法学 ２ ０ ］ ６ 年第 ５ 期 贪污 贿赂 犯 罪 司 法解释 ： 刑 法教 义 学 的 阐 释 籲 陈 兴 良 ＊ 【 内 容 摘 要 】 “ 贪 污 贿 赂 罪 司 法解释 ” 确 定 的 贪污 贿赂 犯罪 的 定 罪 数额 和 量刑 数额 具有 相 对合 理 性。 但是 ， 这 种合理性 的 实 质 基础 必 须 建 立 在犯 罪 的 正 态 分 布 之上。 对 定 罪 量 刑 情 节 的 具体化 ， 在避免 单 一 数额 的 僵 化性 的 同 时 ， 符 合我 国 现阶段 的 国 情 需要 ， 也为 司 法 实 践提供 了 可操作性的 标 准 。 该 司 法 解释 在 解 决 了 司 法 实 践 中 一 些 难题 的 同 时 ， 也存 在 违 背 罪 刑 法 定 原 则 之嫌 ， 尤 其表现在 “ 为 他人谋取利 益” 的 认定之上 。 【 关 键词 】 贪污 贿 赂罪 司 法 解释 定 罪 量刑 适 用 《 刑 法 修正 案 （ 九） 》 将贪 污 受 贿罪 的 具体的 数额规定修 改 为 概然性 的 数额后 ， 贪污 受贿 案件的 数额 标准面 临 重大调整 。 《 关于 办理贪污 贿赂刑 事案 件适用法律若干 问 题的 解 释 》 （ 以 下简 称《 解 释 》 ） 的 正 式 出 台 ， 宣告这种 调整 的 最终完 成 。 本 文 拟对 《 解 释 》 关于 贪 污受 贿罪 的 规定进行法 教义 学的 阐 释 ， 以 期 获得 对 《 解释》 的 正确 理解 。 一 、 《 解释 》 关于 贪 污受 贿罪 数额 的 规定 （ 一 ） 《 解释》 的 主要 使命 明 确 地界定贪污 受贿罪 的 数额 ， 是 《 解 释 》 的 最 主要 使命， 也是 其关注 的 中 心 之所在。 不 同 于其他 国 家刑 法的 规定 ， 我 国刑 法 中 的 犯罪规定 的 一个重要 特征是 具有 数量因 素 ， 这就是笔者 所称 的罪 量。 在 我 国 《 刑 法 》 总 则 中这体现为 但书 的 规定 ， 即 明 确地将犯罪情节显著轻微 、 危害 不 大 的行为 ， 从犯 罪概念 中 予 以 排 除 。 在我 国 《 刑法 》 分则 中 这 体现 为大 量规定 了 数额犯和 情节犯 ， 以及数额加 重犯 和情节加重 犯 ， 即将一 定的 犯罪 数额或 者犯罪 情节作 为入 罪 或者 法 定刑 升 格 的 条件 。 这种 以 一 定 的数额 或者情节 作为 入罪条 件 的 立法 体例 ， 决定 了 我 国 刑 法规定 的 贪污受贿罪不可能 不受数额和情 节的 限制 ， 这 与大陆 法系 其他 国 家对贪污受贿罪没 有数 额 或者情节限制 的 立法体例 完全不 同 。 当 然 ， 这并不是放 任那些 数 额或 者情节没 有 达到人罪条件的 贪污受 贿行为 ， 而是给 党纪 、 行政处 分留 下一 定 的 空 间 。 因 此 ， 适 当 提 高贪污 受贿罪 的 人罪 门 槛 ， 与对贪腐犯 罪零容忍 政策 的 精神 并不 矛盾 。 我 国 以 往 的 《 刑 法 》 分则 的 规定 ， 对于财产犯罪 与经济犯罪一 般都设置数 额犯 或 者数 额加重犯 ， 对 于其他犯 罪则 一 般设置情节 犯或者情节 加重 犯 。 数 额犯 因 其 内 容 的 单 一 性 ， 具有 较强 的 唯数额论的 性 质 ， 逐渐被立法者所 摒弃。 例如 ， 在 １ ９ ７ ９ 年 《 刑法 》 中 ， 财产犯罪 一般都是数额犯 ， 体现了 计赃论罪 的 原 ＊ 作 者 单 位 ： 北 京 大 学 法 学 院 ， ： ， ６ ５
法 学 ２ ０ １ ６ 年第 ５ 期 则 ， 及至 １ ９９ ７ 年 《 刑 法 》 ， 财产犯罪 这种单 一 的数额 犯的 现象 已经有所改变。 例 如 ， 在 １ ９９ ７ 年 《 刑法 》 分 则第五章财产犯罪 中 ， 除了 抢劫 罪 、 破坏生产经 营 罪没有 数额与 情节的 规定 以外 ， 其他犯罪 都有数额或 者情节的规定 ， 其 中 诈骗罪 、 抢夺罪 、 职务 侵 占罪 、 挪用 资金罪 、 敲 诈勒索罪是数额犯 ， 挪用 特定款物罪是 情节犯。 此外 ， 盗窃 罪 、 侵 占罪 、 聚 众哄抢罪 、 故意毁 坏财物罪则采取 了数额加情节的 立法方式 。 侵 占 罪 是数额加 拒不退 回 或 者拒不交出 ； 故意毁坏财物 罪是数额加其他严重情节 。 在 １ ９ ９ ７ 年《 刑法 》施行 以 后 ， 立法者又进一 步通过刑 法修正案 的方式 ， 将财产犯罪 中单纯的 数额犯都修改为数额加其他情节 的 规定 ， 例如 ， 抢夺罪增设 了 多次抢夺 、 敲诈勒索罪增设了 多次 敲诈勒索的 规定 。 这种数额加情节 的 立法方式 ， 既 能够 以 数额体现这些财产犯 罪 的性 质 ， 又 能 够包含 其他对 于财产犯罪 的 定 罪量刑 具有重 大影 响 的 情节 。 然而 ， 对于贪污受贿罪 ， １ ９ ９ ７ 年 《 刑法 》 沿袭 了 １ ９ ８ ８ 年全国 人大常委会 《 关于惩治贪污贿赂罪的补 充规定 》 （ 以 下简称 《 补充规定 》 ） ， 采取了 较为极 端的具体数额的 立法方式 ， 而没有体现其他情节在定罪 量刑 中 的 作用 。 在 １ ９９７ 年 《 刑法 》 修订过程 中 ， 对于是否维持这种规定 具体数额的 立法方式 ， 存在两种 不 同 的意见。 第 一 种 意见主 张将 《 补充规定 》 确 定定罪处刑 具体数额的 做法 ， 改为不确定 的 笼统 的数额 较大等概念表述。 司 法 中 具体的 定罪处刑 标准 ， 可 以 授权最高 人民 法 院在司 法解 释中 加 以 明确 。 因 为 人民 币 的 币 值在不断变 化中 ， 若 为此而经常修改 刑法 ， 不 利于维护法律稳 定性和权威性 。 第 二种 意见则 认 为 ， 仍应沿用 《 补充规定 》 的做法 ， 以 便准确 、 严肃认定 和惩处犯罪 ， 避免司 法实践 中 可能任 意理解执 行法律 ， 放纵犯罪的 弊端 。 ｍ 在刑 法条款 中 具体规定犯 罪数额 ， 虽 然 有明 确 之利 ， 但存在难 以适应社会 发 展与犯罪变动所带来的影响之弊。 而且 ， 我国 刑 法中 绝大多数犯罪 都没有规定具体数额 ， 而是采用数 额较大等概然性规定 的 方式 ， 但并不存在放纵犯罪 的 问 题 。 因 此 ， 那种认 为如 果不规定具体数额 ， 就会 导致 司法实践 中 任意理解执行法律的担忧 ， 是完全没有必要 的 。 所以 ， 在以 上两种意见 中 ， 笔者赞 同第 一 ■ 种意见。 在 《 刑法修正 案（ 九） 》 制定过程中 ， 立法机关认识到数额规定过死 ， 有 时难 以根 据案件的 不同 情况 做到 罪刑 相适应 ， 在 一 定程度上影响 了 惩治 与预防贪污受贿罪 的 成效 。 在 司 法实 践中 较 为突 出体现在 贪污受贿数额在 １ ０ 万元 以 上 的犯罪 ， 由 于《 刑法》 第 ３ ８ ３ 条明 确 规定个人 贪污数额在 】 〇 万元 以上 的即 处 １ ０ 年 以 上有期 徒刑 或无期徒刑 ， 对 于犯罪数额为 一 二十万元的 案件和 一 二百万元甚 至更多 的 案 件， 往往只 能判处刑 期相近 的 １ ０ 年以 上有期 徒刑 ， 造成量刑 不平衡 ， 甚至失 衡 ， 无法做到罪刑相适应。 ⑴ 在 这 种情况下 ， 立法机关废除了 对贪污 受贿罪的具体数额规定 ， 采用数额较大 、 数额 巨 大 、 数额特别 巨 大的 规定方式。 与此 同时 ， 鉴于贪污受贿罪的 社会危害性不仅仅体现在数额大小 ， 还 表现在国 家工作人员 滥 用 权力 的情况或者给 国 家利 益造成重大损 失等情节 ， 在有些案件 中 ， 贪污受贿数额可 能不 大 ， 但给 国 家 和人 民 利益造成的损害 、 恶 劣 的社会影 响 等其他情节的 危害远远大于其贪污 受贿数额的危害。 ⑴ 为 此 ， 立法机关在规定贪污受贿 罪的 数额较大 、 数额 巨 大和数额特别 巨 大的 同 时 ， 还规定了 与之匹配 的 其他较 重情节 、 其他严重情节 和其他特别严重情节。 在这种情况下 ， 我 国 刑法对 贪污受贿罪 的 规定 采取的 以 犯 罪数额为 主 、 辅之以 情节 的方法 ， 对于保证贪污受贿罪的定罪正确 、 量刑均衡具有重要意义。 在制 定 《 解释 》 过程中 ， 如何对贪污受贿罪的 数额标准进行界定 ， 涉及两个问题 ： 一 是定罪数额的确 定 ， 二是量刑 数额 的确定 。 （ 二 ） 《 解释》 的定罪数额 定 罪数额是指作为 人罪条件 的 数额 ， 也就是数额较大 的 数额。 定罪数额涉及贪污 受贿罪 的犯罪 圈 ， 即 处罚 范 围 问 题 。 原 《 刑法 》 第 ３ ８ ３ 条规定的 贪污 受贿罪 的定罪数额 为 ５ 千元 ， 但 对于不满 ５ 千元 ， 如 〔 １ 〕 参见 周 道 鸾 、 单长 宗 、 张泗 汉主 编 ： 《 刑 法的 修 改 与 适 用 》 ， 人民法 院 出 版社 ］ ９９ ７ 年版 ， 第 ７ ７４ ？ ７ ７ ５ 页 ： 〔 ２ 〕 参见 郎 胜主 编 ： 《 中 华人 民 共和 国 刑 法 释义 》 （ 第 六 版 ） ， 法律 出 版社 ２ ０ １ ５ 年版 ， 第 ６ ５ ４ 页 」 〔 ３ 〕 同 上注 。 ６ ６
贪污贿赂犯罪司 法解释 ： 刑 法教 义学 的 阐释 果情节较重的 ， 处 ２ 年以 下 有期 徒刑 。 由 此可见 ， 在存在情节较重 的 情况下 ， 定罪数额对犯罪的 成立 与 否其实没 有任何限制 。 ５ 千元的 定罪数额 ， 在 １ ９９ ７ 年 《 刑法 》 修订时也许是合适的 ， 然而 ， 随着时间 的 推 移 ， 僵化的数额规定 ， 业已 落后于 流 动的社会发展。 事实 上， 早在十 多年前 ， 这个数额标准在某些经济发 达地 区 就已 经被突 破。 在 《 解释 》 颁布之前 ， 贪污受贿 ５ 千元而被追究刑 事责任 的案 件已 经十分罕见 ， 甚至完全绝迹。 因 此 ， 提高 贪污受贿罪 的 定罪数额势在 必行 ， 成 为 问 题的 只是 ， 根据何种标准设定 数额 标准呢 ？ 对此 ， 还是存在意见分歧 。 较为激进的 意见认为 ， 应该一 步到位地将贪污 受贿罪 的 定罪数额提高 到 ５ 万元。 对于 不满 ５ 万元的 ， 只 有情节较重 的 ， 才追究刑事责任 ， 没有达 到情节较重程度 的 ， 可以 进行党纪 、 行政处分 。 另 一 种是较为 保守的意见 ， 认 为贪污受贿罪的 定罪数额关系 到惩治腐败 犯罪的 力度 ， 存在 一个社会公众的接受程度问 题 ， 还要考虑与其他财产犯罪 的衔接。 不能骤然 提高 幅度太大 ， 应 当 先做较小程度 的调整 ， 在将来条件 具备以 后或者社会情况发生变化 ， 再通 过司 法解释的 方法进行调整 。 在以 上两种意见 中 ， 应该说第 一 种 意见较为符合 目 前司 法实 际情况 。 因 为 现在贪污受贿 ５ 万元以 下 的 案件 ， 进入司 法程序的 ， 已 经较为 少 见 ， 在经济发达地 区 这些案 件有 一 部分消化在司 法程序之外 ， 以 党 纪 、 行政处分结案 。 但从与其他财产 犯罪的衔接来说 ， 第二种意见更为 可取 ， 而且也符合社会公众对惩治腐败犯罪的诉求 。 因 为 ， 根据现在 的 司 法解释 ， 盗 窃罪 、 抢夺罪 的 数额较大标准是 １ 千元至 ３ 千元 （ 具体数额标准 由 各地根据本地具体情 况确 定 ） ， 诈骗罪的数额较大标准是 ３ 千元。 如 果将贪污 受贿数额较大标准确 定 为 ５ 万元 ， 将是这些财 产犯罪数额较大标准的 １ ０ 倍 以 上 ， 它们之间 的差距过大 。 在这种情况下 ， 采取较为保守的做法 ， 也许更 为合适 。 现在《 解释》 确 定的 贪污受贿罪的 数额较大标准是 ３ 万元 ， 并且在具有其他较重情节的情况 下 ， 数额标准下降到 １ 万元。 换言之 ， 《 解释 》 确 定 的 贪污受贿罪 的 定罪数额标准是 １ 万元至 ３ 万元。 就 １ 万元这个数额而言 ， 与 贪污 受贿罪数额 ５ 千元的 原标准 ， 以及与其他财产犯罪 的数额标准还是能够保持 一 定的 衔接与对应 ， 显得较为稳妥 。 如 果仅仅从 《 解释》 规定 的 数额来看， 从 ５ 千元到 ３ 万元 ， 似乎存在 较大幅度的 提高 ， 但考虑到司 法实践 中 贪污受贿 ５ 万以 下而被追究刑事责任 的 案件已 经很 少。 因此 ， 这 种定罪数额 的调 整对于贪污受贿罪 的 实际惩治其实不会发生太大的 影响 。 也就是说 ， 贪 污受贿罪的 犯 罪圈并不会骤然缩小 ＾ （ 三 ） 《 解释 》 的量刑数额 量刑数额是指作 为加重法定刑 的 数额 ， 也就是数额巨 大和数额特别 巨 大的 数额 。 不 同 于定罪数额 ， 量刑数额是法定刑提升或者加 重的 数额。 一 定 的数额只 有 在相 应 的法定刑 幅度内 对量刑具有影响 。 如 果数额达到 一定程度 ， 则 导致法定刑 升格 ， 即适用 更重的 法定刑 幅度。 从这个意义上说 ， 量刑数额关系 到 刑罚 资源在某一 犯罪 中 的 配置。 如果这种刑 罚 资源 配置不合理 ， 同样也会带来消 极影响。 在 １ ９ ９ ７ 年 《 刑法 》 中 ， 贪污受贿罪的 量刑 数额分别规定为 ５ 万 元以下 、 ５ 年 以 上 １ ０ 年以 下有期徒刑和 １ ０ 万元以 上 、 １ ０ 年 以 上 有期徒刑 、 无期徒刑或 者死刑 这两 个档 次。 在这两个数额 中 ， 最遭垢病 的是 １ ０ 万元 以上 、 １ 〇 年 以上有期徒刑 、 无期徒刑或者死刑 的 规定 。 根据 １ ０ 万元以 上 、 １ 〇 年 以 上有期徒刑 、 无期徒刑或者死刑 的 规定， １ ０ 万元 以 下的贪污受贿犯罪 ， 基本上是 １ 万元对应 １ 年有期徒刑 。 但 １ 〇 万元以 上 的贪污受贿 犯罪 ， 在司 法实践 中 可能会达到 １ ０ 万元对应 １ 年有期徒刑 ， 在某些情况下 ， 甚至是 １ 〇〇 万元对应 １ 年有 期 徒 刑 。 例如 ， 贪污受贿 ５ ００ 万元而被判 处 １ ５ 年有期徒 刑 的 案 例是较为 常见 的 。 在这种情况下 ， 就形 成 了 贪污受贿 １ ０ 万 以 下 和贪污受贿 １ ０ 万 以 上的 案件 ， 在刑 罚 处罚 上 的 不平衡与不合理 。 这次 《 解 释》 将贪污受贿罪的 数额 巨 大标准调整为 ２０ 万元 ， 数额特别 巨 大标准调整 为 ３ ００ 万元 ， 即 贪污 受贿数额达 到 ２ ０ 万元 以 上不满 ３ ０ ０ 万元 的 ， 处 ３ 年 以 上 １ ０ 年 以 下有期徒刑 ； 贪污 受贿数额达到 ３ ００ 万元 以 上的 ， 处 １ ０ 年以 上有期 徒刑 、 无期 徒刑 或者死刑 。 就判处 １ ０ 年 以 上有期 徒刑 而言 ， 《 解释 》 将量刑标准 由 万元 以 上提高到 ３ ００ 万元 以 上 ， 几乎提高 了 ３ ０ 倍 。 尽管调 整 的 幅度较大 ， 但这一数额标准还是较为 合 理 的 。 ６７
法 学 ２０ １ ６ 年第 ５ 期 （ 四 ） 确 定定罪量刑数额的实 质根据 其实 ， 因 为 数额并不是评价犯罪 的 唯一 标准 ， 完全以 数额作为定 罪量刑 的 标准 ， 存 在缺 陷。 对于贪 污受贿罪也是如 此。 即 使是贪污 罪和 受贿罪 ， 也具有不同 特征。 相对来说 ， 数额对贪污罪的 定罪 量刑 影 响较大 ， 但对受贿罪 的定 罪量刑 影响相对较小。 因 为 ， 尽管贪污罪是利 用职务上 的 便利实施的 ， 但其可 以 说是较为 单纯的财产性犯罪。 而受贿罪 的保护 法益是职务行为的廉 洁性 以及不可收买性 ， 更多 的体 现在权钱交易 过程中 ， 对 于国 家利 益和人 民 利益所造成的严重损 害 。 此 外 ， 即 使 以 数额衡量 ， 对于同 一 个犯罪也无法做到刑 罚 与 数额的完 全对应。 例 如 ， 根据 《 解释 》 对 贪污 受贿罪规定 的数额标准 ， 当 贪污 受贿 ３ 万元 以 上不满 ２ ０ 万 元时 ， 对应的 刑 罚 是 ３ 年 以 下有期徒刑。 因 此 ， 平均 ５ 万元对应 １ 年有 期徒 刑。 当贪污受贿数额在 ２ ０ 万元 以上 ３ ００ 万元以 下时 ， 对应的刑罚 是 ３ 年 以上 １ ０ 年以 下有期徒刑 。 因 此 ， 平均 ４ ０ 万元对应 １ 年有期 徒刑 。 假如 以 ２ ００ ０ 万元作为 判处 无期徒刑 的标准 ， 那么 ， 当贪污受贿数额在 ３ ０ ０ 万元以 上 ２ ０ ００ 万元 以下时 ， 平均 ３ ００ 万元对应 １ 年有期徒刑 。 如此计算 ， ５ 万元对应 １ 年有期徒刑 ， ４０ 万元对应 １ 年有期徒刑 和 ３ ０ ０ 万元对应 １ 年有期 徒刑 ， 显然 是难 以 达至绝对平衡 的 。 从表象来看 ， 似 乎贪污受贿的 数额越小 ， 处罚 越重； 贪污 受贿 的 数额越大， 处罚越轻 。 因 此 ， 这种规定有利 于 重罪而不利 于轻罪 。 对这种现象的合理解释 ， 也许就在于当 刑罚 的严厉性到达 一 定程度时 ， 刑 罚 的 区 分度就逐渐降 低。 例如 ， 杀死 １ 人判处 死刑 ， 杀死 １ ０ 人同 样也 只 能判处 死刑 。 在这种情况下 ， 杀死 １ 人与 杀死 １ ０ 人 的法律评 价无法再进行 区分 。 从表面现象来看 ， 这似乎不合理 ， 但 因 为受 到人只有一 死这一事物性质的 限制 ， 因 而刑法上 的合理性是相对的 。 以 数额作为 贪污受贿罪定罪量刑的标准 ， 同样存在这个 问 题。 由 以 上 的分析可 以 看 出 ， 数额对于定罪量刑 而言不具有绝对 的合理性 ， 仅具有相对的 合理性。 然而 成为 问 题的 是 ， 这种相对合理性 的标准究竟如 何获得 。 具体而言 ， 涉及两个 问 题 ： 一 个是确 定数额标准 的根据问 题 ， 另 一个是贪污 受贿罪 的 数额标准与其他财产犯罪 的 数额标准 的平 衡问 题 。 对于第 一 个 问 题 ， 传统的 做法在规定数额之际， 主要考虑 与原有规定的 衔接 ， 即 在原数额标准 的 基础上适 当 提高 。 但 提高 到何种程度才具有合理性 ， 并没有进行充分 的论证。 对于第二个问 题 ， 涉及为 什么贪污受贿罪一 定 要与其他财产犯罪 的数额标准相协调 ， 其理由 何在？ Ｘｔ此并没有进一 步的探讨。 从我 国 《 刑 法 》 规定来看 ， 对于贪污受 贿罪和其他 财产犯罪 ， 在罪刑 单位的设 置上 ， 一 般都分为数额 较大 、 数额 巨 大和数额特别巨 大这三个档次 ， 与之对应的法定 刑 幅度是 ３ 年 以 下 、 ３ 年 以 上 １ ０ 年以 下和 １ ０ 年 以 上有期 徒刑 。 也就是说 ， 各种 财物性犯罪 ， 包括经济犯罪和财产犯罪 ， 以 及具有财物性 的 贪污受 贿罪 ， 都将犯罪分为较轻犯罪 、 较重犯罪和特别严重犯罪这三个犯 罪层次。 与之对应 ， 法定刑也相应地 分为 ３ 年 以 下有期 徒刑 、 ３ 年 以 上 １ ０ 年 以下有期 徒刑 和 １ ０ 年以 上有期徒刑 、 无期徒刑或者死刑 三个幅 度 。 在 一 般情况下 ， 每个犯罪的轻重各种 形态应当 正态分布 ， 即 将较轻犯罪按照 一 定 比 例分布在 ３ 年以 下有期徒刑这个量刑 档次； 将较重犯罪按照 一 定 比例分布 在 ３ 年 以 上 １ ０ 年 以 下有期徒刑 这个档 次 ； 将 严重犯罪按照 一 定 比例分布在 １ ０ 年以 上有期徒刑 、 无期徒刑 或者 死刑这个档次 。 在 １ ０ 年 以 上有期徒 刑 、 无期 徒刑或者死刑这个档次中 ， 根据犯罪的 严重性程度的不同 ， 严重犯罪又应当 根据一 定 比例 分布在 １ ０ 年以 上有期徒刑 、 无期徒刑 或者死刑 这三种 刑罚种类之间 。 这样 ， 立法上的刑 罚 资源才能通过司 法活动 合理地配置到具体犯罪 当 中 ， 由 此不仅实现立法上 的刑 罚均衡 ， 而且实现 司法上 的 刑罚 均衡 。 假如在司 法实践中 某一 犯罪的 刑罚 不 是呈现为这种正 态分布 ， 而 是或重或轻地 畸形分布 ， 这种刑罚分配显然既不均衡也不合理 。 例 如 ， 虽然立法机关对贪污受贿罪规定 了 ３ 年 以 下有期徒刑 、 ３ 年 以 上 １ ０ 年 以 下有期徒刑 和 １ ０ 年 以上有期徒刑 、 无期 徒刑或者死刑这三个量 刑档次 ， 但所有犯罪都分布在 ３ 年以 下有期徒刑 、 ３ 年 以上 １ ０ 年 以 下有期徒刑这两个量刑档次， １ 〇 年以 上有期 徒刑 、 无期徒刑 或者死刑这个量刑 档 次的 案件极为 少见。 在这种情况下 ， 可以 得出 数额特别 巨 大 的 标准设定得过高 的结论 ， １ ０ 年以 上有期徒刑 、 无期徒刑 或者死刑 的 刑 罚 就被虚置 ， 这显然并不符合立 法精神 。 反之 ， 如果数额巨 大和数额 特别巨 大的标准设置过低 ， ３ 年以 下有期 徒刑 的案件极为少见， 由 此 ６ ８
贪 污贿赂犯罪 司法解释 ： 刑 法教义 学的 阐 释 显示被判处 ３ 年 以 上 有期徒刑 ， 甚至 １ ０ 年 以上有期徒 刑 、 无期 徒刑 或者 死刑 的案 件所占 的 比 例过高 ， 这 就使 ３ 年以 下有 期徒刑 的 刑罚 虚 置 ， 也不符合立法精神 。 因 此 ， 数 额较大 、 数额巨 大和数额特别 巨 大的 标准应当 科学设置 ， 并且具有一 定的 实证 根据。 那么 ， 如 何根据 一 定 的数额将三个层次的犯 罪加 以切 分呢？ 笔者认为 ， 较为合理的根据是某种犯罪 的 实际状态 。 在 一 般情况下 ， 较轻犯罪 应 当 占到 ５ ０ ％ 左右 ， 较重犯 罪应 当 占 到 ３ ０％ 左右 ， 特别严重犯罪 占 到 ２ ０％ 左右 。 如 果这个 比 例 是合理的 ， 那 么 ， 就可 以 根据前推十 年在一 定 区 域范 围 内 同种犯罪的 实 际数据 ， 然后根据以 上 比例 进行换算 ， 就可 以 确定 三种 数额标准。 假如 １ 〇 万 件贪 污或者受贿案件 ， 根据 数额大小进行排列 ， 贪污或者受 贿 ３ 万元 以上 ２ ０ 万元以 下 的 案件是 ５ 万件 ； 贪污 或者受贿 ２ ０ 万元 以上 ３ ００ 万元 以 下的 案 件是 ３ 万 件 ； 贪 污或 者受贿 ３ ００ 万元以 上 的 案件是 ２ 万件 。 在这种情况下 ， 将贪污罪 或者受贿罪数额较大的标准确 定为 ３ 万元 以上 ２ ０ 万元以 下 ； 将数额 巨 大的 标准 确定为 ２ ０ 万元以 上 ３ ０ ０ 万元 以 下 ； 将数额特别 巨 大的 标准确定 为 ３ ０ ０ 万元以 上 ， 就是合理 的 。 这样 ， 就可 以 将贪污罪或者受贿 罪 的 刑罚按 照 一 定的 比例 较为均衡地配 置在相 同犯罪的 不同 层次 。 这个数额标准在实行了 若干年以 后 ， 当 以 上三个层次的 犯罪之间 的 比例发生 重大变动 时 ， 就应 当 对数额 标准进行适当 的 调整 ， 而调整的根据 仍然 是实际案件的 分布与 比 例 。 调 整的 结果既可 能 是数额标准的 下移 ， 也可 能是数额标准 的 上升 ， 这完 全取决于 案件 变动 的 实际状态 以 及刑 事政策上 的需要。 在这种情况下 ， 只 有刑 罚 分配的 比例 是人为 确 定的 ， 因 此也是可 以 商讨的 。 而具体数额标准就不是主 观设定 的 ， 而是根据案件 的实 际分布情况计算 出 来的 。 ＿ 以 上确 定贪污受贿罪 的数额标准的公式 ， 完全可 以 适用于 其他数额性犯罪 。 在这种 情况下 ， 贪污受 贿罪与 其他犯罪在数额标准上也就没 有必要强行追求平衡 ， 而应 根 据各种 犯罪案件 的 实 际分布状态决 定其数额标准 。 这样 ， 我们 就可 以在定罪量刑数额的 确定问 题上摆脱仅凭主观想象的 窘迫现状 。 二、 《 解释 》 关 于贪污受贿罪 情节的 规 定 如前所述 ， 《 刑法修正案 （ 九 ） 》 对贪污受贿罪 采取了 数额加情 节的 立法方式。 具体而言 ， 就是在规定 数额较大 的 同 时 ， 规定有其他较重情节的 ； 在规定数额 巨大 的 同 时 ， 规定有其他严重情节的 ； 在规定数额 特别 巨大 的 同时 ， 规定有其他特别严重情节的 。 由 此而形成数额与情节 的互相搭配 ， 对于贪污 受贿罪的 定罪量刑具有重要意义 。 在我 国刑 法中 ， 情节通常是独 立于数额 的罪量要素 。 但现在 越来越多 的 立法规定 ， 将数额与情节并 列 ， 表述为 数额较大或者有 其他（ 较重 、 严重或者特别严重 ） 情节。 在 这种情况下 ， 其他情节就不是完全 独立于数额 的罪量要素 ， 而是对数额标准进行补 充的 罪量要 素。 应该说 ， 在我 国 刑法 中 ， 以 “ 其他 ” 为措 辞 的法律规定是极 为常见 的 。 这种 规定 ， 在 刑法 理论上称为 概然性规定 。 从字面上看 ， 与数额并列 的其 他情节 ， 当 然是指 数额 以 外的 、 对于 量刑 具有重大影响 的 各种要 素 。 但在这 种 财产性的 犯罪中 ， 只 有 个 别情况下 ， 可 以单独 把某 一 情节作为定 罪或者量刑 的 根据。 例如 ， 盗窃罪 ， 除 了 数额 以外 ， 刑 法将多次盗 窃 、 携带 凶 器盗窃 和扒窃 作 为入罪 根据 。 但其他大多 数犯罪 ， 都还是要以 一 定的数额标准 为基础 ， 在此 基础上 ， 再设定 一 定 的情节标准。 《 解释 》 对 于贪 污受贿罪的 其他情节就采 取了 这种 解释方法 ， 即在 一 般 数额标准的基础上 ， 下降 ５ ０％ ， 然后设定 一 定 的情节 ， 以 此作 为其他情节的 标准。 在 以 上 《 解释 》 对贪污受贿罪 的 情节解释中 ， 贪污罪的 其他情节和受贿罪 的 其他情节有 相 当 一 部分 是重合的 ， 只有 少部分是受贿罪所特有 的 。 并且 ， 每个规定 最后都有 造成恶劣影响或 者其他严重后果的 兜底性条款。 以 下 ， 对这些规定进行具体阐 释。 １ ． 贪污特定款物 。 《 解释 》 将贪污 救灾 、 抢险 、 防 汛 、 优抚 、 扶贫 、 移 民 、 救济 、 防疫 、 社会捐助 等特定款 物 ， 规定为其他情节 。 这是 《 解释 》 从贪污对象的 角 度 对贪污罪特有的 规定 。 上述 《 解释》 所列 举的 款物 是刑法 中 所谓特定款物 ， 因 其特殊性质 而受刑 法 的 特别保护 。 例如 ， 我 国 《 刑 法 》 第 ２７ ３ 条专 门 设置了 ６９
法 学 ２０ １ ６ 年第 ５ 期 挪用特定 款物罪 ， 这里 的 特定款物就是指 救灾 、 抢险 、 防汛 、 优抚 、 扶贫 、 移 民 、 救济 、 防疫 、 社会捐 助 等款 物 。 应当 指 出 ， 我 国 《 刑 法》 规定的 挪用 特定款物罪 的 挪用和 挪用公款罪 的 挪用是两个不同 的概念 ： 前 者是指违反 专款专用 的原则动用公款 ， 但仍然属 于公款公用 的范畴 。 后 者则 是公款私用 ， 具有侵犯公款 使用权的性质。 我 国 《 刑 法 》 第 ３ ８ ４ 条第 ２ 款明 文规定 ， 挪用用 于救灾 、 抢险 、 防汛 、 优抚 、 扶贫、 移 民 、 救 济款物归 个人使用的 ， 从重处罚 。 在 以往 的 司 法解释 中 ， 虽然没有明 文 规定 ， 但 因 为特定款物具有特殊 用 途 ， 关系 到 民 生 ， 因此 ， 在 司 法实践 中 ， 对于 贪污 特定款物 的犯罪 ， 一 般都会予 以从重处罚 。 这次《 解释》 明 确将贪污特定款物规定为其他情节 ， 体现对特定款物的 特殊保护 ， 有利 于惩治这些犯罪。 ２． 因 特定违纪 、 违法行为 受过处 分。 《 解释》 将曾 因 贪污 、 受贿 、 挪用 公款受过党 纪 、 行政处分的 ， 规 定为 贪污受贿罪共 同 的其他情节。 由 于我 国立法采取定性加 定量 的立法方式 ， 那些数额较小 、 情节较轻 、 未 构 成犯罪 的 贪污 、 受贿和挪用公款行为 ， 一 般会给予 当 事人党 纪 、 行政处分。 这不仅是对当 事人的 一 种惩罚 ， 而且也是一种警戒 。 如果 当 事人在受到党纪 、 行政处分 以后 ， 并不悔改 ， 继续实施贪污 、 受贿犯 罪 ， 则 应当 受到较为严厉的刑罚 处罚 。 因 此 ， 《 解释》 将曾 因 贪污 、 受贿 、 挪用 公款受过党纪 、 行政处分的 ， 规定 为贪污受贿罪 的其他情节。 ３ ？ 犯 罪前科＾ 前科是指曾 经因 为 犯罪受过刑 事追究 ， 我 国 刑 法并没有规定前科制度 ， 而只是对累 犯 做了 从重处罚 的规定 。 但在司 法实践 中 ， 是否具有前科 ， 往往 对被告人的刑 事责任具有较大 的影 响。 因 为具有前科往往意味着特殊预防 的 必要性增 高 ， 据此 ， 《 解释 》 将曾 因 故意犯罪受过刑事追究 ， 规定为贪 污受贿罪的其他情节 ， 这是具有法理根据的 。 值得注意 的 是 ， 《 解释 》 将因 故意犯罪作为前科 的条件 ， 如 果是 曾经过失犯罪 ， 则不能成为贪污受贿罪 的前科 ， 这是考虑到 故 意犯罪具有较大的 主 观恶性和 人身 危 险性 ， 以此作为贪污受贿罪 的前科 ， 更具有合理性 。 ＾ ４？ 赃款赃物的 用途 。 作 为贪污受贿罪 的 对象 的 财物， 也是贪污受贿罪 的 赃款赃物。 被告人通 过贪 污受贿的 手段非法获取赃款赃物 ， 当 然是为 了 利用这些赃款赃物 。 在大多数情况下 ， 贪污受贿所得 的 赃 款赃物 一 般会被用于个人消 费 、 投资经营 活动等合法事项 。 但也不能排除 ， 将赃款赃 物用于嫖娼 、 赌博 、 吸毒 、 买官或者非法经营活 动等非法用途 。 基于 打击下游 犯罪 的 考虑 ， 相较于将赃款赃物用于 合法用途 的犯罪 ， 更有必要严厉打击那些将贪污受贿 的赃款赃物用于非法活动 的犯罪 。 因 此 ， 《 解释 》 将赃款赃物 用于非法活 动的 ， 规定为贪污受贿罪 的 其他情节 。 ５ ？ 赃款赃物 的 追缴 。 为 了 挽 回 国 家损失 ， 在 侦查 、 审理贪 污受贿罪的 过程中 ， 查 明 贪污受贿罪 的 赃 款赃物 的 去向 十分重要。 如 果被告人不配合 司 法机关对贪污受贿罪 的 赃款赃物的追缴工作 ， 往往无法 追缴赃款赃物。 为此 ， 《 解释 》 将拒不交代赃款赃物去 向或者拒不配合追缴工作 ， 致使无法追缴的 ， 规定 为 贪污受贿罪 的其他情节。 这里应当 指 出 ， 并不是被告人拒不交代 赃款赃物去 向 或者拒不配合追缴工 作 ， 就属 于其他情节 ， 关键还要看是否致使无法追 缴这一 后果 。 换 言之 ， 即使被告人拒不交代赃款赃物 去向 或者拒不配合追 缴工作 ， 但司 法机关通过其他途径将款赃物追缴的 ， 就不能认为 具有其他情节。 ６ ？ 索贿次数 。 我国 刑 法中 的 受 贿罪可 以 分为 收受财物和索取财物 两种情形。 其中 ， 索取财物也简 称为 索贿 。 索取财物型的受贿被告人处于积极主动 的地位 ， 并且由 于是利用 职务上的 便利 实施 的 ， 因 此 ， 在某些情 况下具有敲诈勒索的 性质 。 这都导致相较于收受财物型 的 受贿罪 ， 索贿型 的受贿罪的不法和 责 任程度更 高 。 因此 ， 《 刑法 》 第 ３ ８ ６ 条明 确规定 “ 索贿 的从重处罚 ” 。 《 解释》 将多次索贿规定为受贿罪 的其他情节 ， 这是从受贿的 手段 、 情节和次数上所做 的规定。 多次索贿必须同 时具索贿与 多次这两方 面 的 内容 。 在认定索贿 的时候 ， 要看到索贿本身也有轻重不同 的情节。 例 如 ， 利用 职务敲诈勒索就是情节 较重的 索贿 ， 而利用职务上的 便利 ， 主动 提出 贿赂的要求 ， 这是情节较轻的 索贿。 至于多次 ， 一般是指 ３ 次 以 上 ， 而且每次都应该 是独 立的受贿。 如 果对一 个人索贿 ， 分多 次交付 ， 笔 者认为这仍然属 于一 次索 贿而非多次索贿。 当 然 ， 并不是说对同 一 个人就不存在多次索贿。 如果基于不 同 的 事 由 ， 在不 同 的 时 间 ， 分数次向 同 一 个人索贿的 ， 还是可以认定为多 次索贿 。 ７ ０
贪污 贿赂犯罪司法解 释 ： 刑法教义学 的 阐释 ７ ． 贪赃枉法造 成损失 结果 。 受贿罪 可 以 分为两种情况 ， 一 是受贿不枉法 ， 二是受贿枉法 。 这里所谓 枉法或者不枉法， 是 指在收受他人财物 以后 ， 为 他人 谋利 益的 行为是违背 职责还是不违背职责 。 受贿不 枉法 ， 是指受 贿以 后 为他人谋利 益的 行为 没有 违 背职责 。 例 如 ， 他人在 完全符合招 生条件的情况 下 ， 向 负 责招 生 工 作的 国 家工作人员 行贿 ， 而 国 家工作人员 在受 贿以 后按 照规定为他人办理人学手续。 在 这 情况下 ， 虽 然 受贿是 违法的 ， 但受贿以 后 为 他人谋利益 的行为 则 没有 违背职责。 受贿枉法 ， 是指受贿以 后为他人谋利益 的 行为违 背 职责 。 例 如 ， 他 人在不符 合招 生 条件的情况下 ， 向 负责 招生工作的 国 家工作 人员 行贿 ， 而 国 家工作人员在 受贿 以后 违反 规定为他人办理人学手续。 在这种 情况 下 ， 不仅受贿是违 法 的 ， 而且受贿 以 后 为他人 谋利 益的行 为也是违背职 责的 。 在某些受贿罪 中 ， 甚至还 存在受贿 以后为他人 谋利益 的行 为 又触犯其他 罪名 的 情形。 例如 ， 国 家工作 人员 在受贿 以 后 ， 挪用公款给他人使用 ， 该为 他 人谋利益 的 行为 同 时构成挪用公款罪 。 对于这种情形 ， 《 解 释》 第 １ ７ 条明确 规定 ： “ 国 家工作 人员 利用 职 务上 的 便利 ， 收 受他人财物 ， 为他人谋取利 益， 同 时 构 受贿罪和 刑法 分则 第 ３ 章第 ３ 节 、 第 ９ 章规定的 渎 职犯罪 的 ， 除刑 法另 有规定外 ， 以 受贿罪和渎 职罪数罪并罚 。 ” 这 里 的 “ 刑法另 有规定 ” ， 是指《 刑 法 》 第 ３ ９ ９ 条第 ４ 款的 规定 ， 即 司 法 工作人员 收 受贿赂 ， 犯徇 私枉法罪 、 民 事 、 行政枉法裁判罪 、 执行判决 、 裁 定 失 职罪 、 执行判决 、 裁定 滥用职权罪 ， 同 时 又构成受贿罪 ， 依照处 罚 较重 的 规定 定罪量刑 。 由 此可 见 ， 受 贿枉法是一 种较之受贿不枉法更为严重 的 受贿犯罪类型 。 为此 ， 《 解 释 》 将为他人谋取不正 当 利 益 ， 致使 公共财产 、 国 家 和人 民 利益遭受损 失 ， 规定为 受贿罪 的 其他 情节 。 这 里 的 为他人谋取不正 当 利益 ， 就是 受贿枉法 。 作 为受贿罪 的 其他情节 ， 不仅要求具备受贿枉法 ， 而 且还要求这种 枉法 行为造成公共财产、 国 家和 人民 利益 的损 失结果。 ８ ． 为买官而 受贿 。 在 现实生活 中 ， 吏治 腐败现象最为人所不齿 ， 也是刑 法的 惩治 重点 。 为此 ， 《 解释》 将为 他人谋取职务 提拔 、 调整 的 ， 规定为受贿罪 的其他情节 ， 对于惩治腐败犯罪具有 十分重要的 意 义 。 ９ ． 兜底 规定 。 《 解释 》 还 按照 司 法解 释的 惯例 ， 在贪污受贿罪 的其他情节 中 ， 做 了 兜底性的 规定 ， 这 就是 “ 造成恶 劣 影响 或者 其他严重后 果 ” 。 这一规定 既适 用 于贪污罪 ， 又适用 于受贿罪 。 这里的 恶劣影 响 是指 无形的 损 害结果 ， 而严重后 果则有形的 损 害后果。 作为两种 主要的 的 贪腐犯罪类型， 贪污罪和 受贿罪 存在较大的 共性 的 同 时也存在不同 之处。 因此 ， 在具体化贪污罪和受贿罪 的 “ 其他情节 ” 之时 ， 《 解释 》 既有交叉 ， 又 有各 自 的 特殊规定 。 这种 设置方法， 有 利于 对贪 污罪和受 贿罪的 正确认定和处 罚 。 三 、 贪污受 贿罪定 罪量刑 的疑难问 题 贪 污受 贿罪 的 数 额和情节是 《 解 释》 的重点 。 除 此以外 ， 《 解释》 还 对贪污受贿罪 在定罪量刑 中 的某 些疑难问 题做了 规定 ， 以 便对贪污受贿罪的认定 和处罚 的 司 法实践 活动起到 指导作用 。 应 当指 出 ， 这些 规定主要是 针对受贿罪 的 ， 只有 个别 问题涉及贪污罪 。 （ 一 ） 贿赂犯罪 中 的财物 在 我 国 刑法 中 ， 受贿罪 和行贿罪 以 及其他贿赂犯罪行为对象都被称为 财物。 对于这里 的 财物 ， 在刑 法理论上一 般都做扩大解 释 ， 认 为既包括有形 的 物 品 ， 同 时 又包括财产性利 益 ， 甚 至认为 包括非财产性 利益 。 例 如 ， 我 国 学者指 出 ： “ 根据实践的 发展 ， 为 了 更有 利 于 同 贿赂这一 严重 的腐败行为作斗争 ， 切实 维护 国 家 工作人员 职务 行为 的廉洁性和 国 家 机关 、 单位 的 正常 管理活动及声 誉 ， 有必要在 条件成熟的 时 候修订法律 ， 把贿赂的 范 围 扩大到财 产性利益甚至 非财产性利益。 ” ［ ４ ］ 在司 法实践中存在 收受财产性利 益构 成受贿罪 的 案例 。 值得注意的 是 ， ２００ ８ 年 １ １ 月 ２０ 日 最高人民 法院 、 最高 人民 检察院 《 关于办 理商 业贿赂刑 事 案件适用法 律若干 问 题的 意见 》 第 ７ 条 明确 规定 ： “ 商业贿赂 中 的 财物 ， 既包括金钱和 实物 ， 〔 ４ 〕 王 作 富 主编 ： 《 刑 法 分则 实 务 研究 》 （ 第 五版 ） 下 ， 中 国 方 正 出 版社 ２ ０ １ ３ 年 ， 第 １ ６ ２ １ 页 。 ７ １
法 学 ２０ １ ６ 年第 ５ 期 也包括可以 用金钱计算数额的 财产性利益 ， 如 提供房 屋装修 、 含有金 额的 会员 卡 、 代币 卡（ 券 ） 、 旅游费用 等。 具体数额 以实际支付 的 资 费为 准 。 ” 这一 规定只 是将贿赂犯罪 的 财物扩大到财产性利 益 ， 但并未扩 大到非财产性利 益。 《 解释 》 沿袭 了 上述司 法解释对贿赂犯罪 的财物的解释 ， 第 １ ２ 条指 出 ： “ 贿赂犯罪中 的 财物 ， 包括货币 、 物 品 和 财产性利 益。 财产性利益包括可 以 折算为货 币 的 物质 利益如 房屋装修 、 债务 免除等 ， 以 及需要 支付货 币 的其他利益如会员 服务 、 旅游等 。 后者的 犯罪数额， 以 实 际 支付或者应 当 支 付的 数额计算。 ” 根据这一 规定 ， 贿赂犯罪 的 财物除 了 常见的货币 和 物品外 ， 还包括财产性利益 。 这里的 财产性利益是指具有财产价 值的 利益 ， 以 此区别于非财产性利 益。 因 为我 国 《 刑法 》 对贿赂 犯罪以 一 定 的 货 币 数额作 为定罪量刑 的根据 ， 如果没有 一 定 的 财产性质 ， 不 能折算为 一 定 的货 币 数额 ， 就无法进行定罪量刑 活动 。 在这种情况下 ， 司 法解释将贿赂犯罪 的财物限于财产性利益 ， 是有 一 定道理 的 。 《 解释 》 对财产性利益列 举了 以 下这 些情形 ： ⑴ 房屋装修 ； ⑵ 债务免除 ； ⑶ 会员 服务 ； ⑷ 免费旅游。 这些情形 的 共同 特点 是可 以 折算为 一 定 的货币 数额。 对于 那些虽然没有列 举 ， 但具有可以 折算 为 一 定 货币 数额这一 特点 的 其他利益 ， 也可 以 归 人财产性利 益。 例 如 ， 出 资 为 国 家 工作人员 招妓 ， 该出 资款就 可 以 直接认定为受贿数额 ， 没 有必 要理解 为性贿赂。 那些直接提供性服务 ， 由 此获取一 定的 经济利益 的 情形 ， 不构成行贿罪 ， 而是 一 种性交易 。 如果这些人员 利 用与 国 家工作人员 的 特殊关系 ， 利用国 家工作 人员职务上 的便利 ， 为他人谋取利 益的 ， 可 以 成为 受贿罪的 共犯或者单独构成利 用影响力 受贿罪 。 当 然 ， 非财产性利益在逻辑上是可以 成为贿赂犯罪的 媒介 的 ， 国外 一 般都认 同 其为 贿赂犯罪 的 媒 介。 我 国 一 方面 因 为 以非财产性利益作为 贿赂犯罪 的媒介的案件极为 罕见 ， 尚 没有将其人罪 的必要性。 另 一 方面 ， 如前所述 ， 我国 《 刑 法 》 对贿赂犯罪采取计赃论罪的处罚方法 ， 在客观上也排斥 了 非财产性利 益的人罪。 当 然 ， 如 果对于此类贿赂案 件确有惩治 的 必要 ， 就需要通过刑法的 特别规定加 以解决。 （ 二 ） 为 他人谋取利益 如 前所述 ， 我 国 《 刑法 》 中 的 受贿罪可 以 分为 索贿和 收受财物这两 种行为 类型 。 根据刑 法规定 ， 只 有收受财物构成犯罪才以 为他人谋取利 益为要件。 关于为 他人谋取利益要件的 性质 ， 在刑 法理论上存在 客观说与 主观说之争 。 〔 ５ ］ 客 观说认为 ， 为他人 谋取利益是一 种 客观行为 ， 只 有国 家工作人员 具体实施 了 为 他人谋取利 益行为 才具备该 要素 。 而主 观 说则 认为 ， 为 他人谋取利益是主 观意 图 ， 只 要 国 家工作人 员 主 观上具有为 他人谋取利益 的 意 图 ， Ｂ 卩 具备 该要素 。 考虑到受贿罪的 本质是侵害国 家工作人员 的 职务廉洁性 ， 是否事实上实施为他人谋取利 益的 行 为 ， 并不重要 。 因此 ， 笔者赞同 主观说 ， 为他人谋取利益应被理解 为 主观违法要素 。 至于在某些案件 中 ， 国 家工作人员 已 经具体实施了 为 他人谋取利益 的行为 ， 甚至 已 经实 际为 他人谋取利益 ， 这些具体行为也 并不是受贿罪的 构成要件 ， 而 只 是为他人谋取利益这一 主观意图 的 客观显示 。 我国 的 司 法解释和指导性案 例， 事实上也是倾 向 于将为他人谋取利 益作为主观的违法要素 。 例如 ， ２ ０ ０３ 年 １ １ 月 １ ３ 日 最高人民 法院 《 全国 法院审 理经济犯罪案件工作座谈会纪要 》 （ 以下简称 《 纪要 》 ） 曾 经规定 ： “ 为 他人谋取利益包括承诺 、 实施和实现三个 阶段 的 行为 。 只 要具有其中 一 个阶段 的行为 ， 如 国 家工作人员 收受他人财物 时 ， 根据 他人提出 的具体请托事项 ， 承诺 为他人谋取利益 的 ， 就具备 了 为 他人 谋取利 益的要件。 明 知 他人有具体请托事项而收受其财物 的 ， 视为承诺为 他人谋取利益 。 ” 根据这 一 规 定 ， 为他人谋取利 益可 以 分为 以 下 四种 情形 ： ⑴ 承诺为他人谋取利益 ； ⑵ 实施为他人谋取利益 ； （ ３ ） 实现 为他人谋取 利益 ； （ ４） 明 知他人有具体请托事项而收 受财物 。 以 上 的 （ ２ ） 和 （ ３ ） 虽 然涉及为他人谋取利 益 的 客观行为 ， 但就 （ １ ） 和 （ ４） 的规定来看 ， 实际上还是把为他人谋取利益当 作主观意 图进行规定的 ， 符合主 观违法要素 的特征 。 此外 ， 在指导 案例 ３ 号潘玉梅 、 陈 宁受贿案 中 ， 裁判 理 由 认为 ： “ 请托人许某某 向 潘 玉 梅行贿时 ， 要求在受让金桥大厦项 目 中减 免 １ ００ 万元的 费 用 ， 潘玉梅明 知 许某某有请托事项而收受贿 〔 ５ 〕 同 前注 〔 ４ 〕 ， 王 作富 主 编 书 ， 第 １ ６ ２６ 页 ７ ２
贪污 贿赂 犯罪 司 法解释 ： 刑 法教 义学 的 阐释 赂 ； 虽 然 该请托事项没有 实现， 但 ‘ 为他人谋取利 益 ’ 包括承诺 、 实施和 实现不同 阶段 的行 为 ， 只 要具有 其 中 一 项 ， 就 属于 为他人谋取利益 。 承诺 ‘ 为 他人谋取利 益 ’ ， 可以 从为他人谋取利益 的 明 示或默示 的 意 思 表示予 以认定 。 潘玉 梅明 知 他人有请托事项而收受其财物 ， 应视为承诺为 他人谋取利益 ， 至于 是否 已 实际为他 人谋取利益或谋取到利 益 ， 只 是受贿 的情节问题 ， 不影 响 受贿 的认定。 ” 由此 ， 该指导性案 例确 立 了 以 下裁判要点 ： “ 国家 工作人员 明 知 他人有请托事项而收受其财物， 视为承诺 ‘ 为 他人谋取利益 ’ ， 是 否 已 实际 为他人谋取利益或谋取到 利益 ， 不影响受 贿的 认定 。 ” 由 此可见 ， 指 导性案例 也是将受贿罪 的 为 他人谋取利益视为 主观违法要素而不 是客观行为 Ｃ 《 解 释 》 承袭了 上述规定 ， 并且在此基础 上 做了 进一 步 的 规定。 《 解 释 》 第 １ ３ 条 规定 ： “ 具有下列情 形之一 的 ， 应当 认定 为为 他人谋取利 益 ， 构成犯罪 的 ， 应当 依照 刑法关于受 贿犯罪 的 规定定罪处罚 ： （ 一 ） 实际 或者承诺为 他人谋取利 益的 ； （ 二 ） 明 知 他人有具体请托事项 的 ； （ 三 ） 履职时未 被请托 ， 但事后基 于 该履职事 由 收受他人财物 的 。 国 家工 作人员 索取 、 收受具有上下 级关系 的 下属 或者具有行政管理关 系 的 被管理人员 的 财物价值 ３ 万元 以 上， 可能 影 响职权行使的 ， 视为 为 他人谋取利 益。 ” 以 上规定 ， 为受贿 罪的 为他人谋取利益要素 的 认定 ， 提供了 较为 明 确 的 法律根据。 根据上述规定 ， 为他人谋取利 益要素的 认定 ， 应当从 以下 四 个方面考虑 ： １ ． 实 际或者承诺 为他人谋取利益 。 实际或者承诺为他人谋取利 益其实包含 了 前引 《 纪要 》 所规定 的 三种情形 ， 即 承诺为他人谋取利 益 、 实施为他人谋取利益和实 现为他人谋取利 益。 这三种情形 当然属 于为 他人谋取利益 。 ２． 明 知他人有具体请托事项 。 明 知为 他人谋取利益在 《 纪要 》 中 是被规定 为 “ 视为承诺为他人谋取 利益 ” 的 情形。 当 时之所 以 如此规定 ， 可 能还 是把为 他人谋取利益 向具有客 观外在表现上尽量靠拢 。 而 承诺是通过语言表示同 意 的 ， 明 知他人有具体请托事项而 收受他人财物属 于心 照不宣 的 情况 ， 尽管没有 语 言同 意 ， 但其性质与 语言 同 意相似 ， 因 此推定为 承诺为 他人谋取利益。 这次 《 解释 》 明 确 地将明 知他 人有具体请托事项规定为 为他人谋取利 益的 表现之一 ， 是更 大程度上认 同 为他人谋取利益是一种 主观 违 法要素 。 ３ ． 履职时未被请托 ， 但事后 基于该履职事 由 收 受他人财物 。 据 《 解释》 的规定 ， 只要基于履职事 由 收受他人财物 ， 就应 当 认定为具备为 他人谋取利益 的 要素 。 这实质 上是肯 定 事后 受贿构 成受贿罪。 事 后受贿是否构 成受贿罪 ， 在刑 法理论上是存在争议的 。 争议的焦 点还是在于 ： 收受财物 的 行为与受贿故 意以 及为 他人谋取利 益的 要素 之 间 ， 是否存在对应关系 ， 因 而符合受贿罪 的 构成要件 。 在事后 收受财物 的 时 候 ， 如果认识到 对方交付财物是为 感谢其履职行为 为他人在客 观上带来 的利 益 ， 该主观认识以 及建 立在此基础上 的 受财意 思 ， 就可 以认定为受贿故意 。 然 而 ， 由 于业 已履行 完 职务 行为 ， 在事后收受财物 之时 ， 不可 能 再具有 为他人谋取利益 的 主观 目 的 ， 因 此 ， 《 解释 》 确立 的 ， 只要基于履职事 由 收 受他人财 物 ， 就应当 认定为 具备为他人谋取利 益 的要素 的 规定 ， 显 然是对为 他人谋取利益主观意图 的 一 种拟制 。 ４． 索取 、 收受具有上下级关系 的 下 属或者具有行政管理关 系 的 被管理人员 的 财物 价值 ３ 万元 以上 ， 可 能影响 职权行使的 。 《 解释 》 还规定 国 家 工作人员 索取 、 收受 具有上下 级关系 的 下属或者具有 行政管 理关系 的 被管理人员 的 财物价值 ３ 万元以 上 ， 可 能影响 职权行使的 ， 视为 为他人谋取利 益。 这里 的 视为 为 他人谋 取利 益 ， 并非是对为他人谋取利 益的 推定 ， 实 际上 是对为他人谋取利 益的 一 种拟 制 。 通常情况 下 ， 国 家工作人员 收受具有 上下 级关系 的 下 属或者具有行政管理关系 的被管理人员 的 财物 ， 都具有具体 请托或者 承诺 ， 因 此具备为他人谋取利益 的要素 。 《 解释 》 的上述规定 显然 不是指这些情况 ， 而是指没有 具体请托或 者承诺的情形 。 这种情形 也就是刑 法理论上所称 的 感情投资 ， 这里 的 感情投资是指具有上 下级关系 的下 属或 者具有行政管理关 系 的被 管理人员 以 赠送礼金 或者红包 的形式向 国 家工作人员 交付 财物 ， 但不 能证明 国 家工作人员 曾 经或者意 图 为 对方谋取利益。 在这种情况下 ， 虽然 没有 具体请托事项 ， 但 因 为彼此之间 存在上下级关系或 者行政管理关 系 ， 不能排除在 以 后需要 的时候 ， 财物交付者会提 出 具 ７ ３
法 学 ２０ １ ６ 年第 ５ 期 体请托事项 。 因 此 ， 这种 感情投 资与 没有利 害 关系 的 人员 之间 的 给 付礼金或者给付红包 的情况在性质 上是有所不 同 的 。 对于 这种没有利 害关系 的 给付礼金或者给付红包的 行为 ， 在刑 法没有设立收受礼金罪 的情况下 ， 不 应 当 认定为受 贿罪。 但对于 国 家工作人员 索取 、 收受具有 上下级关 系 的 下 属 或者具有行政 管理关系 的 被管理人员 的 财物的 ， 如果认定为受贿罪 ， 就存在 一 个 如何认定为他人谋取利益的 问 题。 在这种情况下 ， 《 解释》 将这种所谓感情投资 拟制 为 具备为 他人谋取利 益要 素。 当 然 ， 这种 情形构 成受贿罪 ， 《 解 释 》 还 做 了 以 下两 点限 制 ： 一是 收受财物 ３ 万元 以 上。 如 果不满 ３ 万元的 ， 则 不构成受贿罪 ， 只是作 为一般的 违法或者违纪 处理 ｓ 二是可能影响 职权行使。 也就是说 ， 并不是 只 要收受 ３ 万元 以 上财物就 一 定构 成 受贿罪 ， 还要具体考察是否会影响职权行使。 如果 不会影响职权行使 的 ， 同样不能构成受贿罪 。 笔 者认 为 ， 可能影 响职权行使是 一 个具有实体内 容的人罪条件 ， 在诉讼过程 中控方应 当 对此承担举证责任 。 那 么 ， 如 何认定可能 影响职权行使 呢？ 应当从关系 的 紧密程度进行考察。 上下级关系 和行政 管理关 系 是 基于职务或者地位形成的一 种法律关系 ， 这种关系具有不同 的紧密 程度。 在 一 般情况下 ， 关系 紧密程度 与 职权的影 响力 之间 具有正相关性 ， Ｂ卩 ： 关 系 越是紧密 ， 职权的影 响力 越大 ， 反之亦然 。 因 此 ， 这种 上下 级关系和行政管理关系直接而密 切 的 ， 可 以 认定为 收受财物可 能影响职权行使 。 可 以说 ， 《 解释》 将 国 家 工作人员 索取 、 收受具有上下级关系 的 下属 或者具有行政管理关系 的被管理人员 的 财物行为 ， 在一 定 条 件下认定为 受贿罪 ， 实际上是将某些收受礼金或者红包的 行为认定为受贿罪。 从以 上 《 解释 》 关于受贿罪 的为 他人谋取利益的规定来看 ， 《 解释》 对 “ 为他人谋取利益 ” 的 具体化 ， 为 司 法机关处理事后受贿和 感情投 资等 较大争议 的 问题 ， 提供 了 明 确 的 规则 。 然而 ， 不得 不 说 《 解释 》 在 ３ 、 ４ 这两种情形 中 ， 都对为 “ 他人谋取利益” 的 主观违法要素 的 认定采取 了 拟制 的方法 。 拟制 与 推定 不同 ， 推定是一 种 对事实的 认定方法 ， 尤其是在对主观事实 的 认定 中 经常 采用 。 但拟制 是将 甲 事实看作 乙 事实 ， 使 甲 事实产生与 乙事实相 同 的 法律效果 ； 或 者将原本不符合某种规定 的 行为 按照该规定处理。 拟制 在 一 定程度上使不具有法律规定的 事项按照 法律规定的事项处理。 这实 际上超越 受贿罪 的界限 ， 是 一 种类推解释 ， 因 而与罪刑 法定原则 或多或少存在抵梧 。 其实 ， 解决这个 问题 的最好途径 ， 还是 明确 在 《 刑 法 》 中 设立收受赠贿罪。 所谓收受赠贿 ， 实际上就 是基于 国 家工作人员 的 身份收受他人礼金 。 该行为是否应单独设立 为犯罪 ， 在 《 刑 法修正案 （ 九） 》 制 定 过程 中 ， 曾 经展开过讨论 ， 并且一 度纳入 《 刑 法修正案 （ 九 ） 》 的草案 ， 最后由 于政策界限不好把握 ， 未能从 立法上将这些现实生活 中较 为常见 的腐败现象入罪 。 现在 ， 《 解释 》 将具有上下级关 系或者行政管理关 系的收受礼金行为 以受 贿罪处理 。 （ 三 ） 特定关系人与 国 家工作人员 的 受贿共犯 《 解释 》 第 １ ６ 条第 ２ 款规定 ： “ 特定关 系 人索取 、 收受他人财物 ， 国家工作人员 知 道后未 退还 或者上 交的 ， 应当认定 国 家工作人员 具有受贿故意。 ” 这是关于特定关系人与 国 家工作人员 的受贿共犯 的 规定 ， 它涉及利 用影响力受贿罪与受贿罪 的关系 以 及界限 。 ２００ ７ 年 ７ 月 ８ 日 最高人 民法院 、 最高人 民检察院《 关于办理受贿刑 事案件适用法律若干 问 题的 意 见 》 （ 以 下简称《 意见》 ） 对特定关 系人 以及其他关系人受贿问题做 了专 门 规定 。 这里的 特定关系 人 ， 根据《 意 见 》 第 １ １ 条的 规定 ， 是指与 国家工作人员 有近亲属 、 情妇 （ 夫 ） 以及其他共 同利 益关系 的人。 至 于其他关 系人 ， 《 意见 》 未做具体规定 ， 但从逻辑上可 以界定为 除了 特定关 系人 以外 的 其他人员 。 特定关系 人与 其 他关系人 的 区 分 ， 就在于 ： 特定关系人与 国 家工作人员 之间 具有共 同 利益关系 ， 而其他关系 人则 没有这 种利 益关系 。 根据 《 意见 》 的 规定 ， 由 特定关系人 以及其他关系人受贿可 以 分为 以下三种情形。 第一 种 情形是国 家工作人员 利用职务上 的便利 为请托人谋取利益 ， 授意请托人以 本意见所列形式 ， 将有关财物 给予特定关系人的 ， 以 受贿罪论处。 第二种情形是特定关系 人与 国 家工作人员 通谋 ， 共同 实施前款行为 的 ， 对特定关系 人以 受贿罪的 共犯论处。 第三种情形是特定关系人 以 外的其他人与 国 家工作人员 通谋 ， ７ ４