政治与法律 2016 年第 6 期 作者简介：谢杰，上海交通大学凯原法学院副教授，新加坡国立大学法学院博士后。 ① 徐日丹：《统一法律适用标准严肃查处贪污贿赂犯罪案件》，《检察日报》2016 年 4 月 19 日，第 1 版。 贪污贿赂犯罪治理的制度优化与规则补充 ——基于对最新司法解释的法律与经济双面向反思 谢 杰 （上海交通大学凯原法学院，上海 200240） 摘要：“两高”最新贪污贿赂犯罪司法解释重构数额标准势必引发腐败犯罪惩治效率降低、刑罚 强度弱化、经济犯罪数额体系失衡等质疑。维持高位反腐或提高处罚概率，能有效对冲刑罚水平降 低对腐败犯罪惩治效率的负面影响。贪污贿赂犯罪与其他经济犯罪具有产权侵害共性，基于经济水 平发展而推进的定罪量刑数额标准提高应在经济犯罪体系中进行对等运作。公权力深度介入市场 导致寻租利益爆发式增长，压迫刑法做出被动反应；严格限制监管权介入市场的范围与深度是腐败 治理的根本出路。应在财物定性与定量、“为他人谋取利益”要件解释等入罪条件、数额量化层面做 出实质性的扩张解释，限缩数额标准提升的潜在效应。 关键词：贪污贿赂犯罪；司法解释；数额标准；法律与经济分析；为他人谋取利益 中图分类号：DF636 文献标识码：A 文章编号：1005- 9512（2016）06- 0030- 13 一、问题的提出 2016 年 4 月 18 日，最高人民法院、最高人民检察院（以下简称：“两高”）联合发布《关于办理贪 污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《贪污贿赂解释》），调整了贪污罪、受贿罪、 行贿罪、挪用公款罪、利用影响力受贿罪乃至职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人 员行贿罪等一系列犯罪的定罪量刑数额标准，并就贿赂犯罪中的“财物”、“为他人谋取利益”、受贿 犯罪故意、行贿犯罪情节较轻等诸多贪污贿赂犯罪司法实践中的疑难问题制定了认定规则，对惩治 腐败犯罪、统一法律适用标准、规范司法办案提供了司法规范指引。① 《贪污贿赂解释》中最为重要、疑难且引人注目的内容无疑是重构定罪量刑数额标准。这一重大 数额调整不仅直接影响贪污罪、受贿罪等贪污贿赂犯罪的刑法规制效率，而且对一系列职务犯罪乃 至整个经济犯罪的数额标准体系产生实质性影响，更牵涉社会发展过程中腐败犯罪及其治理的法律 与经济实质问题。传统刑法理论框架与解释视角，在说明、诠释、论证《贪污贿赂解释》重构定罪量刑 政治与法律 2014 年第 1 期 2016 年第 6 期·经济刑法 30 DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2016.06.004
数额标准问题时容易引发争议或者陷入困境，甚至会难以直面腐败犯罪及其政策反应的法律现实与 经济本质。所以，有必要由点及面地从《贪污贿赂解释》重构定罪量刑数额标准切入审视“两高”最新 司法解释，以层进式的“问题意识——分析阐释——解决方案”的逻辑进路，以法律与经济分析的跨 学科视角，拓展性地反思司法解释调整贪污贿赂犯罪定罪量刑标准所内涵的多重合理性疑问，揭示 腐败犯罪在特定经济发展阶段的实质特征与刑法规制困境，从契合贪污贿赂犯罪实际情况与本质特 征的角度出发，有针对性地提出能够有效提升腐败犯罪刑事治理效率的策略建议与细化司法规则。 二、最新贪污贿赂犯罪司法解释数额标准疑难问题的刑法解释困境 《贪污贿赂解释》对《刑法修正案（九）》修改完善后的贪污罪、受贿罪基本定罪量刑数额标准做 出具体规定：3 万元至 20 万元的，构成数额较大；20 万元至 300 万元的，构成数额巨大；300 万元以 上的，构成数额特别巨大；数额不满“数额巨大”、“数额特别巨大”，但达到起点一半，同时具有规定 较重情节的，应当认定为“严重情节”或“特别严重情节”。②同时，《贪污贿赂解释》将挪用公款进行非 法活动予以刑事追诉、“数额巨大”的数额分别界定为 3 万元以上、300 万元以上；进行营利活动或者 超过三个月未还的“数额较大”、“数额巨大”分别规定为 5 万元以上、500 万元以上。③利用影响力受 贿罪参照受贿罪的标准执行。④非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪等私营领域职务犯 罪的数额标准亦对应上述数值按照 2 倍或者 5 倍的标准予以执行。⑤ “两高”相关负责人在进行权威 解读时强调，《贪污贿赂解释》突出依法从严是惩治贪污贿赂犯罪的一贯原则，从严厉追究贪污受贿 犯罪行为、赋予终身监禁的制度刚性、加大经济处罚力度、对“财物”和“为他人谋取的利益”等贿赂 犯罪构成要件进行明确解释、对行贿犯罪从宽处罚的适用条件进行必要的限定、从重打击滥用职权 损害国家和人民利益的受贿犯罪等各个方面体现依法从严的精神。⑥ 然而，存疑的是，就贪污贿赂犯罪定罪量刑量化尺度而言，《贪污贿赂解释》显著调高了数额标 准，是否存在腐败犯罪刑法规制相对弱化的问题。具体而言，尽管不能直接认为惩治腐败犯罪力度在 定罪量刑数额标准层面有所减弱，但经《贪污贿赂解释》填充《刑法修正案（九）》设置的数额较大、数 额巨大、数额特别巨大的具体临界点 3 万元、20 万元、300 万元，实实在在地较 1997 年《刑法》规定的 5 千元、5 万元、10 万元，分别放大了 6 倍、4 倍、30 倍。《贪污贿赂解释》在定罪量刑数额标准上的重大 调整，对贪污贿赂犯罪、经济犯罪刑法理论与实务，乃至社会共同体对具有严重社会危害性行为惩罚 策略的理解，均引发了在传统刑法解释框架下难以获得圆满回应的诸多疑难问题。 其一，在全球各国强化惩治腐败犯罪、我国坚决遏制腐败现象的背景下，如何对《贪污贿赂解 释》调高相关犯罪数额标准进行合理的解释？ 纵观全球惩治腐败犯罪的刑事立法与司法实践，各个发达经济体、国家、地区都没有对贪污贿赂 犯罪的入罪标准设置实质性的数额界限。德国《刑法典》第 332 条受贿罪规定：“公职人员或者具有 特定公共服务职能人员，提出、允许自己被他人承诺给予、接受，给与其本人或者第三人的利益，以 此作为其实施或者未来实施一定职务行为的对价，违背或者可能违背其职责的，应当处以 6 个月至 ② 《贪污贿赂解释》第 1 条、第 2 条、第 3 条。 ③ 《贪污贿赂解释》第 5 条。 ④ 《贪污贿赂解释》第 10 条。 ⑤ 《贪污贿赂解释》第 11 条。 ⑥ 乔文心：《“两高”发布司法解释明确贪污受贿定罪量刑标准》，《人民法院报》2016 年 4 月 19 日，第 1 版。 贪污贿赂犯罪治理的制度优化与规则补充 31
政治与法律 2016 年第 6 期 5 年监禁；企图实施上述行为亦应处罚。”⑦根据美国《联邦贿赂法》的规定，直接或者间接腐败性地向 公职人员给予、提出给予、承诺任何有价对象，以此影响公职人员的公务行为，或者影响公职人员使 其实施、帮助实施、许可欺诈行为，或者影响公职人员使其滥用职权或者玩忽职守，属于公务行贿犯 罪；⑧公职人员直接或者间接腐败性地收受、要求、承诺收受任何有价对象，以此实施相关受影响的 公务行为，或者实施、帮助实施、许可他人的欺诈行为，或者滥用职权或者玩忽职守，属于公务受贿 犯罪。⑨欧洲议会《关于腐败的刑法公约》第 2 条至第 12 条规定的 11 种各类贿赂、利用影响力交易 等犯罪，均明确要求成员国禁止职务行为与任何不正当好处之间的交换关系。⑩发达经济体、国家、 地区的刑事监管框架都绝对禁止基于职权而获取任何形式或者数量的好处、利益、对价，故实践中也 不会存在调高贪污贿赂犯罪定罪量刑数额标准的问题。那么，我国刑事立法与司法实践通过《刑法 修正案（九）》调整贪污贿赂犯罪定罪量刑模式、《贪污贿赂解释》调高相关犯罪数额标准，其合理性 究竟是建构在何种基础之上的呢？ “两高”相关负责人在发布《贪污贿赂解释》答记者问中的权威说明是，随着经济社会的发展变 化，1997 年《刑法》所确定的定罪量刑标准已不适应这种发展变化。輯訛輥调整贪污贿赂犯罪数额标准是 建构在充分论证经济社会发展变化和案件实际情况的基础之上的。輰訛輥但权威说明并没有阐释经济社 会发展与原有贪污贿赂犯罪数额标准之间产生紧张关系的具体内容。刑法理论与实践中的权威解释 指出：“贪污贿赂犯罪仍然维持 5 千元的定罪数额，事实上早在十多年前在某些经济发达地区就已经 难以执行。”輱訛輥 “贪污、受贿数额在 1 万元左右受到刑事追诉的案件极为少见。从实际受到刑事追究的 贪污、受贿案件看，数额低于 2 万元的主要是因为其他犯罪牵连出来的，且多被判处免予刑事处 罚。”輲訛輥 “自 1997 年刑法典规定贪污受贿犯罪 5000 元起刑点迄今，我国经济社会的发展变化巨大，人 均 GDP 自 1997 年至 2014 年增长了约 6.25 倍，而适用了近 20 年的贪污受贿犯罪 5000 元的起刑点 却仍未变化，已严重不符合当初设定这一起刑点时所掌握的社会危害程度，因而适当提高这一起刑 点数额乃势在必行，而且提高太小也不解决问题。”輳訛輥 可见，根据刑法理论与实践中的权威解释，作为一种法律与经济现象的贪污贿赂腐败行为及其 刑事控制，与一个社会的经济发展水平紧密相关。具体而言，以 GDP 为核心指标的经济增长与社会 变迁导致在当前的经济环境与司法实际情况下，数额更高的贪污贿赂犯罪行为与早前数额较低的犯 罪行为社会危害性相当。因此，调高贪污贿赂犯罪定罪量刑数额标准才能实现罪刑均衡。进一步按 照该逻辑推演，刑事立法与司法解释调高贪污贿赂犯罪数额标准根本不存在惩治腐败犯罪更轻的疑 问，而应当是至少保持了原有的刑事处罚强度。然而，传统刑法解释在此处无法有效说明的是如何 准确衡量贪污贿赂犯罪或者经济犯罪行为在特定经济条件下的社会危害性，即为什么 GDP 增长了 约 6 倍，贪污贿赂犯罪数额标准调高 6 倍，就可以大致获得相当的社会危害性评价？根据《贪污贿赂 ⑦ Strafgesetzbuch (StGB) § 332 Bestechlichkeit. ⑧ 18 U.S.C. §201(b)(1). ⑨ 18 U.S.C. §201(b)(2). ⑩ Council of Europe - ETS no. 173 - Criminal Law Convention on Corruption, Article 2-12. 輥輯訛 最高人民法院：《“两高”发布办理贪污贿赂刑事案件司法解释》，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-19562.html，2016 年 4 月 25 日访问。 輥輰訛 徐隽：《贪污受贿罪定罪量刑有了新标准》，《人民日报》2016 年 4 月 19 日，第 11 版。 輥輱訛 陈兴良：《贪污受贿罪数额的合理调整》，《人民法院报》2016 年 4 月 19 日，第 2 版。 輥輲訛 刘为波：《贪污贿赂罪刑罚体系的修正与适用》，《中国审判》2015 年第 20 期。 輥輳訛 赵秉志：《略谈最新司法解释中贪污受贿犯罪的定罪量刑标准》，《人民法院报》2016 年 4 月 19 日，第 3 版。 32
解释》，贪污贿赂犯罪行为所获取的经济利益是可以折算为货币或者需要支付货币的利益。輴訛輥对于比 较不同时期货币购买力更为精准的通货膨胀率，或者劳动力价格水平（收入）等指标，显然更适合作 为调整贪污贿赂犯罪数额标准的评价尺度。更为重要的是，尽管中国作为新兴市场国家在全球经济 体中绝对处于快速增长的地位，但作为世界经济重要组成部分的发达国家在过去二十年中同样也经 历了一定程度的增长，那么为何在发达经济体的刑法体系中没有出现以数额标准对腐败犯罪进行 “质”与“量”兼备的规定并且在一定时期或者特定阶段会调整这种定罪量刑数额标准呢？輵訛輥这些问题 都有必要超越传统刑法解释的局限，在法律与经济分析的框架下对犯罪与刑罚问题进行更为深入的 反思与更为全面的解释。 其二，既然《贪污贿赂解释》显著调高了相关犯罪的定罪量刑数额标准，为何以盗窃、诈骗等为 代表的财产犯罪，以操纵证券市场、内幕交易、利用未公开信息交易等为代表的金融犯罪，其犯罪数 额标准没有对应性、匹配性地进行整体调高呢？ 根据盗窃罪司法解释的规定，盗窃公私财物价值 1 千元至 3 千元以上、3 万元至 10 万元以上、 30 万元至 50 万元以上的，应当分别认定为刑法第 264 条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特 别巨大”。輶訛輥根据诈骗罪司法解释的规定，诈骗公私财物价值 3 千元至 1 万元以上、3 万元至 10 万元 以上、50 万元以上的，应当分别认定为我国《刑法》第 266 条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额 特别巨大”。輷訛輥在原有刑法与司法解释的定罪量刑规范体系中，贪污贿赂犯罪的数额标准非常严格， 甚至在部分法定刑档次层面实质性地低于盗窃、诈骗等财产犯罪的数值。但《贪污贿赂解释》调高相 关犯罪数额标准后，再对照上述财产犯罪数额尺度，就会发现贪污贿赂犯罪数额标准已经数倍高于 财产犯罪。同样地，根据内幕交易犯罪司法解释的规定，证券交易成交额在 50 万元以上，期货交易 占用保证金数额在 30 万元以上，或者获利或避免损失数额在 15 万元以上的，构成情节严重；情节特 别严重的标准为上述数额的 5 倍。輦輮訛利用未公开信息交易罪参照上述数额标准定罪量刑。輯訛輦根据金融 犯罪刑事司法中的实际情况，大量存在犯罪获利百万、千万乃至数亿元级别的案件，而内幕交易、利 用未公开信息交易的情节特别严重的标准仍然设置在非法获利 75 万元的水平，相较于贪污贿赂犯 罪 300 万元的数值，明显较低。 从强化保护公民财产权益、市场经济与金融秩序的角度分析，传统财产犯罪与现代金融犯罪等 侵犯的是市民社会与私有市场的产权与利益，刑法与司法解释对之设置更低的犯罪数额标准，能够 輴訛輥 参见《贪污贿赂解释》第 12 条。 輥輵訛 1988 年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第 2 条规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定 处罚：（1）个人贪污数额在五万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没 收财产。（2）个人贪污数额在一万元以上不满五万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并 处没收财产。（3）个人贪污数额在二千元以上不满一万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期 徒刑。个人贪污数额在二千元以上不满五千元，犯罪后自首、立功或者有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚，或者免予刑事处罚， 由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（4）个人贪污数额不满二千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较 轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”可见，1997 年我国《刑法》是首次将贪污贿赂犯罪定罪量刑数额调高， 《贪污贿赂解释》推进的本轮调整是我国惩治腐败犯罪刑事立法与司法实践对历史的遵循与延续。 輥輶訛 2013 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第 1 条。 輥輷訛 2011 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 1 条。 輦輮訛 2012 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 6 条、第 7 条。 輦輯訛 中华人民共和国最高人民法院刑事判决书（2015）刑抗字第 1 号；刘婧：《最高法院对马乐利用未公开信息交易案再审改判》，《人 民法院报》2015 年 12 月 12 日，第 2 版。 贪污贿赂犯罪治理的制度优化与规则补充 33
政治与法律 2016 年第 6 期 提供更为全面与深入的法律保护。然而，根据从严治吏、严惩腐败犯罪的政策定位，《贪污贿赂解释》 针对腐败犯罪行为主体设置更高的数额标准，相对于没有国家工作人员特殊身份的财产犯罪、金融 犯罪主体而言，在一定程度上会产生放纵、从轻的嫌疑。传统刑法解释框架中的意见冲突意味着需要 运用更为宽泛的法律与经济视角分析，同属经济刑法体系下的贪污贿赂犯罪、财产犯罪、金融犯罪如 何在数额标准设置层面求得协调、均衡并获得社会公众的认同。 其三，《刑法修正案（九）》修改贪污贿赂犯罪定罪量刑模式，《贪污贿赂解释》调高相关犯罪数额 标准，这一系列腐败犯罪刑事立法与司法上的制度安排与调整，对于惩治与震慑腐败犯罪的现实效 率、政治国家对于经济社会的治理、国民对于刑事法律制度的预期与认知等会产生怎样的影响？ 在《贪污贿赂解释》发布之前、《刑法修正案（九）》以“数额 + 情节”模式替代原有的贪污贿赂犯 罪定罪量刑数额后，贪污贿赂犯罪的数额裁判规则一直处于真空状态。由于 1997 年《刑法》规定的定 罪量刑数额标准已被取消，腐败犯罪刑事司法实际上失去了定罪量刑的量化基础，相当数量的贪污 贿赂犯罪案件通过各种延期的方式悬置，等待《贪污贿赂解释》对相关犯罪数额标准的具体填充。此 次《贪污贿赂解释》施行之后，短期内肯定会出现大批量的贪污贿赂案件审结。尽管权威的实践部门 与刑法理论解释都没有认可《贪污贿赂解释》出台后腐败犯罪案件会得到相对轻缓的处罚，但司法解 释在客观上的影响还是可以通过真实的判决结果为社会公众所感知与认识。 以《刑法修正案（九）》实施后少数未等待最新司法解释出台就做出的受贿罪判决结果为例加以 说明。原国家体育总局拳击跆拳道运动管理中心副主任赵磊利用职务上的便利，非法收受他人财物 30 万元，为他人谋取利益。北京市高级人民法院最终以受贿罪判处赵磊有期徒刑 3 年，在案扣押 30 万元予以没收。輰訛輦原云南省副省长沈培平 2000 年至 2012 年期间，利用其担任云南省腾冲县委书记、 原思茅市人民政府市长等职务上的便利，为腾冲县恒益矿产品经贸有限责任公司等单位在兼并、销 售与开发矿石资源、协调运输超载、矿区群体性事件处置等事项上提供帮助，非法收受财物共计折合 人民币 1615 万元。北京市第一中级人民法院认定其构成受贿罪，结合如实供述、认罪悔罪、重大立功 等各种情节，最后判处有期徒刑 12 年。輱訛輦 从上述判例的实际结果分析，相对于 1997 年《刑法》设定的定罪量刑标准，按此解释处理的类似 案件最终刑罚强度显然是相对更轻。相应地，在《贪污贿赂解释》已施行的当前，可以预期的结果是， 相当数量的判例都会以相类似的效果在腐败犯罪刑事司法实践中批量出现。传统职务犯罪刑法理论 至少在目前并没有对《贪污贿赂解释》可能引发的这些现象与实质进行针对性的解释，也没有充分评 估其对国家反腐败治理、国民心理的影响。因此，有必要通过更为深入的法律与经济分析反思实践中 贪污贿赂犯罪数额不断攀升、刑事立法司法做出艰难应对的实质根源，从而确定提高惩治与震慑腐 败犯罪效率的刑法规制策略。 三、最新贪污贿赂犯罪司法解释调整数额标准的法律与经济分析 《贪污贿赂解释》调高相关犯罪数额标准不仅在刑法适用层面直接影响定罪量刑结果，而且会引 发犯罪规制、腐败治理、社会不同发展阶段国民对法律制度变化的认同等一系列法律与经济疑难问 题的反思。传统刑法解释在面对这类问题时容易陷入困境。这就需要使用法律与经济分析方法动态 运用两种思维路径，分析同时构成法律（刑法）问题与经济问题的贪污贿赂犯罪行为及其刑事立法与 輰訛輦 李铁柱：《国家体育总局一官员获刑 3 年》，《北京青年报》2015 年 11 月 28 日，第 8 版。 輦輱訛 王巍：《受贿 1615 万 云南原副省长获刑 12 年》，《新京报》2015 年 12 月 4 日，第 A12 版。 34
司法解释。其一，以《贪污贿赂解释》定罪量刑数额标准为文本框架，分析作为经济现象的贪污贿赂 犯罪行为以及司法解释在刑法规制层面的效率，旨在探索当前腐败犯罪的实质特征与制度安排的优 化策略。其二，以经济原理为工具分析作为法律（刑法）问题的贪污贿赂犯罪及其刑事法治实践，促 进刑事立法、司法规则沿着优化腐败犯罪惩治效率、获得更大社会公众认同的方向迈进。 如果局限于刑法适用层面进行分析，《刑法修正案（九）》调整贪污贿赂犯罪定罪量刑模式、《贪污 贿赂解释》显著提升犯罪数额标准，确实能够有效地解决不少刑法制度的内部性问题。刑法理论与实 践中的代表性观点指出，在原有的刑法规范框架下，贪污受贿犯罪数额 10 万元以上的，其适用的刑 罚主要是 10 年以上有期徒刑、无期徒刑、死缓三档，随着近年来贪污受贿数额不断刷新纪录，三档刑 罚之间的数额标准已非常模糊，这使得不少贪污受贿数额相差悬殊的案件在量刑上难以拉开档次， 不能充分体现罪责刑相适应原则，严重影响了一些案件裁判的社会效果。輲訛輦对于犯罪数额达到一定 标准（10 万元）以上的贪污受贿案件，从 10 万元到几百万元乃至上亿元，数额差异达到百倍甚至千 倍，但其量刑区间却是相同或基本相同的，刑罚没有明显的幅度和梯次之分，严重损害了现代刑事法 治的公平正义观念，也进一步凸显出贪污受贿定罪量刑数额标准在实践中的困局。而调高贪污贿赂 犯罪数额标准就能够有效地解决腐败犯罪司法实践中存在的类似问题。輳訛輦 可见，当前刑法理论与实务中的典型逻辑链条表现为：经济水平发展——贪污贿赂犯罪数额飙 升——既有刑法与司法解释体系出现罪刑失衡——调高贪污贿赂犯罪数额标准——刑法制度内部 的疑难问题得以解决。但是，这种表面顺畅的逻辑进路掩盖了腐败犯罪及其刑法规制实践中的深层 次问题。原有的刑法规范与司法解释定罪量刑标准出现“爆表”现象，实际上深刻揭示了刑法制度的 尴尬与困境——面对经济社会迅猛发展下的贪污贿赂犯罪个案水平、整体规模、危害程度，传统刑法 规范建构的惩治腐败犯罪文本框架、刑罚体系等均已失控，实践中极为普通的贪污贿赂犯罪行为的 金额都会轻松达到贪污贿赂犯罪最高量刑档次，大量巨贪反复刷新贪污贿赂犯罪数额的记录。对此， 刑法与司法解释不得不相应调高数额标准，适度缓解刑事司法实践在法律适用过程中的难以实现均 衡量刑的压力。调高贪污贿赂犯罪数额是刑法制度层面的被动反应，而非主动通过制度安排上的优 化设计与科学建构提高腐败犯罪刑法规制效率。 同时，刑法与司法解释对贪污贿赂犯罪案件数额大规模飙升现象做出被动反应，很大程度上源 自于制定数额标准体系的逻辑紊乱与技术匮乏。长期以来我国经济犯罪数额标准的制定逻辑往往是 基于当前司法实践中同类型案件所呈现出来的数额分布情况，按照一定比例大致划定轻、中、重三个 层次，取平均数或者中位数后相应配置起刑点数额与量刑数额。针对此次《贪污贿赂解释》数额制定 依据，就有刑法理论界观点指出，根据前推十年在一定区域范围内同种犯罪案件的实际数据，按照数 额分布比例进行换算确定出三种数额标准。假如十万件贪污案件，根据数额大小进行排列，贪污 3 万 元以上 20 万元以下的案件是五万件；贪污 20 万元以上 300 万元以下的案件是三万件；贪污 300 万 元以上的案件是二万件。在这种情况下，将数额较大的标准确定为 3 万元以上 20 万元以下；将数额 巨大的标准确定为 20 万元以上 300 万元以下；将数额特别巨大的标准确定为 300 万元以上，就可以 将贪污案件按照一定的比例较为均衡合理地配置在不同的量刑区间。数额标准实行若干年后，当以 上三个层次的犯罪之间的比例发生重大变动时，就应当对数额标准进行适当地调整，而调整的根据 仍然是实际案件的分布与比例，调整的结果主要取决于案件变动的实际状况。輴訛輦但是，司法解释制定 輲訛輦 参见前注輥輲訛，刘为波文。 輦輳訛 参见赵秉志：《贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究》，《中国法学》2015 年第 1 期。 輦輴訛 同前注輥輱訛，陈兴良文。 贪污贿赂犯罪治理的制度优化与规则补充 35
政治与法律 2016 年第 6 期 贪污贿赂犯罪数额标准，本质上应当基于腐败犯罪行为对于社会产生的危害性划定入罪起点与刑罚 阶梯，通过定罪与刑罚的适用对现实中发生的各类腐败犯罪案件予以公平的报应、有效的震慑，从而 实现刑法制度对于经济社会的治理与调控。而统计已经发生的腐败犯罪案件数额并以此调整定罪量 刑数额标准，一方面没有任何刑罚原理与政策导向的支撑，另一方面在逻辑上本末倒置——将应当 是司法解释数额标准调控腐败犯罪倒置为腐败案件数额决定定罪量刑标准。此外，特定类型案件的 历史数量分布、数额统计后的取均值或者取中位数，似乎过于机械，也几乎难以发掘其中蕴含的刑事 法律科学的技术含量与任何有效的实证调查，很难在技术上获得认同。事实上，特定时期的本国货币 购买力、人均可支配收入、劳动力价格水平、社会公众对于腐败数额的容忍度等均可以作为衡量腐败 犯罪社会危害性的综合性技术指标，继而以一定的刑罚原理、制度逻辑、实证依据制定贪污贿赂犯罪 数额标准，并没有必要单纯基于当前腐败犯罪案件数额情况做出被动反应。 值得进一步反思的是，调高贪污贿赂犯罪数额标准短期内并不能解决刑事司法实践难题，长期 看更无益于提升惩治腐败犯罪效益。基于《贪污贿赂解释》目前的数值设定，贪污贿赂犯罪数额超过 300 万元构成“数额特别巨大”，或者超过 150 万元且具有“其他较重情节”因而构成“其他特别严重 情节”，应当适用贪污贿赂犯罪最高法定刑档次。这意味着犯罪数额 300 万元以上的贪污贿赂犯罪， 刑罚每增加一个级别的水平，其对应的犯罪数额会非常巨大，輵訛輦故仍然存在行为危害性与最终量刑 结果难以实现有效均衡的问题。刑法理论上有观点将这种数额越小处罚越重、数额越大处罚越轻、有 利于重罪而不利于轻罪的现象，合理化地解释为当刑罚的严厉性到达一定程度时，刑罚的区分度就 逐渐降低。例如，杀死一人与杀死十人的法律评价无法再进行区分，以数额作为定罪量刑的标准，同 样存在这个问题。輶訛輦但是，严重暴力犯罪达到适用严厉刑罚的一定临界水平之后，其犯罪行为的社会 危害性如果继续增长，通常只是极少数甚至是极端情形，刑罚区分度低在刑事司法实践中覆盖范围 比较狭窄。而以贪污贿赂犯罪为代表的经济犯罪，其犯罪数额到达当前严厉刑罚的临界水平（300 万 元）之后，仍然会有大量规模的犯罪案件超越该数值标准，刑罚区分度低的问题会普遍性地存在于惩 治腐败犯罪的司法实践之中。我国目前正处于经济社会发展的特定阶段、调整贪污贿赂犯罪数额标 准的窗口、惩治腐败犯罪的关键时期，所以必须就调高贪污贿赂犯罪数额标准在法律与经济层面的 影响予以更为审慎的反思。此外，随着社会发展、经济指数、通货膨胀水平的进一步攀升，《贪污贿赂 解释》规定的定罪量刑数额标准在今后可能还需要进行实质性上调，这种基于经济增长而触发的犯 罪数额标准调整模式显然不能成为刑事立法与司法惩治腐败犯罪长期性的政策反应模式。 当然，在《刑法修正案（九）》、《贪污贿赂解释》已经做出调高贪污贿赂犯罪数额标准这一选择的 现实下，更为理性的解释路径与实践操作，应当转化为面对现实，充分利用上述反思性审视所带来的 启示，通过深层次的法律与经济解释，放大司法解释的积极因素，准确定位薄弱环节进行制度修正与 规则补充。 根据犯罪与刑罚的经济分析基础原理，刑法规范的犯罪震慑效果取决于处罚概率（发现、逮捕、 起诉、定罪、量刑）与刑罚适用（法律规范框架下的刑罚措施等处遇与制度体系外的名誉资格等损 失）。輷訛輦在贪污贿赂犯罪刑法规范的经济分析体系下全面理解这一经典论断，应当覆盖两个方面。一 輵訛輦 例如，根据《贪污贿赂解释》对贪污罪、受贿罪规定的数额标准，犯罪数额 3 万元至 20 万元的，法定刑是三年以下有期徒刑，刑罚 每增加一年对应 5 万元；犯罪数额 20 万元至 300 万元的，法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，刑罚每增加一年对应 40 万元；犯 罪数额 300 万元以上的，法定刑是十年以上有期徒刑、无期徒刑，无期徒刑的数额标准显然应当界定在 1000 万元或者数千万元的 级别，那么刑罚每增加一年对应数百万元。 輦輶訛 同前注輥輱訛，陈兴良文。 輦輷訛 Gary S. Becker, Crime and Punishment: An Economic Approach, 76 Journal of Political Economy 169-217 (1968). 36
是，刑法制度设置较低的刑罚同样能够有效震慑贪污贿赂犯罪。只要案发水平保持在相对较高的水 平，刑罚轻重对于潜在贪污贿赂犯罪主体的震慑相对于普通犯罪或者经济犯罪并不是决定性影响或 者首要考量要素。具有实施贪污贿赂犯罪条件的行为主体的主要经济社会状态都来源于权力、身份、 职务、地位及其对应的影响力，案发或者法律处罚机制的触发就足以完全抹煞贪污贿赂主体的既有 生存状态与发展条件，刑罚轻重只是处于相对后位的权衡因素。二是，刑法制度配置较高的刑罚确实 能够有效弥补较低反腐败执法与司法水平所导致的震慑效能降低。在反腐败执行机制与贪污贿赂犯 罪刑罚适用没有出现过度偏见的前提下，即使责任触发概率较低，明显高于社会预期标准的贪污贿 赂犯罪法定刑配置亦会震慑潜在的行为主体并使其收敛权力寻租。 上述刑法经济分析及其在贪污贿赂犯罪架构中的拓展解释，对于当前包括贪污贿赂犯罪司法解 释制定与应用在内的反腐败实践的启示价值是，实质性提高处罚概率与合理降低刑罚水平并不会严 重影响反腐败刑事司法的实际效率。根据 2016 年 3 月 13 日在第十二届全国人民代表大会第四次会 议上《最高人民检察院工作报告》披露的数据，2015 年全国检察机关共立案侦查职务犯罪案件 40834 件计 54249 人；查办贪污贿赂、挪用公款 100 万元以上案件 4490 件，同比上升 22.5%；查办涉嫌犯罪 的原县处级以上干部 4568 人，同比上升 13%，其中原厅局级以上干部 769 人；依法对 41 名原省部级 以上干部立案侦查，对 22 名原省部级以上干部提起公诉；查办受贿犯罪 13210 人，查办为谋取不正 当利益“围猎”干部等行贿犯罪 8217 人；查办国家机关工作人员渎职侵权犯罪 13040 人。輮訛輧根据最高 人民法院的统计数据，2013 年至 2015 年，全国法院一审受理贪污贿赂案件 81805 件，审结 69017 件，生效判决人数 73158 人，深刻彰显与有效落实中央惩治腐败犯罪的政策。輯訛輧可见，从官方统计信 息与社会公众直观感受来看，当前中国贪污贿赂犯罪刑事司法实践的刑罚概率应当处于相对高位， 应当继续坚持这一高压反腐态势，《刑法修正案（九）》完善贪污贿赂犯罪定罪处罚量化要件、《贪污贿 赂解释》提高数额标准基本适应经济社会发展的适度调整，不会从根本上影响贪污贿赂犯罪刑法规 范的震慑效应。只要惩治腐败犯罪在经济效率评估层面保持整体上的稳定性，国民与社会公众认同 感相应不会受到实质性的撼动。 在通过法律与经济分析正面解释《贪污贿赂解释》调高定罪量刑数额标准合理性、有效论证抑制 其负面影响的基本路径的基础上，便可纵深性地拓展至反思该司法解释对于整体经济犯罪数额标准 设置与完善的现实影响问题。 从局限于传统刑法原理中的犯罪行为、社会危害性等概念来看，贪污犯罪与财产犯罪、金融犯罪 等其他经济领域的犯罪，在行为性质、行为结构、行为结果等方面存在实质性差异，社会危害性评价 尺度显然不同，那么入罪的数额标准、量刑阶梯对应的数额上升标准等也就具有相应的差异，司法解 释调整相关犯罪数额标准的幅度、时机当然也不尽相同。若聚焦于犯罪行为所侵害的经济实质分析， 无论是基于职务便利实施的贪污贿赂犯罪，还是基于传统犯罪“技能”实施的盗窃、诈骗等侵财行为， 抑或是基于资金、信息等优势竞争地位实施的金融犯罪，本质上都是对产权的侵害以及特定产权内 涵经济价值的非法攫取。例如，贪污犯罪是对国有产权的侵害与攫取；受贿犯罪是通过腐败交易关系 出卖职务行为交换请托人所持有利益的产权；挪用犯罪是不以占有为目的的侵害国有、私有资金的 部分产权（使用权）；盗窃、诈骗等财产犯罪是对私有产权的侵害与攫取；内幕交易、利用未公开信息 輮訛輧 曹建明：《最高人民检察院工作报告——2016 年 3 月 13 日在第十二届全国人民代表大会第四次会议上》，《检察日报》2016 年 3 月 21 日，第 1 版。 輧輯訛 最高人民法院：《“两高”发布办理贪污贿赂刑事案件司法解释》，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-19562.html，2016 年 4 月 25 日访问。 贪污贿赂犯罪治理的制度优化与规则补充 37
政治与法律 2016 年第 6 期 交易等金融犯罪是对能够影响金融商品市场价格的信息产权的侵害与攫取。因此，经济犯罪的经济 实质具有整体上的共性，即产权侵害性，这也决定了经济犯罪的定罪量刑，其核心指标只能是被侵害 或者被非法攫取产权的货币化体现——数额。在法律与经济解释层面，不同类型的经济犯罪完全可 以在定罪量刑数额标准上设置一个相对统一的评价体系。 事实上，在当今全球犯罪与刑罚立法例中极具代表性的美国《联邦量刑指南》，就是将贪污贿赂 犯罪与财产犯罪的量刑基准、量刑阶梯等设置了相对统一的数额标准架构。美国《联邦量刑指南》第 2C1.2 条规定：“（1）行贿罪或者受贿罪的量刑基准为第 9 档犯罪水平（offense level），根据行为人的 犯罪历史分类或者犯罪前科评估，分别对应 4 到 10 个月监禁直至 9 到 15 个月监禁的量刑区间；（2） 如果行为人属于公职人员，量刑基准为第 11 档犯罪水平，分别对应 8 到 14 个月监禁直至 9 到 15 个 月监禁的量刑区间；（3）如果行贿或者受贿数额超过 6500 美元，其量刑基准根据第 2B1.1 条盗窃、毁 损财物、欺诈等犯罪的对应数额标准予以确定。”輰訛輧根据《联邦量刑指南》第 2B1.1 条的规定，盗窃、毁 损财物、欺诈、伪造等犯罪数额分别大于 6500、1.5 万、4 万、9.5 万、15 万、25 万、55 万、150 万、350 万、950 万、2500 万、6500 万、1.5 亿、2.5 亿和 5.5 亿美元的，分别提升 4、6、8、10、12、14、16、18、20、 22、24、26、28、30 个量刑档次。輱訛輧 从我国近年来刑法解释与刑事司法实践的客观趋势分析，包括财产犯罪、贪污贿赂犯罪、金融犯 罪、破坏社会主义市场经济犯罪（狭义经济犯罪）在内的所有经济犯罪定罪量刑数额标准，确实也有 必要在整体上作一轮实质性的调整。走私犯罪司法解释实际上已经开启了这一数额调整时间窗口。 《刑法修正案（八）》取消了走私普通货物、物品罪中的具体数额规定，将其定罪量刑的数额标准留给 司法解释来解决。根据 2014 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若 干问题的解释》（以下简称：《走私解释》）的规定，自然人走私普通货物、物品偷逃应缴税额 10 万元、 50 万元、250 万元分别为偷逃应缴税额较大、巨大、特别巨大的起点数额，修正前刑法确定的是 5 万 元、15 万元、50 万元的数额标准。《走私解释》较大幅度上提数额标准，其主要的推动因素就是经济 社会发展水平、居民可支配收入等不断提高。輲訛輧既然《贪污贿赂解释》在经济水平不断提升的背景下 继续推进犯罪数额标准的上提，就有必要对经济犯罪的数额标准相应地进行整体性的适度调整，或 者至少释放出这样的司法信号，否则容易造成社会公众认知上的困惑——经济水平提高后，为什么 贪污贿赂犯罪主体的刑罚水平在全新的司法解释架构下予以实质性地均衡调控，而没有公共职务身 份的财产犯罪、金融犯罪等普通经济犯罪主体仍然在原有经济条件下的刑法与司法解释体系下进行 相对更严的评价？这既不利于腐败犯罪刑法规制震慑效应的发挥与治理效率的提升，更难以获得社 会公众对于刑事法治实践公平与效率的广泛认同。 因此，尽管我国经济犯罪定罪量刑标准没有必要完全参照《联邦量刑指南》建构相对统一的数额 体系，但贪污贿赂犯罪、财产犯罪、金融犯罪等在经济实质层面共通的产权侵害性，以及以《贪污贿 赂解释》为代表的司法解释正在推进的数额标准提升趋势，决定了财产犯罪、金融犯罪等广义上的经 济犯罪应当经历一轮数额标准的对等提升。 四、最新贪污贿赂犯罪司法解释实践适用下腐败犯罪惩治效率的提升策略 《贪污贿赂解释》调高相关腐败犯罪定罪量刑数额标准，除了需要在法律与经济分析层面阐明其 輰訛輧 United States Sentencing Guidelines §2C1.2 (2015). 輧輱訛 United States Sentencing Guidelines §2B1.1 (2015). 輧輲訛 裴显鼎、苗有水、刘为波、郭慧：《〈关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2015 年第 3 期。 38
合理性基础、完善经济刑法及司法解释整体规范体系之外，刑事法治理论与实践更为重要的工作在 于合理控制其现实存在、不容回避的客观影响，即同等数额条件下贪污贿赂犯罪的刑罚强度较之前 出现了明显的下降。尽管《贪污贿赂解释》以从严处罚为导向明确了终身监禁、不得减刑假释等数额 特别巨大、情节特别严重、影响特别恶劣、造成损失特别巨大的适用情形，輳訛輧但对于常态性的贪污贿 赂犯罪行为，仍然有必要重视《贪污贿赂解释》全新数额标准实施之后的实际结果及其对社会公众行 为心理的影响。 根据社会公众对《贪污贿赂解释》文本和腐败犯罪刑事司法实践真实情况的直观认知，贪污受贿 20 万元以下的，在没有减轻处罚的条件下即可适用 3 年以下有期徒刑并具有缓刑的适用空间；贪污 受贿 300 万元以下的，在符合自首等可以具有减轻、从轻处罚效果的刑法条件下，同样可以具备缓刑 的适用空间；贪污受贿数百万元的（300 万元以上），在符合减轻处罚的条件下，可以适用 3 年至 10 年 有期徒刑的法定刑档次；贪污受贿千万元以上级别的，纵然会面对无期徒刑、终身监禁乃至死刑的刑 罚风险，但亦有可能在符合减轻、从轻处罚条件的情况下获得 10 年左右的量刑结果。而国家统计局 《2015 年国民经济和社会发展统计公报》数据显示，全国居民人均可支配收入 21966 元；按常住地分， 城镇居民人均可支配收入 31195 元，农村居民人均可支配收入 11422 元。輴訛輧若将《贪污贿赂解释》数额 标准、刑罚风险与全国居民人均年收入进行比较，数据鸿沟十分巨大且耐人寻味。因此，亟须在深度 把握当前腐败犯罪及其治理实践经济本质的基础上，通过贪污贿赂犯罪惩治效率的提升，获得社会 公众对于刑法与司法解释文本的理解、腐败犯罪刑事司法实践效果的认同、刑事法治权威的尊重。 其一，贪污贿赂犯罪涉案数额不断攀升是经济社会迅猛发展的产物，也是公共权力、监管职能介 入市场的深度不断升级的体现，更是权力滥用所可能带来腐败经济效应的写照。《贪污贿赂解释》调 高相关腐败犯罪数额标准只能是一种刑法规制上的被动性政策反应。腐败犯罪治理实践应当利用好 贪污贿赂犯罪司法解释反思所揭示的问题与启示，从市场与权力的经济根源切入，严格限制权力介 入市场的范围与深度，提高腐败犯罪惩治效率。 尽管在进一步深化改革的背景下，行政许可、审批、监管等权限介入市场竞争领域的范围已经受 到了相当程度的控制，輵訛輧但是市场的纵深度不断升级导致仍然保留的行政权力、监管职能也随着经 济发展而得以不断强化与壮大，一旦出现权力寻租，腐败利益的数值水平显然不可同日而语。政府监 管深度介入市场的现实局面意味着公共权力履行过程中涉及众多类型、数量的经济领域与社会治理 空间，市场交易与宏观经济仍然大量依靠政府机构进行管理，刑事调查与司法实际上只能在一定程 度上应对各类权力控制与行政监管下、非法利益攫取空间惊人的腐败犯罪风险。 强大的政府权力以及由于刑法规定明确性较低与司法解释规则阐释力度不足所造成的广泛裁 量空间容易造成监管权力滥用。在市场竞争与权力边界没有进行重新调整的情况下，以贪污贿赂犯 罪刑法与司法解释为核心的制度安排可能演变成一套被动与僵硬的震慑机制。提高贪污贿赂犯罪的 查处概率本身也存在相当的不确定性与科学统计上的不可操作性。既然国家权力介入经济监管、市 场管理而形成的寻租空间存在非常明确的、难以控制的滥用风险，提升腐败犯罪规制效率最为有效 的策略就是限制、减少、调整政府行为直接介入市场管理的程度、次数、措施。因此，控制贪污贿赂犯 輳訛輧《贪污贿赂解释》第 4 条。 輧輴訛 国家统计局：《2015 年国民经济和社会发展统计公报》，http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201602/t20160229_1323991.html，2016 年 4 月 25 日访问。2012 年城乡居民家庭人均收入数据是国家统计局网站可供公开查询的该类目的最新数据信息。 輧輵訛 例如，2015 年《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》、2016 年《国务院关于第二批取消 152 项中央指定地方 实施行政审批事项的决定》大幅度地削减了行政审批事项，坚定不移推进行政审批制度改革，加大简政放权力度，健全监督制约机 制，加强对行政审批权运行的监督，不断提高政府管理科学化与规范化水平。 贪污贿赂犯罪治理的制度优化与规则补充 39