DOl:10.16290/j.cnki.1674-5205.2012.03.018· 171 ·2012年第3期法律科学（西北政法大学学报）文章编号：1674-5205（2012)03-0171（007）食品监管渎职罪的若干疑难问题解析肖本山（肇庆学院法律系，广东肇庆526061）（摘要）食品监管渎职罪是《刑法修正案（八）》新增的一个渎职罪。从立法规定看，本罪的实行行为表现为溢用职权行为或者玩忽职守行为。作为本罪的构成要件，发生重大食品安全事故或者造成其他产重后果是本罪的渎职结果，其与行为人的渎职行为具有刑法上的因果关系是行为人承担本罪刑事责任的客观根据。尽管立法没有对本罪的主观罪过形式作出明确规定，但其并不是复合罪过形式，仍然是单一靠过形式，因此，在具体处理案件时，应结合其实行行为来确定行为人的罪过形式。（关键词）食品监管渎职罪：客观要件：罪过形式：食品安全Abstract: The crime of dereliction of duty on food supervision and management is one of crimes of dereliction of dutynewly provided in the Amendment XIll to the Criminal Code. From the legislative provision, its practice behavior manifestsa behavior of abusing power or neglecting duty.As one of elements of crime composition, causing major food safe accidentor other serious consequence should be the result of dereliction of duty, and the causality between it and behavior of derelic-tion of duty is objective basis on which he undertakes criminal responsibility. Although not clearly defined in legislation,the subjective form of the crime is not compound, but a single one. Therefore, during disposing of cases, the subjectiveform of crime should be determined combining with practice behavior.Key Words: the crime of dereliction of duty on food supervision and management; objective element; subjective formof crime; food safety中图分类号：DF637文献标识码：A为了适应严惩食品犯罪的现实需要，严密食品安歧。本文拟就食品监管读职罪若干疑难问题进行解全的刑法保护体系，2011年2月25日第十一届全国析，以期对本罪的正确理解和适用有所神益。人民代表天会常务委员会第十九次会议通过《中华一、食品监管读职罪的客观要件之解析人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）第49条规定，在《刑法》第408条（环境监从《刑法修正案（八）》第49条关于“滥用职权或管失职罪）后增加一条，作为第408条之一：“负有食者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其品安全监督管理职责的国家机关工作人员，温用职权他重后果的”规定看，此条文涉及食品监管读职罪或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成的实行行为、危害后果以及读职行为与读职结果之间的因果关系等三方面内容，它们是理解和适用本罪的其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役：造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒关键和核心内容。刑"；“狗私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”2011年4月（一）关于本罪的实行行为27日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行《中本罪的实行行为，可概括为食品监管渎职行为，华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（五）》将该即违反具体的食品安全监督管理职责而实施的具有条规定的罪名确定为“食品监管读职罪。《刑法修引起构成要件结果发生的现实危险性的行为。《刑正案（八）》公布后，对于如何理解和适用其第49条法修正案（八）》第49条将其类型性地表述为“滥用的规定，刑法学界和司法实务部门均存有较大的分职权”或者“玩忽职守”，而没有对食品安全监管读职行为作具体的描述。笔者认为，立法之所以采取此种收稿日期：2011-07-07方式，主要基于以下几点考虑：（1）1997年我国修订作者简介：肖本山（1968一），男，安徽无为人，肇庆学院副教后的《刑法》第397条规定了滥用职权罪和玩忽职守授，法学博士。?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
文章编号: 1674 － 5205( 2012) 03-0171-( 007) 收稿日期: 2011 － 07 － 07 作者简介: 肖本山( 1968—) ，男，安徽无为人，肇庆学院副教 授，法学博士。 食品监管渎职罪的若干疑难问题解析 肖本山 ( 肇庆学院法律系，广东 肇庆 526061) 〔摘 要〕 食品监管渎职罪是《刑法修正案( 八) 》新增的一个渎职罪。从立法规定看，本罪的实行行为表现 为滥用职权行为或者玩忽职守行为。作为本罪的构成要件，发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果是本罪 的渎职结果，其与行为人的渎职行为具有刑法上的因果关系是行为人承担本罪刑事责任的客观根据。尽管立法没 有对本罪的主观罪过形式作出明确规定，但其并不是复合罪过形式，仍然是单一罪过形式，因此，在具体处理案件 时，应结合其实行行为来确定行为人的罪过形式。 〔关键词〕 食品监管渎职罪; 客观要件; 罪过形式; 食品安全 Abstract: The crime of dereliction of duty on food supervision and management is one of crimes of dereliction of duty newly provided in the Amendment XIII to the Criminal Code． From the legislative provision，its practice behavior manifests a behavior of abusing power or neglecting duty． As one of elements of crime composition，causing major food safe accident or other serious consequence should be the result of dereliction of duty，and the causality between it and behavior of dereliction of duty is objective basis on which he undertakes criminal responsibility． Although not clearly defined in legislation， the subjective form of the crime is not compound，but a single one． Therefore，during disposing of cases，the subjective form of crime should be determined combining with practice behavior． Key Words: the crime of dereliction of duty on food supervision and management; objective element; subjective form of crime; food safety 中图分类号: DF637 文献标识码: A 为了适应严惩食品犯罪的现实需要，严密食品安 全的刑法保护体系，2011 年 2 月 25 日第十一届全国 人民代表大会常务委员会第十九次会议通过《中华 人民共和国刑法修正案( 八) 》( 以下简称《刑法修正 案( 八) 》) 第 49 条规定，在《刑法》第 408 条( 环境监 管失职罪) 后增加一条，作为第 408 条之一: “负有食 品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权 或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成 其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役; 造 成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒 刑”; “徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”2011 年 4 月 27 日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中 华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定( 五) 》将该 条规定的罪名确定为“食品监管渎职罪”。《 刑法修 正案( 八) 》公布后，对于如何理解和适用其第 49 条 的规定，刑法学界和司法实务部门均存有较大的分 歧。本文拟就食品监管渎职罪若干疑难问题进行解 析，以期对本罪的正确理解和适用有所裨益。 一、食品监管渎职罪的客观要件之解析 从《刑法修正案( 八) 》第 49 条关于“滥用职权或 者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其 他严重后果的”规定看，此条文涉及食品监管渎职罪 的实行行为、危害后果以及渎职行为与渎职结果之间 的因果关系等三方面内容，它们是理解和适用本罪的 关键和核心内容。 ( 一) 关于本罪的实行行为 本罪的实行行为，可概括为食品监管渎职行为， 即违反具体的食品安全监督管理职责而实施的具有 引起构成要件结果发生的现实危险性的行为。《刑 法修正案( 八) 》第 49 条将其类型性地表述为“滥用 职权”或者“玩忽职守”，而没有对食品安全监管渎职 行为作具体的描述。笔者认为，立法之所以采取此种 方式，主要基于以下几点考虑: ( 1) 1997 年我国修订 后的《刑法》第 397 条规定了滥用职权罪和玩忽职守 2012 年第 3 期 法律科学( 西北政法大学学报) ·171· DOI:10.16290/j.cnki.1674-5205.2012.03.018
·172·食品监管渎职罪的若干疑难问题解析守”归人玩忽职守行为，作为其客观行为的表现形式罪，此两罪的实行行为亦分别为滥用职权和玩忽职守。无论刑法理论还是司法实务对于滥用职权和玩之一。忽职守的基本含义形成共识，这就为《刑法修正案玩忽职守行为的核心是不履行或者不认真履行（八）》第49条将食品监管渎职罪的实行行为规定为职责，也就是说，玩忽职守行为的本质是“违反职守”。因此，有关司法解释将玩忽职守罪中的“玩忽滥用职权和玩忽职守提供了必要的前提和基础。（2《刑法修正案（八）》第49条新增的食品监管渎职职守（行为）”解释为“严重不负责任，不履行或者不罪，实际上是一种特殊情形的读职犯罪，其与《刑法》认真履行职责”的行为。其中对于“严重不负责任，第397条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪形成一般不履行职责”是不作为，人们几无异议。但是，对于法和特殊法的法规竞合关系，因此，作为本罪实行行“严重不负责任，不认真履行职责”是否是一种作为为的表现形式，滥用职权和玩忽职守尽管在具体的表的形式，人们存有不同看法，不过，多数人是持肯定的现形式上具有一定的特殊性，但其与滥用职权罪和玩态度。例如，有学者认为，将玩忽职守行为分为擅离忽职守罪的实行行为的基本内涵是相同的。因此，对职守行为、疏忽职守行为和未尽职守行为三大类型较于本罪的实行行为的理解，既要把握其基本含义，亦为要当。其中，擅离职守的行为、蔬忽职守的行为是要考虑其一些具体的内容。不履行职责的具体表现；未尽职守的行为是不认真履本罪的滥用职权行为，含义可理解为负有食品安行职责的情况。该学者进一步指出，未尽职守的行为全监督管理职责的国家机关工作人员在行使食品安并非不履行作为义务，而是不认真或者不正确履行作全监督管理职权过程中，故意实施违背其法定职责所为义务。也就是说，行为人履行了义务，只不过没有要求的行为，亦可概括为“超越职权，违法决定、处理达到法律或规定的要求而已，因此，该学者认为，未尽职守的行为是作为。111-114对于此肯定论的观点，笔其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务”。据此，本罪的用职权行为可表现为以下几种情形：者表示赞同，并认为本罪的玩忽职守行为，其含义可（1)行为人超出规定的食品监管职权范围，违法决理解为严重不负责任、不履行或者不认真履行食品安定、处理行为人无权决定、处理的事项。（2）行为人全监督管理职责的行为。据此，本罪的玩忽职守行为在法定的食品安全监督管理职权范围内不正确履行可表现为以下几种情形：（1）行为人严重不负责任，职责，实施了违背其职务行为宗旨的行为。这两种情消极地不履行依法应当履行食品安全监督管理职责形应是作为方式的滥用职权行为。对于滥用职权行的行为。（2）行为人严重不负责任，积极地实施与其为能否以不作为方式来实施，人们存有争议，其中肯食品安全监督管理职责相背离的行为。其中前者是以不作为方式实施的玩忽职守行为，后者是以作为方定论者认为“故意放弃职守本质上是一种滥用职权的行为。如果行为人能够履行职责而故意放弃，实际式实施的玩忽职守行为。上就是以不作为的方式运用了自己的职权，只不过这（二）关于本罪的结果犯问题1.本罪的危害结果之辨析种职权的运用离了国家机关工作人员职务行为的宗旨，因而构成滥用职权。”(1122-13笔者以为肯定论本罪的危害结果（或称渎职结果）是什么？这是的观点值得商椎。因为既然是滥用职权，那自然行为一个需要明确的问题。所谓结果犯，是指以法定的危人已经“用”了其职权。如果说故意放弃职守，例如害结果作为犯罪构成客观方面的必要条件的犯罪。(2)495自1997年我国修订后的《刑法》第397条规行为人依法应当履行食品监管职责而放弃履行该职责，也属于一种用职权的行为，这种解释是有违滥定滥用职权罪和玩忽职守罪之后，对于作为一般的读用职权的本意。同时，此种认识亦与上述司法解释的职罪的滥用职权罪或玩忽职守罪的危害结果是什么，规定不相一致，或者说此已超出了上述司法解释规定学界有不同的认识。有的学者认为，所谓读职结果，的内容。因为上述“超越职权，违法决定、处理其无即渎职罪的危害结果，是指渎职行为对国家机关的正权决定、处理的事项”只能表现为作为的方式，即使常管理活动以及公共的或公民的合法权益所造成的具体侵害事实。115有的学者认为，行为人滥用职权“违反规定处理公务”也不包括“故意放弃职守这一不作为的情形。因为“违反规定处理公务”中的关键的行为妨害广国家机关的正常活动与公众对国家机词是“处理”公务，既然是“处理”，自然就不存在“故关工作人员职务活动客观公正的信赖感，在这里，国意放弃职守”的情形。故此，笔者主张，至少就本罪家机关的正常活动与公众对国家机关工作人员职务活动客观公正的信赖感受到侵犯的事实是行为人滥来说，作为其实行行为的滥用职权行为仅指作为，不包括不作为，而将上述肯定论者所说的“故意放弃职用职权的行为的犯罪结果。至于《刑法》条文规定的?1994-2016 ChinaAcademic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
罪，此两罪的实行行为亦分别为滥用职权和玩忽职 守。无论刑法理论还是司法实务对于滥用职权和玩 忽职守的基本含义形成共识，这就为《刑法修正案 ( 八) 》第 49 条将食品监管渎职罪的实行行为规定为 滥用职权和玩忽职守提供了必要的前提和基础。 ( 2) 《刑法修正案( 八) 》第 49 条新增的食品监管渎职 罪，实际上是一种特殊情形的渎职犯罪，其与《刑法》 第 397 条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪形成一般 法和特殊法的法规竞合关系，因此，作为本罪实行行 为的表现形式，滥用职权和玩忽职守尽管在具体的表 现形式上具有一定的特殊性，但其与滥用职权罪和玩 忽职守罪的实行行为的基本内涵是相同的。因此，对 于本罪的实行行为的理解，既要把握其基本含义，亦 要考虑其一些具体的内容。 本罪的滥用职权行为，含义可理解为负有食品安 全监督管理职责的国家机关工作人员在行使食品安 全监督管理职权过程中，故意实施违背其法定职责所 要求的行为，亦可概括为“超越职权，违法决定、处理 其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务”。 据此，本罪的滥用职权行为可表现为以下几种情形: ( 1) 行为人超出规定的食品监管职权范围，违法决 定、处理行为人无权决定、处理的事项。( 2) 行为人 在法定的食品安全监督管理职权范围内不正确履行 职责，实施了违背其职务行为宗旨的行为。这两种情 形应是作为方式的滥用职权行为。对于滥用职权行 为能否以不作为方式来实施，人们存有争议，其中肯 定论者认为: “故意放弃职守本质上是一种滥用职权 的行为。如果行为人能够履行职责而故意放弃，实际 上就是以不作为的方式运用了自己的职权，只不过这 种职权的运用悖离了国家机关工作人员职务行为的 宗旨，因而构成滥用职权。”〔1〕122 － 123 笔者以为肯定论 的观点值得商榷。因为既然是滥用职权，那自然行为 人已经“用”了其职权。如果说故意放弃职守，例如 行为人依法应当履行食品监管职责而放弃履行该职 责，也属于一种滥用职权的行为，这种解释是有违滥 用职权的本意。同时，此种认识亦与上述司法解释的 规定不相一致，或者说此已超出了上述司法解释规定 的内容。因为上述“超越职权，违法决定、处理其无 权决定、处理的事项”只能表现为作为的方式，即使 “违反规定处理公务”也不包括“故意放弃职守”这一 不作为的情形。因为“违反规定处理公务”中的关键 词是“处理”公务，既然是“处理”，自然就不存在“故 意放弃职守”的情形。故此，笔者主张，至少就本罪 来说，作为其实行行为的滥用职权行为仅指作为，不 包括不作为，而将上述肯定论者所说的“故意放弃职 守”归入玩忽职守行为，作为其客观行为的表现形式 之一。 玩忽职守行为的核心是不履行或者不认真履行 职责，也就是说，玩忽职守行为的本质是“违反职 守”。因此，有关司法解释将玩忽职守罪中的“玩忽 职守( 行为) ”解释为“严重不负责任，不履行或者不 认真履行职责”的行为。其中对于“严重不负责任， 不履行职责”是不作为，人们几无异议。但是，对于 “严重不负责任，不认真履行职责”是否是一种作为 的形式，人们存有不同看法，不过，多数人是持肯定的 态度。例如，有学者认为，将玩忽职守行为分为擅离 职守行为、疏忽职守行为和未尽职守行为三大类型较 为妥当。其中，擅离职守的行为、疏忽职守的行为是 不履行职责的具体表现; 未尽职守的行为是不认真履 行职责的情况。该学者进一步指出，未尽职守的行为 并非不履行作为义务，而是不认真或者不正确履行作 为义务。也就是说，行为人履行了义务，只不过没有 达到法律或规定的要求而已，因此，该学者认为，未尽 职守的行为是作为。〔1〕111 － 114 对于此肯定论的观点，笔 者表示赞同，并认为本罪的玩忽职守行为，其含义可 理解为严重不负责任、不履行或者不认真履行食品安 全监督管理职责的行为。据此，本罪的玩忽职守行为 可表现为以下几种情形: ( 1) 行为人严重不负责任， 消极地不履行依法应当履行食品安全监督管理职责 的行为。( 2) 行为人严重不负责任，积极地实施与其 食品安全监督管理职责相背离的行为。其中前者是 以不作为方式实施的玩忽职守行为，后者是以作为方 式实施的玩忽职守行为。 ( 二) 关于本罪的结果犯问题 1. 本罪的危害结果之辨析 本罪的危害结果( 或称渎职结果) 是什么? 这是 一个需要明确的问题。所谓结果犯，是指以法定的危 害结果作为犯罪构成客观方面的必要 条 件 的 犯 罪。〔2〕495 自 1997 年我国修订后的《刑法》第 397 条规 定滥用职权罪和玩忽职守罪之后，对于作为一般的渎 职罪的滥用职权罪或玩忽职守罪的危害结果是什么， 学界有不同的认识。有的学者认为，所谓渎职结果， 即渎职罪的危害结果，是指渎职行为对国家机关的正 常管理活动以及公共的或公民的合法权益所造成的 具体侵害事实。〔1〕158 有的学者认为，行为人滥用职权 的行为妨害了国家机关的正常活动与公众对国家机 关工作人员职务活动客观公正的信赖感，在这里，国 家机关的正常活动与公众对国家机关工作人员职务 活动客观公正的信赖感受到侵犯的事实是行为人滥 用职权的行为的犯罪结果。至于《刑法》条文规定的 ·172· 食品监管渎职罪的若干疑难问题解析
2012年第3期法律科学（西北政法大学学报173:“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，是元，但间接经济损失50万元以上的：（4）造成公共财对滥用职权罪处罚范围进行的限制，其地位相当于产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以《刑法》中一些具体犯罪所要求的“情节严重"。(354上，或者直接经济损失不满20方元，但间接经济损失100万元以上的；（5）虽未达到（3）、（4）两项数额标有的学者认为读职罪的结果，是对国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖的侵害，准，但（3）（4）两项合计直接经济损失20万元以上，但这种结果不是有形的结果，需要进行客观、全面的或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经判断与评价。另一方面，为了限制处罚范围，刑法条济损失100万元以上的：（6）造成公司、企业等单位文大多将造成有形的侵害结果作为客观构成要件要停业、停产6个月以上，或者破产的：（7）弄虚作假，素。”该学者在论及滥用职权罪的概念与构成要件时不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓指出，““致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，失的结果，虽然是本罪的客观构成要件要素，但宜或者致使抢救、调查、处理工作延误的：（8）严重损害作为客观的超过要素，不要求行为人希望或者放任这国家声誉，或者造成恶劣社会影响的：（9）其他致使种结果发生”。（4)897笔者认为，从结果犯的概念看，上公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。对述学者的观点均存在不足之处。实际上，根据《刑于玩忽职守，涉嫌下列情形之一的，应予立案：（1）造法》第397条的规定，能够作为构成要件的结果只能成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、是该条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上的；（2）导致20人以上严重中毒的：（3）重天损失”，因为即使行为人实施了滥用职权或者玩忽职守的行为，如果没有发生“致使公共财产、国家造成个人财产直接经济损失15方元以上，或者直接和人民利益遭受重大损失”的结果，其行为不构成滥经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上用职权罪和玩忽职守罪。作为一种特殊的读职罪的的；（4）造成公共财产或者法人、其他组织财产直接本罪同样也是结果犯，而且本罪的渎职结果只能是重经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万大食品安全事故或者其他严重后果。详言之，负有食元，但间接经济损失150方元以上的：（5）虽未达到品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权（3）（4）两项数额标准，但（3）（4）两项合计直接经济或者玩忽职守的行为，导致发生重大食品安全事故或损失30万元以上，或者合计直接经济损失不满30万者其他严重后果，方可构成本罪，若没有导致发生重元，但合计间接经济损失150万元以上的：（6）造成公司、企业等单位停业、停产1年以上，或者破产的；大食品安全事故或者其他严重后果，则不构成本罪。那么，如何理解本罪的重大食品安全事故或者其（7）严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；他严重后果？对此《刑法修正案（八）》尚无明确规（8）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损定，最高司法机关目前亦未见相关的司法解释。根据失的情形。《食品安全法》第99条的规定，重大食品安全事故2.关于本罪的因果关系问题指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，对人因果关系是食品监管读职罪中一个值得探讨的体健康有危害或者可能有危害的事故。此外，本罪条重要问题。“研究刑法因果关系的目的，主要在于确文中所规定的“其他严重后果”，是一个兜底性的规认构成要件的结果是由谁所实施的构成要件行为引定，意在严密刑事法网，因此，这里的“其他严重后起的，以及这种行为构成什么犯罪，以便提供成立该种犯罪的刑事责任的客观依据。”（(2)21因此，在食品监果”，应当是指与食品安全事故有关的其他严重后果。管读职罪中，为厂让行为人对重大食品安全事故或者在有关司法解释尚未规定本罪的读职结果的标其他严重后果承担刑事责任，必须确认该严重后果是准之前，笔者认为，本罪的立案标准可参照2006年7其实施的滥用职权行为或者玩忽职守行为造成的，也月26日施行的最高人民检察院《关于读职侵权案件就是说，行为人的读职行为与该严重后果必须具有刑立案标准的规定》对滥用职权罪、玩忽职守罪的立案法上的因果关系，否则，行为人的行为不构成食品监标准，即对于滥用职权，涉嫌下列情形之一的，应予立管读职罪，自然也不能让行为人承担食品监管读职罪案：（1)造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者的刑事责任。重伤1人轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的：（2）从重大食品安全事故发生的情况看，重大食品安导致10人以上严重中毒的：（3）造成个人财产直接全事故或者其他严重后果是由食品生产者或者经营经济损失10方元以上，或者直接经济损失不满10方者的不法行为直接造成的，相对于国家机关工作人员?1994-2016 ChinaAcademic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，是 对滥用职权罪处罚范围进行的限制，其地位相当于 《刑法》中一些具体犯罪所要求的“情节严重”。〔3〕354 有的学者认为: “渎职罪的结果，是对国家机关公务 的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖的侵害， 但这种结果不是有形的结果，需要进行客观、全面的 判断与评价。另一方面，为了限制处罚范围，刑法条 文大多将造成有形的侵害结果作为客观构成要件要 素。”该学者在论及滥用职权罪的概念与构成要件时 指出，“‘致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损 失’的结果，虽然是本罪的客观构成要件要素，但宜 作为客观的超过要素，不要求行为人希望或者放任这 种结果发生”。〔4〕897 笔者认为，从结果犯的概念看，上 述学者的观点均存在不足之处。实际上，根据《刑 法》第 397 条的规定，能够作为构成要件的结果只能 是该条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受 重大损失”，因为即使行为人实施了滥用职权或者玩 忽职守的行为，如果没有发生“致使公共财产、国家 和人民利益遭受重大损失”的结果，其行为不构成滥 用职权罪和玩忽职守罪。作为一种特殊的渎职罪的 本罪同样也是结果犯，而且本罪的渎职结果只能是重 大食品安全事故或者其他严重后果。详言之，负有食 品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权 或者玩忽职守的行为，导致发生重大食品安全事故或 者其他严重后果，方可构成本罪，若没有导致发生重 大食品安全事故或者其他严重后果，则不构成本罪。 那么，如何理解本罪的重大食品安全事故或者其 他严重后果? 对此，《刑法修正案( 八) 》尚无明确规 定，最高司法机关目前亦未见相关的司法解释。根据 《食品安全法》第 99 条的规定，重大食品安全事故， 指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，对人 体健康有危害或者可能有危害的事故。此外，本罪条 文中所规定的“其他严重后果”，是一个兜底性的规 定，意在严密刑事法网，因此，这里的“其他严重后 果”，应当是指与食品安全事故有关的其他严重后 果。 在有关司法解释尚未规定本罪的渎职结果的标 准之前，笔者认为，本罪的立案标准可参照 2006 年 7 月 26 日施行的最高人民检察院《关于渎职侵权案件 立案标准的规定》对滥用职权罪、玩忽职守罪的立案 标准，即对于滥用职权，涉嫌下列情形之一的，应予立 案: ( 1) 造成死亡 1 人以上，或者重伤 2 人以上，或者 重伤 1 人、轻伤 3 人以上，或者轻伤 5 人以上的; ( 2) 导致 10 人以上严重中毒的; ( 3) 造成个人财产直接 经济损失 10 万元以上，或者直接经济损失不满 10 万 元，但间接经济损失 50 万元以上的; ( 4) 造成公共财 产或者法人、其他组织财产直接经济损失 20 万元以 上，或者直接经济损失不满 20 万元，但间接经济损失 100 万元以上的; ( 5) 虽未达到( 3) 、( 4) 两项数额标 准，但( 3) ( 4) 两项合计直接经济损失 20 万元以上， 或者合计直接经济损失不满 20 万元，但合计间接经 济损失 100 万元以上的; ( 6) 造成公司、企业等单位 停业、停产 6 个月以上，或者破产的; ( 7) 弄虚作假， 不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓 报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大， 或者致使抢救、调查、处理工作延误的; ( 8) 严重损害 国家声誉，或者造成恶劣社会影响的; ( 9) 其他致使 公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。对 于玩忽职守，涉嫌下列情形之一的，应予立案: ( 1) 造 成死亡 1 人以上，或者重伤 3 人以上，或者重伤 2 人、 轻伤 4 人以上，或者重伤 1 人、轻伤 7 人以上，或者轻 伤 10 人以上的; ( 2) 导致 20 人以上严重中毒的; ( 3) 造成个人财产直接经济损失 15 万元以上，或者直接 经济损失不满 15 万元，但间接经济损失 75 万元以上 的; ( 4) 造成公共财产或者法人、其他组织财产直接 经济损失 30 万元以上，或者直接经济损失不满 30 万 元，但间接经济损失 150 万元以上的; ( 5) 虽未达到 ( 3) ( 4) 两项数额标准，但( 3) ( 4) 两项合计直接经济 损失 30 万元以上，或者合计直接经济损失不满 30 万 元，但合计间接经济损失 150 万元以上的; ( 6) 造成 公司、企业等单位停业、停产 1 年以上，或者破产的; ( 7) 严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的; ( 8) 其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损 失的情形。 2. 关于本罪的因果关系问题 因果关系是食品监管渎职罪中一个值得探讨的 重要问题。“研究刑法因果关系的目的，主要在于确 认构成要件的结果是由谁所实施的构成要件行为引 起的，以及这种行为构成什么犯罪，以便提供成立该 种犯罪的刑事责任的客观依据。”〔2〕210 因此，在食品监 管渎职罪中，为了让行为人对重大食品安全事故或者 其他严重后果承担刑事责任，必须确认该严重后果是 其实施的滥用职权行为或者玩忽职守行为造成的，也 就是说，行为人的渎职行为与该严重后果必须具有刑 法上的因果关系，否则，行为人的行为不构成食品监 管渎职罪，自然也不能让行为人承担食品监管渎职罪 的刑事责任。 从重大食品安全事故发生的情况看，重大食品安 全事故或者其他严重后果是由食品生产者或者经营 者的不法行为直接造成的，相对于国家机关工作人员 2012 年第 3 期 法律科学( 西北政法大学学报) ·173·
·174·食品监管渎职罪的若干疑难问题解析的读职行为来说，具有某种“间接性”的特点。不过，管读职罪犯罪主体的认定。国家机关工作人员的读职行为（无论其实施的是滥（2）关于如何认识本罪因果关系中“多因一果”用职权行为还是玩忽职守行为“纵容”了食品生产或“多因多果”的问题。“多因一果、“多因多果”体者或者经营者的不法行为，基于这种“共同作用力”现了本罪因果关系复杂性的特点，即两个或者两个以才导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后上的读职行为产生了一个或者几个读职结果的情形。果。因此，本罪条文使用“滥用职权或者玩忽职守，这种复杂性主要源于食品安全监管环节多、涉及部门导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果多等实际情况。就本罪而言，这里所说的“两个或者的”词语来表述本罪因果关系的内容，条文中使用的两个以上的读职行为”指的是两个或者两个以上同“导致”一词表明只要重大食品安全事故或者其他严级别的不同的食品安全监管部门及其工作人员实施重后果是由行为人的读职行为引起的，无论是直接造的读职行为，亦包括上下级的食品安全监管部门及其成的还是间接造成的，其对该结果的发生是起决定作工作人员所实施的两个或者两个以上的读职行为。用还是起非决定作用，行为人的行为与结果之间就具因此，就两个或者两个以上的读职行为对引起读职结果的原因力来说“多因一果”或“多因多果”中的“多有刑法上的因果关系，行为人也就应当对此结果承担刑事责任。因”一般表现为两种情形：一是前一个渎职行为引起当然，在本罪因果关系的认定上，应当注意以下和支配后一个读职行为，由后者“直接”造成一个或几个方面：多个读职结果。二是两个或两个以上的读职行为，相（1）关于如何确定本罪的刑事责任主体。对此，互结合，综合作用，共同造成了一个或多个读职结果。笔者认为，应当根据我国食品安全监管职责的具体规在司法实践中，导致食品安全事故或者其他严重后果定予以确定。我国《食品安全法》确立了食品安全由的原因往往不止一个，而是两个以上的读职行为共同部门监管的原则，采取“分段监管为主、品种监管为发生作用。而且，食品安全事故越严重的案件，引起辅”的方式。具体言之，由农业行政部门负责初级农危害结果的原因亦就越多，因而能够追究刑事责任的产品生产环节的监管，质量监督部门负责食品生产加范围也就相应地越宽。工环节的监管，工商行政管理部门负责食品流通环节二、食品监管渎职罪的罪过形式之解析的监管，卫生行政部门下设的食品药品监督管理部门负责餐饮服务等消费环节的监管，卫生行政部门承担根据我国主客观相统一原则的要求，在了解本罪食品安全综合协调职责、负责食品安全风险评估、食的客观行为之后，探讨本罪的罪过形式同样是不可或缺的。从内容上看，本罪罪过形式的探讨，无疑会涉品安全标准制定、食品安全信息公布、食品检验机构的资质认定条件和检验规范的制定、组织查处食品安及两个相关联的问题，即本罪的罪过是单一的罪过形全事故。因此，在发生重大食品安全事故时，首先应式还是复合的罪过形式，此其一；其二，在此基础上，当香明具体是哪一个监管环节出了问题，再进一步确本罪的主观罪过是仅指间接故意，还是也包括直接故意。定失职、读职的具体监管人员。同时，在界定本罪的刑事责任主体时，应当坚持以下两个标准：一是行为（一）本罪的罪过形式是否单一罪过的问题人是否负有特定的食品安全监管义务或职责。这些根据我国刑法理论的通说，同一法条所规定的同特定的监管义务或者职责都由与食品安全监督、管理一个罪名只可能有一种罪过形式，而不能兼有两种罪有关的法律、法规、行政规章及规章制度等加以具体、过形式。换言之，作为一种犯罪的基本构成来说，其明确的规定。行为人如果负有食品安全监管方面的罪过形式应当只是一种，或者是故意犯罪，或者是过失犯罪，而不应当既可以是故意也可以是过失。6>905职责或义务就必须认真而正确地履行，否则因此造成1997年修订后的刑法在原有的玩忽职守罪基础上增重大食品安全事故就可能成为本罪的犯罪主体。二是行为人是否具有特定的食品安全监管职权。这一设了温用职权罪，并且将两罪规定于同一个条文，其标准的确立是为了解决食品安全监管义务或者职责所造成的危害结果和法定刑并无二致。在此立法背范围的问题，因为只有所担负的监管义务或者职责在景下，这两个犯罪，尤其是用职权罪的罪过形式究其实质拥有的食品安全监管权限范围内能够履行而竞为何，曾一度成为人们争议的焦点。其中有学者针不履行或不认真履行的人，才能构成玩忽职守形态下对现行刑法内含的新法律现象，以分析滥用职权罪的的食品监管渎职罪的犯罪主体。（53)87-91当然，上述两罪过形式为切入点，引入“模糊论”作为其认识论基个标准的确立同样适用于温用职权形态下的食品监础，率先提出“复合罪过形式这一概念。“复合罪过?1994-2016 ChinaAcademic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
的渎职行为来说，具有某种“间接性”的特点。不过， 国家机关工作人员的渎职行为( 无论其实施的是滥 用职权行为还是玩忽职守行为) “纵容”了食品生产 者或者经营者的不法行为，基于这种“共同作用力”， 才导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后 果。因此，本罪条文使用“滥用职权或者玩忽职守， 导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果 的”词语来表述本罪因果关系的内容，条文中使用的 “导致”一词表明只要重大食品安全事故或者其他严 重后果是由行为人的渎职行为引起的，无论是直接造 成的还是间接造成的，其对该结果的发生是起决定作 用还是起非决定作用，行为人的行为与结果之间就具 有刑法上的因果关系，行为人也就应当对此结果承担 刑事责任。 当然，在本罪因果关系的认定上，应当注意以下 几个方面: ( 1) 关于如何确定本罪的刑事责任主体。对此， 笔者认为，应当根据我国食品安全监管职责的具体规 定予以确定。我国《食品安全法》确立了食品安全由 部门监管的原则，采取“分段监管为主、品种监管为 辅”的方式。具体言之，由农业行政部门负责初级农 产品生产环节的监管，质量监督部门负责食品生产加 工环节的监管，工商行政管理部门负责食品流通环节 的监管，卫生行政部门下设的食品药品监督管理部门 负责餐饮服务等消费环节的监管，卫生行政部门承担 食品安全综合协调职责、负责食品安全风险评估、食 品安全标准制定、食品安全信息公布、食品检验机构 的资质认定条件和检验规范的制定、组织查处食品安 全事故。因此，在发生重大食品安全事故时，首先应 当查明具体是哪一个监管环节出了问题，再进一步确 定失职、渎职的具体监管人员。同时，在界定本罪的 刑事责任主体时，应当坚持以下两个标准: 一是行为 人是否负有特定的食品安全监管义务或职责。这些 特定的监管义务或者职责都由与食品安全监督、管理 有关的法律、法规、行政规章及规章制度等加以具体、 明确的规定。行为人如果负有食品安全监管方面的 职责或义务就必须认真而正确地履行，否则因此造成 重大食品安全事故就可能成为本罪的犯罪主体。二 是行为人是否具有特定的食品安全监管职权。这一 标准的确立是为了解决食品安全监管义务或者职责 范围的问题，因为只有所担负的监管义务或者职责在 其实质拥有的食品安全监管权限范围内能够履行而 不履行或不认真履行的人，才能构成玩忽职守形态下 的食品监管渎职罪的犯罪主体。〔5〕87 － 91 当然，上述两 个标准的确立同样适用于滥用职权形态下的食品监 管渎职罪犯罪主体的认定。 ( 2) 关于如何认识本罪因果关系中“多因一果” 或“多因多果”的问题。“多因一果”、“多因多果”体 现了本罪因果关系复杂性的特点，即两个或者两个以 上的渎职行为产生了一个或者几个渎职结果的情形。 这种复杂性主要源于食品安全监管环节多、涉及部门 多等实际情况。就本罪而言，这里所说的“两个或者 两个以上的渎职行为”指的是两个或者两个以上同 级别的不同的食品安全监管部门及其工作人员实施 的渎职行为，亦包括上下级的食品安全监管部门及其 工作人员所实施的两个或者两个以上的渎职行为。 因此，就两个或者两个以上的渎职行为对引起渎职结 果的原因力来说，“多因一果”或“多因多果”中的“多 因”一般表现为两种情形: 一是前一个渎职行为引起 和支配后一个渎职行为，由后者“直接”造成一个或 多个渎职结果。二是两个或两个以上的渎职行为，相 互结合，综合作用，共同造成了一个或多个渎职结果。 在司法实践中，导致食品安全事故或者其他严重后果 的原因往往不止一个，而是两个以上的渎职行为共同 发生作用。而且，食品安全事故越严重的案件，引起 危害结果的原因亦就越多，因而能够追究刑事责任的 范围也就相应地越宽。 二、食品监管渎职罪的罪过形式之解析 根据我国主客观相统一原则的要求，在了解本罪 的客观行为之后，探讨本罪的罪过形式同样是不可或 缺的。从内容上看，本罪罪过形式的探讨，无疑会涉 及两个相关联的问题，即本罪的罪过是单一的罪过形 式还是复合的罪过形式，此其一; 其二，在此基础上， 本罪的主观罪过是仅指间接故意，还是也包括直接故 意。 ( 一) 本罪的罪过形式是否单一罪过的问题 根据我国刑法理论的通说，同一法条所规定的同 一个罪名只可能有一种罪过形式，而不能兼有两种罪 过形式。换言之，作为一种犯罪的基本构成来说，其 罪过形式应当只是一种，或者是故意犯罪，或者是过 失犯罪，而不应当既可以是故意也可以是过失。〔6〕905 1997 年修订后的刑法在原有的玩忽职守罪基础上增 设了滥用职权罪，并且将两罪规定于同一个条文，其 所造成的危害结果和法定刑并无二致。在此立法背 景下，这两个犯罪，尤其是滥用职权罪的罪过形式究 竟为何，曾一度成为人们争议的焦点。其中有学者针 对现行刑法内含的新法律现象，以分析滥用职权罪的 罪过形式为切入点，引入“模糊论”作为其认识论基 础，率先提出“复合罪过形式”这一概念。“复合罪过 ·174· 食品监管渎职罪的若干疑难问题解析
2012年第3期法律科学（西北政法大学学报）175.形式”论者指出，无论是暗含规定（如《刑法》第397全事故或者造成其他严重后果的，则构成过失犯罪。条第1款采用隐含的方法将滥用职权罪的罪过形式如此分别确定，其用意在于以还食品监管读职罪的规定为既有故意又有过失一一笔者注），还是明确规“单一罪过形式”之真身。与本罪的罪过形式相关联的就是《刑法修正案定（如《刑法》第219条第2款采用了明式的方法将侵犯商业秘密罪的主观罪过明确规定为“故意”与（八）第49条第2款的理解和适用问题。该款规“过失”两种一一笔者注），这种“同一法条所规定的定，“伺私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”该款中所言的“询私舞弊”应是作为本罪的一个情节而规定的，同一罪名具有两种罪过形式”的现象显然超出了现因此，该款规定的情形应属于情节加重犯。不过，值行罪过形式理论所能解释的范围。欲解释这种新现象，必须对现行罪过形式理论进行突破或修正。(7)104得关注的是此款的适用范围问题。实际上，从立法方式上，本条款与《刑法》第397条的规定无异。对于“复合罪过形式”这一概念的提出，在司法实务界与《刑法》第397条第2款的适用范围，学界有不同的学术界引起了一定反响。为了正确适用刑法，根据我看法。有的学者认为该款仅适用于前款所规定的滥国刑法理论的通说和司法实务经验，最高司法机关将用职权罪。(91727-729有的学者未作此限制，认为该款既《刑法》第397条第1款规定的犯罪确定为“滥用职适用于前款规定的滥用职权罪，也适用于前款规定的权罪”和“玩忽职守罪”两个罪名，这在很大程度上使玩忽职守罪。（4)899-901笔者赞同前一种观点，因为《刑上述罪过形式的争论逐渐平息下去。法》第397条第2款中的“伺私舞弊”作为一种犯罪然而，真是“一波未平又起一波。《刑法修正案动机，应当适用于故意犯罪，而非过失犯罪。就本罪（八）》将两个在罪过形式上易生争议的行为（即滥用而言，尽管有关司法解释没有将《刑法修正案（八）》职权和玩忽职）并列规定在同一条文中，而且其所第49条的规定确定为两个罪名，而是一个罪名，但如造成的危害结果和法定刑亦规定在同一条文中。从上所述，本罪的主观罪过是故意或者过失，同理，本条罪名上看，原先司法机关将新增的犯罪确定为“食品第2款仅适用于滥用职权形态下的食品监管读职罪，监管滥用职权罪”和“食品监管玩忽职守罪”两个罪或者说“伺私舞彝犯前款罪的，从重处罚”。应理解名，据此，前者为故意犯罪，后者为过失犯罪，但是最为“荷私舞彝犯前款规定的滥用职权形态下的食品高司法机关在随后的相关司法解释中将两个罪名监管渎职罪的，从重处罚”。“合二为一”，确定为“食品监管读职罪”一罪①。此外，本罪的罪过形式还会涉及本罪共同犯罪的“这主要是考虑《刑法》第408条之一将食品安认定问题。例如，负有食品安全监督管理职责的国家全监管温用职权和玩忽职守并列规定，且法定刑完全机关工作人员甲溢用职权，导致发生重大食品安全事相同，分别确定罪名没有实际意义；相反，实践表明，故或者造成其他重后果，其行为构成食品监管读职滥用职权与玩忽职守的区分，往往遇到困难、引发争罪：而负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人议，将本条确定为两个罪名，难免会给司法适用和理员乙玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成论研究人为制造难题，且可能引发不必要的上诉、抗其他严重后果，其行为同样构成食品监管读职罪，但诉或者申诉，浪费国家司法资源。”8)本罪原本应是是，甲、乙的行为并不构成共同犯罪，因为其不符合共单一罪过形式，但从本条罪状表述上看，本罪的罪过同犯罪的条件。当然，如果甲、乙实施的都是滥用职形式并不是单一的，而是既可以是故意也可以是过失权行为，且导致发生重大食品安全事故或者造成其他的。不过，在笔者看来，本罪既不是对传统的罪过形严重后果，其行为构成食品监管渎职罪，应以共同犯式理论的突破，亦非“复合罪过形式”理论的复归，只罪论处，因为这符合我国《刑法》第25条关于共同犯是立法者基于立法技术所作的一种设计而已。至于罪的规定和我国共同犯罪理论的通说观点。最高司法机关将其确定为“一罪”，虽可会引发争议，应当指出，在本罪中，既然用职权形态下的食但是，这确实是为解决司法实践遇到的问题而做出的品监管读职罪是故意犯罪，玩忽职守形态下的食品监不得已的选择。笔者认为，在“一个罪名”的前提下，本罪的罪过形式只能表述为“本罪的主观罪过是故?《刑法修正案（八）》虽然将本罪放在刑法第408条之后，作意或者过失”。在具体处理案件时，应结合其实行行为第408条之一，但是，就其罪过形式而言，两罪存在一定的差异。从为来确定行为人的罪过形式。具体言之，如果行为人《刑法》第408条规定"环境监管失职罪”的罪状表述来看，此罪是过失犯罪，对此不存异议。不过，作为第408条之一的本罪，其罪过形式实施的是用职权行为，并导致发生重大食品安全事却不止一种，而是包括故意和过失两种形式，因而本罪的罪名亦就不故或者造成其他严重后果的，构成故意犯罪；如果行被概括为“食品监管失职罪”，而被称为“食品监管读职罪”。从其范为人实施的是玩忽职守行为，并导致发生重大食品安围上看，后一罪名大于前一罪名，此乃“渎职”可包容“失职”之故。?1994-2016 ChinaAcademic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
形式”论者指出，无论是暗含规定( 如《刑法》第 397 条第 1 款采用隐含的方法将滥用职权罪的罪过形式 规定为既有故意又有过失———笔者注) ，还是明确规 定( 如《刑法》第 219 条第 2 款采用了明式的方法将 侵犯商业秘密罪的主观罪过明确规定为“故意”与 “过失”两种———笔者注) ，这种“同一法条所规定的 同一罪名具有两种罪过形式”的现象显然超出了现 行罪过形式理论所能解释的范围。欲解释这种新现 象，必须对现行罪过形式理论进行突破或修正。〔7〕104 “复合罪过形式”这一概念的提出，在司法实务界与 学术界引起了一定反响。为了正确适用刑法，根据我 国刑法理论的通说和司法实务经验，最高司法机关将 《刑法》第 397 条第 1 款规定的犯罪确定为“滥用职 权罪”和“玩忽职守罪”两个罪名，这在很大程度上使 上述罪过形式的争论逐渐平息下去。 然而，真是“一波未平又起一波”。《刑法修正案 ( 八) 》将两个在罪过形式上易生争议的行为( 即滥用 职权和玩忽职守) 并列规定在同一条文中，而且其所 造成的危害结果和法定刑亦规定在同一条文中。从 罪名上看，原先司法机关将新增的犯罪确定为“食品 监管滥用职权罪”和“食品监管玩忽职守罪”两个罪 名，据此，前者为故意犯罪，后者为过失犯罪，但是最 高司法机关在随后的相关司法解释中将两个罪名 “合二为一”，确定为“食品监管渎职罪”一罪①。 “这主要是考虑: 《刑法》第 408 条之一将食品安 全监管滥用职权和玩忽职守并列规定，且法定刑完全 相同，分别确定罪名没有实际意义; 相反，实践表明， 滥用职权与玩忽职守的区分，往往遇到困难、引发争 议，将本条确定为两个罪名，难免会给司法适用和理 论研究人为制造难题，且可能引发不必要的上诉、抗 诉或者申诉，浪费国家司法资源。”〔8〕 本罪原本应是 单一罪过形式，但从本条罪状表述上看，本罪的罪过 形式并不是单一的，而是既可以是故意也可以是过失 的。不过，在笔者看来，本罪既不是对传统的罪过形 式理论的突破，亦非“复合罪过形式”理论的复归，只 是立法者基于立法技术所作的一种设计而已。至于 最高司法机关将其确定为“一罪”，虽可会引发争议， 但是，这确实是为解决司法实践遇到的问题而做出的 不得已的选择。笔者认为，在“一个罪名”的前提下， 本罪的罪过形式只能表述为“本罪的主观罪过是故 意或者过失”。在具体处理案件时，应结合其实行行 为来确定行为人的罪过形式。具体言之，如果行为人 实施的是滥用职权行为，并导致发生重大食品安全事 故或者造成其他严重后果的，构成故意犯罪; 如果行 为人实施的是玩忽职守行为，并导致发生重大食品安 全事故或者造成其他严重后果的，则构成过失犯罪。 如此分别确定，其用意在于以还食品监管渎职罪的 “单一罪过形式”之真身。 与本罪的罪过形式相关联的就是《刑法修正案 ( 八) 》第 49 条第 2 款的理解和适用问题。该款规 定，“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”该款中所言 的“徇私舞弊”应是作为本罪的一个情节而规定的， 因此，该款规定的情形应属于情节加重犯。不过，值 得关注的是此款的适用范围问题。实际上，从立法方 式上，本条款与《刑法》第 397 条的规定无异。对于 《刑法》第 397 条第 2 款的适用范围，学界有不同的 看法。有的学者认为该款仅适用于前款所规定的滥 用职权罪。〔9〕727 － 729 有的学者未作此限制，认为该款既 适用于前款规定的滥用职权罪，也适用于前款规定的 玩忽职守罪。〔4〕899 － 901 笔者赞同前一种观点，因为《刑 法》第 397 条第 2 款中的“徇私舞弊”作为一种犯罪 动机，应当适用于故意犯罪，而非过失犯罪。就本罪 而言，尽管有关司法解释没有将《刑法修正案( 八) 》 第 49 条的规定确定为两个罪名，而是一个罪名，但如 上所述，本罪的主观罪过是故意或者过失，同理，本条 第 2 款仅适用于滥用职权形态下的食品监管渎职罪， 或者说，“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚”。应理解 为“徇私舞弊犯前款规定的滥用职权形态下的食品 监管渎职罪的，从重处罚”。 此外，本罪的罪过形式还会涉及本罪共同犯罪的 认定问题。例如，负有食品安全监督管理职责的国家 机关工作人员甲滥用职权，导致发生重大食品安全事 故或者造成其他严重后果，其行为构成食品监管渎职 罪; 而负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人 员乙玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成 其他严重后果，其行为同样构成食品监管渎职罪，但 是，甲、乙的行为并不构成共同犯罪，因为其不符合共 同犯罪的条件。当然，如果甲、乙实施的都是滥用职 权行为，且导致发生重大食品安全事故或者造成其他 严重后果，其行为构成食品监管渎职罪，应以共同犯 罪论处，因为这符合我国《刑法》第 25 条关于共同犯 罪的规定和我国共同犯罪理论的通说观点。 应当指出，在本罪中，既然滥用职权形态下的食 品监管渎职罪是故意犯罪，玩忽职守形态下的食品监 2012 年第 3 期 法律科学( 西北政法大学学报) ·175· ① 《刑法修正案( 八) 》虽然将本罪放在刑法第 408 条之后，作 为第 408 条之一，但是，就其罪过形式而言，两罪存在一定的差异。从 《刑法》第 408 条规定“环境监管失职罪”的罪状表述来看，此罪是过 失犯罪，对此不存异议。不过，作为第 408 条之一的本罪，其罪过形式 却不止一种，而是包括故意和过失两种形式，因而本罪的罪名亦就不 被概括为“食品监管失职罪”，而被称为“食品监管渎职罪”。从其范 围上看，后一罪名大于前一罪名，此乃“渎职”可包容“失职”之故
·176.食品监管渎职罪的若干疑难问题解析管读职罪是过失犯罪，表明在行为人主观恶性的程度学者所言，如果对滥用职权行为的后果抱希望态度，上前者要大于后者，因而“行为人在故意罪中表现出在刑法上又无其他罪可定的，应当以滥用职权形态下来的心理态度应受到比在过失罪中表现出来的心理的食品监管读职罪定罪处罚。态度更为严厉的遣责”。21318然而，从《刑法修正案三、食品监管读职罪认定中的相关问题之解析（八）》第49条规定看，对于这两种情形，立法不仅规定了相同的危害结果，而且规定的法定刑亦是一样《刑法修正案（八）》增设食品监管渎职罪之后，的。此种立法模式与《刑法》第397条关于滥用职权作为一种特殊的读职罪，不仅需要探讨其与一般读职罪和玩忽职守罪的规定如出一辙。为了体现这两种罪和其他特殊的读职罪的关系问题，也要解决因受贿犯罪行为的差别，司法机关可在其入罪门槛的设置上而读职的罪数问题。因此，处理好这些问题，对于本采取不同的标准，即前者的立案标准要比后者的低。罪的正确适用是非常必要的。此外，在审判机关判处的刑罚上亦应有所差别，即在（一）关于法规竞合问题“宣告刑”上前者应重于后者。此谓“立法不足，司法1997年修订后的《刑法》第397条规定了滥用职补”。权罪和玩忽职守罪，它们是一般形态的读职罪。在《刑法修正案（八）》增设食品监管渎读职罪之前，对于（二）本罪是否存在直接故意的问题既然滥用职权形态下的食品监管读职罪是故意负有食品安全监管职责的国家工作人员的读职行为，犯罪，那么，其主观罪过是仅指间接故意，还是也包括可依据滥用职权罪、玩忽职守罪追究刑事责任。由于直接故意？实际上，类似的疑问早在1997年修订后一些地方食品安全监管部门的失职读职行为，一定程的刑法增设滥用职权罪之后就开始出现，对此人们看度上纵容了危害食品安全违法犯罪活动的发生，为法不一。有的学者认为，滥用职权罪在主观方面不能此《刑法修正案（八）》将食品监管方面的渎职犯罪由直接故意构成，而只能由间接故意构成。101804因为单列出来，并规定了比滥用职权罪、玩忽职守罪更重国家机关工作人员明知自已的滥用职权行为必然会的法定刑，将最高法定刑从七年有期徒刑提高到十年给公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，而且希有期徒刑，加大了对食品监管读职犯罪的打击力度，望这种结果发生时，行为人只能出于其他犯罪故意，发挥其对食品监管读职犯罪分子的威慢力。可见，作应认定为其他故意犯罪，而不能认定为《刑法》第397为适用于食品安全监管领域的一种读职犯罪，食品监条规定的滥用职权罪。因此，滥用职权罪不能由直接管渎职罪与《刑法》第397条规定的滥用职权罪和玩故意构成。)有的学者认为，滥用职权罪的罪过形式忽职守罪，是法规竞合的关系。因此，当行为人实施的渎职行为，既符合《刑法修正案（八）》第49条的规是故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意。其具体内容为：行为人明知自已滥用职权的行为会造成定又符合《刑法》第397条规定时，根据法规竞合的公共财产、国家和人民利益的重大损失，而希望或者适用原则，作为特殊法条的《刑法修正案（八）第49放任这种结果发生。12针对此分歧，有学者指出，这条的规定优先适用，即对于行为人的行为应以食品监个问题不可能从第397条上直接找到答案，在很大程管渎读职罪论处。度上是个实践的问题，就是说，滥用职权罪能否由直（二）本罪与放纵制售伪劣商品的界限接故意构成，一要考虑实践中有无可能出现这样案《刑法》第414条规定了放纵制售伪劣商品犯罪件，二要考虑如果出现这样案件应当怎样处理。该学行为罪，即指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追者认为，抛开本罪（指滥用职权罪一一笔者注）而言，究责任的国家机关工作人员伺私舞彝，不履行法律规滥用职权对危害结果的发生持直接故意的态度是完定的追究职责，情节严重的行为。虽然二者在犯罪构全可能的。该论者得出的结论是，如果行为人明知其成要件上存在一些相似之处，但是，二者的区别还是滥用职权行为会造成严重后果，并且希望其发生，在比较明显的。首先，两者的客观行为不同。一是行为刑法上另有规定的，应当依照该规定处理，不定滥用人违反的职责内容不同，即本罪表现为行为人违反的职权罪。但是，如果对滥用职权行为的后果抱希望态是法定的食品安全监督管理职责，其应履行的道究责任只是一般的法律责任，不涉及刑事责任，后罪表现度，在刑法上又无其他罪可定的，应当以滥用职权罪定罪处罚。61893-894对此观点，笔者表示赞同。就滥用为行为人违反的是法定的对生产、销售伪劣商品犯罪职权形态下的食品监管读职罪来说，其主观罪过在司行为的道究职责，其应履行的道究责任既指刑事责法实践中多表现为间接故意，但不能因此而否认其直任，也包括其他法律责任。二是行为人的行为方式不接故意的罪过形式。作为一种特殊的读职罪，如上述同，即本罪既可以表现为作为的方式也可以表现为不?1994-2016 ChinaAcademic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
管渎职罪是过失犯罪，表明在行为人主观恶性的程度 上前者要大于后者，因而“行为人在故意罪中表现出 来的心理态度应受到比在过失罪中表现出来的心理 态度更为严厉的谴责”。〔2〕318 然而，从《 刑法修正案 ( 八) 》第 49 条规定看，对于这两种情形，立法不仅规 定了相同的危害结果，而且规定的法定刑亦是一样 的。此种立法模式与《刑法》第 397 条关于滥用职权 罪和玩忽职守罪的规定如出一辙。为了体现这两种 犯罪行为的差别，司法机关可在其入罪门槛的设置上 采取不同的标准，即前者的立案标准要比后者的低。 此外，在审判机关判处的刑罚上亦应有所差别，即在 “宣告刑”上前者应重于后者。此谓“立法不足，司法 补”。 ( 二) 本罪是否存在直接故意的问题 既然滥用职权形态下的食品监管渎职罪是故意 犯罪，那么，其主观罪过是仅指间接故意，还是也包括 直接故意? 实际上，类似的疑问早在 1997 年修订后 的刑法增设滥用职权罪之后就开始出现，对此人们看 法不一。有的学者认为，滥用职权罪在主观方面不能 由直接故意构成，而只能由间接故意构成。〔10〕804 因为 国家机关工作人员明知自己的滥用职权行为必然会 给公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，而且希 望这种结果发生时，行为人只能出于其他犯罪故意， 应认定为其他故意犯罪，而不能认定为《刑法》第 397 条规定的滥用职权罪。因此，滥用职权罪不能由直接 故意构成。〔11〕 有的学者认为，滥用职权罪的罪过形式 是故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意。其 具体内容为: 行为人明知自己滥用职权的行为会造成 公共财产、国家和人民利益的重大损失，而希望或者 放任这种结果发生。〔12〕 针对此分歧，有学者指出，这 个问题不可能从第 397 条上直接找到答案，在很大程 度上是个实践的问题，就是说，滥用职权罪能否由直 接故意构成，一要考虑实践中有无可能出现这样案 件，二要考虑如果出现这样案件应当怎样处理。该学 者认为，抛开本罪( 指滥用职权罪———笔者注) 而言， 滥用职权对危害结果的发生持直接故意的态度是完 全可能的。该论者得出的结论是，如果行为人明知其 滥用职权行为会造成严重后果，并且希望其发生，在 刑法上另有规定的，应当依照该规定处理，不定滥用 职权罪。但是，如果对滥用职权行为的后果抱希望态 度，在刑法上又无其他罪可定的，应当以滥用职权罪 定罪处罚。〔6〕893 － 894 对此观点，笔者表示赞同。就滥用 职权形态下的食品监管渎职罪来说，其主观罪过在司 法实践中多表现为间接故意，但不能因此而否认其直 接故意的罪过形式。作为一种特殊的渎职罪，如上述 学者所言，如果对滥用职权行为的后果抱希望态度， 在刑法上又无其他罪可定的，应当以滥用职权形态下 的食品监管渎职罪定罪处罚。 三、食品监管渎职罪认定中的相关问题之解析 《刑法修正案( 八) 》增设食品监管渎职罪之后， 作为一种特殊的渎职罪，不仅需要探讨其与一般渎职 罪和其他特殊的渎职罪的关系问题，也要解决因受贿 而渎职的罪数问题。因此，处理好这些问题，对于本 罪的正确适用是非常必要的。 ( 一) 关于法规竞合问题 1997 年修订后的《刑法》第 397 条规定了滥用职 权罪和玩忽职守罪，它们是一般形态的渎职罪。在 《刑法修正案( 八) 》增设食品监管渎职罪之前，对于 负有食品安全监管职责的国家工作人员的渎职行为， 可依据滥用职权罪、玩忽职守罪追究刑事责任。由于 一些地方食品安全监管部门的失职渎职行为，一定程 度上纵容了危害食品安全违法犯罪活动的发生，为 此，《刑法修正案( 八) 》将食品监管方面的渎职犯罪 单列出来，并规定了比滥用职权罪、玩忽职守罪更重 的法定刑，将最高法定刑从七年有期徒刑提高到十年 有期徒刑，加大了对食品监管渎职犯罪的打击力度， 发挥其对食品监管渎职犯罪分子的威慑力。可见，作 为适用于食品安全监管领域的一种渎职犯罪，食品监 管渎职罪与《刑法》第 397 条规定的滥用职权罪和玩 忽职守罪，是法规竞合的关系。因此，当行为人实施 的渎职行为，既符合《刑法修正案( 八) 》第 49 条的规 定又符合《刑法》第 397 条规定时，根据法规竞合的 适用原则，作为特殊法条的《刑法修正案( 八) 》第 49 条的规定优先适用，即对于行为人的行为应以食品监 管渎职罪论处。 ( 二) 本罪与放纵制售伪劣商品的界限 《刑法》第 414 条规定了放纵制售伪劣商品犯罪 行为罪，即指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追 究责任的国家机关工作人员徇私舞弊，不履行法律规 定的追究职责，情节严重的行为。虽然二者在犯罪构 成要件上存在一些相似之处，但是，二者的区别还是 比较明显的。首先，两者的客观行为不同。一是行为 人违反的职责内容不同，即本罪表现为行为人违反的 是法定的食品安全监督管理职责，其应履行的追究责 任只是一般的法律责任，不涉及刑事责任，后罪表现 为行为人违反的是法定的对生产、销售伪劣商品犯罪 行为的追究职责，其应履行的追究责任既指刑事责 任，也包括其他法律责任。二是行为人的行为方式不 同，即本罪既可以表现为作为的方式也可以表现为不 ·176· 食品监管渎职罪的若干疑难问题解析
2012年第3期法律科学（西北政法大学学报）177:作为的方式，后者是不作为犯罪的典型形式。其次，据刑法修正案（八）》第49条第2款的规定，行为人两者的主体不同。本罪的主体仅为负有食品安全监的行为仅构成食品监管读职罪，将其受贿行为所形成督管理职责的国家行政机关工作人员，包括农业行政的荷私舞弊作为本罪的加重情节，对行为人从重处部门、质量监督部门、工商行政管理部门、食品药品监罚。（2）如果行为人收受他人贿赂的行为本身能单督管理部门、卫生行政部门等部门的工作人员，后罪独构成犯罪，该如何处理？实际上，对于因受贿而读的主体是对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究职职的情况如何处理的问题，长期以来人们认识不同，责的国家机关工作人员，既包括质量监督部门、工商观点相异。有的学者认为，虽然受贿行为和滥用职权行政管理机关的工作人员，也包括司法工作人员。再或者玩忽职守行为构成两种犯罪，但两罪之间具有牵次，两者的罪过形式不同。本罪是故意或者过失，后连关系，因此应按牵连犯的处罚原则“择一重罪从重处罚”。13）有的学者则主张对此情况实行数罪并罪只能由故意构成。尽管如此，由于本罪和放纵制售罚。(4)906-907笔者赞同后一种观点。《刑法》第399条伪劣商品犯罪行为罪均是具体的读职罪，如果行为人“伺私舞整”以不作为的方式实施与食品有关的读职第4款规定，“司法工作人员贪赃枉法，有前三款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处犯罪行为，此情形符合想象竞合犯的特征，应“从一罚较重的规定定罪处罚”。该条款规定的是受贿罪重处断。笔者认为，“伺私舞彝”在放纵制售伪劣商品犯罪行为罪中属于基本构成要件，而在本罪中则是与伺私枉法并发时，按照牵连犯的处罚原则，“从一从重处罚的情节，因此，行为人的上述行为应以本罪重”论处。但是《刑法》第399条第4款的规定属于论处。特别规定，只限于法律明文规定的场合，不能类比适（三）关于因受贿而读职的罪数问题用手其他情形。因此，对手国家机关工作人员因收受行为人收受他人贿赂，并以此作为交换条件来实贿赂而实施其他读职犯罪行为的，应当数罪并罚。具施食品监管读职的行为，对此应当如何处理？笔者认体就本罪来说，行为人收受他人贿赂而实施食品监管为，应当区分不同情况予以认定：（1）如果行为人收读职犯罪行为的，应构成受贿罪和食品监管读职罪，受他人贿赂的行为本身并不能单独构成犯罪，在此情实行数罪并罚。况下，应将该受贿行为作为伺私舞彝的情形之一，根参考文献（1）费济东.渎职罪构成研究（M）：北京：知识产权出版社，2005(2）马克昌．犯罪通论（M).武汉：武汉大学出版社，1999(3）刘艳红。刑法学各论（第二版【M）．北京：北京大学出版社，2006（4）张明楷。刑法学（第三版【M）北京：法律出版社，2007(5）刘丁炳监督管理过失犯罪研究（M）北京：中国人民公安大学出版社，2009（6）高铭喧.刑法专论（下编【M）.北京：高等教育出版社，2004（7）杨书文，复合罪过形式论纲（M）.北京：中国法制出版社，2004(8）张军认真学习刑法修正案（八）促进经济社会科学发展（N）．人民法院报，2011-05-04（5）(9）高铭喧，马克昌：刑法学（第三版【M)：北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007（10）周道鸾，单长宗，张泗汉．刑法的修改与适用（M）．北京：人民法院出版社，1997（11）张兆松滥用职权罪主观要件浅析（)：人民检察，1998，（4)：13-14.（12）李希慧，逢锦温，溢用职权罪主观罪过评析（).法学家，2001，（2）：73-77(13）李文生。关于渎职罪私问题的探讨（).中国刑事法杂志，2002，（4)：43-53.（本文责任编辑付玉明）?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
作为的方式，后者是不作为犯罪的典型形式。其次， 两者的主体不同。本罪的主体仅为负有食品安全监 督管理职责的国家行政机关工作人员，包括农业行政 部门、质量监督部门、工商行政管理部门、食品药品监 督管理部门、卫生行政部门等部门的工作人员，后罪 的主体是对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究职 责的国家机关工作人员，既包括质量监督部门、工商 行政管理机关的工作人员，也包括司法工作人员。再 次，两者的罪过形式不同。本罪是故意或者过失，后 罪只能由故意构成。尽管如此，由于本罪和放纵制售 伪劣商品犯罪行为罪均是具体的渎职罪，如果行为人 “徇私舞弊”以不作为的方式实施与食品有关的渎职 犯罪行为，此情形符合想象竞合犯的特征，应“从一 重处断”。笔者认为，“徇私舞弊”在放纵制售伪劣商 品犯罪行为罪中属于基本构成要件，而在本罪中则是 从重处罚的情节，因此，行为人的上述行为应以本罪 论处。 ( 三) 关于因受贿而渎职的罪数问题 行为人收受他人贿赂，并以此作为交换条件来实 施食品监管渎职的行为，对此应当如何处理? 笔者认 为，应当区分不同情况予以认定: ( 1) 如果行为人收 受他人贿赂的行为本身并不能单独构成犯罪，在此情 况下，应将该受贿行为作为徇私舞弊的情形之一，根 据《刑法修正案( 八) 》第 49 条第 2 款的规定，行为人 的行为仅构成食品监管渎职罪，将其受贿行为所形成 的徇私舞弊作为本罪的加重情节，对行为人从重处 罚。( 2) 如果行为人收受他人贿赂的行为本身能单 独构成犯罪，该如何处理? 实际上，对于因受贿而渎 职的情况如何处理的问题，长期以来人们认识不同， 观点相异。有的学者认为，虽然受贿行为和滥用职权 或者玩忽职守行为构成两种犯罪，但两罪之间具有牵 连关系，因此应按牵连犯的处罚原则“择一重罪从重 处罚”。〔13〕有的学者则主张对此情况实行数罪并 罚。〔4〕906 － 907 笔者赞同后一种观点。《刑法》第 399 条 第 4 款规定，“司法工作人员贪赃枉法，有前三款行 为的，同时又构成本法第 385 条规定之罪的，依照处 罚较重的规定定罪处罚”。该条款规定的是受贿罪 与徇私枉法并发时，按照牵连犯的处罚原则，“从一 重”论处。但是，《刑法》第 399 条第 4 款的规定属于 特别规定，只限于法律明文规定的场合，不能类比适 用于其他情形。因此，对于国家机关工作人员因收受 贿赂而实施其他渎职犯罪行为的，应当数罪并罚。具 体就本罪来说，行为人收受他人贿赂而实施食品监管 渎职犯罪行为的，应构成受贿罪和食品监管渎职罪， 实行数罪并罚。 参 考 文 献 〔1〕贾济东． 渎职罪构成研究〔M〕． 北京: 知识产权出版社，2005． 〔2〕马克昌． 犯罪通论〔M〕． 武汉: 武汉大学出版社，1999． 〔3〕刘艳红． 刑法学各论( 第二版) 〔M〕． 北京: 北京大学出版社，2006． 〔4〕张明楷． 刑法学( 第三版) 〔M〕． 北京: 法律出版社，2007． 〔5〕刘丁炳． 监督管理过失犯罪研究〔M〕． 北京: 中国人民公安大学出版社，2009． 〔6〕高铭暄． 刑法专论( 下编) 〔M〕． 北京: 高等教育出版社，2004． 〔7〕杨书文． 复合罪过形式论纲〔M〕． 北京: 中国法制出版社，2004． 〔8〕张军． 认真学习刑法修正案( 八) 促进经济社会科学发展〔N〕． 人民法院报，2011 － 05 － 04( 5) ． 〔9〕高铭暄，马克昌． 刑法学( 第三版) 〔M〕． 北京: 北京大学出版社，高等教育出版社，2007． 〔10〕周道鸾，单长宗，张泗汉． 刑法的修改与适用〔M〕． 北京: 人民法院出版社，1997． 〔11〕张兆松． 滥用职权罪主观要件浅析〔J〕． 人民检察，1998，( 4) : 13 － 14． 〔12〕李希慧，逄锦温． 滥用职权罪主观罪过评析〔J〕． 法学家，2001，( 2) : 73 － 77． 〔13〕李文生． 关于渎职罪徇私问题的探讨〔J〕． 中国刑事法杂志，2002，( 4) : 43 － 53． ( 本文责任编辑 付玉明) 2012 年第 3 期 法律科学( 西北政法大学学报) ·177·