DOl:10.13415/j.cnki.fxpl.2012.04.014法学评论（双月刊）2012年第4期（总第174期）法律实务滥用职权罪中的“重大损失”及其认定吴飞飞内容提要：“重大损失”是滥用职权罪成立的必要条件，利息应当作为滥用职权行为造成的直接经济损失。滥用职权行为造成损失的数额达到立案标准即构成犯罪，并以此时作为该罪追诉时效的起算点。犯罪成立后侦查机关立案之前被挽回的损失不应当在认定重大损失时扣除，但可以作为量刑的从轻情节对待。主题词：直接经济损失诉讼时效立案标准一、问题的提出罗某，男，系A县公证处公证员，1997年5月7日中国农业银行A县支行火车站营业所与署名为“张某”的借款人、署名为“白某”的担保人签订《抵押担保借款合同》，并于同日在A县公证处办理了公证。2006年10月10日，中国农业银行A县支行以借款人署名为“张某”、担保人署名为“白某”的《抵押担保借款合同》和公证文书为据提起诉讼，要求张某、白某偿还1997年5月7日在该行火车站营业所贷款10万元及利息。案件经过一审和二审，均因为公证文书是张某、白某所签这一重要证据不实，原告败诉，法院不支持原告诉被告返还10万元本金以及截至判决时产生的95688元的利息。事后查明A县公证处出具的公证书中公证员印章为“李某”并非其本人所签，而是本案犯罪嫌疑人罗某代签。同时《抵押担保借款合同》、声明书、公证申请表、公证谈话笔录、送达公证书回证上的“张某”、“白某”的署名都是由罗某填写的。后该案于2007年3月13日由W市反渎职侵权部门立案，截至立案时该笔贷款已欠息100084元。关于本案至少存在如下几个问题：第一，相关司法解释对滥用职权罪的立案标准有明确规定，区分直接经济损失和间接经济损失且在数额上有差别，本案中造成的贷款利息损失应属于直接经济损失抑或间接经济损失（不同认定涉及到行为是否达到立案标准）？而该利息数额应当以法院民事判决确定的数额计算还是以侦查机关立案时的数额计算？第二，本案是否已超出诉讼时效？因为滥用职权的行为发生在1997年5月7日，距立案时间已经过10年，而滥用职权罪的法定最高刑为7年（从本案的数额看应当适用三年以下有期徒刑或者拘役档次，即使适用第二款询私舞弊滥用职权论法定刑是五年以下有期徒刑或者拘役，因此法定追诉期限应当是五年）：第三，如果认定为犯罪则本案的定罪数额如何计算（这里存在达到立案标准的数额和侦查机关立案时的数额不同一时如何把握）？二、利息是否属于直接经济损失根据2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《立案标准》），滥用职权罪致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，涉嫌下列情形之一的，应予立案："3造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；4.造成公共财产或者法人，其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100方元以上的：5.虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20方元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的；”很显然，就本案而言，造成的经济损失是银行贷款无法追回且利息无法收回，因此该利息属于直接经济损失抑或间接经济损失直接决定：北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员，国家检察官学院副教授，法学博士，宁夏回族自治区吴忠市人民检察院检察长助理。129?1994-2016 ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
法学评论( 双月刊) 2012 年第 4 期( 总第 174 期 ) 法 律 实 务 滥用职权罪中的“重大损失”及其认定 吴飞飞* 内容提要:“重大损失”是滥用职权罪成立的必要条件，利息应当作为滥用职权行为造成的直接经济损失。 滥用职权行为造成损失的数额达到立案标准即构成犯罪，并以此时作为该罪追诉时效的起算点。犯罪成立 后侦查机关立案之前被挽回的损失不应当在认定重大损失时扣除，但可以作为量刑的从轻情节对待。 主题词: 直接经济损失 诉讼时效 立案标准 一、问题的提出 罗某，男，系 A 县公证处公证员，1997 年 5 月 7 日中国农业银行 A 县支行火车站营业所与署名为“张 某”的借款人、署名为“白某”的担保人签订《抵押担保借款合同》，并于同日在 A 县公证处办理了公证。 2006 年 10 月 10 日，中国农业银行 A 县支行以借款人署名为“张某”、担保人署名为“白某”的《抵押担保借 款合同》和公证文书为据提起诉讼，要求张某、白某偿还 1997 年 5 月 7 日在该行火车站营业所贷款 10 万元 及利息。案件经过一审和二审，均因为公证文书是张某、白某所签这一重要证据不实，原告败诉，法院不支持 原告诉被告返还 10 万元本金以及截至判决时产生的 95688 元的利息。事后查明 A 县公证处出具的公证书 中公证员印章为“李某”并非其本人所签，而是本案犯罪嫌疑人罗某代签。同时《抵押担保借款合同》、声明 书、公证申请表、公证谈话笔录、送达公证书回证上的“张某”、“白某”的署名都是由罗某填写的。后该案于 2007 年 3 月 13 日由 W 市反渎职侵权部门立案，截至立案时该笔贷款已欠息 100084 元。 关于本案至少存在如下几个问题: 第一，相关司法解释对滥用职权罪的立案标准有明确规定，区分直接 经济损失和间接经济损失且在数额上有差别，本案中造成的贷款利息损失应属于直接经济损失抑或间接经 济损失( 不同认定涉及到行为是否达到立案标准) ? 而该利息数额应当以法院民事判决确定的数额计算还 是以侦查机关立案时的数额计算? 第二，本案是否已超出诉讼时效? 因为滥用职权的行为发生在 1997 年 5 月 7 日，距立案时间已经过 10 年，而滥用职权罪的法定最高刑为 7 年( 从本案的数额看应当适用三年以下有 期徒刑或者拘役档次，即使适用第二款徇私舞弊滥用职权论法定刑是五年以下有期徒刑或者拘役，因此法定 追诉期限应当是五年) ; 第三，如果认定为犯罪则本案的定罪数额如何计算( 这里存在达到立案标准的数额 和侦查机关立案时的数额不同一时如何把握) ? 二、利息是否属于直接经济损失 根据 2006 年 7 月 26 日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》( 以下简称《立案标 准》) ，滥用职权罪致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，涉嫌下列情形之一的，应予立案: “.3． 造成个人财产直接经济损失 10 万元以上，或者直接经济损失不满 10 万元，但间接经济损失 50 万元以上的; 4． 造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失 20 万元以上，或者直接经济损失不满 20 万元，但间 接经济损失 100 万元以上的; 5． 虽未达到 3、4 两项数额标准，但 3、4 两项合计直接经济损失 20 万元以上，或 者合计直接经济损失不满 20 万元，但合计间接经济损失 100 万元以上的; .”很显然，就本案而言，造成的 经济损失是银行贷款无法追回且利息无法收回，因此该利息属于直接经济损失抑或间接经济损失直接决定 129 * 北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员，国家检察官学院副教授，法学博士，宁夏回族自治区吴忠市人民 检察院检察长助理。 DOI:10.13415/j.cnki.fxpl.2012.04.014
法学评论2012年第4期了行为人是否构成犯罪：如果认为利息属于间接经济损失，则本案中造成的直接经济损失（对单位）只有10万元未达到司法解释规定的20万元标准，也未达到合计数额，只能作为无罪对待；反之，如果将银行应得的利息损失作为直接经济损失，则本案中造成的直接经济损失达到了司法解释规定的20万元立案标准，①理应构成犯罪。事实上《立案标准》“附则”对何为渎职罪的直接经济损失或间接经济损失作出了界定：本规定中的“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损失、减少的实际价值；“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。尽管如此，这种原则上的界定也没有正面回答利息是否直接经济损失的问题。有的学者认为，利息是财产的一种擎息，是一种未来的可得利益，而且这种未来利益是具有实际意义，违法犯罪行为对财产造成的利息损失属于一种间接损失，因为利息损失不是财产本身价值的减少，而是期待利益的丧失。②而有的地方，则把利息视为“直接经济损失”，如有人认为“凡由于违章贷款损失而带来的利息损失，应视为直接损失。”③也有学者提出区别对待的观点，认为利息是否作为滥用职权罪的直接经济损失应当看借贷行为的性质是合法的还是非法的。合法的借贷，是一种市场经济条件下的经营方式，其利息是它直接追求的经济目的，是一种受法律保护的必得的利益。因此，在这种情况下，利息损失应视为权利人的一种直接经济损失，而不是可能获得的利益。而非法借贷所产生的利息是不受法律保护的，不能认为是一种必得的利益，其利息损失不应视为直接经济损失。④笔者认为，这三种观点都值得商椎：首先，第一种观点直接将利息视为“未来的可得利益”并不全面，正如本案例中的情形，滥用职权行为所造成的损失是行为人滥用职权导致贷款无法追回同时该贷款产生的利息已经实际发生，并非“未来的可得利益”。因此，作为利息可能存在两种情形，一是滥用职权行为发生后导致一定时期可能收取的利息无法实现，这种利息应当作为间接经济损失；二是滥用职权行为已经实际导致了确定数额的利息不能收回，该种利息应当作为直接经济损失对待。其次，结合前述观点，则第二种观点中将违章贷款利息都视为直接经济损失的做法也不甚合理。最后，第三种观点的区别对待似乎较为全面，然而作为滥用职权而发生的贷款从本质上而言不可能是“合法”借贷，因此以贷款的合法与非法来区分利息的性质并不可取。综上，在案发时实际已经造成的利息损失数额可以作为直接经济损失的数额。这一结论的得出与《立案标准》中对间接经济损失的界定也并不矛盾，《立案标准》将间接经济损失定义为失去的在正常情况下“可以”获得的利益，这里的可以获得的利益是指那些还未真正发生的但有一定预期的利益，与我们这里所指的实际已经造成的利息损失在本质上并不相同。三、滥用职权罪的诉讼时效不能以实施犯罪行为时起算如上案例中还涉及到的问题是行为人的犯罪行为是否超过追诉时效？因为，如果以行为人实施滥用职权行为时作为追诉时效的起始时间，则滥用职权罪的基本构成对应的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役”，国家机关工作人员询私舞弊的是“五年以下有期徒刑或者拘役”，显然已经过了追诉时效，应当作无罪处理。应当说，这种观点并不可取。这要从刑法中所规定追诉时效的基本原理入手。一般认为，犯罪追诉时效制度并不是故意放纵犯罪，而是为了有效地实现刑法的目的。规定追诉时效制度体现了刑罚目的，体现了宽严相济的刑事政策，体现了“历史从宽、现行从严”的政策，有利于司法机关集中精力追诉现行犯罪，有利于社会秩序的安定，有利于调动一切积极因素、团结一切可以团结的力量。也就是说刑法规定追诉时效，并①有的论者认为应当以法院判决确定的利息数额作为本案的经济损失，因此即使将利息作为直接经济损失（195688元）对待也达不到立案标准的20万元。这种观点混淆了民事案件和刑事案件之间的关系，用民事诉讼程序取代刑事诉讼程序，并不可取。②参见吴利娜《浅析渎职犯罪案件中经济损失认定的几个问题》，载《法制与社会》2007年第8期。周其华、巩献田：《玩忽职守罪的立法与适用》，中国检察出版社2000年版，第41-42页。??参见严红兵《滥用职权玩忽职守案经济损失认定三题》，载《检察日报》2002年9月9日。5参见张明楷《刑法学》，法律出版社2007年版，第482页。130?1994-2016ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
了行为人是否构成犯罪: 如果认为利息属于间接经济损失，则本案中造成的直接经济损失( 对单位) 只有 10 万元未达到司法解释规定的 20 万元标准，也未达到合计数额，只能作为无罪对待; 反之，如果将银行应得的 利息损失作为直接经济损失，则本案中造成的直接经济损失达到了司法解释规定的 20 万元立案标准，①理 应构成犯罪。 事实上，《立案标准》“附则”对何为渎职罪的直接经济损失或间接经济损失作出了界定: 本规定中的“直 接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损失、减少的实际价值; “间接经济损失”，是指由直 接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或 者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。尽管如此，这种原则上的界定也没有正面回答利息是否直 接经济损失的问题。有的学者认为，利息是财产的一种孳息，是一种未来的可得利益，而且这种未来利益是 具有实际意义，违法犯罪行为对财产造成的利息损失属于一种间接损失，因为利息损失不是财产本身价值的 减少，而是期待利益的丧失。② 而有的地方，则把利息视为“直接经济损失”，如有人认为，“凡由于违章贷款 损失而带来的利息损失，应视为直接损失。”③也有学者提出区别对待的观点，认为利息是否作为滥用职权罪 的直接经济损失应当看借贷行为的性质是合法的还是非法的。合法的借贷，是一种市场经济条件下的经营 方式，其利息是它直接追求的经济目的，是一种受法律保护的必得的利益。因此，在这种情况下，利息损失应 视为权利人的一种直接经济损失，而不是可能获得的利益。而非法借贷所产生的利息是不受法律保护的，不 能认为是一种必得的利益，其利息损失不应视为直接经济损失。④ 笔者认为，这三种观点都值得商榷: 首先，第一种观点直接将利息视为“未来的可得利益”并不全面，正 如本案例中的情形，滥用职权行为所造成的损失是行为人滥用职权导致贷款无法追回同时该贷款产生的利 息已经实际发生，并非“未来的可得利益”。因此，作为利息可能存在两种情形，一是滥用职权行为发生后导 致一定时期可能收取的利息无法实现，这种利息应当作为间接经济损失; 二是滥用职权行为已经实际导致了 确定数额的利息不能收回，该种利息应当作为直接经济损失对待。其次，结合前述观点，则第二种观点中将 违章贷款利息都视为直接经济损失的做法也不甚合理。最后，第三种观点的区别对待似乎较为全面，然而作 为滥用职权而发生的贷款从本质上而言不可能是“合法”借贷，因此以贷款的合法与非法来区分利息的性质 并不可取。 综上，在案发时实际已经造成的利息损失数额可以作为直接经济损失的数额。这一结论的得出与《立 案标准》中对间接经济损失的界定也并不矛盾，《立案标准》将间接经济损失定义为失去的在正常情况下“可 以”获得的利益，这里的可以获得的利益是指那些还未真正发生的但有一定预期的利益，与我们这里所指的 实际已经造成的利息损失在本质上并不相同。 三、滥用职权罪的诉讼时效不能以实施犯罪行为时起算 如上案例中还涉及到的问题是行为人的犯罪行为是否超过追诉时效? 因为，如果以行为人实施滥用职 权行为时作为追诉时效的起始时间，则滥用职权罪的基本构成对应的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘 役”，国家机关工作人员徇私舞弊的是“五年以下有期徒刑或者拘役”，显然已经过了追诉时效，应当作无罪 处理。 应当说，这种观点并不可取。这要从刑法中所规定追诉时效的基本原理入手。一般认为，犯罪追诉时效 制度并不是故意放纵犯罪，而是为了有效地实现刑法的目的。规定追诉时效制度体现了刑罚目的，体现了宽 严相济的刑事政策，体现了“历史从宽、现行从严”的政策，有利于司法机关集中精力追诉现行犯罪，有利于 社会秩序的安定，有利于调动一切积极因素、团结一切可以团结的力量。⑤ 也就是说刑法规定追诉时效，并 130 法学评论 2012 年第 4 期 ① ② ③ ④ ⑤ 有的论者认为应当以法院判决确定的利息数额作为本案的经济损失，因此即使将利息作为直接经济损失( 195688 元) 对待也达不到立案标准的 20 万元。这种观点混淆了民事案件和刑事案件之间的关系，用民事诉讼程序取代刑事诉讼程 序，并不可取。 参见吴利娜: 《浅析渎职犯罪案件中经济损失认定的几个问题》，载《法制与社会》2007 年第 8 期。 周其华、巩献田: 《玩忽职守罪的立法与适用》，中国检察出版社 2000 年版，第 41 － 42 页。 参见严红兵: 《滥用职权玩忽职守案经济损失认定三题》，载《检察日报》2002 年 9 月 9 日。 参见张明楷: 《刑法学》，法律出版社 2007 年版，第 482 页
吴飞飞：滥用职权罪中的“重大损失”及其认定不是放纵犯罪，而是在经过特定时期后，对没有追诉必要的“犯罪”行为不再作为犯罪对待。刑法对追诉时效的规定既是刑事政策的落实、刑罚自的的彰显，也是司法实践的现实考虑。根据刑法的相关规定，犯罪追诉时效期限从犯罪之日起计算。关于“犯罪之日”的含义，理论上主张各异，有的认为是犯罪成立之日，有的认为是犯罪行为实施之日，有的认为是犯罪行为发生之日，有的认为是犯罪行为完成之日，有的认为是犯罪行为停止之日。③这种各异主张可能造成对追诉时效的起算点有不同的把握，进而直接影响到对行为是否作为犯罪对待。其实，从语义学上分析，所谓犯罪的追诉时效的判定前提是行为已经构成犯罪，否则只是一般的违法行为就无所谓“追诉”时效问题。因此，一般的原则是，犯罪的追诉时效以犯罪已经成立为计算的起始时点。而正是由于刑法中不同罪名在犯罪构成上的差异，才导致个罪在成立上的标准不一。总的原则是犯罪行为符合构成要件即为成立。根据犯罪构成要件的基本理论结合分则不同罪名的罪状描述，犯罪分为行为犯和结果犯两种基本类型。行为犯是指犯罪行为实施完毕即达既遂，无须损害后果的出现，因此，在行为犯的场合，只要犯罪行为实施完毕之时即是犯罪追诉时效的起算之点，就此而言，如上关于“犯罪之日”的各种主张并无实质上的差异。可能存在问题的就在于结果犯类型的罪名下，犯罪行为的实施并不意味着犯罪已经成立，①至此，犯罪成立之日应当认为是法律规定的犯罪结果已经出现之时。凡是刑法在罪状中规定特定结果或情节严重要素的读职罪，特定结果或情节严重都应当解释为犯罪成立必备的要素：没有发生特定结果或达到“情节严重”标准的，不应当认定成立犯罪，在故意犯罪中也不应存在“成立犯罪而构成未遂犯”的余地。8最高人民法院2003年11月13日发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对玩忽职守罪的追诉时效作出了规定：玩忽职守行为造成的重大损失当时没有发生，而是玩忽职守行为之后一定时间发生的，应从危害结果发生之日起计算玩忽职守罪的追诉期限。该司法解释为我们把握用职权罪的诉讼时效提供了很好地注解。可能有的学者认为，玩忽职守罪与用职权罪没有可比性，前者是过失犯罪而后者是故意犯罪，而过失犯罪只有出现了法定结果才能构成，因此司法解释的规定是当然之论。然而，滥用职权罪与玩忽职守罪在犯罪成立上都要求达到造成重大损失的后果，换句话说，没有造成法定的重大损失的后果则就没有用刑罚惩治的必要（从这一点来看，似乎滥用职权罪没有未遂犯存在的空间了）。因此，对滥用职权罪的追诉时效可以比照玩忽职守罪的处理方式。具体到本案中来，行为人不法行使职务上的权限并没有当时即造成法律所要求的重大损失，只是在其滥用职权的基础上，才使银行的贷款流失、利息无法收回等直接经济损失的产生“法条中对滥用职权行为的描述，尚不能说明行为的社会危害程度达到了应受刑罚处罚的程度，尚无法将滥用职权犯罪行为与一般的滥用职权行为区别开来，必须以造成了实际的“重大损失”进行限制，提高行为的违法性程度，才能区分罪与非罪。”因此，应当以银行的贷款损失及利息损失的总合达到法律规定的本罪成罪数额作为犯罪成立的标志。综上，本案中的犯罪追诉时效不应当以行为人滥用职权行为实施的时间为起算点。这一点最高人民法③参见马克昌主编《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第676页。①严格来说，结果犯的场合也可以区分两种情况：其一，结果是在犯罪成立意义上使用的，即没有结果则犯罪并不成立，如滥用职权罪；其二，结果是在犯罪既遂意义上使用的，即结果出现则犯罪已达既遂，反之，结果没有出现，而其行为达到了应当受到刑法惩治的程度犯罪也成立，只不过不能作为既遂来处罚，如故意杀人罪。有学者将前一种结果犯称之为“构成结果犯”，后一种结果犯称之为“形态结果犯”不无道理。③参见肖中华《渎职罪法定结果、情节在构成中的地位及既遂未遂形态之区分》，载《法学》2005年第12期。③关于滥用职权罪的主观罪过形式学界出现了不少主张，主要存在单一罪过说与复杂罪过说之争。笔者的基本观点是，滥用职权罪的行为人对其滥用职权的行为是故意的，否则就无法区分于玩忽职守罪：而其对滥用职权行为所造成的重大损失结果则不可能是故意，否则法定刑的设置偏低。@有的学者把滥用职权罪规定的重大损失作为客观的超过要素。参见张明楷《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999年第3期。有的学者则认为客观的超过要素概念不适合我国传统的封闭性四要件犯罪构成，进而提出了内在的客观处罚条件的概念，认为只有刑法分则规定有不法要件之外，还规定了足以影响不法的客观处罚条件时，行为才是法律意义上应受处罚的。参见周光权《论内在的客观处罚条件》，载《法学研究》2010年第6期。无论如何对滥用职权罪中重大损失进行定位，该重大损失的出现是滥用职权罪构成的基本要素这一点是共同的。①邓文莉《《刑法》第397条中的“重大损失“在滥用职权罪中的地位》，载《政治与法律》2006年第1期。131?1994-2016ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
不是放纵犯罪，而是在经过特定时期后，对没有追诉必要的“犯罪”行为不再作为犯罪对待。刑法对追诉时 效的规定既是刑事政策的落实、刑罚目的的彰显，也是司法实践的现实考虑。根据刑法的相关规定，犯罪追 诉时效期限从犯罪之日起计算。关于“犯罪之日”的含义，理论上主张各异，有的认为是犯罪成立之日，有的 认为是犯罪行为实施之日，有的认为是犯罪行为发生之日，有的认为是犯罪行为完成之日，有的认为是犯罪 行为停止之日。⑥ 这种各异主张可能造成对追诉时效的起算点有不同的把握，进而直接影响到对行为是否 作为犯罪对待。 其实，从语义学上分析，所谓犯罪的追诉时效的判定前提是行为已经构成犯罪，否则只是一般的违法行 为就无所谓“追诉”时效问题。因此，一般的原则是，犯罪的追诉时效以犯罪已经成立为计算的起始时点。 而正是由于刑法中不同罪名在犯罪构成上的差异，才导致个罪在成立上的标准不一。总的原则是犯罪行为 符合构成要件即为成立。根据犯罪构成要件的基本理论结合分则不同罪名的罪状描述，犯罪分为行为犯和 结果犯两种基本类型。行为犯是指犯罪行为实施完毕即达既遂，无须损害后果的出现，因此，在行为犯的场 合，只要犯罪行为实施完毕之时即是犯罪追诉时效的起算之点，就此而言，如上关于“犯罪之日”的各种主张 并无实质上的差异。可能存在问题的就在于结果犯类型的罪名下，犯罪行为的实施并不意味着犯罪已经成 立，⑦至此，犯罪成立之日应当认为是法律规定的犯罪结果已经出现之时。凡是刑法在罪状中规定特定结果 或情节严重要素的渎职罪，特定结果或情节严重都应当解释为犯罪成立必备的要素; 没有发生特定结果或达 到“情节严重”标准的，不应当认定成立犯罪，在故意犯罪中也不应存在“成立犯罪而构成未遂犯”的余地。⑧ 最高人民法院 2003 年 11 月 13 日发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对玩忽职守罪 的追诉时效作出了规定: 玩忽职守行为造成的重大损失当时没有发生，而是玩忽职守行为之后一定时间发生 的，应从危害结果发生之日起计算玩忽职守罪的追诉期限。该司法解释为我们把握滥用职权罪的诉讼时效 提供了很好地注解。可能有的学者认为，玩忽职守罪与滥用职权罪没有可比性，前者是过失犯罪而后者是故 意犯罪，⑨而过失犯罪只有出现了法定结果才能构成，因此司法解释的规定是当然之论。然而，滥用职权罪 与玩忽职守罪在犯罪成立上都要求达到造成重大损失的后果，换句话说，没有造成法定的重大损失的后果则 就没有用刑罚惩治的必要( 从这一点来看，似乎滥用职权罪没有未遂犯存在的空间了) 。瑏瑠 因此，对滥用职权 罪的追诉时效可以比照玩忽职守罪的处理方式。 具体到本案中来，行为人不法行使职务上的权限并没有当时即造成法律所要求的重大损失，只是在其滥 用职权的基础上，才使银行的贷款流失、利息无法收回等直接经济损失的产生，“法条中对滥用职权行为的 描述，尚不能说明行为的社会危害程度达到了应受刑罚处罚的程度，尚无法将滥用职权犯罪行为与一般的滥 用职权行为区别开来，必须以造成了实际的“重大损失”进行限制，提高行为的违法性程度，才能区分罪与非 罪。”瑏瑡因此，应当以银行的贷款损失及利息损失的总合达到法律规定的本罪成罪数额作为犯罪成立的标志。 综上，本案中的犯罪追诉时效不应当以行为人滥用职权行为实施的时间为起算点。这一点最高人民法 131 吴飞飞: 滥用职权罪中的“重大损失”及其认定 ⑥ ⑦ ⑧ ⑨ 瑏瑠瑏瑡 参见马克昌主编: 《刑罚通论》，武汉大学出版社 1999 年版，第 676 页。 严格来说，结果犯的场合也可以区分两种情况: 其一，结果是在犯罪成立意义上使用的，即没有结果则犯罪并不成立， 如滥用职权罪; 其二，结果是在犯罪既遂意义上使用的，即结果出现则犯罪已达既遂，反之，结果没有出现，而其行为达到了应 当受到刑法惩治的程度犯罪也成立，只不过不能作为既遂来处罚，如故意杀人罪。有学者将前一种结果犯称之为“构成结果 犯”，后一种结果犯称之为“形态结果犯”不无道理。 参见肖中华: 《渎职罪法定结果、情节在构成中的地位及既遂未遂形态之区分》，载《法学》2005 年第 12 期。 关于滥用职权罪的主观罪过形式学界出现了不少主张，主要存在单一罪过说与复杂罪过说之争。笔者的基本观点 是，滥用职权罪的行为人对其滥用职权的行为是故意的，否则就无法区分于玩忽职守罪; 而其对滥用职权行为所造成的重大 损失结果则不可能是故意，否则法定刑的设置偏低。 有的学者把滥用职权罪规定的重大损失作为客观的超过要素。参见张明楷: 《“客观的超过要素”概念之提倡》，载 《法学研究》1999 年第 3 期。有的学者则认为客观的超过要素概念不适合我国传统的封闭性四要件犯罪构成，进而提出了内 在的客观处罚条件的概念，认为只有刑法分则规定有不法要件之外，还规定了足以影响不法的客观处罚条件时，行为才是法 律意义上应受处罚的。参见周光权: 《论内在的客观处罚条件》，载《法学研究》2010 年第 6 期。无论如何对滥用职权罪中重 大损失进行定位，该重大损失的出现是滥用职权罪构成的基本要素这一点是共同的。 邓文莉: 《〈刑法〉第 397 条中的“重大损失”在滥用职权罪中的地位》，载《政治与法律》2006 年第 1 期
法学评论2012年第4期院研究室于2004年11月22日作出的《关于对滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失如何认定的答复》（以下简称《客复》）也有所体现：人民法院在审判过程中，对于行为人滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受的重大损失计算至侦查机关立案之时。立案以后，判决宣告以前追回的损失，作为量刑情节予以考虑。遵循刑法基本理论及当下法律适用原则，对该《答复》的具体理解应当是：行为人滥用职权造成的重大损失达到《立案标准》所规定的最低成罪数额则犯罪即已成立（这关系到对行为人追诉时效的计算）：但在公诉机关起诉或法院审判认定之时则应当以侦查机关立案之时的数额为最终定案数额。正如下文所述，这种对犯罪成立数额和最终定案数额的分别把握因其论重重，而实属不得已为之。四、“重大损失计算至侦查机关立案之时”的悸论如前所述，根据现有司法解释性文件的规定，作为滥用职权罪定罪数额的重大损失应当以侦查机关立案之时的损失数额为准。如此一来必然导致如下两个无法解决的论。论之一：滥用职权罪不适用追诉时效的规定？根据《答复》的规定，直到侦查机关立案之前，滥用职权行为所造成的结果都不能作为认定犯罪成立的数额，也即直到侦查机关立案之时造成的损失结果达到了法定成罪标准，则滥用职权罪才告成立。根据前述的犯罪成立之日开始计算追诉时效则意味着本罪并无追诉时效存在的余地。这显然值得商椎：首先，追诉时效作为刑法的一种基本制度是针对分则所有罪名的，其是从刑事政策、刑罚目的以及实践考量等方面对刑法分则所有罪名的出罪化处理。从刑法总则与分则的关系来看，追诉时效的规定应当涵括分则的每一个罪名，没有理由将滥用职权罪排除适用追诉时效。其次，从保障犯罪嫌疑人的基本人权角度出发也会看出如上结论并不合适。一般认为，法益保护机能主要依靠刑罚的宣示与适用来实现；人权保障机能则主要依赖限制刑罚的适用而实现。对经过法定追诉时效而不再追究刑事责任的规定实际上是对发动刑罚权的限制。因此，如果滥用职权罪不受追诉时效的限制，只要在侦查机关立案之时所造成的经济损失达到法定最低数额即可以追究刑事责任，则使行为人永远处于可能被追诉的状态，或者说刑罚权永远对行为人保持着随时追究其刑事责任的可能，这显然是对犯罪嫌疑人人权的侵犯。最后，如此一来，导致犯罪的成立与否并不确定，为行为人逃避处罚创造条件。如上文提及的案例显示，如果行为人在侦查机关立案之前支付了少许利息，以至于本金加利息的总额在立案时达不到最低成罪标准则其便不构成犯罪，尽管其所造成的实际损失曾经已达犯罪的程度。论之二：犯罪既遂后仍可能不构成犯罪？根据犯罪既遂理论及犯罪构成的基本原理，犯罪行为实施完毕且行为所造成的结果达到法律所规定的成罪数额则构成犯罪既遂，无论侦查机关是否立案。正因如此，在犯罪既遂与侦查机关立案之间可能存在一个时间差（这个时间差的存在才有犯罪追诉时效存在的可能），而如果行为人在这一时间差之内挽回了部分经济损失，最终使得行为造成的经济损失在侦查机关立案时没有达到成罪数额的要求是否就不作为犯罪处理了呢？这涉及到对行为人挽回经济损失的认定，或者说造成经济损失的“结算”时间问题。在司法实践中，对于经济损失时间的确定存在着较大的争议，主要有以下几种观点：1.认为在案发后、侦查机关立案前，行为人确实无法挽回的由其行为造成的那部分经济损失，只要达到了立案标准，可认定为“遭受重大损失”，应该认定为犯罪；2.认为行为人的行为造成了危害结果后，只要采取了一切手段，包括行为人本人，行政执法手段甚至司法手段等，仍无法挽回的经济损失的情况下，才能认定为“遭受重大损失”，否则都不能认定有犯罪结果，都不构成犯罪；3.认为在案件起诉后，法庭开庭审理前，由行为人所造成的经济损失仍未挽回、且数额巨大的，可认定为“受重大损失”，应认定为犯罪；4.认为经济损失的认定时间应以检察机关依法立案时为准，对于一些因行为人的读职行为造成经济损失，并已达到立案标准，但行为人或有关部门在检察机关立案前采取挽救措施，将经济损失挽回的，一般不宜立案：5.认为应将“成罪损失数额”和③根据《刑事诉讼法》的第15条的规定，有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪（二）犯罪已过追诉时效期限的：因此，犯罪是否已经过追诉时效是决定是否追究刑事责任的条件，如果以立案时行为造成的损失数额达到法定标准即作为犯罪对待，则就不存在追诉时效的余地了。132?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.ne
院研究室于 2004 年 11 月 22 日作出的《关于对滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失如何 认定的答复》( 以下简称《答复》) 也有所体现: 人民法院在审判过程中，对于行为人滥用职权，致使公共财产、 国家和人民利益遭受的重大损失计算至侦查机关立案之时。立案以后，判决宣告以前追回的损失，作为量刑 情节予以考虑。遵循刑法基本理论及当下法律适用原则，对该《答复》的具体理解应当是: 行为人滥用职权 造成的重大损失达到《立案标准》所规定的最低成罪数额则犯罪即已成立( 这关系到对行为人追诉时效的计 算) ; 但在公诉机关起诉或法院审判认定之时则应当以侦查机关立案之时的数额为最终定案数额。正如下 文所述，这种对犯罪成立数额和最终定案数额的分别把握因其悖论重重，而实属不得已为之。 四、“重大损失计算至侦查机关立案之时”的悖论 如前所述，根据现有司法解释性文件的规定，作为滥用职权罪定罪数额的重大损失应当以侦查机关立案 之时的损失数额为准。如此一来必然导致如下两个无法解决的悖论。 悖论之一: 滥用职权罪不适用追诉时效的规定? 根据《答复》的规定，直到侦查机关立案之前，滥用职权 行为所造成的结果都不能作为认定犯罪成立的数额，也即直到侦查机关立案之时造成的损失结果达到了法 定成罪标准，则滥用职权罪才告成立。根据前述的犯罪成立之日开始计算追诉时效则意味着本罪并无追诉 时效存在的余地。瑏瑢 这显然值得商榷: 首先，追诉时效作为刑法的一种基本制度是针对分则所有罪名的，其是从刑事政策、刑罚目的以及实践 考量等方面对刑法分则所有罪名的出罪化处理。从刑法总则与分则的关系来看，追诉时效的规定应当涵括 分则的每一个罪名，没有理由将滥用职权罪排除适用追诉时效。 其次，从保障犯罪嫌疑人的基本人权角度出发也会看出如上结论并不合适。一般认为，法益保护机能主 要依靠刑罚的宣示与适用来实现; 人权保障机能则主要依赖限制刑罚的适用而实现。对经过法定追诉时效 而不再追究刑事责任的规定实际上是对发动刑罚权的限制。因此，如果滥用职权罪不受追诉时效的限制，只 要在侦查机关立案之时所造成的经济损失达到法定最低数额即可以追究刑事责任，则使行为人永远处于可 能被追诉的状态，或者说刑罚权永远对行为人保持着随时追究其刑事责任的可能，这显然是对犯罪嫌疑人人 权的侵犯。 最后，如此一来，导致犯罪的成立与否并不确定，为行为人逃避处罚创造条件。如上文提及的案例显示， 如果行为人在侦查机关立案之前支付了少许利息，以至于本金加利息的总额在立案时达不到最低成罪标准 则其便不构成犯罪，尽管其所造成的实际损失曾经已达犯罪的程度。 悖论之二: 犯罪既遂后仍可能不构成犯罪? 根据犯罪既遂理论及犯罪构成的基本原理，犯罪行为实施完 毕且行为所造成的结果达到法律所规定的成罪数额则构成犯罪既遂，无论侦查机关是否立案。正因如此，在 犯罪既遂与侦查机关立案之间可能存在一个时间差( 这个时间差的存在才有犯罪追诉时效存在的可能) ，而 如果行为人在这一时间差之内挽回了部分经济损失，最终使得行为造成的经济损失在侦查机关立案时没有 达到成罪数额的要求是否就不作为犯罪处理了呢? 这涉及到对行为人挽回经济损失的认定，或者说造成经 济损失的“结算”时间问题。 在司法实践中，对于经济损失时间的确定存在着较大的争议，主要有以下几种观点: 1． 认为在案发后、侦 查机关立案前，行为人确实无法挽回的由其行为造成的那部分经济损失，只要达到了立案标准，可认定为 “遭受重大损失”，应该认定为犯罪; 2． 认为行为人的行为造成了危害结果后，只要采取了一切手段，包括行 为人本人、行政执法手段甚至司法手段等，仍无法挽回的经济损失的情况下，才能认定为“遭受重大损失”， 否则都不能认定有犯罪结果，都不构成犯罪; 3． 认为在案件起诉后，法庭开庭审理前，由行为人所造成的经济 损失仍未挽回、且数额巨大的，可认定为“遭受重大损失”，应认定为犯罪; 4． 认为经济损失的认定时间应以 检察机关依法立案时为准，对于一些因行为人的渎职行为造成经济损失，并已达到立案标准，但行为人或有 关部门在检察机关立案前采取挽救措施，将经济损失挽回的，一般不宜立案; 5． 认为应将“成罪损失数额”和 132 法学评论 2012 年第 4 期 瑏瑢 根据《刑事诉讼法》的第 15 条的规定，有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉， 或者终止审理，或者宣告无罪: .( 二) 犯罪已过追诉时效期限的; 因此，犯罪是否已经过追诉时效是决定是否追究刑事责任 的条件，如果以立案时行为造成的损失数额达到法定标准即作为犯罪对待，则就不存在追诉时效的余地了
吴飞飞：滥用职权罪中的“重大损失”及其认定“量刑损失数额区分开来，是否构成犯罪以侦查机关立案时间为准，量刑损失数额以法院审判时为时间界限。还有学者认为，对于行为人等所挽回（或被追回）的损失不能一概而论，而应区别对待。也就是说，已道回的款物是否可用以折抵行为人造成的直接经济损失，应根据具体情况作具体分析。原则上，应结合刑法规定和刑事政策的精神，在充分考察挽回的时间、挽回的主体、挽回行为的性质以及社会影响等因素的前提下，予以认定。?如上的诸种观点无非都是在背定犯罪已经成立后，被挽回的经济损失应当从行为所造成的重大损失中扣除，只不过该扣除的前提是行为人自已挽回的损失还是其他机关（包括行政机关和司法机关）挽回的损失、应扣除哪一阶段（是立案前抑或法院开庭审理前）所挽回的损失，以及扣除后的处理方式有所不同罢了。我们认为，这种犯罪已经达到既遂后的挽回经济损失不应当影响犯罪既遂的认定：首先，不符合犯罪既遂的基本原理。犯罪既遂是犯罪的完结形态，具有排他性，犯罪一经既遂则就不存在其他停止形态，更不可能还作为无罪处理。如果行为人滥用职权行为造成的损失达到刑法所规定的最低成罪数额，则已经构成滥用职权罪（既遂），尽管该损失经过行为人或者其他机关的努力已经挽回大部（使损失降至法定成罪数额以下）甚至被全部挽回也无法否认其行为已经构成犯罪的基本事实。这正如故意毁坏他人财物的行为人损毁他人财物后又对被害人进行补偿或者恢复原状，并不能做无罪处理一样。其次，不利于刑法法益的保护，放纵一部分犯罪人。刑法的目的是为了保护法益，正是通过禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为来达到保护法益的自的。因此，在违法行为满足了刑法规定的基本构成要件之时，行为即事实上侵犯了应当由刑法进行保护的法益，理应将该行为作为犯罪对待：否则，如果允许行为人通过挽回损失的方式而对其不作为犯罪处理，则一方面没能对已遭受犯罪行为破坏的法益进行很好地保护，同时也给犯罪分子留以余地：任何人都可能抱有一种侥幸心理，即使滥用职权也不一定造成损失，甚或即使造成损失再进行弥补也不会构成犯罪，如此便放纵了一部分滥用职权行为。最后，如上个别观点还认为直到法庭审理前被挽回损失而使损失数额没有达到法定标准的也可以不作为犯罪处理，显然这种观点走得就更远了。从司法实践来看，可能导致司法机关处于极其被动的局面，可能导致立案侦查、起诉的案件中大部分最后将作为错案处理。因为，在立案侦查时、犯罪嫌疑人被采取强制措施时或提起公诉时，滥用职权行为的损失达到了立案的标准，但在以后的刑事诉讼中，行为人或其亲友将损失挽回了，损失不存在了或数额达不到立案标准，法院将对其作出无罪宣判。而无罪宣判即意味着对行为人以前的立案和实施的强制措施是错误的，对此办案人员将承担错案的不利后果，被采取拘留或逮捕的行为人还因此可以得到刑事赔偿。?因此，只要滥用职权行为造成的重大损失数额达到了法律规定的标准就构成了滥用职权罪，如果在侦查机关立案之前没有超过法定追诉时效则应当作为犯罪处理。但是行为人温用职权行为造成损失后，行为人或其亲友主动积极筹集资金弥补损失的，可以作为行为人悔罪的表现，作为从宽情节在量刑时予以考虑。尤其要强调的是，这种对挽回损失的考虑并不能解决其刑事责任有无的判断因素，故不能作为减少实际损失的方式。因为这种情况下，行为损失实际已经发生，行为人的弥补行为无法改变这一事实。五、简短的结论：取消“重大损失计算至侦查机关立案之时”的规定如上所述，从法律解释的角度，在我国目前的法律框架之下，《立案标准》作为具有法律效力的解释性文件，司法机关应当遵照执行（尽管得出的结论可能略显牵强，但实属不得已而为之）。然而，从法律完善的角度而言，应当取消《立案标准》中所规定的“重大损失计算至侦查机关立案之时”，回归到犯罪构成等刑法的基本原理上来。至此，对滥用职权罪所造成重大损失的认定应当是：如果有证据证明重大损失的数额达到法定最低成罪标准则犯罪即已成立，并开始计算犯罪的诉讼时效：反之，在没有充分证据证明重大损失的具体数额的情况下，则应当以侦查机关立案时的损失数额作为定案数额。（责任编辑：林亚刚）参见贾济东《渎职罪“重大损失"结果的司法认定》，载《人民检察》2005年2月（上）期。@参见赖早兴《滥用职权罪“损失”的确定》，载《湖南社会科学》2005年第3期。133?1994-2016ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.ne
“量刑损失数额”区分开来，是否构成犯罪以侦查机关立案时间为准，量刑损失数额以法院审判时为时间界 限。还有学者认为，对于行为人等所挽回( 或被追回) 的损失不能一概而论，而应区别对待。也就是说，已追 回的款物是否可用以折抵行为人造成的直接经济损失，应根据具体情况作具体分析。原则上，应结合刑法规 定和刑事政策的精神，在充分考察挽回的时间、挽回的主体、挽回行为的性质以及社会影响等因素的前提下， 予以认定。瑏瑣 如上的诸种观点无非都是在肯定犯罪已经成立后，被挽回的经济损失应当从行为所造成的重大损失中 扣除，只不过该扣除的前提是行为人自己挽回的损失还是其他机关( 包括行政机关和司法机关) 挽回的损 失、应扣除哪一阶段( 是立案前抑或法院开庭审理前) 所挽回的损失，以及扣除后的处理方式有所不同罢了。 我们认为，这种犯罪已经达到既遂后的挽回经济损失不应当影响犯罪既遂的认定: 首先，不符合犯罪既遂的基本原理。犯罪既遂是犯罪的完结形态，具有排他性，犯罪一经既遂则就不存 在其他停止形态，更不可能还作为无罪处理。如果行为人滥用职权行为造成的损失达到刑法所规定的最低 成罪数额，则已经构成滥用职权罪( 既遂) ，尽管该损失经过行为人或者其他机关的努力已经挽回大部( 使损 失降至法定成罪数额以下) 甚至被全部挽回也无法否认其行为已经构成犯罪的基本事实。这正如故意毁坏 他人财物的行为人损毁他人财物后又对被害人进行补偿或者恢复原状，并不能做无罪处理一样。 其次，不利于刑法法益的保护，放纵一部分犯罪人。刑法的目的是为了保护法益，正是通过禁止和惩罚 侵犯法益的犯罪行为来达到保护法益的目的。因此，在违法行为满足了刑法规定的基本构成要件之时，行为 即事实上侵犯了应当由刑法进行保护的法益，理应将该行为作为犯罪对待; 否则，如果允许行为人通过挽回 损失的方式而对其不作为犯罪处理，则一方面没能对已遭受犯罪行为破坏的法益进行很好地保护，同时也给 犯罪分子留以余地: 任何人都可能抱有一种侥幸心理，即使滥用职权也不一定造成损失，甚或即使造成损失 再进行弥补也不会构成犯罪，如此便放纵了一部分滥用职权行为。 最后，如上个别观点还认为直到法庭审理前被挽回损失而使损失数额没有达到法定标准的也可以不作 为犯罪处理，显然这种观点走得就更远了。从司法实践来看，可能导致司法机关处于极其被动的局面，可能 导致立案侦查、起诉的案件中大部分最后将作为错案处理。因为，在立案侦查时、犯罪嫌疑人被采取强制措 施时或提起公诉时，滥用职权行为的损失达到了立案的标准，但在以后的刑事诉讼中，行为人或其亲友将损 失挽回了，损失不存在了或数额达不到立案标准，法院将对其作出无罪宣判。而无罪宣判即意味着对行为人 以前的立案和实施的强制措施是错误的，对此办案人员将承担错案的不利后果，被采取拘留或逮捕的行为人 还因此可以得到刑事赔偿。瑏瑤 因此，只要滥用职权行为造成的重大损失数额达到了法律规定的标准就构成了滥用职权罪，如果在侦查 机关立案之前没有超过法定追诉时效则应当作为犯罪处理。但是行为人滥用职权行为造成损失后，行为人 或其亲友主动积极筹集资金弥补损失的，可以作为行为人悔罪的表现，作为从宽情节在量刑时予以考虑。尤 其要强调的是，这种对挽回损失的考虑并不能解决其刑事责任有无的判断因素，故不能作为减少实际损失的 方式。因为这种情况下，行为损失实际已经发生，行为人的弥补行为无法改变这一事实。 五、简短的结论: 取消“重大损失计算至侦查机关立案之时”的规定 如上所述，从法律解释的角度，在我国目前的法律框架之下，《立案标准》作为具有法律效力的解释性文 件，司法机关应当遵照执行( 尽管得出的结论可能略显牵强，但实属不得已而为之) 。然而，从法律完善的角 度而言，应当取消《立案标准》中所规定的“重大损失计算至侦查机关立案之时”，回归到犯罪构成等刑法的 基本原理上来。至此，对滥用职权罪所造成重大损失的认定应当是: 如果有证据证明重大损失的数额达到法 定最低成罪标准则犯罪即已成立，并开始计算犯罪的诉讼时效; 反之，在没有充分证据证明重大损失的具体 数额的情况下，则应当以侦查机关立案时的损失数额作为定案数额。 ( 责任编辑: 林亚刚) 133 吴飞飞: 滥用职权罪中的“重大损失”及其认定 瑏瑣瑏瑤 参见贾济东: 《渎职罪“重大损失”结果的司法认定》，载《人民检察》2005 年 2 月( 上) 期。 参见赖早兴: 《滥用职权罪“损失”的确定》，载《湖南社会科学》2005 年第 3 期