京行政学院学报》2001年第6期。参见金爱慧、赵连章《论中国传统人际关系对腐败的影响》，载《东北师大学报》（暂哲社版）2010年第2期。@参见柏维春《中国腐败治理的体制困境及其应对》，载《东北师大学报》哲社版）2011年第3期。223?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
威性和强制性，能够产生即时的反腐效果; 后者表现为以权利制约权力，以社会为主导， 以周边环境包围权力展开反腐，治理手段具有绵密性和非强制性，能够产生长期反腐效 果。在现代国家治理系统中，上述治理手段因各有优劣而相互支撑、互为补充。 基于集权治理之传统，“中国式”反腐更多地采用硬性手段，以政治高压为动力， “党委统一领导、党政齐抓共管、纪委组织协调、部门各负其责”，刑法是腐败惩治的主要 手段，刑事惩治数量是民众评价腐败治理的主要标准。尽管硬性反腐有其强制性、威慑 性之优势，但却存在着反腐动力逐层递减的弊端。据相关数据统计，从十八大到 2014 年底，中央查办副部级以上高官 58 人( 不含军队) ，现职副部级以上干部的人数与每个 省副厅级以上干部大致相近，都在 3000 名左右，但同期 31 个省份共查处副厅级官员 533 人，每省平均不足 17． 2 人; 地市一级干部人数的基数是厅局级干部的十数倍乃至数 十倍，但被查办的县处级干部人数，却只有百余人。瑏瑥 “苍蝇”被查出的比例远远低于 “老虎”，并不能说明基层比高层更为廉洁，只能推定为在“苍蝇”、“老虎”一起打的反腐 政策之下，基层腐败现象未能得到充分揭示。 解决硬性反腐弊端的途径在于拓展腐败治理的主体范围，在政治体制之外，将公民 社会作为推动反腐的重要力量，构建权力反腐与权利反腐的双重螺旋体系。一个强大 的、活跃的和警觉的公民社会是制约国家权力、防范政治腐败的有力屏障。瑏瑦 《联合国反 腐败公约》第 13 条明确强调了社会参与反腐的重要性，并敦促各国将社会参与制度作 为预防腐败机制的重要环节和一项国家应尽的义务加以实现。然而，中国市民社会发 展尚未成熟，权利反腐意识尚未开启，体制外反腐存在动力不足、保障缺乏等诸多问题。 尽管近些年民众通过网络开始参与到反腐中来，网络反腐成为了时髦名词，但社会参与 腐败治理的有效性极为不稳定，具有明显的偶然性，社会参与缺乏必要的规范和渠道， 加之参与者的复杂心理和信息有限，社会参与腐败治理行为获得体制内反腐力量的重 视支持和答复的力度十分有限。瑏瑧 此外，作为权利反腐最为重要载体的新闻媒体，限于 传统新闻管理体系，监督权处于收缩状态，难以真正发挥舆论监督功能。现行腐败治理 体制呈现“体制内”和“体制外”的结构断裂，瑏瑨硬性反腐过剩与软性反腐不足并存，是影 响腐败治理可持续性的负面因素。 ( 五) 反腐厉度极端化与腐败烈度居高不下的困局 中国历来有“从严治吏”的法律传统，加强腐败治理，避免重蹈封建帝国腐败亡国的 覆辙是中国共产党在即将向世界宣告新中国成立之前就已经明确的基本方针，也是新 中国成立后实施国家治理的一项重要内容。《惩治贪污条例》即将贪贿犯罪的法定最高 刑规定为死刑。虽然 1979 年刑法典采用区分化原则，将受贿罪的法定最高刑降至 5 年 322 中国反腐败立法的战略转型及其体系化构建 瑏瑥 瑏瑦瑏瑧瑏瑨 参见刘行 之: 《对 两 年 多 来 反 腐 败 的 回 顾 与 反 思》，载“共 识 网”，http: / /www． 21ccom． net /articles/china /ggcx / 20150529125258_2． html，最后访问时间: 2015 年 6 月 12 日。 参见何增科: 《论构筑反腐败的制度平台》，载《北京行政学院学报》2001 年第 6 期。 参见金爱慧、赵连章: 《论中国传统人际关系对腐败的影响》，载《东北师大学报》( 哲社版) 2010 年第 2 期。 参见柏维春: 《中国腐败治理的体制困境及其应对》，载《东北师大学报》( 哲社版) 2011 年第 3 期
中国法学2016年第4期以上有期徒刑，但《惩治经济罪犯决定》旋即又恢复了受贿罪的死刑规定，继而被现行刑法所确认，并保持至今。死刑是惩治犯罪最为严厉的刑罚手段，将贪贿犯罪的法定最高刑规定为死刑，体现了国家严厉惩治腐败的坚定立场。在世界死刑废止改革浪潮之影响下，中国已经开启了死刑废止之路，但对于腐败犯罪死刑的废止，仍有诸多来自于官方和民意的阻力，在自前腐败现象还比较严重的情况下，短时间内即废止其死刑，会与国家基本的政治形势不相符合”死刑作为体现国家反腐厉度的重要象征，在未来一段时间内仍将继续保留。尽管刑法对腐败犯罪设置了最为严厉的惩治措施，但腐败烈度仍然居高不下。根据统计，从1990-2009年，全国检察机关办理贪污贿赂犯罪的大案率、要案数（人）总体上呈现波段性上升的特点，特别是在2000年之后，贿赂犯罪的大、要案数均明显持续上升。②此外，十八大以来“落马”腐败官员的级别也在不断提高，在中、高级别官员中出现了“塌方式腐败”。腐败数额也急剧上升，赃款数额几千万已经成为常态，数额上亿也不罕见。这些均表明现有立法的死刑规定对腐败犯罪人缺乏有效的威慢效果，提升反腐厉度与有效降低腐败烈度之间缺乏因果关系。腐败是制度的产物，但制度也是反腐的基础“反腐败的制度不作为，不能有效遏止腐败，更不用说是根除腐败了。正是在这个意义上，所有国家都会从制度入手来惩治腐败和预防腐败，确立清廉政府。”中国已经进入了制度反腐阶段，腐败治理的规范数量已颇具规模，但质量不高，且关键的核心制度尚未形成，是导致现代化进程中“中国式”反腐难以摆脱“腐败粘性”而陷入治腐困局的关键原因。立法是制度构建之基础，在“高压反腐”的新常态之下，确立科学的立法战略，明确有效的立法路径，避免以往立法的无序化、低效化现象，是加快推进中国反腐败立法之前提。二、加快推进中国反腐败立法之宏观战略选择人类进入现代社会以来，无论选择了以何种模式开启现代化的进程，均不得不面对包括现代腐败在内的现代化困境，制定法成为国家腐败治理最重要的依据。中国已经进入现代化转型阶段，腐败治理中“得”、“失”并存，反思既往治理积弊，巩固、深化既有成果，更新反腐立法理念，明确立法体系、模式与发展阶段，是中国反腐败立法发展之重要战略选择。（一）反腐败国家立法战略考察反腐立法战略是国家在一定时期内对反腐立法的发展方向、立法体系、立法质量与赵秉志《论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止》，载《政法论坛》2005年第1期。③参见钱小平《中国惩治贪污贿犯罪立法宏观运行效果考察》，载《暨南学报》2012年第6期。郑永年《反腐败与制度建设》，载“人民网”，http://politics.people.com.cn/n/2014/0806/c70731-25415010.html，最后访间时间：2015年6月12日。224?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
以上有期徒刑，但《惩治经济罪犯决定》旋即又恢复了受贿罪的死刑规定，继而被现行刑 法所确认，并保持至今。死刑是惩治犯罪最为严厉的刑罚手段，将贪贿犯罪的法定最高 刑规定为死刑，体现了国家严厉惩治腐败的坚定立场。在世界死刑废止改革浪潮之影 响下，中国已经开启了死刑废止之路，但对于腐败犯罪死刑的废止，仍有诸多来自于官 方和民意的阻力，“在目前腐败现象还比较严重的情况下，短时间内即废止其死刑，会与 国家基本的政治形势不相符合”瑏瑩死刑作为体现国家反腐厉度的重要象征，在未来一段 时间内仍将继续保留。 尽管刑法对腐败犯罪设置了最为严厉的惩治措施，但腐败烈度仍然居高不下。根 据统计，从 1990-2009 年，全国检察机关办理贪污贿赂犯罪的大案率、要案数( 人) 总体 上呈现波段性上升的特点，特别是在 2000 年之后，贿赂犯罪的大、要案数均明显持续上 升。瑐瑠 此外，十八大以来“落马”腐败官员的级别也在不断提高，在中、高级别官员中出 现了“塌方式腐败”。腐败数额也急剧上升，赃款数额几千万已经成为常态，数额上亿也 不罕见。这些均表明现有立法的死刑规定对腐败犯罪人缺乏有效的威慑效果，提升反 腐厉度与有效降低腐败烈度之间缺乏因果关系。 腐败是制度的产物，但制度也是反腐的基础。“反腐败的制度不作为，不能有效遏 止腐败，更不用说是根除腐败了。正是在这个意义上，所有国家都会从制度入手来惩治 腐败和预防腐败，确立清廉政府。”瑐瑡中国已经进入了制度反腐阶段，腐败治理的规范数 量已颇具规模，但质量不高，且关键的核心制度尚未形成，是导致现代化进程中“中国 式”反腐难以摆脱“腐败粘性”而陷入治腐困局的关键原因。立法是制度构建之基础， 在“高压反腐”的新常态之下，确立科学的立法战略，明确有效的立法路径，避免以往立 法的无序化、低效化现象，是加快推进中国反腐败立法之前提。 二、加快推进中国反腐败立法之宏观战略选择 人类进入现代社会以来，无论选择了以何种模式开启现代化的进程，均不得不面对 包括现代腐败在内的现代化困境，制定法成为国家腐败治理最重要的依据。中国已经 进入现代化转型阶段，腐败治理中“得”、“失”并存，反思既往治理积弊，巩固、深化既有 成果，更新反腐立法理念，明确立法体系、模式与发展阶段，是中国反腐败立法发展之重 要战略选择。 ( 一) 反腐败国家立法战略考察 反腐立法战略是国家在一定时期内对反腐立法的发展方向、立法体系、立法质量与 422 中国法学 2016 年第 4 期 瑏瑩 瑐瑠瑐瑡 赵秉志: 《论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止》，载《政法论坛》2005 年第 1 期。 参见钱小平: 《中国惩治贪污贿赂犯罪立法宏观运行效果考察》，载《暨南学报》2012 年第 6 期。 郑永年: 《反腐败与制度建设》，载“人民网”，http: / / politics． people． com． cn / n /2014 /0806 /c70731-25415010． html，最 后访问时间: 2015 年 6 月 12 日
中国反腐败立法的战略转型及其体系化构建立法治理能力的选择、规划及方略，具有方向性、全局性和宏观性特征，以及指导立法制订、修正的重要功能。根据各国腐败立法治理之经验，可归纳出两种类型的反腐立法战略，具体体现为：1.以英美国家为代表的“预防型”立法战略在进入现代化阶段的国家中，英美等国因采“内生型”现代化模式而引领了世界现代化进程的潮流，从而也最早遭遇了现代腐败的严重困扰，世界工业革命乃至现代化的发源地英国首当其冲地受到了腐败的严峻挑战。面对腐败，英美一改其悠久的普通法传统，毅然选择了制定法模式，逐步形成了“预防型”的立法战略，其特点体现为第一，“回应型”的立法定位。根据法与社会的关系，可将法分为三种类型“压制型法”、“自治型法”和作为改革方向的“回应型法”（ResponsiveLaw。“回应型”立法注重由目的来引导和变革法律制度，法律更多地回应社会需要，而不是拘泥于形式主义，从而使法制具有了开放性和弹性，因此它既是一种社会变革的法律模式，又是一种法律变革的政策模式。以腐败形式及衍生原理的变化，作为立法回应的标准，是“回应型”立法的重要特性。英国是普通法的发源地，早期已在普通法判例中创制了相关腐败罪名和规则，然而，在1688年“光荣革命”之后，封建体制余留的“官职恩赐制”使得买卖官职成为常见现象，导致吏治腐败的加剧。英国在18世纪末又将“官职恩赐制”改为“个人推荐制”，但由于个人推荐制仍然具有极大的随意性，继而又沦为“政党分肥制。同时，随着下议院权力的增大，贿选议员现象普遍，政治腐败进一步加剧。对此，英国人深刻认识到，仅仅依靠后端的治理根本无法遇制腐败，必须转变腐败治理理念，将治理重点从惩治转向预防，由此产生了预防型立法的早期萌芽。英国于1832年和1867年先后两次改革选举制度，并于1870年6月颁布法令，规定文官公开考试制度，为从根源上治理腐败奠定了最为重要的基础。当时制度设计的根本出发点在于涤除旧弊，将不符合条件的议员和官员排除在外，排除易于腐败之人，而随着后期政党竞选、议会制度、官员选拔与评价等制度的不断完善，新增立法逐步形成了明显的预防腐败功能，进而构建了完善的腐败预防大厦。作为对腐败治理理念变革的积极回应，英国刑事立法也发生了重大革新，制定法成为腐败犯罪治理的主要依据。1889年英国颁布了世界上首部反腐法一《公共机构腐败行为法》（PublicBodiesCorruptPracticesAct），建立了明确的公权腐败刑事惩治规则。而随着私营部门腐败危害的加剧，1906年英国又颁布了《预防腐败法》（PreventionofCorruptionAct），将犯罪主体扩大到“代理人”（Agent），私营部门腐败被明确纳入刑法规制的范围。1916年又更新了《预防腐败法》，规定了特定情况下贿赂犯罪的推定规则。在保持了相当长时间的稳定性之后，基于对现代贿衍生原理的重新反思与回应，英国参见【美]P·诺内特、P·塞尔兹尼克《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年1月版，第89页。225?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
立法治理能力的选择、规划及方略，具有方向性、全局性和宏观性特征，以及指导立法制 订、修正的重要功能。根据各国腐败立法治理之经验，可归纳出两种类型的反腐立法战 略，具体体现为: 1． 以英美国家为代表的“预防型”立法战略 在进入现代化阶段的国家中，英美等国因采“内生型”现代化模式而引领了世界现 代化进程的潮流，从而也最早遭遇了现代腐败的严重困扰，世界工业革命乃至现代化的 发源地英国首当其冲地受到了腐败的严峻挑战。面对腐败，英美一改其悠久的普通法 传统，毅然选择了制定法模式，逐步形成了“预防型”的立法战略，其特点体现为: 第一，“回应型”的立法定位。根据法与社会的关系，可将法分为三种类型: “压制 型法”、“自治型法”和作为改革方向的“回应型法”( Ｒesponsive Law) 。“回应型”立法注 重由目的来引导和变革法律制度，法律更多地回应社会需要，而不是拘泥于形式主义， 从而使法制具有了开放性和弹性，因此它既是一种社会变革的法律模式，又是一种法律 变革的政策模式。瑐瑢 以腐败形式及衍生原理的变化，作为立法回应的标准，是“回应型” 立法的重要特性。 英国是普通法的发源地，早期已在普通法判例中创制了相关腐败罪名和规则，然 而，在 1688 年“光荣革命”之后，封建体制余留的“官职恩赐制”使得买卖官职成为常见 现象，导致吏治腐败的加剧。英国在 18 世纪末又将“官职恩赐制”改为“个人推荐制”， 但由于个人推荐制仍然具有极大的随意性，继而又沦为“政党分肥制”。同时，随着下议 院权力的增大，贿选议员现象普遍，政治腐败进一步加剧。对此，英国人深刻认识到，仅 仅依靠后端的治理根本无法遏制腐败，必须转变腐败治理理念，将治理重点从惩治转向 预防，由此产生了预防型立法的早期萌芽。英国于 1832 年和 1867 年先后两次改革选 举制度，并于 1870 年 6 月颁布法令，规定文官公开考试制度，为从根源上治理腐败奠定 了最为重要的基础。当时制度设计的根本出发点在于涤除旧弊，将不符合条件的议员 和官员排除在外，排除易于腐败之人，而随着后期政党竞选、议会制度、官员选拔与评价 等制度的不断完善，新增立法逐步形成了明显的预防腐败功能，进而构建了完善的腐败 预防大厦。 作为对腐败治理理念变革的积极回应，英国刑事立法也发生了重大革新，制定法成 为腐败犯罪治理的主要依据。1889 年英国颁布了世界上首部反腐法———《公共机构腐 败行为法》( Public Bodies Corrupt Practices Act) ，建立了明确的公权腐败刑事惩治规则。 而随着私营部门腐败危害的加剧，1906 年英国又颁布了《预防腐败法》( Prevention of Corruption Act) ，将犯罪主体扩大到“代理人”( Agent) ，私营部门腐败被明确纳入刑法规 制的范围。1916 年又更新了《预防腐败法》，规定了特定情况下贿赂犯罪的推定规则。 在保持了相当长时间的稳定性之后，基于对现代贿赂衍生原理的重新反思与回应，英国 522 中国反腐败立法的战略转型及其体系化构建 瑐瑢 参见［美］P· 诺内特、P·塞尔兹尼克: 《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社 2004 年 1 月版，第 89 页
中国法学2016年第4期新《贿法》（BriberyAct2010）彻底废止了贿赂犯罪的普通法模式，以“不当行为模式”重构贿赂犯罪基础，延伸刑法规制范围，并根据新时期腐败犯罪治理的要求，创制了“商业组织预防贿赂失职罪”的新罪名，积极探求商业组织体内的腐败防治模式，为世界反腐立法开辟了一个新视野。第二，“人性恶”为指导的立法理念。“与其与腐败本身作斗争，不如与产生腐败的原因作斗争。”③积极探究腐败的生成原因，据以形成预防制度构建的指导理念，是“预防型”立法战略的重要特征。美国19世纪从农业国到工业国的转型过程中，同样也出现了政党分赃、卖官需爵等各种腐败现象。为制腐败，美国效仿英国进行了文官改革运动，1883年通过《彭尔顿法》（PendletonAct），确立了文官选拨与奖惩机制，建立了现代公共道德管理体系，打开了对公共权力进行法律治理的大门。不仅如此，美国更进一步探寻腐败衍生的人性原因，以“人性恶”为指导，确立了利益冲突制度，构建了美国腐败预防体系的基础。“利益冲突”（conflictofinterest）最早出现在19世纪后半期，含义是“一个负有责任的官员的私人利益与其官职责任之间的冲突”。最初，“利益冲突”仅是程序回避问题，主要在防止政府雇员和前雇员在对美国政府的赔偿起诉中代表私人公民。在文官改革运动、进步主义运动推动美国行政体制结构性变化之后，“利益冲突”被赋予了实质意义上的腐败预防功能。从1950年代杜鲁门总统时期，美国就开始讨论如何围绕利益冲突构建政府道德准则。1961年肯尼迪总统颁布了第10939号行政令，提出了公共官员不得在与其利益有关的事情上采取任何行动在政府以外的活动不得与其公共责任相冲突等七项规则，明确将防止利益冲突作为美国现代公共道德管理的核心规则。1965年约翰逊总体颁布第11222号行政令，进一步完善了政府道德准则，并增加规定了总统提名官员的财产申报备案制度，作为对是否存在利益冲突的检查手段，从而形成了美国政府官员与雇员道德行为准则的基础。1978年《政府道德法》（theEthicsinGovermmentAct）再次扩大了“利益冲突”中离职禁正的范围，建立了私营、政府部门双向转化的“旋转门”规则，确立了高级官员的财产申报义务，而且还通过四项规定将违反利益冲突的行为犯罪化，分别是：一是禁止官员参与与其个人、配偶、未成年子女、合伙人或其隶属企业的财产利益有直接或间接影【德】约翰纳·伯爵·兰斯多夫《腐败与改革的制度经济学》，清华大学公共管理学院廉政与治理研究中心译，中国方正出版社2007年版，第13页。为保证政府廉洁、防止金钱对选举的渗透和腐蚀，美国国会相继通过了一系列与抑制腐败密切相关的法律，如禁止公司向联邦公职候选人捐款的法律（1907年）、竞选经费公开法（1910年）、禁止联邦文官参与政党活动的哈奇法（1939年），这些法律反映出廉洁而高效的政府应遵循的三个原则，即高度透明性、强烈责任感、权力限制。参见张宇燕、富景筠《美国历史上的腐败与反腐败》，载《国际经济评论》2005年第56期。A conflict between the private interest and the official responsibilities of a person in a position of trust. See Webster NinethNew Collegiate Dictionary( Springfield, Massachusetts: Meeriam-Webster, Incorporated, 2003) , p.261.Se Robent N. Roberts and Marion T. Doss, Jr., From Watergate to Whitewater, The Publie Integrity War, pp.49-0.226?1994-2016 ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
新《贿赂法》( Bribery Act 2010) 彻底废止了贿赂犯罪的普通法模式，以“不当行为模式” 重构贿赂犯罪基础，延伸刑法规制范围，并根据新时期腐败犯罪治理的要求，创制了“商 业组织预防贿赂失职罪”的新罪名，积极探求商业组织体内的腐败防治模式，为世界反 腐立法开辟了一个新视野。 第二，“人性恶”为指导的立法理念。“与其与腐败本身作斗争，不如与产生腐败的 原因作斗争。”瑐瑣积极探究腐败的生成原因，据以形成预防制度构建的指导理念，是“预 防型”立法战略的重要特征。美国 19 世纪从农业国到工业国的转型过程中，同样也出 现了政党分赃、卖官鬻爵等各种腐败现象。为遏制腐败，美国效仿英国进行了文官改革 运动，1883 年通过《彭尔顿法》( Pendleton Act) ，确立了文官选拔与奖惩机制，建立了现 代公共道德管理体系，打开了对公共权力进行法律治理的大门。瑐瑤 不仅如此，美国更进 一步探寻腐败衍生的人性原因，以“人性恶”为指导，确立了利益冲突制度，构建了美国 腐败预防体系的基础。 “利益冲突”( conflict of interest) 最早出现在 19 世纪后半期，含义是“一个负有责任 的官员的私人利益与其官职责任之间的冲突”。瑐瑥 最初，“利益冲突”仅是程序回避问 题，主要在防止政府雇员和前雇员在对美国政府的赔偿起诉中代表私人公民。在文官 改革运动、进步主义运动推动美国行政体制结构性变化之后，“利益冲突”被赋予了实质 意义上的腐败预防功能。从 1950 年代杜鲁门总统时期，美国就开始讨论如何围绕利益 冲突构建政府道德准则。1961 年肯尼迪总统颁布了第 10939 号行政令，提出了公共官 员不得在与其利益有关的事情上采取任何行动、在政府以外的活动不得与其公共责任 相冲突等七项规则，明确将防止利益冲突作为美国现代公共道德管理的核心规则。瑐瑦 1965 年约翰逊总体颁布第 11222 号行政令，进一步完善了政府道德准则，并增加规定了 总统提名官员的财产申报备案制度，作为对是否存在利益冲突的检查手段，从而形成了 美国政府官员与雇员道德行为准则的基础。 1978 年《政府道德法》( the Ethics in Government Act) 再次扩大了“利益冲突”中离 职禁止的范围，建立了私营、政府部门双向转化的“旋转门”规则，确立了高级官员的财 产申报义务，而且还通过四项规定将违反利益冲突的行为犯罪化，分别是: 一是禁止官 员参与与其个人、配偶、未成年子女、合伙人或其隶属企业的财产利益有直接或间接影 622 中国法学 2016 年第 4 期 瑐瑣 瑐瑤瑐瑥瑐瑦 ［德］约翰纳·伯爵·兰斯多夫: 《腐败与改革的制度经济学》，清华大学公共管理学院廉政与治理研究中心译，中国 方正出版社 2007 年版，第 13 页。 为保证政府廉洁、防止金钱对选举的渗透和腐蚀，美国国会相继通过了一系列与抑制腐败密切相关的法律，如禁止 公司向联邦公职候选人捐款的法律( 1907 年) 、竞选经费公开法( 1910 年) 、禁止联邦文官参与政党活动的哈奇法 ( 1939 年) ，这些法律反映出廉洁而高效的政府应遵循的三个原则，即高度透明性、强烈责任感、权力限制。参见张宇 燕、富景筠: 《美国历史上的腐败与反腐败》，载《国际经济评论》2005 年第 5-6 期。 A conflict between the private interest and the official responsibilities of a person in a position of trust． See Webster Nineth New Collegiate Dictionary( Springfield，Massachusetts: Meeriam-Webster，Incorporated，2003) ，p． 261． See Ｒobert N． Ｒoberts and Marion T． Doss，Jr． ，From Watergate to Whitewater，The Public Integrity War，pp． 49-50．
中国反腐败立法的战略转型及其体系化构建响的事务；二是禁止接受来自于美国政府之外的作为工作报酬的薪水补贴，支付行为同样禁止：三是禁止就超出官方职责之外的活动收取报酬或以其代表的身份行事：四是对任职结束后代表私营部门的限制。对上述四项规则的违反会构成刑事犯罪，最高刑为5年以下监禁刑。③由此，“利益冲突”兼具腐败预防和惩治功能，惩治功能反过来又进一步加强了预防功能，形成了一体化的反腐制度模式。在利益冲突制度基础上，美国腐败预防的立法定位从“能力合格”转向了“性恶预防”，构建了从非制约性规则到强制性规则、从行政规则到刑事规则、从防止个人利益冲突到防止密切关系人利益冲突的严密化、综合化的规范体系，为提高公职人员廉洁性提供了制度保障。第三，“严而从厉”的立法体系。所谓“严”是指预防法的严密性，“厉”是指刑事惩治法的严厉性。英美国家反腐立法注重前端预防，预防立法发达，形成了严密的“不能腐”立法体系。在公共权力生成阶段，以现代文官制度、选举竞选制度确保公职人员职业能力和道德水准；在公共权力分配阶段，以宪法为后盾，确立了权力制衡与监督体制；在公共权力运行阶段，以“权力透明”、“权力问责”为基础，以《阳光政府法》、《财产登记法》、《审计法》、《预算法》、《政府道德法》、《信息公开法》等立法为代表，确立了从公共财政权、公共行政权到公职人员个人行为规范，融体系内监督和体系外监督为一体的、开放式的监督体系。严密的腐败预防体系，使腐败行为在衍生过程中就能够得到有效控制，而无须再使用刑事资源。因此，在“预防型”立法战略下，刑事惩治立法并不活跃。例如英国在1916年修订《预防腐败法》（刑事法）之后，在长达近百年的时间内都保持看稳定性而未有修止。当然，这也并非意味看刑事法的驻足不前，相反，当腐败犯罪的频度与比例明显提高时，刑事立法也会基于回应性要求而增加刑罚的供给量，保持一定的刑罚厉度。如英国2010年《贿赂法》将贿赂犯罪监禁刑的法定最高刑期从7年提高至10年，同时规定了无限额罚金制；美国法典中贿赂犯罪监禁刑的法定最高刑为15年，同时贿赂犯罪又属于1970年《防止利用合法组织犯罪法（RICO）》（Racketeer-InfluencedandCorruptOrganizations）的列举罪名，若是以某种商业组织方式实施，则适用RICO，法定最高刑可达20年，若有加重情节的，还可以上升至无期徒刑，远超普通贿赂犯罪的刑罚幅度。英美两国腐败治理立法轨迹揭示了在国家现代化进程中，立足于对腐败衍生原因深化认识的积极回应，腐败治理理念及其立法重点从事后惩治向事前预防的变迁过程。除了英美两国外，加拿大、澳大利亚、新西兰等英联邦国家以及瑞典、挪威等斯堪的纳维亚国家反腐立法战略也都带有明显的“预防型”特征。2.中俄等国为代表的“惩治型”立法战略@See 18 U.S. C. 208.?See18 U.S.C.209@See 18 U.S.C. 205@See 18 U.S.C. 216? See 18 U.S.C. 201.@ See Ellen S. Podgor, Jerold H. Israel, White Collar Crime in a Nutshell, West Group, 2004, Pp. 125-30227?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
响的事务; 瑐瑧二是禁止接受来自于美国政府之外的作为工作报酬的薪水补贴，支付行为 同样禁止; 瑐瑨三是禁止就超出官方职责之外的活动收取报酬或以其代表的身份行事; 瑐瑩 四是对任职结束后代表私营部门的限制。对上述四项规则的违反会构成刑事犯罪，最 高刑为 5 年以下监禁刑。瑑瑠 由此，“利益冲突”兼具腐败预防和惩治功能，惩治功能反过 来又进一步加强了预防功能，形成了一体化的反腐制度模式。在利益冲突制度基础上， 美国腐败预防的立法定位从“能力合格”转向了“性恶预防”，构建了从非制约性规则到 强制性规则、从行政规则到刑事规则、从防止个人利益冲突到防止密切关系人利益冲突 的严密化、综合化的规范体系，为提高公职人员廉洁性提供了制度保障。 第三，“严而从厉”的立法体系。所谓“严”是指预防法的严密性，“厉”是指刑事惩 治法的严厉性。英美国家反腐立法注重前端预防，预防立法发达，形成了严密的“不能 腐”立法体系。在公共权力生成阶段，以现代文官制度、选举竞选制度确保公职人员职 业能力和道德水准; 在公共权力分配阶段，以宪法为后盾，确立了权力制衡与监督体制; 在公共权力运行阶段，以“权力透明”、“权力问责”为基础，以《阳光政府法》、《财产登记 法》、《审计法》、《预算法》、《政府道德法》、《信息公开法》等立法为代表，确立了从公共 财政权、公共行政权到公职人员个人行为规范，融体系内监督和体系外监督为一体的、 开放式的监督体系。严密的腐败预防体系，使腐败行为在衍生过程中就能够得到有效 控制，而无须再使用刑事资源。因此，在“预防型”立法战略下，刑事惩治立法并不活跃。 例如英国在 1916 年修订《预防腐败法》( 刑事法) 之后，在长达近百年的时间内都保持 着稳定性而未有修正。当然，这也并非意味着刑事法的驻足不前，相反，当腐败犯罪的 频度与比例明显提高时，刑事立法也会基于回应性要求而增加刑罚的供给量，保持一定 的刑罚厉度。如英国 2010 年《贿赂法》将贿赂犯罪监禁刑的法定最高刑期从 7 年提高 至 10 年，同时规定了无限额罚金制; 美国法典中贿赂犯罪监禁刑的法定最高刑为 15 年，瑑瑡同时贿赂犯罪又属于 1970 年《防止利用合法组织犯罪法( ＲICO) 》( ＲacketeerInfluenced and Corrupt Organizations) 的列举罪名，若是以某种商业组织方式实施，则适用 ＲICO，瑑瑢法定最高刑可达 20 年，若有加重情节的，还可以上升至无期徒刑，远超普通贿 赂犯罪的刑罚幅度。英美两国腐败治理立法轨迹揭示了在国家现代化进程中，立足于 对腐败衍生原因深化认识的积极回应，腐败治理理念及其立法重点从事后惩治向事前 预防的变迁过程。除了英美两国外，加拿大、澳大利亚、新西兰等英联邦国家以及瑞典、 挪威等斯堪的纳维亚国家反腐立法战略也都带有明显的“预防型”特征。 2． 中俄等国为代表的“惩治型”立法战略 722 中国反腐败立法的战略转型及其体系化构建 瑐瑧 瑐瑨瑐瑩瑑瑠瑑瑡瑑瑢 See 18 U． S． C． 208． See 18 U． S． C． 209． See 18 U． S． C． 205． See 18 U． S． C． 216． See 18 U． S． C． 201． See Ellen S． Podgor，Jerold H． Israel，White Collar Crime in a Nutshell，West Group，2004，pp． 125-130．