改冶身法律2016年第2期·主题研讨《刑法修正案（九》若干条款的理解与适用编者按：《刑法修正案（九）》的条款多达52条，涉及总则与分则、犯罪与刑罚、出罪与入罪，其中有很多性质不够明确的条款。在相应司法解释尚未出台、没有学界通说提供理论支持的情况下，对这些条款的不同理解可能导致司法适用的差异和困难。法条性质的澄清有助于其合法且正当的适用，本刊特组织稿件，择其要者予以探讨，具体包括以下三方面的内容：帮助网络犯罪活动罪的争议问题解析、“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的罪名定罪处罚"条款的理解与规范、此次修订新增之职业禁止的性质与适用。论帮助信息网络犯罪活动罪张明楷（清华大学法学院，北京100084)摘要：我国《刑法》第287条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪，并不是帮助犯的正犯化，只是帮助犯的量刑规则；帮助信息网络犯罪活动罪的成立，以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提，故帮助信息网络犯罪活动罪的设立也不表明《刑法》第287条之二对帮助犯采取了共犯独立性说；《刑法》第287条之二第1款将“情节严重”作为成立条件，为限制中立的帮助行为的处罚范围提供了法律依据，对网络服务商作为业务行为所实施的中立的帮助行为，原则上不能以该罪论处；帮助信息网络犯罪活动罪的设立，也没有加重帮助犯的处罚程度。关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；正犯化；独立性；处罚范围；处罚程度中图分类号：DF626文献标识码：A文章编号：1005-9512（2016)02-0002-15DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2016.02.001《刑法修正案（九）》增加的我国《刑法》第287条之二第1款、第2款、第3款分别规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照作者简介：张明楷，清华大学法学院教授、博士研究生导师。2?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
政治与法律 2016 年第 2 期 作者简介：张明楷，清华大学法学院教授、博士研究生导师。 论帮助信息网络犯罪活动罪 张明楷 （清华大学法学院，北京 100084） 摘要：我国《刑法》第 287 条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪，并不是帮助犯的正犯化， 只是帮助犯的量刑规则；帮助信息网络犯罪活动罪的成立，以正犯实施符合构成要件的不法行为为 前提，故帮助信息网络犯罪活动罪的设立也不表明《刑法》第 287 条之二对帮助犯采取了共犯独立 性说；《刑法》第 287 条之二第 1 款将“情节严重”作为成立条件，为限制中立的帮助行为的处罚范围 提供了法律依据，对网络服务商作为业务行为所实施的中立的帮助行为，原则上不能以该罪论处； 帮助信息网络犯罪活动罪的设立，也没有加重帮助犯的处罚程度。 关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；正犯化；独立性；处罚范围；处罚程度 中图分类号：DF626 文献标识码：A 文章编号：1005- 9512（2016）02- 0002- 15 《刑法修正案（九）》增加的我国《刑法》第 287 条之二第 1 款、第 2 款、第 3 款分别规定：“明知他 人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支 持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单 处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照 政治与法律 2014 年第 1 期 2016 年第 2 期·主题研讨 《刑法修正案（九）》若干条款的理解与适用 编者按：《刑法修正案（九）》的条款多达 52 条，涉及总则与分则、犯罪与刑罚、出罪与入罪，其中有 很多性质不够明确的条款。在相应司法解释尚未出台、没有学界通说提供理论支持的情况下，对这些 条款的不同理解可能导致司法适用的差异和困难。法条性质的澄清有助于其合法且正当的适用，本刊 特组织稿件，择其要者予以探讨，具体包括以下三方面的内容：帮助网络犯罪活动罪的争议问题解析、 “同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的罪名定罪处罚”条款的理解与规范、此次修订新增之职业禁止 的性质与适用。 2 DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2016.02.001
论帮助信息网络犯罪活动罪第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”除了对构成要件的具体解释之外，就上述三款规定，主要有如下值得研究的问题。第一，从性质上说，第1款规定是否属于帮助犯的正犯化？第二，如果对第一个问题得出否定结论，那么，成立第1款的犯罪的条件是什么？换言之，第1款的规定是否意味着采取了帮助犯独立性说？第三，如果对第二个问题得出否定结论，第1款的规定究竞是为了限制处罚范围还是为了扩大处罚范围？换言之，第1款的规定是否意味看全面处罚中立的帮助行为？其四，《刑法》第287条之二对帮助犯规定独立的法定刑，是否意味着加重了对帮助犯的处罚？笔者拟于对以上四个问题发表浅见，以求教于刑法学界的同仁。一、帮助犯的正犯化之否定众所周知，各国刑法通常在总则部分规定狭义的共犯（教唆犯与帮助犯），分则所规定的构成要件行为一般是正犯行为，对于教唆、帮助正犯的行为需要适用总则的规定，以共犯论处。所谓帮助犯的正犯化，是指刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑。①然而，这并不意味着只要刑法分则条文对帮助犯设置了独立法定刑，就是帮助犯的正犯化。从我国刑法分则的相关规定来看，总的来说，分则条文对帮助犯设置独立法定刑时，存在帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则三种情形。（一）帮助犯的绝对正犯化所谓帮助犯的绝对正犯化（典型的帮助犯的正犯化），是指帮助犯已经被分则条文提升为正犯，与其他正犯没有任何区别，只不过分则条文可能使用了“帮助”“资助”、“协助”等用语的情形。帮助犯的绝对正犯化产生三个法律后果。其一，从定罪角度来说，帮助犯被正犯化后，不再以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提。换言之，根据共犯从属性说的原理以及作为通说的限制从属性说，②只有当正犯实施了符合构成要件的不法行为时，才能将帮助犯作为共犯处罚。③例如，甲认识到乙将要绑架丙，便将丙的行踪提供给乙。然而，乙并没有实施绑架丙的任何行为。根据共犯从属性说的原理，对甲不能以绑架罪的帮助犯论处。但是，在帮助行为被正犯化之后，就不需要以其他正犯实施符合构成要件的不法行为为前提。这并不意味着帮助犯的正犯化采取了共犯独立性说，而是原本的帮助行为已经被提升为正犯行为，故不需要存在另外的正犯即可成立犯罪（而且成立的是正犯。其二，从量刑角度来说，帮助犯被正犯化后，不再按照刑法总则规定的从犯处理，不得适用《刑法》第27条关于对从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，而必须直接按分则条文规定的法定刑处罚，这便没有免除处罚的可能性。其三，从对他人定罪量刑的影响角度来说，帮助犯被正犯化后，原本的帮助行为提升为正犯行为，手是对该正犯行为的教唆、帮助行为又能成立共犯（教唆犯与帮助犯）。因为教犯是指唆使他人实施符合构成要件的不法行为，教唆他人实施帮助行为的，①不同学者可能对“帮助犯的正犯化"存在不同理解，但无论如何都必须以正犯的性质与特点为中心来理解。除了帮助犯的正犯化之外，还存在教唆犯的正犯化现象。例如，我国《刑法》第353条第1款将引诱、教唆他人吸食、注射毒品的行为规定为犯罪，这便是教唆犯的正犯化。虽然吸食、注射毒品的行为本身并不是符合构成要件的正犯行为，但引诱、教唆的行为成立正犯；而且，即使他人没有吸食、注射毒品，引诱、教唆的行为也能成立未遂犯。所谓共犯的正犯化，则包括教唆犯的正犯化与帮助犯的正犯化。②参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第308页以下。③我国刑法处罚预备犯，所以，在正犯实施了预备行为时，教唆者、帮助者也可能成立预备犯。这一结论同样符合共犯从属性说的原理。③当然，另具有免除处罚情节的除外，但该“帮助"行为本身不可能成为免除处罚的情节。3?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http:/www.cnki.net
第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”除了对 构成要件的具体解释之外，就上述三款规定，主要有如下值得研究的问题。第一，从性质上说，第 1 款规定是否属于帮助犯的正犯化？第二，如果对第一个问题得出否定结论，那么，成立第 1 款的犯罪 的条件是什么？换言之，第 1 款的规定是否意味着采取了帮助犯独立性说？第三，如果对第二个问题 得出否定结论，第 1 款的规定究竟是为了限制处罚范围还是为了扩大处罚范围？换言之，第 1 款的 规定是否意味着全面处罚中立的帮助行为？其四，《刑法》第 287 条之二对帮助犯规定独立的法定 刑，是否意味着加重了对帮助犯的处罚？笔者拟于对以上四个问题发表浅见，以求教于刑法学界的 同仁。 一、帮助犯的正犯化之否定 众所周知，各国刑法通常在总则部分规定狭义的共犯（教唆犯与帮助犯），分则所规定的构成要 件行为一般是正犯行为，对于教唆、帮助正犯的行为需要适用总则的规定，以共犯论处。所谓帮助犯 的正犯化，是指刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑。① 然而，这并不意味着只要刑法分则条文对帮助犯设置了独立法定刑，就是帮助犯的正犯化。从我 国刑法分则的相关规定来看，总的来说，分则条文对帮助犯设置独立法定刑时，存在帮助犯的绝对正 犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则三种情形。 （一）帮助犯的绝对正犯化 所谓帮助犯的绝对正犯化（典型的帮助犯的正犯化），是指帮助犯已经被分则条文提升为正犯， 与其他正犯没有任何区别，只不过分则条文可能使用了“帮助”、“资助”、“协助”等用语的情形。 帮助犯的绝对正犯化产生三个法律后果。其一，从定罪角度来说，帮助犯被正犯化后，不再以正 犯实施符合构成要件的不法行为为前提。换言之，根据共犯从属性说的原理以及作为通说的限制从 属性说，②只有当正犯实施了符合构成要件的不法行为时，才能将帮助犯作为共犯处罚。③例如，甲认 识到乙将要绑架丙，便将丙的行踪提供给乙。然而，乙并没有实施绑架丙的任何行为。根据共犯从属 性说的原理，对甲不能以绑架罪的帮助犯论处。但是，在帮助行为被正犯化之后，就不需要以其他正 犯实施符合构成要件的不法行为为前提。这并不意味着帮助犯的正犯化采取了共犯独立性说，而是 原本的帮助行为已经被提升为正犯行为，故不需要存在另外的正犯即可成立犯罪（而且成立的是正 犯）。其二，从量刑角度来说，帮助犯被正犯化后，不再按照刑法总则规定的从犯处理，不得适用《刑 法》第 27 条关于对从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，而必须直接按分则条文规定的 法定刑处罚，这便没有免除处罚的可能性。④其三，从对他人定罪量刑的影响角度来说，帮助犯被正 犯化后，原本的帮助行为提升为正犯行为，于是对该正犯行为的教唆、帮助行为又能成立共犯（教唆 犯与帮助犯）。因为教唆犯是指唆使他人实施符合构成要件的不法行为，教唆他人实施帮助行为的， 论帮助信息网络犯罪活动罪 ① 不同学者可能对“帮助犯的正犯化”存在不同理解，但无论如何都必须以正犯的性质与特点为中心来理解。除了帮助犯的正犯化 之外，还存在教唆犯的正犯化现象。例如，我国《刑法》第 353 条第 1 款将引诱、教唆他人吸食、注射毒品的行为规定为犯罪，这便是 教唆犯的正犯化。虽然吸食、注射毒品的行为本身并不是符合构成要件的正犯行为，但引诱、教唆的行为成立正犯；而且，即使他人 没有吸食、注射毒品，引诱、教唆的行为也能成立未遂犯。所谓共犯的正犯化，则包括教唆犯的正犯化与帮助犯的正犯化。 ② 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社 2007 年第 2 版，第 308 页以下。 ③ 我国刑法处罚预备犯，所以，在正犯实施了预备行为时，教唆者、帮助者也可能成立预备犯。这一结论同样符合共犯从属性说的 原理。 ④ 当然，另具有免除处罚情节的除外，但该“帮助”行为本身不可能成为免除处罚的情节。 3
政治与法律2016年第2期并不是按教唆犯处罚，而是按帮助犯处理：帮助犯是指帮助正犯者，所以，单纯对帮助犯进行帮助，而没有对正犯起帮助作用的，并不成立帮助犯，因而不得处罚。但是，一旦对帮助犯实行正犯化，就意味着原本的帮助行为成为刑法分则规定的正犯行为，故教唆他人实施该正犯行为的，就成立对正犯的教唆犯（而非帮助犯），帮助他人实施该正犯行为的，也会成立对正犯的帮助犯（而非不处罚）。例如，我国《刑法第120条之一第1款规定：“资助态怖活动组织、实施忍怖活动的个人的，..处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金：情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”在笔者看来，这一规定就是帮助犯的绝对正犯化。只要行为人实施了上述行为，而不管被资助的恐怖活动组织或者个人是否实施了具体的恐怖犯罪（如杀人、放火、爆炸、绑架等罪），对行为人均应以帮助恐怖活动罪论处，而且不适用《刑法》第27条关于从犯的处罚规定。不仅如此，倘若甲教唆乙资助恐怖活动组织，乙接受教唆后实施了资助行为的，甲成立帮助恐怖活动罪的教唆犯，而不是仅成立帮助犯。（二）帮助犯的相对正犯化帮助犯的相对正犯化，是指帮助犯是否被提升为正犯不可一概而论，需要独立判断帮助行为是否值得科处刑罚的情形。换言之，在这种场合，帮助犯既可能被正犯化，也可能没有被正犯化。在没有其他正犯的场合，帮助犯是否值得处罚，取决于该帮助行为本身是否侵害法益以及侵害的程度。例如，《刑法》第358条第1款规定了组织买淫罪，该条第4款规定：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金：情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”在笔者看来，实施该款规定行为的人是否构成犯罪，不可一概而论。例一：A明知B将要或者正在实施组织他人卖淫的行为，在没有通谋的情况下，A以不为一般人所知悉的方式（如向特定妇女发短信、发微信介绍宾馆服务工作）为其招募了5名妇女（妇女不知真相，但B没有接收A招募的妇女，更没有着手组织这5名妇女从事卖淫的活动。这5名妇女要求A补偿经济损失，导致案发。例二：甲明知乙将要或者正在实施组织卖淫的行为，在没有通谋的情况下，以不特定人、多数人可以知悉的方式公开招募卖淫女，被招募的6名妇女知道从事卖淫活动，但在乙没有接收甲招募的6名妇女或者还未来得及组织甲所招募的6名妇女从事卖淫活动时即案发。在例一中，A虽然有为他人组织卖淫招募人员的行为与故意，但是，所招募的人员并没有从事卖淫活动，A的招募行为本身没有侵犯刑法所保护的法益，因而不可能将A的行为以协助组织卖淫罪论处。就此而言，我国《刑法》第358条第4款就没有将帮助犯正犯化。在例二中，乙虽然还未来得及组织甲所招募的妇女从事卖淫活动，但甲的行为已经侵害了社会管理秩序，值得科处刑罚。所以，即使正犯乙没有针对甲所招募的人员实施组织卖淫罪，对甲的行为也应以协助组织卖淫罪论处。换言之，在例二中，甲的行为成立协助组织卖淫罪不以存在符合构成要件的正犯行为为前提。不仅如③参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2012年新版第4版，第440页；[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年第2版，第899页。例如，A得知B要杀害甲，于是教C将杀人凶器提供给B,B使用该凶器杀害了甲。A并没有唆使他人实施符合构成要件的行为，只是唆使他人实施帮助行为，故只能认定为帮助犯。③例如，旧中国1928年刑法第44条第1款规定："帮助正犯者为从犯。“再如，日本刑法第62条第1项规定：“帮助正犯的，是从犯。“其中的从犯就是指帮助犯。诚然，应当合理区分某种行为是对正犯的帮助还是对帮助的帮助。笔者的看法是，只要帮助行为与正犯结果具有因果性（即使正犯没有意识到这种帮助行为，就应认定为对正犯的帮助，因而成立帮助犯。可以肯定的是，在通常情况下，对帮助犯的帮助行为与正犯结果之间存在因果性。参见前注③，大谷实书，第447-448页。③或许有人认为，A的招募行为对B组织卖淫起到了心理的帮助作用，故应认定为协助组织卖淫罪。但是，笔者难以赞成这一结论，因为A的行为不可能对B之前的组织卖淫行为起心理的帮助作用。即使肯定这一结论（即对B此后组织卖淫起到了心理帮助作用），也不能得出帮助犯的正犯化结论。因为这一结论的成立本身就是以正犯B实施了组织卖淫罪的不法行为为前提的。4?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http:/www.cnki.net
政治与法律 2016 年第 2 期 并不是按教唆犯处罚，而是按帮助犯处理；⑤帮助犯是指帮助正犯者，⑥所以，单纯对帮助犯进行帮助， 而没有对正犯起帮助作用的，并不成立帮助犯，因而不得处罚。⑦但是，一旦对帮助犯实行正犯化，就 意味着原本的帮助行为成为刑法分则规定的正犯行为，故教唆他人实施该正犯行为的，就成立对正 犯的教唆犯（而非帮助犯），帮助他人实施该正犯行为的，也会成立对正犯的帮助犯（而非不处罚）。 例如，我国《刑法》第 120 条之一第 1 款规定：“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，. 处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑， 并处罚金或者没收财产。”在笔者看来，这一规定就是帮助犯的绝对正犯化。只要行为人实施了上述 行为，而不管被资助的恐怖活动组织或者个人是否实施了具体的恐怖犯罪（如杀人、放火、爆炸、绑架 等罪），对行为人均应以帮助恐怖活动罪论处，而且不适用《刑法》第 27 条关于从犯的处罚规定。不 仅如此，倘若甲教唆乙资助恐怖活动组织，乙接受教唆后实施了资助行为的，甲成立帮助恐怖活动罪 的教唆犯，而不是仅成立帮助犯。 （二）帮助犯的相对正犯化 帮助犯的相对正犯化，是指帮助犯是否被提升为正犯不可一概而论，需要独立判断帮助行为是 否值得科处刑罚的情形。换言之，在这种场合，帮助犯既可能被正犯化，也可能没有被正犯化。在没 有其他正犯的场合，帮助犯是否值得处罚，取决于该帮助行为本身是否侵害法益以及侵害的程度。 例如，《刑法》第 358 条第 1 款规定了组织卖淫罪，该条第 4 款规定：“为组织卖淫的人招募、运送 人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上 十年以下有期徒刑，并处罚金。”在笔者看来，实施该款规定行为的人是否构成犯罪，不可一概而论。 例一：A 明知 B 将要或者正在实施组织他人卖淫的行为，在没有通谋的情况下，A 以不为一般人 所知悉的方式（如向特定妇女发短信、发微信介绍宾馆服务工作）为其招募了 5 名妇女（妇女不知真 相），但 B 没有接收 A 招募的妇女，更没有着手组织这 5 名妇女从事卖淫的活动。这 5 名妇女要求 A 补偿经济损失，导致案发。例二：甲明知乙将要或者正在实施组织卖淫的行为，在没有通谋的情况下， 以不特定人、多数人可以知悉的方式公开招募卖淫女，被招募的 6 名妇女知道从事卖淫活动，但在乙 没有接收甲招募的 6 名妇女或者还未来得及组织甲所招募的 6 名妇女从事卖淫活动时即案发。 在例一中，A 虽然有为他人组织卖淫招募人员的行为与故意，但是，所招募的人员并没有从事卖 淫活动，A 的招募行为本身没有侵犯刑法所保护的法益，因而不可能将 A 的行为以协助组织卖淫罪 论处。⑧就此而言，我国《刑法》第 358 条第 4 款就没有将帮助犯正犯化。在例二中，乙虽然还未来得 及组织甲所招募的妇女从事卖淫活动，但甲的行为已经侵害了社会管理秩序，值得科处刑罚。所以， 即使正犯乙没有针对甲所招募的人员实施组织卖淫罪，对甲的行为也应以协助组织卖淫罪论处。换 言之，在例二中，甲的行为成立协助组织卖淫罪不以存在符合构成要件的正犯行为为前提。不仅如 ⑤ 参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂 2012 年新版第 4 版，第 440 页；[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂 2008 年第 2 版，第 899 页。例如，A 得知 B 要杀害甲，于是教唆 C 将杀人凶器提供给 B，B 使用该凶器杀害了甲。A 并没有唆使他人实施符合构成要件 的行为，只是唆使他人实施帮助行为，故只能认定为帮助犯。 ⑥ 例如，旧中国 1928 年刑法第 44 条第 1 款规定：“帮助正犯者为从犯。”再如，日本刑法第 62 条第 1 项规定：“帮助正犯的，是从 犯。”其中的从犯就是指帮助犯。 ⑦ 诚然，应当合理区分某种行为是对正犯的帮助还是对帮助的帮助。笔者的看法是，只要帮助行为与正犯结果具有因果性（即使正 犯没有意识到这种帮助行为），就应认定为对正犯的帮助，因而成立帮助犯。可以肯定的是，在通常情况下，对帮助犯的帮助行为与 正犯结果之间存在因果性。参见前注⑤，大谷实书，第 447-448 页。 ⑧ 或许有人认为，A 的招募行为对 B 组织卖淫起到了心理的帮助作用，故应认定为协助组织卖淫罪。但是，笔者难以赞成这一结论， 因为 A 的行为不可能对 B 之前的组织卖淫行为起心理的帮助作用。即使肯定这一结论 （即对 B 此后组织卖淫起到了心理帮助作 用），也不能得出帮助犯的正犯化结论。因为这一结论的成立本身就是以正犯 B 实施了组织卖淫罪的不法行为为前提的。 4
论帮助信息网络犯罪活动罪此，如果甲的行为是由丙唆使的，对丙也应以协助组织卖淫罪的教唆犯论处。就此而言，我国《刑法》第358条第4款对帮助犯实行了正犯化（甲的行为是否同时触犯引诱、介绍卖淫罪，则是另一回事。）。概言之，为他人组织卖淫所实施的招募、运送人员的行为是否成立协助组织卖淫罪，一方面取决于正犯是否实施了组织卖淫的行为，另一方面在正犯没有实施组织卖淫行为时，取决于协助行为本身是否严重侵害了社会管理秩序。所以，《刑法》第358条第4款属于帮助犯的相对正犯化。（三）帮助犯的量刑规则所谓帮助犯的量刑规则，是指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形。笔者认为，我国《刑法》第287条之二第1款规定的帮助信息网络犯罪活动罪，就属于这一类。对帮助行为规定独立的法定刑，既可能表现为帮助犯的正犯化，也可能只是帮助犯的量刑规则，所以，不可能进行法律形式上的判断，只能进行实质判断。在进行实质判断时，要根据共犯从属性的原理、相关犯罪的保护法益和相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理结论。首先要判断的是，在A明知B将要或者正在实施网络诈骗犯罪时，A为B提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为（以下一般仅表述为：提供互联网技术支持），B利用广A所提供的技术时，A的行为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？可以肯定的是，如果B实施网络诈骗行为，骗取了数额较大财物，直接造成了法益侵害结果，就可能肯定A的行为与该结果之间具有物理的因果性，所以，对A的行为应以犯罪论处。其次要判断的是，在甲明知乙可能或者将要实施网络诈骗犯罪，便主动为乙提供互联网技术支持，但乙根本没有实施网络诈骗犯罪时，甲的行为是否侵害了法益？笔者对此持否定回答。一方面，乙没有实施任何不法侵害行为：另一方面，甲提供互联网技术支持的行为本身不可能侵犯任何法益。所以，对于甲的行为不可能以犯罪论处（也可以认为，甲的行为属于不能犯）。最后要判断的是，A明知B正在实施网络诈骗犯罪，便主动为B提供互联网技术支持，但B并不利用甲所提供的技术时，A的行为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？其一，显而易见，在上述情况下，即使B的行为骗取了他人数额较大的财物，但这一结果与A的行为之间不具有因果性，或者说，A的行为对B骗取财物的侵害结果没有起任何作用。其二，我国《刑法》第287条之二第1款，并不是只要求提供互联网技术支持的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，还要求客观上“为其犯罪提供互联网….·技术支持”，但A的行为明显不符合这一要件。其三，A的行为本身也不可能独立地侵害法益。既然如此，对A的行为就不应以犯罪论处。不难看出，不管是从字面含义上解释我国《刑法》第287条之二第1款的规定，还是对该款规定进行实质的分析，都应当认为，该款并没有将帮助犯正犯化，只是对特定的帮助犯规定了量刑规则。首先，为他人犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提。其次，教暖他人实施上述帮助行为的，不成立教唆犯，仅成立帮助犯：单纯帮助他人实施帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，就不受处罚。最后，对于实施本款行为构成犯罪的行为人不得依照我国《刑法》第27条的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚，只能直接按照《刑法》第287条之二第1款的法定刑处罚。需要指出的是，我国《刑法》第287条之二第1款明文表述的是“帮助”，如果某种行为虽然表现为提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮③关于量刑规则的含义，参见张明楷：《加重构成与量刑规则》，《清华法学》2011年第1期。倘若将这类情形也称为帮助犯的正犯化，则只能认为是帮助犯量刑的正犯化。换言之，如若将帮助犯的正犯化分为定罪的正犯化与量刑的正犯化，那么，我国《刑法》第287条之二第1款的规定就属于后者。但在笔者看来，不宜将这种情形归入帮助犯的正犯化。5?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http:/www.cnki.net
此，如果甲的行为是由丙唆使的，对丙也应以协助组织卖淫罪的教唆犯论处。就此而言，我国《刑法》第 358 条第 4 款对帮助犯实行了正犯化（甲的行为是否同时触犯引诱、介绍卖淫罪，则是另一回事。）。 概言之，为他人组织卖淫所实施的招募、运送人员的行为是否成立协助组织卖淫罪，一方面取决 于正犯是否实施了组织卖淫的行为，另一方面在正犯没有实施组织卖淫行为时，取决于协助行为本 身是否严重侵害了社会管理秩序。所以，《刑法》第 358 条第 4 款属于帮助犯的相对正犯化。 （三）帮助犯的量刑规则 所谓帮助犯的量刑规则，⑨是指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则 条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形。⑩笔者 认为，我国《刑法》第 287 条之二第 1 款规定的帮助信息网络犯罪活动罪，就属于这一类。 对帮助行为规定独立的法定刑，既可能表现为帮助犯的正犯化，也可能只是帮助犯的量刑规则， 所以，不可能进行法律形式上的判断，只能进行实质判断。在进行实质判断时，要根据共犯从属性的 原理、相关犯罪的保护法益和相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理结论。 首先要判断的是，在 A 明知 B 将要或者正在实施网络诈骗犯罪时，A 为 B 提供互联网接入、服 务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为（以下一般仅表 述为：提供互联网技术支持），B 利用了 A 所提供的技术时，A 的行为是否侵犯了法益以及侵犯程度 如何？可以肯定的是，如果 B 实施网络诈骗行为，骗取了数额较大财物，直接造成了法益侵害结果， 就可能肯定 A 的行为与该结果之间具有物理的因果性，所以，对 A 的行为应以犯罪论处。 其次要判断的是，在甲明知乙可能或者将要实施网络诈骗犯罪，便主动为乙提供互联网技术支 持，但乙根本没有实施网络诈骗犯罪时，甲的行为是否侵害了法益？笔者对此持否定回答。一方面， 乙没有实施任何不法侵害行为；另一方面，甲提供互联网技术支持的行为本身不可能侵犯任何法益。 所以，对于甲的行为不可能以犯罪论处（也可以认为，甲的行为属于不能犯）。 最后要判断的是，A 明知 B 正在实施网络诈骗犯罪，便主动为 B 提供互联网技术支持，但 B 并 不利用甲所提供的技术时，A 的行为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？其一，显而易见，在上述情 况下，即使 B 的行为骗取了他人数额较大的财物，但这一结果与 A 的行为之间不具有因果性，或者 说，A 的行为对 B 骗取财物的侵害结果没有起任何作用。其二，我国《刑法》第 287 条之二第 1 款，并 不是只要求提供互联网技术支持的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，还要求客观上“为其犯 罪提供互联网.技术支持”，但 A 的行为明显不符合这一要件。其三，A 的行为本身也不可能独立 地侵害法益。既然如此，对 A 的行为就不应以犯罪论处。 不难看出，不管是从字面含义上解释我国《刑法》第 287 条之二第 1 款的规定，还是对该款规定 进行实质的分析，都应当认为，该款并没有将帮助犯正犯化，只是对特定的帮助犯规定了量刑规则。 首先，为他人犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构成 要件的不法行为为前提。其次，教唆他人实施上述帮助行为的，不成立教唆犯，仅成立帮助犯；单纯 帮助他人实施帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，就不受处罚。最后，对于实施本款行为构成犯 罪的行为人不得依照我国《刑法》第 27 条的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚，只能直接按照《刑法》 第 287 条之二第 1 款的法定刑处罚。 需要指出的是，我国《刑法》第 287 条之二第 1 款明文表述的是“帮助”，如果某种行为虽然表现 为提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮 ⑨ 关于量刑规则的含义，参见张明楷：《加重构成与量刑规则》，《清华法学》2011 年第 1 期。 ⑩ 倘若将这类情形也称为帮助犯的正犯化，则只能认为是帮助犯量刑的正犯化。换言之，如若将帮助犯的正犯化分为定罪的正犯化 与量刑的正犯化，那么，我国《刑法》第 287 条之二第 1 款的规定就属于后者。但在笔者看来，不宜将这种情形归入帮助犯的正犯化。 论帮助信息网络犯罪活动罪 5
政治与法律2016年第2期助，但完全符合共同正犯的成立条件时，就不应当适用《刑法》第287条之二第1款的规定，而应直接认定为相关信息网络犯罪的共同正犯。例如，与他人通谋，为赌博网站担任代理并接受投注的，是开设赌场罪的共同正犯，而不是单纯的帮助犯。二、帮助犯的独立性之否定倘若说《刑法》第287条之二第1款的规定，不是帮助犯的正犯化，那么，能否认为该款规定肯定了帮助犯的独立性呢？这虽然与上一问题密切联系，但属于不同性质的问题。因为，帮助犯的正犯化，意味着帮助犯已经被提升为正犯，不再是帮助犯：但尚着采取限制的正犯概念与帮助犯的独立性说，则意味着只要行为人实施了帮助行为，虽然正犯还没有着手实行犯罪，对帮助行为也应以帮助犯论处。所以，帮助犯的独立性与帮助犯的正犯化并不是完全等同的问题。（一）理论概述如所周知，所谓共犯从属性说，是指共犯（教唆犯、帮助犯）成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪（在处罚预备犯的情况下，则要求正犯已经实施了预备行为）的原理。共犯独立性说，是指共犯的可罚性在于共犯的行为本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实行犯罪。显然，从具体观点到理论基础，帮助犯从属性说与帮助犯独立性说，都是非此即彼、完全对立的，无论如何也看不出来二者可以调和、折裹。因此，首先要否认帮助犯具有二重性。问题是，对帮助犯能否采取独立性说？笔者持否定态度。共犯独立性说的理论基础首先是犯罪征表说。根据这种立场，犯意通过某种外部行为而征表出来时，就是犯罪行为；或者说，确定地征表出犯意的外部行为，就是犯罪行为。由于帮助行为也是法益侵害意欲（犯意）的征表，故也属于犯罪行为。犯罪是社会危险性的表现，故不可能从属于他人的犯罪而成立，从属性说使帮助犯因为他人的行为而承担责任。对于帮助者而言，正犯者的行为只不过是因果关系发展的一个过程，帮助行为作为各自的犯意的遂行的表现，其自身就是犯罪行为。换言之，等待被帮助者着手实行犯罪后才处罚帮助犯，不当地延迟了针对社会危险者的社会防卫举措。然而，共犯独立性说是过度的伦理主义或过度关心社会防卫的产物，因而其理论根基与具体结论存在诸多疑问。正如我国台湾地区学者陈子平教授所言，共犯独立性说之立场，“系以主观主义（近代学派）刑法思想为根底，着重行为人反社会危险性（恶性），此恶性不仅为衡量刑罚轻重之标准，更左右犯罪之成立。惟此种立场却产生下列疑义：第一，为何不就刑法上之所有犯罪而却仅就教唆犯、从犯强调其“恶性”？第二，“恶性本身带有极端主观不确定性，如何认定“恶性之存在，实在①参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部2010年8月31日发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》。倘若采取扩张的正犯概念，则可能导致帮助犯的正犯化与帮助犯的独立性接近等同。但是，扩张的正犯概念应当被拒绝。Vgl,CRoxin,Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C.H.Beck,2003,S.6f参见[日]平野龙一：《刑法总论I)，有斐阁1975年版，第345页以下;Jescheck/Weigend,LehrbuchdesStrafrechtsAllgemeinerTeil,5.Aufl.,Duncker&Humblot1996,S.654.伍柳村先生曾提出教唆犯的二重性说（参见伍柳村：《试论教唆犯的二重性》，《法学研究》1982年第1期，并且得到了不少学者的认同（参见马克昌：《论教唆犯》，《法律学习与研究》1987年第5期；赵秉志、魏杰：《论教唆犯的未遂》，《法学家》1999年第3期。但是，二重性说是不可能成立的（参见张明楷：《论教唆犯的性质》，载陈兴良主编：《刑事法评论·第21卷》，中国政法大学出版社2007年版，第76页以下。参见[日]牧野英一：《日本刑法上卷》，有斐阁1937年重订版，第411页。参见[日]牧野英一：《刑法总论下卷》，有斐阁1959年版，第677页以下。参见[日]牧野英一：《刑法研究》（第11卷），有斐阁1947年版，第24页。6?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
政治与法律 2016 年第 2 期 助，但完全符合共同正犯的成立条件时，就不应当适用《刑法》第 287 条之二第 1 款的规定，而应直接 认定为相关信息网络犯罪的共同正犯。例如，与他人通谋，为赌博网站担任代理并接受投注的，是开 设赌场罪的共同正犯，輥輯訛而不是单纯的帮助犯。 二、帮助犯的独立性之否定 倘若说《刑法》第 287 条之二第 1 款的规定，不是帮助犯的正犯化，那么，能否认为该款规定肯定 了帮助犯的独立性呢？这虽然与上一问题密切联系，但属于不同性质的问题。因为，帮助犯的正犯 化，意味着帮助犯已经被提升为正犯，不再是帮助犯；但倘若采取限制的正犯概念与帮助犯的独立性 说，则意味着只要行为人实施了帮助行为，虽然正犯还没有着手实行犯罪，对帮助行为也应以帮助犯 论处。所以，帮助犯的独立性与帮助犯的正犯化并不是完全等同的问题。輥輰訛 （一）理论概述 如所周知，所谓共犯从属性说，是指共犯（教唆犯、帮助犯）成立犯罪至少要求正犯者着手实行了 犯罪（在处罚预备犯的情况下，则要求正犯已经实施了预备行为）的原理。共犯独立性说，是指共犯的 可罚性在于共犯的行为本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实行犯罪。輥輱訛显然，从具体观点到 理论基础，帮助犯从属性说与帮助犯独立性说，都是非此即彼、完全对立的，无论如何也看不出来二 者可以调和、折衷。因此，首先要否认帮助犯具有二重性。輥輲訛问题是，对帮助犯能否采取独立性说？笔 者持否定态度。 共犯独立性说的理论基础首先是犯罪征表说。根据这种立场，犯意通过某种外部行为而征表出 来时，就是犯罪行为；或者说，确定地征表出犯意的外部行为，就是犯罪行为。由于帮助行为也是法益 侵害意欲（犯意）的征表，故也属于犯罪行为。犯罪是社会危险性的表现，故不可能从属于他人的犯罪 而成立，从属性说使帮助犯因为他人的行为而承担责任。輥輳訛对于帮助者而言，正犯者的行为只不过是 因果关系发展的一个过程，帮助行为作为各自的犯意的遂行的表现，其自身就是犯罪行为。輥輴訛换言之， 等待被帮助者着手实行犯罪后才处罚帮助犯，不当地延迟了针对社会危险者的社会防卫举措。輥輵訛 然而，共犯独立性说是过度的伦理主义或过度关心社会防卫的产物，因而其理论根基与具体结 论存在诸多疑问。正如我国台湾地区学者陈子平教授所言，共犯独立性说之立场，“系以主观主义 （近代学派）刑法思想为根底，着重行为人反社会危险性（恶性），此‘恶性’不仅为衡量刑罚轻重之标 准，更左右犯罪之成立。惟此种立场却产生下列疑义：第一，为何不就刑法上之所有犯罪而却仅就教 唆犯、从犯强调其‘恶性’？第二，‘恶性’本身带有极端主观不确定性，如何认定‘恶性’之存在，实在 輥輯訛 参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部 2010 年 8 月 31 日发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》。 輥輰訛 倘若采取扩张的正犯概念，则可能导致帮助犯的正犯化与帮助犯的独立性接近等同。但是，扩张的正犯概念应当被拒绝。Vgl.,C. Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C.H.Beck,2003,S.6f. 輥輱訛 参见[日]平野龙一：《刑法总论 II》，有斐阁 1975 年版，第 345 页以下；Jescheck/Weigend,Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5.Aufl.,Duncker& Humblot 1996,S.654. 輥輲訛 伍柳村先生曾提出教唆犯的二重性说（参见伍柳村：《试论教唆犯的二重性》，《法学研究》1982 年第 1 期），并且得到了不少学者 的认同（参见马克昌：《论教唆犯》，《法律学习与研究》1987 年第 5 期；赵秉志、魏杰：《论教唆犯的未遂》，《法学家》1999 年第 3 期）。 但是，二重性说是不可能成立的（参见张明楷：《论教唆犯的性质》，载陈兴良主编：《刑事法评论·第 21 卷》，中国政法大学出版社 2007 年版，第 76 页以下）。 輥輳訛 参见[日]牧野英一：《日本刑法上卷》，有斐阁 1937 年重订版，第 411 页。 輥輴訛 参见[日]牧野英一：《刑法总论下卷》，有斐阁 1959 年版，第 677 页以下。 輥輵訛 参见[日]牧野英一：《刑法研究》（第 11 卷），有斐阁 1947 年版，第 24 页。 6
论帮助信息网络犯罪活动罪有困难。第三，若因此而以社会伦理做为恶性之衡量，更导致法与伦理（道德）之混同。第四，现代刑法之功能系以保护法益为主，亦为绝大多数学者所认同，换言之，唯法益受侵害或有受侵害之危险时，刑法才介入，此乃刑法之谦抑性原则（最后之手段）”。③况且，我国现行刑法事实上倾向于客观主义立场，如刑法的相关规定表明犯罪的本质是侵犯法益（参见我国《刑法》第13条）、刑法的目的在于保护法益（参见我国《刑法》第2条）。在这种立法例之下，帮助犯独立性说缺之理论的根基与刑法的实质依据。因为只要承认犯罪的本质是侵犯法益、刑法的目的是保护法益，就难以采取共犯独立性说。例如，李斯特（Lisz)之所以主张共犯从属性说，重要原因是他采取法益侵害说。李斯特认为，侵害法所保护的利益即法益的行为就是具有实质违法性的犯罪行为，保护这种利益不受犯罪侵害、维持和促进这种利益的手段就是刑罚。根据季斯特的观点，“只有当帮助行为对犯罪结果的产生事实上起到了作用，始可认为成立帮助犯”。这是因为，在帮助犯的场合，只有当帮助行为对犯罪结果的产生事实上起到了作用时，帮助行为才侵害或者威胁了法益。不难看出，李斯特主张共犯从属性，正是以他的法益论、实质的违法性论为根据的。由此看来，从实质上说，只要坚持犯罪的本质与处罚的根据是行为对法益的侵害与威胁，就不会赞成共犯独立性说。坚持帮助犯独立性说，不仅不能说明我国刑法的理论根基，也难以说明帮助行为与实行行为的关系。共犯独立性说的一个重要观点是，刑法总则就未遂犯所规定的“已经着手实行犯罪”包括了帮助犯的着手实行：换言之，帮助犯开始实施帮助行为时，也是已经着手实行犯罪；故帮助犯实施帮助行为后，被帮助者没有实行犯罪的，帮助犯便成立未遂犯。然而，区分帮助行为与实行行为，是近代刑法的一个文化性收获。如坚持共犯独立性说，将帮助行为也理解为实行行为，必使共犯理论崩溃。坚持帮助犯独立性说，难以说明帮助犯的性质。我国《刑法》第27条第1款规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”该法第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”一般来说，帮助犯既可能是从犯，也可能是胁从犯。但从上述法条可以看出，帮助犯只能存在于共同犯罪之中。这表明帮助犯难以独立构成犯罪。再者，如果说对帮助犯也采取独立性说，那么，当被帮助的人没有犯罪时，对帮助犯也应当以犯罪未遂论处：而当被帮助的人只是实施了预备行为时，帮助犯是犯罪未遂，被帮助的人却是犯罪预备。这是不可思议的。按照因果共犯论，对于帮助犯只能采取从属性说。“与正犯一样，共犯的处罚根据在于引起了法益侵害的危险性，这得到了广泛的认同。如果共犯的处罚根据与正犯的处罚根据相同，那么，对于共犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答，与对于正犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答，应当基本上是相同的。”概言之，之所以处罚帮助犯，是因为帮助犯通过使正犯实施实行行为，参与引起了法益侵害的结果。正犯的实行着手，不是单纯的因果关系发展过程中的一个阶段，而是从实质上看必须产生了发生结果的具体的、紧迫的危险：处罚未遂不是因为该行为是行为人的危险性或反道义性的定型的征表，而是因为产生了发生结果的具体的、紧迫的危险。因此，将正犯着手实行犯罪作为处罚帮助犯的条件，意味着发生了法益侵害的具体的、紧迫的危险才处罚，这不仅没有不妥之处，而且是理所当然。据此，只有当被帮助犯着手实行犯罪，使法益受到具体的、紧迫的陈子平：《论教唆犯、从犯规定之独立性与从属性》，载蔡墩铭主编：《刑法争议问题研究》，台北五南图书出版公司1999年版，第314页。参见[日)奈良俊夫《卜の法益论七の现代的意义（一)》，《法学新报》第84卷（1977年)第1、2、3合并号，第70页以下。【德]弗兰茨冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第374页以下、第376页。②参见[日]小野清一郎：《刑法概论》，法文社1956年增订版，第149页。【日]佐伯仁志：《教唆の未遂》，载[日]阿部纯二等编：《刑法基本讲座》第4卷），法学书院1992年版，第209页以下。参见前注?，平野龙一书，第347页以下。7?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
有困难。第三，若因此而以社会伦理做为‘恶性’之衡量，更导致法与伦理（道德）之混同。第四，现代 刑法之功能系以保护法益为主，亦为绝大多数学者所认同，换言之，唯法益受侵害或有受侵害之危险 时，刑法才介入，此乃刑法之谦抑性原则（最后之手段）”。輥輶訛 况且，我国现行刑法事实上倾向于客观主义立场，如刑法的相关规定表明犯罪的本质是侵犯法 益（参见我国《刑法》第 13 条）、刑法的目的在于保护法益（参见我国《刑法》第 2 条）。在这种立法例 之下，帮助犯独立性说缺乏理论的根基与刑法的实质依据。因为只要承认犯罪的本质是侵犯法益、刑 法的目的是保护法益，就难以采取共犯独立性说。例如，李斯特（Liszt）之所以主张共犯从属性说，重 要原因是他采取法益侵害说。李斯特认为，侵害法所保护的利益即法益的行为就是具有实质违法性 的犯罪行为，保护这种利益不受犯罪侵害、维持和促进这种利益的手段就是刑罚。輥輷訛根据李斯特的观 点，“只有当帮助行为对犯罪结果的产生事实上起到了作用，始可认为成立帮助犯”。輦輮訛这是因为，在 帮助犯的场合，只有当帮助行为对犯罪结果的产生事实上起到了作用时，帮助行为才侵害或者威胁 了法益。不难看出，李斯特主张共犯从属性，正是以他的法益论、实质的违法性论为根据的。由此看 来，从实质上说，只要坚持犯罪的本质与处罚的根据是行为对法益的侵害与威胁，就不会赞成共犯独 立性说。 坚持帮助犯独立性说，不仅不能说明我国刑法的理论根基，也难以说明帮助行为与实行行为的 关系。共犯独立性说的一个重要观点是，刑法总则就未遂犯所规定的“已经着手实行犯罪”包括了帮 助犯的着手实行；换言之，帮助犯开始实施帮助行为时，也是已经着手实行犯罪；故帮助犯实施帮助 行为后，被帮助者没有实行犯罪的，帮助犯便成立未遂犯。然而，区分帮助行为与实行行为，是近代刑 法的一个文化性收获。輦輯訛如坚持共犯独立性说，将帮助行为也理解为实行行为，必使共犯理论崩溃。 坚持帮助犯独立性说，难以说明帮助犯的性质。我国《刑法》第 27 条第 1 款规定：“在共同犯罪中 起次要或者辅助作用的，是从犯。”该法第 28 条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪 情节减轻处罚或者免除处罚。”一般来说，帮助犯既可能是从犯，也可能是胁从犯。但从上述法条可 以看出，帮助犯只能存在于共同犯罪之中。这表明帮助犯难以独立构成犯罪。再者，如果说对帮助犯 也采取独立性说，那么，当被帮助的人没有犯罪时，对帮助犯也应当以犯罪未遂论处；而当被帮助的 人只是实施了预备行为时，帮助犯是犯罪未遂，被帮助的人却是犯罪预备。这是不可思议的。 按照因果共犯论，对于帮助犯只能采取从属性说。“与正犯一样，共犯的处罚根据在于引起了法 益侵害的危险性，这得到了广泛的认同。如果共犯的处罚根据与正犯的处罚根据相同，那么，对于共 犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答，与对于正犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这 一问题的回答，应当基本上是相同的。”輦輰訛概言之，之所以处罚帮助犯，是因为帮助犯通过使正犯实施 实行行为，参与引起了法益侵害的结果。正犯的实行着手，不是单纯的因果关系发展过程中的一个阶 段，而是从实质上看必须产生了发生结果的具体的、紧迫的危险；处罚未遂不是因为该行为是行为人 的危险性或反道义性的定型的征表，而是因为产生了发生结果的具体的、紧迫的危险。因此，将正犯 着手实行犯罪作为处罚帮助犯的条件，意味着发生了法益侵害的具体的、紧迫的危险才处罚，这不仅 没有不妥之处，而且是理所当然。輦輱訛据此，只有当被帮助犯着手实行犯罪，使法益受到具体的、紧迫的 輥輶訛 陈子平：《论教唆犯、从犯规定之独立性与从属性》，载蔡墩铭主编：《刑法争议问题研究》，台北五南图书出版公司 1999 年版，第 314 页。 輥輷訛 参见[日]奈良俊夫：《リストの法益论とその现代的意义（一）》，《法学新报》第 84 卷（1977 年）第 1、2、3 合并号，第 70 页以下。 輦輮訛 [德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社 2000 年版，第 374 页以下、第 376 页。 輦輯訛 参见[日]小野清一郎：《刑法概论》，法文社 1956 年增订版，第 149 页。 輦輰訛 [日]佐伯仁志：《教唆の未遂》，载[日]阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第 4 卷），法学书院 1992 年版，第 209 页以下。 輦輱訛 参见前注輥輱訛，平野龙一书，第 347 页以下。 论帮助信息网络犯罪活动罪 7
政治与法律2016年第2期危险时，才处罚帮助犯。这正是帮助犯从属性说的结论。坚持帮助犯从属性说，就使罪刑法定主义得以坚持，构成要件的机能得以维护，帮助犯的处罚界限得以明确，“避免刑法将所有与结果具有因果性的行为都视为狭义的共犯，以致造成刑法界限之过度泛滥，严重破坏法的安定性（Rechtssicherheit”。坚持帮助犯从属性说，有利于防止处罚不当罚的行为。事实上，当帮助者只是帮对方提供了广告推广，但对方完全没有利用广告实施犯罪时，仅此还没有处罚的必要性。因为在被帮助者没有实施威胁法益的行为时，即使不处罚帮助者，也可以确保人们的平稳生活。?综上所述，不管是从共犯的处罚根据上考察，还是从我国《刑法》第27条的文义上考虑，都可以认为对帮助犯不可能采取独立性说。（二现实考察那么，《刑法修正案（九）》为什么要增设帮助信息网络犯罪活动罪呢？如所周知，信息网络共同犯罪有三个重要特点。其一，行为主体完全可能不在同一个城市，乃至不在同一个国家，行为主体之间可能互不相识。其二，在客观上，各共犯人只是分担部分行为，而且实行行为、帮助行为都具有隐蔽性。其三，在主观上，各共犯人的意思联络具有不确定性或者不明确性：而且，在许多情况下，部分共犯人表现为一种间接故意的心理状态。这三个特点导致司法实践中经常出现只能抓获实施帮助行为的人，而不能抓获实施正犯行为的人。那么，在这种情况下，对实施帮助行为的人以帮助信息网络犯罪活动罪论处，是否意味着就是采取了共犯从属性说呢？传统刑法理论认为，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位”：第二，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”，“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”：第三，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意”。按照这种观点，倘若没有查明正犯是谁，就不可能知道正犯是否达到刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，是否具有故意，以及帮助者写正犯是否具有共同的犯罪故意，因而不可能认定实施帮助行为的人与正犯构成共同犯罪。立法机关正是以传统共同犯罪理论为根据增设帮助信息网络犯罪活动罪的。例如，立法机关工作人员指出：“以钓鱼网站诈骗为例，从域名注册和服务器的租用、网站的制作与推厂、盗取他人账户信息、销售盗取的信息，实施诈骗、冒名办理银行卡、赃款提取等，每个环节都是不同群体的人员实施，之间往往不相识…………·如按照传统的认定诈骗罪的做法，需要对诈骗所得逐笔核对，且诈骗犯罪嫌疑人和被害人之间要一一对应，但网络诈骗往往不是传统的“一对一”，而是“一对多”、“多对多”，犯罪链条比较复杂，被害人也具有不特定性，但要按照刑法共同犯罪规定追究，也存在困难，如按照共犯处理，一般需要查明帮助者的共同犯罪故意，但网络犯罪不同环节人员之间往往互不相识，没有明确的犯意联络。如窃取公民个人信息者，倒卖公民个人信息者，并不确切了解从其手中购买信息的人具体要实施诈骗、盗窃等犯罪行为，还是要发放小广告，很难按照诈骗、盗窃的共犯处理。还有一些搜索引擎公司、支付结算平台、互联网接入服务商等，常常以不知道他人实施犯罪为由逃避法律追究经研究，在通过的《刑法修正案（九）》中增加了本条规定，以更准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为，保护公民人身权利、财产权利和社会公共利益，维护信息网络秩序，保障信息网络健康发@D何庆仁：《我国刑法中教唆犯的两种涵义》，《法学研究》2004年第5期。参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2011年第5版，第464页。参见[日]小野清一郎：《刑法概论》，法文社1956年增订版，第149页。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第163-165页。8?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
政治与法律 2016 年第 2 期 危险时，才处罚帮助犯。这正是帮助犯从属性说的结论。 坚持帮助犯从属性说，就使罪刑法定主义得以坚持，构成要件的机能得以维护，帮助犯的处罚界 限得以明确，“避免刑法将所有与结果具有因果性的行为都视为狭义的共犯，以致造成刑法界限之过 度泛滥，严重破坏法的安定性（Rechtssicherheit）”。輦輲訛坚持帮助犯从属性说，有利于防止处罚不当罚的 行为。事实上，当帮助者只是帮对方提供了广告推广，但对方完全没有利用广告实施犯罪时，仅此还 没有处罚的必要性。輦輳訛因为在被帮助者没有实施威胁法益的行为时，即使不处罚帮助者，也可以确保 人们的平稳生活。輦輴訛 综上所述，不管是从共犯的处罚根据上考察，还是从我国《刑法》第 27 条的文义上考虑，都可以 认为对帮助犯不可能采取独立性说。 （二）现实考察 那么，《刑法修正案（九）》为什么要增设帮助信息网络犯罪活动罪呢？ 如所周知，信息网络共同犯罪有三个重要特点。其一，行为主体完全可能不在同一个城市，乃至 不在同一个国家，行为主体之间可能互不相识。其二，在客观上，各共犯人只是分担部分行为，而且 实行行为、帮助行为都具有隐蔽性。其三，在主观上，各共犯人的意思联络具有不确定性或者不明确 性；而且，在许多情况下，部分共犯人表现为一种间接故意的心理状态。这三个特点导致司法实践中 经常出现只能抓获实施帮助行为的人，而不能抓获实施正犯行为的人。那么，在这种情况下，对实施 帮助行为的人以帮助信息网络犯罪活动罪论处，是否意味着就是采取了共犯从属性说呢？ 传统刑法理论认为，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以上 达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位”；第二，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同 的犯罪行为”，“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”；第三，“构成 共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意”。輦輵訛按照这种观点，倘若没有查明正犯是谁，就不可能 知道正犯是否达到刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，是否具有故意，以及帮助者与正犯是否具 有共同的犯罪故意，因而不可能认定实施帮助行为的人与正犯构成共同犯罪。 立法机关正是以传统共同犯罪理论为根据增设帮助信息网络犯罪活动罪的。例如，立法机关工 作人员指出：“以‘钓鱼网站’诈骗为例，从域名注册和服务器的租用、网站的制作与推广、盗取他人 账户信息、销售盗取的信息，实施诈骗、冒名办理银行卡、赃款提取等，每个环节都是不同群体的人员 实施，之间往往不相识.如按照传统的认定诈骗罪的做法，需要对诈骗所得逐笔核对，且诈骗犯罪 嫌疑人和被害人之间要一一对应，但网络诈骗往往不是传统的‘一对一’，而是‘一对多’、‘多对多’， 犯罪链条比较复杂，被害人也具有不特定性，但要按照刑法共同犯罪规定追究，也存在困难，如按照 共犯处理，一般需要查明帮助者的共同犯罪故意，但网络犯罪不同环节人员之间往往互不相识，没有 明确的犯意联络。如窃取公民个人信息者，倒卖公民个人信息者，并不确切了解从其手中购买信息的 人具体要实施诈骗、盗窃等犯罪行为，还是要发放小广告，很难按照诈骗、盗窃的共犯处理。还有一 些搜索引擎公司、支付结算平台、互联网接入服务商等，常常以不知道他人实施犯罪为由逃避法律追 究.经研究，在通过的《刑法修正案（九）》中增加了本条规定，以更准确、有效地打击各种网络犯罪 帮助行为，保护公民人身权利、财产权利和社会公共利益，维护信息网络秩序，保障信息网络健康发 輦輲訛 何庆仁：《我国刑法中教唆犯的两种涵义》，《法学研究》2004 年第 5 期。 輦輳訛 参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会 2011 年第 5 版，第 464 页。 輦輴訛 参见[日]小野清一郎：《刑法概论》，法文社 1956 年增订版，第 149 页。 輦輵訛 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社 2014 年版，第 163-165 页。 8
论帮助信息网络犯罪活动罪展。”可看出，立法机关基本上是以传统共同犯罪理论为根据增设《刑法》第287条之二的。不可否认的是，传统共同犯罪理论的确不利于共同犯罪的认定。例如，蔡某与幕后行为人聊天时曾经无意中说到，“李某（女）和阳某（男）在一个QQ群里聊过天”、“李某对阳某有好感”、“阳某现居日本”等事实。后来幕后行为人由于资金紧张便想通过冒充阳某与李某谈恋爱以骗取李某钱财，并将这一想法告知蔡某，希望蔡某帮其圆谎（即李某问起幕后行为人的身份时，要蔡某帮助幕后行为人向李某证实其“阳某的身份）。手是，幕后行为人以“阳某”名义与李某成为网友，并很快发展为恋人关系。此后，通过QQ聊天方式，“阳某”以住院看病、筹备新公司缺钱、打国际官司等名义多次向李某索要钱款。由于真实的阳某本人在日本，所以网络上的“阳某”（即幕后行为人便要李某将现金交给蔡某，谎称由蔡某通过“国际电汇”转给“阳某”（事实上蔡某均直接将现金转交阳某）。通过这种方式，“阳某”从李某处骗得钱款20余万元（该案以下简称：蔡某案）。现有证据可以肯定的是，蔡某与幕后行为人不是同一人：虽然蔡某能够肯定幕后行为人是谁，但公安机关无论如何都不能查证幕后行为人是谁。按照传统观点，由于不能查证幕后行为人是谁，因此，根本不可能认定蔡某与幕后行为人构成共同犯罪。结局是，对蔡某要么不当地认定为诈骗罪的正犯，要么完全否认蔡某的行为构成犯罪。但是，这两种结论都不妥当。由此可见，传统理论设定的共同犯罪成立条件值得商椎。联系本文所讨论的内容来说，可以肯定的是，上述蔡某的行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的成立条件，而且对其行为也的确应当以犯罪论处。那么，这是否意味着《刑法》第287条之二采取了帮助犯独立性说呢？答案是否定的。从实质的观点考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法性）；其二，能够就违法事实进行非难（有责性）。据此，犯罪的实体是违法与有责。但刑法实行罪刑法定原则，故只有符合构成要件的违法行为（不法），才成为犯罪的实体之一。责任是对不法的责任，是针对符合构成要件的违法事实的非难可能性，所以，不法是责任的前提。基于同样的理由，认定犯罪必须从不法到责任，而不可能相反。刑法总则有关共同犯罪的立法所解决的问题是，应当将不法事实归属于哪些参与人的行为。就具体案件而言，认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上的客观归属问题，或者说，只是认定二人以上的行为是不是造成法益侵害结果（包括危险）的原因：只要认定共同犯罪的成立，就要将法益侵害结果客观归属于参与人（而不论参与人是否具有主观责任）。至于各参与人对归属于他的结果是否承担主观责任，则需要个别的判断：但参与人是否具有责任以及具有何种责任，在共同犯罪中没有任何特殊性，或者说与对单个人犯罪的责任判断没有区别。所以，共同犯罪的认定，应当以不法为重心。至于各参与人的责任，显然只能分别判断。“正犯是实现符合构成要件的实行行为这一过程中的中心人物或者核心人物。因为犯罪的本质是侵害或者威胁法益，具体表现为对法益造成侵害结果或者危险结果，而支配这种结果发生的人正是正犯。所以，在处理共同犯罪案件时，先确认正犯，在正犯的行为符合构成要件且违法的前提下，判断是否存在教唆犯、帮助犯，就变得相对容易。这是认定共同犯罪的最佳路径，没有必要抽象地讨论共同犯罪的成立条件。根据共犯从属性的原理，对帮助犯的认定依赖于正犯，只有当正犯的行为具备构成要件符合性且违法时，帮助行为才可能成立犯罪。“如此认定的理由在于对共犯（教唆、帮助）郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年第6版，第505-506页。相同内容参见王爱立主编：《中华人民共和国刑法解读》，中国法制出版社2015年第4版，第695-696页；藏减铁伟主编：《中华人民共和国刑法修正案（九）解读》，中国法制出版社2015年版，第206-280页。②参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《论犯罪构造的逻辑》，徐凌波、蔡桂生译，《中外法学》2014年第1期[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2011年第5版，第29页。 Vgl.,C.Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band I, 4.Aufl., C.H.Beck 2006,S.226. Vgl.,C.Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band II, C.H.Beck 2003, S. 9.9?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
展。”輦輶訛可看出，立法机关基本上是以传统共同犯罪理论为根据增设《刑法》第 287 条之二的。 不可否认的是，传统共同犯罪理论的确不利于共同犯罪的认定。例如，蔡某与幕后行为人聊天时 曾经无意中说到，“李某（女）和阳某（男）在一个 QQ 群里聊过天”、“李某对阳某有好感”、“阳某现居 日本”等事实。后来幕后行为人由于资金紧张便想通过冒充阳某与李某谈恋爱以骗取李某钱财，并将 这一想法告知蔡某，希望蔡某帮其圆谎（即李某问起幕后行为人的身份时，要蔡某帮助幕后行为人向 李某证实其“阳某”的身份）。于是，幕后行为人以“阳某”名义与李某成为网友，并很快发展为恋人关 系。此后，通过 QQ 聊天方式，“阳某”以住院看病、筹备新公司缺钱、打国际官司等名义多次向李某索 要钱款。由于真实的阳某本人在日本，所以网络上的“阳某”（即幕后行为人）便要李某将现金交给蔡 某，谎称由蔡某通过“国际电汇”转给“阳某”（事实上蔡某均直接将现金转交“阳某”）。通过这种方 式，“阳某”从李某处骗得钱款 20 余万元（该案以下简称：蔡某案）。现有证据可以肯定的是，蔡某与 幕后行为人不是同一人；虽然蔡某能够肯定幕后行为人是谁，但公安机关无论如何都不能查证幕后 行为人是谁。按照传统观点，由于不能查证幕后行为人是谁，因此，根本不可能认定蔡某与幕后行为 人构成共同犯罪。结局是，对蔡某要么不当地认定为诈骗罪的正犯，要么完全否认蔡某的行为构成犯 罪。但是，这两种结论都不妥当。由此可见，传统理论设定的共同犯罪成立条件值得商榷。 联系本文所讨论的内容来说，可以肯定的是，上述蔡某的行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的 成立条件，而且对其行为也的确应当以犯罪论处。那么，这是否意味着《刑法》第 287 条之二采取了帮 助犯独立性说呢？答案是否定的。 从实质的观点考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法性）； 其二，能够就违法事实进行非难（有责性）。据此，犯罪的实体是违法与有责。輦輷訛但刑法实行罪刑法定原 则，故只有符合构成要件的违法行为（不法），才成为犯罪的实体之一。责任是对不法的责任，輧輮訛是针对 符合构成要件的违法事实的非难可能性，所以，不法是责任的前提。基于同样的理由，认定犯罪必须 从不法到责任，而不可能相反。刑法总则有关共同犯罪的立法所解决的问题是，应当将不法事实归属 于哪些参与人的行为。就具体案件而言，认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上 的客观归属问题，或者说，只是认定二人以上的行为是不是造成法益侵害结果（包括危险）的原因；只 要认定共同犯罪的成立，就要将法益侵害结果客观归属于参与人 （而不论参与人是否具有主观责 任）。至于各参与人对归属于他的结果是否承担主观责任，则需要个别的判断；但参与人是否具有责 任以及具有何种责任，在共同犯罪中没有任何特殊性，或者说与对单个人犯罪的责任判断没有区别。 所以，共同犯罪的认定，应当以不法为重心。至于各参与人的责任，显然只能分别判断。 “正犯是实现符合构成要件的实行行为这一过程中的中心人物或者核心人物。”輧輯訛因为犯罪的本 质是侵害或者威胁法益，具体表现为对法益造成侵害结果或者危险结果，而支配这种结果发生的人 正是正犯。所以，在处理共同犯罪案件时，先确认正犯，在正犯的行为符合构成要件且违法的前提下， 判断是否存在教唆犯、帮助犯，就变得相对容易。这是认定共同犯罪的最佳路径，没有必要抽象地讨 论共同犯罪的成立条件。根据共犯从属性的原理，对帮助犯的认定依赖于正犯，只有当正犯的行为具 备构成要件符合性且违法时，帮助行为才可能成立犯罪。“如此认定的理由在于对共犯（教唆、帮助） 輦輶訛 郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社 2015 年第 6 版，第 505-506 页。相同内容参见王爱立主编：《中华人民共和 国刑法解读》，中国法制出版社 2015 年第 4 版，第 695-696 页；臧铁伟主编：《中华人民共和国刑法修正案（九）解读》，中国法制出版 社 2015 年版，第 206-280 页。 輦輷訛 参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《论犯罪构造的逻辑》，徐凌波、蔡桂生译，《中外法学》2014 年第 1 期；[日]前田雅英：《刑法总论 讲义》，东京大学出版会 2011 年第 5 版，第 29 页。 輧輮訛 Vgl.,C.Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band I, 4.Aufl., C.H.Beck 2006,S.226. 輧輯訛 Vgl.,C.Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band II, C.H.Beck 2003, S. 9. 论帮助信息网络犯罪活动罪 9
政治与法律2016年第2期的处罚根据的理解。亦即，这是因为，既然共犯的处罚根据与单独正犯一样，在于法益侵害（构成要件的结果）的引起（因果共犯论即惹起说），那么，如果没有产生作为处罚基础的法益侵害、危险，也就没有产生使刑法的介入、禁止（共犯处罚）正当化的事态。”限制从属性的原理，决定了在共同犯罪的认定过程中，必须先认定正犯；只要正犯的行为具备构成要件符合性与违法性，即使没有责任，共犯也能成立。所以，共犯的从属性要求以正犯为中心认定共犯。帮助犯属于狭义的共犯。“共犯论的核心，是能否认定共犯行为（共同或者间接）引起了法益侵害、危险的共犯的因果性问题，以及在具有因果性的前提下，将共犯构成要件限定在何种范围的共犯的限定性问题。”在正犯行为不法时，认定共犯是否成立，意味着认定共犯行为是否与正犯的不法具有因果性。如果具有因果性，在不法层面便成立共犯，进而判断参与人是否具有故意。换言之，在帮助行为与正犯结果具有因果性的场合，只是帮助者认识到正犯的行为及其结果，即使事前没有与正犯通谋，也成立帮助犯。概言之，只要正犯的行为符合构成要件并且违法，不管正犯是否具有责任，即不管正犯是否具有责任能力以及是否具有故意，只要帮助行为与正犯的不法具有因果性，而且帮助者认识到了正犯的行为及其结果，就可能认定帮助犯的成立。所以，在蔡某案中，只要有证据证明确实有一个幕后行为人骗取了李某的财物，即实施了符合诈骗罪构成要件的不法行为，即使不知道这位幕后行为人是谁，也能认定蔡某构成帮助犯。换言之，即使采取帮助犯从属性说，也能认定蔡某成立帮助犯。同样，上述立法机关工作人员所指出的各种情形，都是可以按共犯处理的。其一，犯罪的每个环节都是不同群体的人员实施，之间往往不相识，并不是否认共同犯罪的理由。例如，恐怖组织成员之间也可能并不相互认识，只是单线联系，但这根本不能成为否认集团犯罪的理由。同样，帮助犯并不需要知道正犯姓甚名谁，只要知道正犯在实施符合构成要件的不法行为即可。其二，在满足数额较大的前提下，即使不能对诈骗所得逐笔核对，不能确定行为人帮助他人骗取的财物数额，也能按照是否属于情节严重或者情节特别严重选择法定刑。其三，在任何犯罪中，都没有要求所谓“一对一”，传统的诈骗也不都是“一对一”，也存在“一对多”“多对多”的情形。被害人特定与否，与共同犯罪的认定没有直接关系。其四，将明确的犯意联络设定为共同犯罪的成立条件明显不当。即使是传统观点，也至少承认片面的帮助犯。事实上，当行为人明知他人实施信息网络犯罪时，仍然为其提供帮助的，已经属于具有合意，因而能够认定为存在意思联络。其五，“窃取公民个人信息者，倒卖公民个人信息者，并不确切了解从其手中购买信息的人具体要实施诈骗、盗窃等犯罪行为，还是要发放小广告，很难按照诈骗、盗窃的共犯处理”，也不是帮助行为具有独立性的理由。一方面，窃取公民个人信息、倒卖公民个人信息的行为本身就构成我国《刑法》第253条之一规定的侵犯公民个人信息罪，而且其法定刑高于帮助信息网络犯罪活动罪。况且，倘若行为人将公民个人信息倒卖给他人，但他人只是用于发放小广告，而没有实施信息网络犯罪的，也不可能对行为人按帮助信息网络犯罪活动罪论处。这充分说明，我国《刑法》第287条之二并没有对帮助犯采取独立性说。另一方面，帮助犯的成立并不需要其确切知道正犯将要实施何种具体犯罪行为，只要认识到正犯可能实施哪些具体犯罪行为，就可以按照正犯已经实施的具体犯罪认定帮助犯。例如，行为人知道正犯将要实施杀人、伤害或者抢劫罪，而为其提供犯罪工具，正犯利用行为人提供的工具实施了伤害行为的，对提供犯罪工具的行为人就能够认定为故意伤害罪的帮助犯。其六，“一些搜索引擎公司、支付结算平台、互联网接入服务商等，常常以不知道他人实施犯罪为由逃避法律追究”，更不是帮助犯具有独立性的理由。因为这是一【日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第309页。③【日]佐伯仁志：《刑法总论の考元方、案L办方》，有斐阁2013年版，第370页。同前注，高铭暄、马克昌主编书，第166页。10?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
政治与法律 2016 年第 2 期 的处罚根据的理解。亦即，这是因为，既然共犯的处罚根据与单独正犯一样，在于法益侵害（构成要 件的结果）的引起（因果共犯论即惹起说），那么，如果没有产生作为处罚基础的法益侵害、危险，也 就没有产生使刑法的介入、禁止（共犯处罚）正当化的事态。”輧輰訛限制从属性的原理，决定了在共同犯 罪的认定过程中，必须先认定正犯；只要正犯的行为具备构成要件符合性与违法性，即使没有责任， 共犯也能成立。所以，共犯的从属性要求以正犯为中心认定共犯。 帮助犯属于狭义的共犯。“共犯论的核心，是能否认定共犯行为（共同或者间接）引起了法益侵 害、危险的共犯的因果性问题，以及在具有因果性的前提下，将共犯构成要件限定在何种范围的共犯 的限定性问题。”輧輱訛在正犯行为不法时，认定共犯是否成立，意味着认定共犯行为是否与正犯的不法 具有因果性。如果具有因果性，在不法层面便成立共犯，进而判断参与人是否具有故意。换言之，在 帮助行为与正犯结果具有因果性的场合，只是帮助者认识到正犯的行为及其结果，即使事前没有与 正犯通谋，也成立帮助犯。 概言之，只要正犯的行为符合构成要件并且违法，不管正犯是否具有责任，即不管正犯是否具有 责任能力以及是否具有故意，只要帮助行为与正犯的不法具有因果性，而且帮助者认识到了正犯的 行为及其结果，就可能认定帮助犯的成立。所以，在蔡某案中，只要有证据证明确实有一个幕后行为 人骗取了李某的财物，即实施了符合诈骗罪构成要件的不法行为，即使不知道这位幕后行为人是谁， 也能认定蔡某构成帮助犯。换言之，即使采取帮助犯从属性说，也能认定蔡某成立帮助犯。 同样，上述立法机关工作人员所指出的各种情形，都是可以按共犯处理的。其一，犯罪的每个环 节都是不同群体的人员实施，之间往往不相识，并不是否认共同犯罪的理由。例如，恐怖组织成员之 间也可能并不相互认识，只是单线联系，但这根本不能成为否认集团犯罪的理由。同样，帮助犯并不 需要知道正犯姓甚名谁，只要知道正犯在实施符合构成要件的不法行为即可。其二，在满足数额较大 的前提下，即使不能对诈骗所得逐笔核对，不能确定行为人帮助他人骗取的财物数额，也能按照是否 属于情节严重或者情节特别严重选择法定刑。其三，在任何犯罪中，都没有要求所谓“一对一”，传统 的诈骗也不都是“一对一”，也存在“一对多”、“多对多”的情形。被害人特定与否，与共同犯罪的认定 没有直接关系。其四，将明确的犯意联络设定为共同犯罪的成立条件明显不当。即使是传统观点，也 至少承认片面的帮助犯。輧輲訛事实上，当行为人明知他人实施信息网络犯罪时，仍然为其提供帮助的， 已经属于具有合意，因而能够认定为存在意思联络。其五，“窃取公民个人信息者，倒卖公民个人信 息者，并不确切了解从其手中购买信息的人具体要实施诈骗、盗窃等犯罪行为，还是要发放小广告， 很难按照诈骗、盗窃的共犯处理”，也不是帮助行为具有独立性的理由。一方面，窃取公民个人信息、 倒卖公民个人信息的行为本身就构成我国《刑法》第 253 条之一规定的侵犯公民个人信息罪，而且其 法定刑高于帮助信息网络犯罪活动罪。况且，倘若行为人将公民个人信息倒卖给他人，但他人只是用 于发放小广告，而没有实施信息网络犯罪的，也不可能对行为人按帮助信息网络犯罪活动罪论处。这 充分说明，我国《刑法》第 287 条之二并没有对帮助犯采取独立性说。另一方面，帮助犯的成立并不需 要其确切知道正犯将要实施何种具体犯罪行为，只要认识到正犯可能实施哪些具体犯罪行为，就可 以按照正犯已经实施的具体犯罪认定帮助犯。例如，行为人知道正犯将要实施杀人、伤害或者抢劫 罪，而为其提供犯罪工具，正犯利用行为人提供的工具实施了伤害行为的，对提供犯罪工具的行为人 就能够认定为故意伤害罪的帮助犯。其六，“一些搜索引擎公司、支付结算平台、互联网接入服务商 等，常常以不知道他人实施犯罪为由逃避法律追究”，更不是帮助犯具有独立性的理由。因为这是一 輧輰訛 [日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁 2007 年第 2 版，第 309 页。 輧輱訛 [日]佐伯仁志：《刑法总论の考え方、楽しみ方》，有斐阁 2013 年版，第 370 页。 輧輲訛 同前注輦輵訛，高铭暄、马克昌主编书，第 166 页。 10
论帮助信息网络犯罪活动罪个事实认定问题，而且我国《刑法》第287条之二也要求行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”。换言之，在增设了该条文后，仍面临行为人“以不知道他人实施犯罪为由逃避法律追究”的问题。综上所述，不管是按照我国《刑法》第287条之二的法条表述，还是按照立法机关工作人员的提供的立法理由，成立帮助信息网络犯罪活动罪，并不是只要求行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”，而是同样要求他人利用信息网络实施了犯罪。只要现有证据表明他人利用信息网络实施了符合构成要件的不法行为，根据限制从属性说的原理，实施帮助行为的人就成立帮助犯。至于他人究竞是谁、他人是否被查获、他人是否具有责任，都不影响帮助犯的成立。既然如此，我国《刑法》第287条之二就既没有使帮助行为正犯化，也没有承认帮助行为具有独立性。所以，在他人没有实施信息网络犯罪活动时，对于提供帮助的人不可能以帮助犯论处。总之，帮助信息网络犯罪活动罪的设立，并不意味着刑法对帮助犯采取了独立性说。相反，只要否认传统共同犯罪理论，只要以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心，并且采取限制从属性说，就能妥当处理各种帮助行为。在此意义说，即使《刑法修正案（九）》不增设帮助信息网络犯罪活动罪，裁制者也完全能够妥当处理所有的帮助行为。三、处罚范围扩大化之否定有人认为，我国《刑法》第287条之二的规定是将帮助行为提升为正犯，蕴含着“打早打小”、提前防卫、强化打击的政策思想。如前所述，倘若帮助行为被正犯化，那么，对其实施的教唆与帮助行为都会成立共犯，而且即使没有真正的正犯，也要处罚该帮助行为。但是，倘若帮助行为没有被正犯化，对其实施的教唆行为就仅成立帮助犯，对其实施的帮助行为如果与正犯结果没有因果性，也不承担帮助犯的责任。显然，如果认为我国《刑法》第287条之二的规定是对帮助行为实行了正犯化，就意味着该规定不仅直接增设了一种类型的犯罪，而且间接扩大了处罚范围。也有学者认为，我国《刑法》第287条之二的规定“将本来还存在理论争议的中立帮助行为，一下子提升为正犯处罚了”。还有人指出：“网络环境对共同犯罪冲击有目共睹，当前集中表现为网络预备行为、网络片面共同正犯、网络片面教犯、网络片面帮助犯（网络中立帮助行为）都具有可罚性。”@那么，我国《刑法》第287条之二的规定究竞是为了扩大处罚范围还是为了缩小处罚范围？换言之，该规定是否意味着将所有的中立帮助行为都作为犯罪处理呢？关于我国《刑法》第287条之二所规定的行为，是否均属于中立的帮助行为的问题，笔者持否定回答。中立的帮助行为并没有一个明确的定义，一般来说，是指外表上属于日常生活行为、业务行为等不追求非法目的的行为，客观上对他人（正犯）的犯罪起到促进作用的情形。据此，一般所指的中立的帮助行为具有三个特点，一是外表上属于日常生活行为或者业务行为：二是行为人并不追求非参见张明楷：《共同犯罪的认定方法》，《法学研究》2014年第3期。有人意识到了传统共同犯罪理论的问题，看到了传统共同犯罪理论难以解决网络共同犯罪的特殊问题，进而建议在我国《刑法》第25条增加一款：“网络空间下的共同犯罪，本法有特殊规定的，依照特殊规定处理"（孙道萃：《应对网络共同犯罪还需完善立法》，《检察日报》2015年10月12日，第3版。然而，问题并不出在既有刑法规定，而是出在传统共同犯罪理论。例如，我国《刑法》第25条只要求“二人以上，但传统共同犯罪理论却要求这些人必须达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。换言之，《刑法修正案（九》之所以增设帮助信息网络犯罪活动罪，是以传统的共同犯罪理论为前提的。若以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心认定共同犯罪，则没有必要增设帮助信息网络犯罪活动罪。?参见胡云腾：《谈《刑法修正案（九）》的理论与实践创新》，《中国审判》2015年第20期。车浩：《刑事立法的法教义学反思一一基于《刑法修正案（九））的分析》《法学》2015年第10期。①同前注，孙道萃文。11?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
个事实认定问题，而且我国《刑法》第 287 条之二也要求行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”。 换言之，在增设了该条文后，仍面临行为人“以不知道他人实施犯罪为由逃避法律追究”的问题。 综上所述，不管是按照我国《刑法》第 287 条之二的法条表述，还是按照立法机关工作人员的提 供的立法理由，成立帮助信息网络犯罪活动罪，并不是只要求行为人“明知他人利用信息网络实施犯 罪”，而是同样要求他人利用信息网络实施了犯罪。只要现有证据表明他人利用信息网络实施了符 合构成要件的不法行为，根据限制从属性说的原理，实施帮助行为的人就成立帮助犯。至于他人究 竟是谁、他人是否被查获、他人是否具有责任，都不影响帮助犯的成立。既然如此，我国《刑法》第 287 条之二就既没有使帮助行为正犯化，也没有承认帮助行为具有独立性。所以，在他人没有实施信息 网络犯罪活动时，对于提供帮助的人不可能以帮助犯论处。 总之，帮助信息网络犯罪活动罪的设立，并不意味着刑法对帮助犯采取了独立性说。相反，只要 否认传统共同犯罪理论，只要以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心，輧輳訛并且采取限制从属 性说，就能妥当处理各种帮助行为。輧輴訛在此意义说，即使《刑法修正案（九）》不增设帮助信息网络犯罪 活动罪，裁制者也完全能够妥当处理所有的帮助行为。輧輵訛 三、处罚范围扩大化之否定 有人认为，我国《刑法》第 287 条之二的规定是将帮助行为提升为正犯，蕴含着“打早打小”、提前 防卫、强化打击的政策思想。輧輶訛如前所述，倘若帮助行为被正犯化，那么，对其实施的教唆与帮助行为 都会成立共犯，而且即使没有真正的正犯，也要处罚该帮助行为。但是，倘若帮助行为没有被正犯 化，对其实施的教唆行为就仅成立帮助犯，对其实施的帮助行为如果与正犯结果没有因果性，也不承 担帮助犯的责任。显然，如果认为我国《刑法》第 287 条之二的规定是对帮助行为实行了正犯化，就 意味着该规定不仅直接增设了一种类型的犯罪，而且间接扩大了处罚范围。也有学者认为，我国《刑 法》第 287 条之二的规定“将本来还存在理论争议的中立帮助行为，一下子提升为正犯处罚了”。輧輷訛还 有人指出：“网络环境对共同犯罪冲击有目共睹，当前集中表现为网络预备行为、网络片面共同正 犯、网络片面教唆犯、网络片面帮助犯（网络中立帮助行为）都具有可罚性。”輨輮訛那么，我国《刑法》第 287 条之二的规定究竟是为了扩大处罚范围还是为了缩小处罚范围？换言之，该规定是否意味着将 所有的中立帮助行为都作为犯罪处理呢？ 关于我国《刑法》第 287 条之二所规定的行为，是否均属于中立的帮助行为的问题，笔者持否定 回答。中立的帮助行为并没有一个明确的定义，一般来说，是指外表上属于日常生活行为、业务行为 等不追求非法目的的行为，客观上对他人（正犯）的犯罪起到促进作用的情形。据此，一般所指的中 立的帮助行为具有三个特点，一是外表上属于日常生活行为或者业务行为；二是行为人并不追求非 輧輳訛 参见张明楷：《共同犯罪的认定方法》，《法学研究》2014 年第 3 期。 輧輴訛 有人意识到了传统共同犯罪理论的问题，看到了传统共同犯罪理论难以解决网络共同犯罪的特殊问题，进而建议在我国《刑法》 第 25 条增加一款：“网络空间下的共同犯罪，本法有特殊规定的，依照特殊规定处理”（孙道萃：《应对网络共同犯罪还需完善立法》， 《检察日报》2015 年 10 月 12 日，第 3 版）。然而，问题并不出在既有刑法规定，而是出在传统共同犯罪理论。例如，我国《刑法》第 25 条只要求“二人以上”，但传统共同犯罪理论却要求这些人必须达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。 輧輵訛 换言之，《刑法修正案（九）》之所以增设帮助信息网络犯罪活动罪，是以传统的共同犯罪理论为前提的。倘若以不法为重心、以正 犯为中心、以因果性为核心认定共同犯罪，则没有必要增设帮助信息网络犯罪活动罪。 輧輶訛 参见胡云腾：《谈〈刑法修正案（九）〉的理论与实践创新》，《中国审判》2015 年第 20 期。 輧輷訛 车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，《法学》2015 年第 10 期。 輨輮訛 同前注輧輴訛，孙道萃文。 论帮助信息网络犯罪活动罪 11