《刑法修正案( 九) 》专栏 文章编号: 1001 － 2397( 2016) 01 － 0003 － 11 编者按 《中华人民共和国刑法修正案( 九) 》已于 2015 年 8 月 29 日第 12 届全国人大常委会第 16 次会议通 过，同年 11 月 1 日起施行。《刑法修正案( 九) 》的通过是我国法治建设中的一件大事，为此，本刊特开辟 专栏，邀请国内著名刑法学者聚焦其中的重大问题，展开专题研究，以期对其准确理解、适用和顺利实施 有所裨益。 收稿日期: 2015 － 11 － 01 作者简介: 赵秉志( 1956) ，男，河南南阳人，北京师范大学刑 事法律科学研究院暨法学院教授，教育部长江学者特聘教授，博 士生导师，法学博士。 论中国贪污受贿犯罪死刑的立法控制 及其废止 ———以《刑法修正案( 九) 》为视角 赵秉志 ( 北京师范大学，北京 100875) 摘 要: 死刑改革是当下中国重大的现实问题，而贪污受贿犯罪的死刑改革问题则是 死刑改革中最受关注和争议最大的重要问题之一。中国最新刑法立法《刑法修正案( 九) 》 进一步明确了贪污受贿犯罪的死刑适用标准，促进了死刑适用规范化; 将司法实践中常见 的酌定量刑情节法定化，以积极限制死刑适用; 并且确立了严重贪污受贿犯罪死缓犯的终 身监禁制度，以达到严惩严重贪污受贿犯罪和着力减少死刑立即执行之适用的双重功效。 在未来中国对严重贪污受贿犯罪的死刑立法控制中，应当考虑将死缓制度作为适用死刑的 优先考虑方式; 在贪污受贿犯罪定罪量刑标准分立时，应择机先行废止受贿罪的死刑; 待时 机成熟时，应在立法上及时全面废止贪污受贿犯罪的死刑。 关键词: 贪污罪; 受贿罪; 死刑; 死缓; 量刑情节; 立法控制 中图分类号: DF62 文献标志码: A DOI: 10． 3969 /j． issn． 1001 － 2397． 2016． 01． 01 一、前言 死刑改革是当代中国刑事法治乃至整个法治 领域最受关注的重大现实问题，关乎中国法治的进 步和社会文明的发展［1］。随着国际社会限制与废 止死刑运动的蓬勃发展和中国法治与人权事业的 日益进步，近年来，中国在死刑制度改革方面也取 得了重大的进展。继 1997 年国家立法机关对死刑 的适用对象和范围进行限制之后，又经过十年的酝 酿和准备，中国最高司法机关也终于开始严格限制 死刑适用，其最重大的举措就是自 2007 年起果断 地将死刑复核权全面收归最高人民法院行使，此后 3 2016 年 1 月 第 38 卷 第 1 期 Modern Law Science Jan．，2016 Vol. 38 No． 1
最高人民法院等部门又有一系列严格死刑适用的 实体和证据标准出台①。在死刑司法改革、人权保 障发展和相关理论研究等的推动下，中国立法机关 也及时迈开了废止死刑罪名的步伐。全国人大常 委会 2011 年 2 月 25 日通过的《刑法修正案( 八) 》， 一次性取消了 13 种非暴力犯罪的死刑，并原则上 废止了审判时已满 75 周岁老年人的死刑，使中国 死刑制度的立法改革迈出了重要的一步。在此基 础上，2013 年 11 月中共十八届三中全会通过的《中 共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明 确提出要继续“逐步减少适用死刑罪名”，从而把中 国死刑的继续改革作为法治中国建设进程中的一 项重大任务来要求。全国人大常委会自 2014 年 10 月起经三次立法审议并于 2015 年 8 月 29 日通过的 《刑法修正案( 九) 》，进一步贯彻中共十八届三中全 会继续削减死刑罪名的精神，在《刑法修正案( 八) 》 的基础上再次取消了 9 种犯罪的死刑，并提高死缓 犯执行死刑的门槛，严格贪污受贿犯罪死刑的适用 标准，修正刑法典中对严重绑架犯罪、严重贪污受 贿犯罪原有的绝对死刑的规定，以进一步限制和减 少死刑的适用。可以说，逐步减少并最终废止死 刑，正日益成为中国死刑改革进程中日趋明朗且不 可逆转的趋势。 作为典型的非暴力、经济性犯罪的腐败犯罪， 中国现行刑法典对严重的贪污罪和受贿罪均配置 了死刑，而对除此之外的其他腐败犯罪则均未规定 死刑，因而中国刑事法治中腐败犯罪的死刑即指严 重贪污罪和受贿罪的死刑。基于死刑的法治和法 理缺陷以及贪污罪和受贿罪的罪质特征及其产生 原因，贪污罪和受贿罪死刑的废止是中国刑事立法 发展的必然前景。但是受制于中国历史传统和现 实国情尤其是当前反腐败形势的制约，立即废止或 者在短期内废止严重贪污罪和受贿罪的死刑尚不 现实，因而需要对严重贪污罪和受贿罪的死刑予以 严格控制。从法律制度的层面而言，对死刑的控制 不外乎立法控制和司法控制两个方面。其中，司法 控制尽管更容易操作，因而更具现实意义，但却要 受到立法上有关死刑规定的限制和制约，更会受到 司法实践中乃至社会上种种因素的影响; 而立法控 制由于能够在源头上实现限制死刑适用的目标，因 而立法控制乃是死刑改革的基础和根本。［2］因此， 在国家立法机关废止严重贪污罪和受贿罪的死刑 之前，应当在刑法立法上采取有效措施进一步严格 其死刑适用; 待时机成熟时，则应考虑在刑法立法 上彻底废止贪污罪受贿罪的死刑。 二、中国贪污受贿犯罪死刑立法控制的最新 进展 在逐步减少并最终废止死刑的死刑改革趋势 下，中国国家立法机关最新通过的《刑法修正案 ( 九) 》中进一步修订了严重贪污罪、受贿罪死刑适 用的标准，并且将认罪悔罪、积极退赃等酌定量刑 情节法定化，以积极发挥司法实践中常见的从宽量 刑情节对于贪污罪、受贿罪死刑裁量的影响; 同时， 对于被判处死刑缓期执行的特重大贪污罪、受贿罪 犯罪人规定死刑缓期执行二年期满后依法减为无 期徒刑后不得再予减刑和假释，予以终身监禁。这 些相关的立法改革为严格控制乃至最终废止贪污 罪、受贿罪的死刑提供了必要条件和基础。 ( 一) 明确死刑适用标准，严格限制死刑适用 《刑法修正案( 九) 》通过之前，中国刑法典第 383 条、第 386 条将严重贪污受贿犯罪的死刑适用 条件规定为贪污受贿“数额在十万元以上，情节特 别严重，处死刑，并处没收财产”。为促进贪污受贿 犯罪定罪量刑标准的科学化、合理化，并进一步限 制贪污受贿犯罪死刑的司法适用，最新刑法立法 《刑法修正案( 九) 》第 44 条将之修正为贪污受贿犯 罪“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别 重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财 产”，也即将贪污罪、受贿罪死刑的适用条件由原来 的贪污受贿“数额十万元以上，情节特别严重，处死 刑，并处没收财产”，修改为贪污受贿“数额特别巨 大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处 4 现 代 法 学 ① 如中国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全 部、司法部 2010 年联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若 干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规 定》，最高人民检察院 2013 年下发的《关于切实履行检察职能防止 和纠正冤假错案的若干意见》等，这些司法文件均指出对可能判处 死刑的重大案件坚持最严格的证据标准
无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。这一修正的 显著变化有以下两点: 其一，明确了贪污受贿犯罪的死刑适用标准， 缩小了死刑适用的范围。 《刑法修正案( 九) 》通过之前，中国刑法典中 规定对贪污受贿犯罪适用死刑除了要达到犯罪数 额特别巨大( 10 万元以上) 的标准之外，还要求案 件情节达到特别严重的程度。立法的这种规定显 然是出于慎用死刑的考虑，但由于适用死刑的犯罪 数额“10 万元以上”这一要求过低，而“情节特别严 重”这一条件是高度概括性和抽象性的规定，其本 身缺乏可操作性和可预测性; 对于如何判断情节是 否特别严重，既没有任何立法解释，也没有相关的 司法解释。这就不可避免地导致了司法适用的无 所适从和死刑适用标准的不统一，该条件限制死刑 适用的功能也就难以充分发挥。而司法机关对于 “情节特别严重”的考量，往往又是以比较容易掌握 的犯罪数额是否特别巨大为主要的量刑依据，而时 常忽视了对其他法定、酌定量刑情节的考量，从而 难免导致死刑适用的不当扩大。较之于《刑法修正 案( 九) 》修法之前的贪污受贿“数额 10 万元以上， 情节特别严重”的死刑适用条件，《刑法修正案 ( 九) 》修法后的“数额特别巨大，并使国家和人民利 益遭受特别重大损失”这一条件相对而言显然更为 明确，并且仅将贪污受贿犯罪死刑适用限定在“数 额特别巨大，使国家和人民利益遭受特别重大损 失”之明确的犯罪情节上，其含义相对简洁明确、可 操作性强，从而最大限度地减少了司法中扩大适用 死刑的可能。虽然这种解释方式也还存在难以涵 盖全部情况的缺陷，但若从尽量减少贪污受贿犯罪 死刑适用的立场观之，无疑会有助于司法实践中贪 污受贿犯罪死刑适用标准的统一和死刑适用范围 的缩小。 其二，摒弃绝对确定死刑的法定刑模式，注意 发挥情节限制死刑适用的功能。 中国 1979 年《刑法》中并没有绝对确定死刑的 立法例，但此种不科学的立法例却自 1992 年 12 月 28 日第七届全国人大常委会第二十九次会议通过 的《关于惩治劫持航空器罪犯罪分子的决定》中确 立对劫持航空器罪绝对死刑的规定后［3］，在以后的 单行刑法中不断出现，及至 1997 年修订《刑法》时， 更是将单行刑法中出现的绝对确定死刑的法定刑 模式纳入刑法典，从而确立了 7 种罪名配置有绝对 确定死刑的立法例，即《刑法》第 121 条劫持航空器 罪①，第 239 条绑架罪②，第 240 条拐卖妇女、儿童 罪③，第 317 条暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪④，第 383 条贪污罪和第386 条受贿罪⑤。即《刑法修正案 ( 九) 》通过之前，中国刑法典对贪污受贿犯罪采取 了绝对确定的死刑立法模式，中国 1997 年《刑法》 第 383 条第 1 款规定: “个人贪污数额在十万元以 上，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”而受 贿罪是适用贪污罪的法定刑的。即贪污受贿犯罪 数额在 10 万元以上且情节特别严重的情形下，只 能适用死刑。这种绝对死刑的立法模式在理论界 和实务界饱受诟病⑥，因为虽然立法将贪污受贿犯 罪的死刑适用限定在“情节特别严重”范围内，但是 该范围之内也有程度之分，不考虑情节差异一律判 处死刑，既有违罪责刑相适应和刑事责任公平原则 之要求，也给司法机关合理地处理案件带来不便， 不利于通过司法途径来切实限制贪污受贿犯罪死 刑的适用，难以发挥相关量刑情节对于死刑适用的 影响［4］ 。《刑法修正案( 九) 》第 44 条将无期徒刑和 死刑并列作为严重贪污受贿犯罪法定刑幅度内的 可选择刑种，赋予法官合理的刑罚裁量选择空间， 从而有助于司法实践中依据犯罪情节的不同而选 择恰当的刑罚，进而得以进一步有效地限制贪污受 5 赵秉志: 论中国贪污受贿犯罪死刑的立法控制及其废止———以《刑法修正案( 九) 》为视角 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ 1997 年《刑法》第 121 条规定: “以暴力、胁迫或者其他方 法劫持航空器”，“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处 死刑。” 1997 年《刑法》第 239 条规定: 绑架他人“致使被绑架人死 亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。 1997 年《刑法》第 240 条第 1 款规定: 拐卖妇女、儿童情节 “特别严重的，处死刑，并处没收财产。” 1997 年《刑法》第 317 条第 2 款规定: 暴动越狱或者聚众持 械劫狱的首要分子、积极参加者，“情节特别严重的，处死刑。” 1997 年《刑法》第 383 条第 1 款规定: 个人贪污数额在十万 元以上，“情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”而 1997 年《刑 法》第 386 条规定: “对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照 本法第三百八十三条的规定处罚。” 参见: 钊作俊． 死刑适用论［M］． 北京: 人民法院出版社， 2003: 85．
贿犯罪死刑的适用。 应当注意，虽然较之于《刑法修正案( 九) 》之 前刑法典中对贪污受贿犯罪“情节特别严重”之死 刑适用标准，《刑法修正案( 九) 》所确立的“数额特 别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失” 的贪污受贿犯罪死刑适用标准更为明确，但在司法 实践中仍需对相关量刑情节进一步明确。笔者认 为，最高司法机关应当以司法解释的形式对常见 的、可预测的量刑情节做出明确规定: ( 1) 应由司法解释形式科学、合理地设定具体 数额标准。国家立法机关在《刑法修正案( 九) ( 草 案一审稿) 》的立法说明中提出，贪污受贿犯罪具体 定罪量刑标准可由司法机关根据案件的具体情况 掌握，或者由最高人民法院、最高人民检察院通过 制定司法解释予以确定①。笔者认为，若由地方司 法机关根据案件的具体情况来掌握“数额特别巨 大”这一死刑适用标准，相当于授予了办案的地方 司法机关确定死刑适用标准的权力，这不利于统一 死刑适用的标准和规范法官自由裁量权，也不符合 慎用死刑的政策精神，势必会出现死刑适用标准不 统一等问题，难以避免司法不公和司法腐败现象的 发生。而明确立法上之概括数额规定的具体认定 标准属于司法工作中具体应用法律的问题，参照以 往盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪的具体数额标准之认 定方式，应由“两高”尤其是最高人民法院用司法解 释形式来确定具体的数额标准，即由司法解释文件 规定一个相对确定的“数额特别巨大”幅度，再授权 省级司法机关根据本地区经济发展状况，并考虑社 会治安状况，在司法解释规定的幅度内明确本地区 执行的“数额特别巨大”的具体数额标准［15］。 ( 2) 应由司法解释明确属于“使国家和人民利 益遭受特别重大损失”之情形。检视以往因贪污受 贿犯罪判处死刑立即执行的案件，其司法裁决中明 确认定属于“给国家和人民利益造成重大损失”的 受贿案件，如江西省原副省长胡长清受贿案和国家 食品药品监督管理局原局长郑筱萸受贿案，其判决 书中对这一情节没有写明造成损失的具体情况，在 相应的证据上也只是一笔带过，并未进行详细的论 证说理，这不利于明确贪污受贿犯罪适用死刑的裁 量标准。我们注意到，2012 年最高人民法院、最高 人民检察院出台的《关于办理渎职刑事案件适用法 律若干问题的解释( 一) 》对渎职犯罪中“致使公共 财产、国家和人民利益遭受重大损失”的认定进行 了详细的规定②。而贪污受贿犯罪和渎职罪同属于 腐败犯罪的范畴，因而笔者认为，对贪污受贿犯罪 可以参考渎职犯罪司法解释中认定“致使公共财 产、国家和人民利益遭受重大损失”之标准，以司法 解释的形式列举相关的认定标准，如贪污受贿行为 造成的人身伤亡、经济损失、社会影响等标准，以使 得贪污受贿犯罪的死刑适用标准能够相对明确，这 会有助于贪污受贿犯罪量刑的统一和死刑的司法 控制。 ( 二) 酌定量刑情节法定化，积极限制死刑适用 近年来，主张在死刑裁量中充分发挥酌定量刑 情节的调节作用，重视酌定量刑情节对死刑适用的 控制，越来越成为中国刑法理论界与实务界的普遍 共识。在宽严相济基本刑事政策暨“严格控制和慎 重适用死刑”的死刑政策指引下，中国司法机关注 意充分发挥酌定量刑情节限制死刑适用的功效，使 酌定量刑情节限制死刑适用的可能性逐步成为现 实［6］。从一般司法实践与法理结合上看，具有限制 贪污受贿犯罪死刑适用功效的酌定量刑情节，是指 除自首、立功、坦白等法定情节之外的刑法典中没 有明确规定的对贪污受贿犯罪死刑适用具有较大 影响力的情节。在《刑法修正案( 九) 》通过之前，司 法实践中的此类酌定量刑情节，主要包括财物是否 退回或被追缴、是否认罪悔罪、是否给国家和人民 利益造成损失等。这几种情节虽然为酌定量刑情 节，从法律性质上而言是司法审判中可予酌情考 6 现 代 法 学 ① ② 参见全国人大常委会法制工作委员会主任李适时 2014 年 10 月 27 日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议 上的讲话: 《关于〈中华人民共和国刑法修正案( 九) 〉( 草案) 的说 明》。 该司法解释第 1 条规定，国家机关工作人员滥用职权或者 玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第 397 条规定的 “致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”: ( 一) 造成死亡 1 人以上，或者重伤 3 人以上，或者轻伤 9 人以上，或者重伤 2 人、轻 伤3 人以上，或者重伤1 人、轻伤6 人以上的; ( 二) 造成经济损失30 万元以上的; ( 三) 造成恶劣社会影响的; ( 四) 其他致使公共财产、 国家和人民利益遭受重大损失的情形
虑、灵活运用的因素而非量刑必须加以考量的情 节，但是在司法实践中对贪污受贿犯罪死刑适用的 影响力较为明显，具备“如实供述”、“认罪悔罪”、 “积极退赃”这些酌定从宽情节，时常成为我国司法 实践中不判处死刑的重要裁决依据。 有鉴于此，《刑法修正案( 九) 》对既往贪污受 贿犯罪的相关酌定从宽量刑情节予以法定化的提 升，其第 44 条第 3 款明确规定: “犯第一款罪，在提 起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃， 避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的， 可以从轻、减轻或者免除处罚; 有第二项、第三项规 定情形的，可以从轻处罚。”( 该条第 3 项规定的是 贪污受贿“数额特别巨大或者有其他特别严重情 节”的情形，也即适用死刑的量刑幅度) 。笔者认 为，将贪污受贿犯罪的相关酌定量刑情节法定化， 对于贪污受贿犯罪的死刑限制适用具有重大的现 实意义。 首先，积极退赃、真诚悔罪等酌定从宽量刑情 节在我国长期的司法实践中确实是贪污受贿犯罪 死刑适用的重要影响因素。积极退赃、真诚悔罪不 仅是衡量犯罪社会危害性的重要因素，也在一定程 度上反映了行为人的人身危险性大小，因此对贪污 罪、受贿罪的量刑具有重要意义。在司法实践中， 如果犯罪人主动退还赃物并且真诚悔罪，即使达到 死刑适用的标准，一般也会考虑判处死刑缓期执行 甚或无期徒刑①。在 2000 年以来中国所有属于省 部级高官贪污受贿犯罪死刑的裁判中，几乎每一个 判处死刑缓期执行或者无期徒刑的高官受贿案件， 都具有认罪悔罪、积极退赃等情节。如铁道部原部 长刘志军受贿案中，北京市第二中级人民法院认 定，刘志军受贿6460 余万元，数额特别巨大，情节特 别严重，其受贿论罪应当判处死刑。鉴于刘志军在 被有关部门调查期间，能如实供述自己的罪行，并 主动交代办案机关尚未掌握的部分受贿事实，且认 罪悔罪，案发后赃款已大部分被追缴，故决定对其 判处死刑，可不立即执行，遂决定缓期两年执行。② 可见，认罪态度等酌定量刑情节对贪污受贿犯罪的 死刑适用具有非常高的关联度，已经成为我国司法 实践中贪污受贿犯罪死刑适用最为常见的量刑考 量因素，在司法实践中得到普遍的认可，而且争议 较小。将这些典型的酌定量刑情节法定化，有助于 发挥这些情节对贪污受贿犯罪量刑之合理的从宽 影响作用，对死刑的限制适用发挥比较稳定、可预 期的影响力，进而有助于切实减少死刑尤其是减少 死刑立即执行的适用。 其次，将司法实践中常见的酌定从宽量刑情节 法定化，有助于为贪污受贿犯罪的死刑限制适用提 供明确的法律依据。中国刑法典第 61 条关于量刑 根据的规定是，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应 当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会 的危害程度，依照本法的有关规定判处”。虽然按照 刑法学界的通说，这里的情节一般既指法定量刑情 节，也包括酌定量刑情节。积极退赃、真诚悔罪等 酌定量刑情节显然也是刑罚裁量的根据之一。但 是由于法律规定得不明确，即使相关的司法规范性 文件对此有一定的规定，由于是属于酌定量刑情 节，法官的自由裁量权较大，容易造成刑罚适用的 不统一。因而将积极退赃、真诚悔罪等这些司法实 践中常见的较为类型化的情节在贪污罪受贿罪之 规范中予以立法化，使得事实上贪污贿受贿犯罪在 死刑案件的量刑中发挥巨大作用的量刑情节不再 游离于刑法规范的具体规定之外，显然有利于规范 量刑、统一标准，限制量刑环节的随意性。［7］当贪污 受贿犯罪中存在积极退赃、真诚悔罪等量刑情节 时，司法机关就可以明确依据刑法典的具体规定对 其予以从宽处罚，不致引发太大的阻力，从而有助 于限制司法实践中对贪污受贿犯罪死刑尤其是对 其死刑立即执行的限制适用。 ( 三) 确立死缓犯的终身监禁制度，着力减少死 刑的实际执行 7 赵秉志: 论中国贪污受贿犯罪死刑的立法控制及其废止———以《刑法修正案( 九) 》为视角 ① ② 如中共广东省委原常委、统战部部长周镇宏受贿案中，法 院认定其数额特别巨大( 2464 余万元) ，情节特别严重，依法本应严 惩，但鉴于其在被有关部门调查期间主动交代了办案机关未掌握的 绝大部分受贿事实，认罪态度较好，案发后赃款已全部追缴，故决定 对其判处死刑，可不立即执行，缓期两年执行。再如吉林省人民政 府原常务副省长田学仁受贿案中，其受贿数额特别巨大( 1919 余万 元) ，但是鉴于其归案后交代有关部门尚不掌握的大部分受贿犯罪 事实，且认罪态度较好，赃款已全部追缴，遂判处其无期徒刑。 参见北京市第二中级人民法院刑事判决书( 2013) 二中刑 初字第 1030 号
虽然我国贪污罪、受贿罪的死刑适用在改革开 放早期曾相对较多，但是近年来已对之很少适用死 刑立即执行，绝大多数达到死刑适用标准的严重贪 污贿赂罪犯大多被判处了死刑缓期执行。这样原 本依法应判处死刑立即执行和判处死刑缓期二年 执行的案件之间的界限逐步模糊，二者之间刑罚严 厉性的差异难以体现，难免让民众产生对严重贪污 受贿犯罪处罚失之过宽、适用刑罚不公正的看法。 因而为体现原本应依法判处死刑立即执行的严重 贪污受贿犯罪案件的社会危害性和刑罚的严厉性， 《刑法修正案( 九) 》第 44 条( 对于刑法典第 383 条 之修改) 在 2015 年 8 月三审稿时增设第 4 款，规定 因严重贪污、受贿犯罪被判处死缓的，法院根据犯 罪情节等情况可以同时决定在其死缓二年期满减 为无期徒刑后，不得再予减刑和假释，予以终身监 禁。① 这一规定于 2015 年 8 月 29 日随着《刑法修 正案( 九) 》的通过而得以确立，实际上是对特别严 重贪污受贿犯罪确立了终身监禁刑。从该条款的 字面意义可以进行双重解析: 一方面若对于原本判 处死缓的贪污受贿犯罪如果规定死缓二年期满后 减为无期徒刑，不得再减刑和假释进而予以终身监 禁，这在一定程度上是加重了对死缓犯的刑罚严厉 性; 但从另一方面看，若是对本来罪该判处死刑立 即执行的特别严重的贪污受贿犯罪适用死缓并最 终转化成终身监禁，又有宽大的精神。因而这似可 以说是对严重贪污受贿犯罪之处罚融宽严于一体 的新举措。 对于《刑法修正案( 九) 》确立的对严重贪污受 贿犯罪的死缓犯予以终身监禁的制度，笔者认为， 该制度虽然可以作从严和从宽的双重理解，但是基 于限制贪污受贿犯罪死刑适用的考量，应当侧重对 其作从宽的理解和掌握，即该制度应当限制适用于 原本应判处死刑立即执行而适用死缓的情形。因 为原本依据犯罪情节而应被判处死缓的贪污受贿 罪犯在现行的刑罚制度下完全可以起到惩治和预 防的效果，特别是 2014 年中央政法委《关于严格规 范减刑、假释、暂予监外执行，切实防止司法腐败的 意见》对职务犯罪死缓犯的减刑、假释已作了严格 的限定，在此情形下，如果对原本判处死缓的犯罪 分子再适用此项不得减刑和假释而予以终身监禁 的制度，无疑是不恰当地加重了刑罚的严厉性，难 以做到罪责刑相适应。而如果对原来罪该判处死 刑立即执行的重大贪污受贿罪犯适用死缓并最终 转化成终身监禁，一方面，对此类贪污受贿罪犯适 用比一般的死缓犯更严厉的刑罚能够区分犯罪情 节的不同，与其犯罪的危害性和罪责刑相适应，体 现了罪责刑相适应的原则; 另一方面，依据法条的 规定，对于判处死缓的贪污受贿罪犯，法院是依据 犯罪情节而不是依据死缓考验期间的执行情节来 决定是否在死缓考验期满减为无期徒刑后，不得再 减刑和假释，予以终身监禁。这为司法实践中减少 死刑立即执行案件的数量创造了适用条件，因而对 于原本可以判处死刑立即执行的案件，法院可以在 自由裁量的幅度内决定适用该制度。显然，此举措 有以终身监禁替代死刑立即执行之意义，乃至有进 一步考虑对贪污受贿犯罪实际上不适用死刑立即 执行之精神。这样可以通过在司法实践中不判处 死刑立即执行状态的持续，逐步从事实上废止贪污 受贿犯罪死刑的适用，进而最终从立法上予以废 止，走出一条从实践中停止适用再到立法上废止贪 污受贿犯罪死刑的道路。 三、关于贪污受贿犯罪死刑立法废止的思考 在当下中国，死刑改革正如火如荼，特别是《刑 法修正案( 九) 》在废止经济性、非暴力犯罪之死刑 为主的同时，也开始废止了部分非致命性暴力犯罪 的死刑( 强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪) 。这意 味着中国已经开启了废止非致命性暴力犯罪的进 程。而对于作为非暴力、经济性犯罪的贪污受贿犯 罪，也应当开始考虑分阶段、分步骤地废止其死刑， 这是我国死刑改革进一步推进的必然要求。 ( 一) 关于废止贪污受贿犯罪死刑路径之构想 1． 现阶段将死缓作为贪污受贿犯罪死刑适用 8 现 代 法 学 ① 《刑法修正案( 九) 》第 44 条第 4 款规定: “犯第一款罪，有 第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等 情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑 后，终身监禁，不得减刑、假释
的基本方式 在当下中国的司法实践中，司法机关比较注意 严格控制贪污受贿犯罪的死刑适用。以省部级高 官腐败案件为例，中国 2000 年以来对省部级高官 受贿犯罪判处死刑的27 起案件中，仅有4 起案件被 判处死刑立即执行，另外 23 起案件均被判处死刑 缓期二年执行［8］。自 2007 年国家食品药品监督管 理局原局长郑筱萸因受贿被判处死刑立即执行之 后迄今的八年间，中国对于省部级高官的受贿犯罪 再未判处过死刑立即执行，即使犯罪数额特别巨 大、犯罪情节特别严重的省部级高官受贿案件，依 据犯罪情节，也都判处了死刑缓期二年执行。另据 李慧织博士对河南郑州 2003 年以来十余年间查处 的贪污受贿犯罪案件的统计，其间郑州市被判处死 刑的共有 3 起案件，全都是死刑缓期执行。［9］在某 种程度上而言，死缓制度事实上已经成为当今中国 对严重贪污受贿犯罪分子本应适用死刑立即执行 的替代措施。 笔者认为，在当下中国尚不能立即废止贪污受 贿犯罪死刑的现实情况下，基于严格限制死刑适用 之考量，对于应当适用死刑的贪污受贿犯罪优先选 择适用死缓，以最大限度地减少死刑实际执行的数 量，具有现实可行性和合理性。 第一，死缓制度能够考虑广大民众要求严惩贪 污受贿犯罪分子的强烈愿望，在一定程度上满足民 众的报应心理。死缓制度是中国刑法典中独创的 一种制度，其内容是对于一些罪行极其严重的犯罪 分子认为应判处死刑，但是“不是必须立即执行”， 故判处其死刑但同时宣告缓期两年执行。死缓是 死刑执行方式之一，性质上毕竟是死刑，是中国最 严厉刑罚的执行方式，因而对于死缓的适用不仅能 够达到减少死刑实际执行范围的效果，同时也能在 一定程度上了满足民众的报应心理，减少了民众对 未适用死刑立即执行的不满。 第二，对贪污受贿犯罪分子适用死缓可以为过 渡到事实上完全不适用死刑奠定必要的基础和条 件。在中国，判处死缓的犯罪分子一般就意味着不 会被执行死刑。特别是在《刑法修正案( 九) 》进一 步提高死缓犯执行死刑门槛的情形下，对死缓犯执 行死刑更是极其慎重和要求更为严格。因而对于 贪污受贿罪犯，适用死缓在很大程度上就意味着不 会被执行死刑。当死缓成为严重贪污受贿罪犯最 常态的死刑适用方式，那么刑法中对严重贪污受贿 罪犯的死刑立即执行规范将会被搁置，将会为在事 实上确立贪污受贿犯罪不适用死刑奠定基础。［10］ 第三，现行刑法典中确立的刑罚制度完全可以 达到对贪污受贿犯罪惩治与预防之目的。对于贪 污受贿犯罪的死缓犯，2011 年最高人民法院《关于 办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的决 定》第 9 条第 2 款①以及 2014 年中央政法委员会 《关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行，切实防 止司法腐败的意见》都做了相当严格的规定②，在刑 期方面，对贪污受贿犯罪的死缓罪犯的最低执行的 刑期达到 22 年。而且《刑法修正案( 九) 》还确立了 对特重大贪污受贿犯罪之死缓犯的终身监禁制度。 这些相关的立法与司法措施完全可以起到对贪污 受贿犯罪惩治与预防之目的。 第四，中国立法机关也曾酝酿在立法上确立死 缓在死刑中优先适用的制度。关于死缓的地位问 题在一定程度上已进入中国立法机关的考量范围。 在《刑法修正案( 九) ( 草案) 》研拟过程中，2014 年6 月全国人大常委会法工委刑法室起草的《关于修改 刑法的初步方案》中曾主张对死缓的地位作更进一 步的提升，即将刑法典原第48 条第1 款后半段的规 定独立出来，作为单独一款，并将其修改为: “对于 应当判处死刑的犯罪分子，除必须立即执行的以 外，应当判处死刑同时宣告缓期二年执行。”但是遗 憾的是，由于有一些不同的意见，在后来公布的《刑 法修正案( 九) ( 草案) 》中该规定并未被保留。［11］ 笔者认为，中国的死缓制度虽然只是一种死刑 执行方式，但客观上可以具有限制死刑立即执行的 巨大功效。不过，在立法未作明确规定的情况下， 9 赵秉志: 论中国贪污受贿犯罪死刑的立法控制及其废止———以《刑法修正案( 九) 》为视角 ① ② 该款规定: “死刑缓期执行罪犯经过一次或几次减刑后，其 实际执行的刑期不能少于十五年，死刑缓期执行期间不包括在内。” 该意见规定，对职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗 犯罪、组织( 领导、参加、包庇、纵容) 黑社会性质组织犯罪等罪犯，死 刑缓期执行罪犯减为无期徒刑后，执行三年以上方可减刑，可以减 为二十五年有期徒刑; 减为有期徒刑后，一次减刑不超过一年有期 徒刑，两次减刑之间应当间隔二年以上
死缓制度的这种功能只是附带的、衍生的。死缓是 否能够充分发挥其限制死刑立即执行适用的功能， 需要立法的明确规定和司法的切实贯彻。因此，从 积极发挥死缓制度功能的角度考虑，笔者主张在立 法上将死缓规定为死刑执行的主要或者优先适用 的制度，并以此弱化死刑立即执行的刑法地位。这 不仅对于严重贪污受贿犯罪死刑立即执行的适用， 而且对于其他严重犯罪的适用死刑，都将会起到重 要的限制作用。 2． 考虑在独立规定受贿罪定罪量刑标准时择 机先行废止受贿罪的死刑 我国《刑法》第 386 条规定: “对犯受贿罪的，根 据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条 的规定处罚。”而其第 383 条规定的是贪污罪的定 罪量刑标准。因而目前在中国刑法中贪污罪和受 贿罪适用的是同一定罪量刑标准。在刑法典分则 中，凡是单独定罪的犯罪行为均有其单独的法定 刑，只有贪污罪和受贿罪共用法定刑，这种立法例 世所罕见［12］。贪污罪与受贿罪的社会危害性及其 表征、侵犯的法益、犯罪成本等都不相同，因而适用 同一定罪量刑标准不够科学和合理，对其定罪量刑 标准应当予以分立①。遗憾的是，我国最新通过的 《刑法修正案( 九) 》并未对《刑法》第 386 条做出修 改，贪污罪和受贿罪仍然适用同一定罪量刑标准。 这是个亟须修正的重要问题，需要国家立法机关在 以后的刑法修改中尽快考虑予以解决。同时，在国 家立法机关将贪污罪、受贿罪定罪量刑标准进行分 立后，笔者认为可以考虑择机废止受贿罪的死刑。 第一，较之于贪污罪，受贿罪具有略小的社会 危害性。尽管贪污罪与受贿罪都属于腐败犯罪，都 侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，但贪污罪的客 体是复杂客体，既侵犯国家工作人员职务的廉洁 性，也侵犯了公共财产的所有权。而受贿罪的客体 就是国家工作人员职务的廉洁性。因而从社会危 害性的角度考虑，可以考虑先行废止受贿罪的死 刑，再在适当时机废止贪污罪的死刑，从而实现全 面废止贪污受贿犯罪的死刑。而且对于受贿罪不 配置死刑，这在中国现行刑法典之前的刑法立法和 立法草案中也是有例可查的。在我国 1979 年刑法 典中，规定贪污罪情节特别严重的可以判处死刑， 而受贿罪最为严重的情形最高只能判处 15 年有期 徒刑; 而在为制定 1979 年刑法典而拟定的 38 次刑 法草案稿中，具有代表性的 13 个稿本中，尽管多数 对贪污罪设置了死刑，但对受贿罪规定死刑的只有 5 个稿本②，其他 8 个草案稿中，受贿罪的最高法定 刑为 15 年有期徒刑或者无期徒刑③。 第二，域外相关刑事立法中对受贿罪一般均不 配置死刑。从国外的相关惩治腐败犯罪的立法来 看，一般对受贿犯罪均未配置死刑。如日本 2005 年修订后的刑法典第 197 条受贿罪规定: “公务员 或仲裁人，就职务上的事项，收受、要求或者约定贿 赂的，处 3 年以下惩役; 实施上述行为时接受请托 的处 5 年以下惩役。”［13］可见，在日本受贿罪最高刑 为 5 年惩役。2006 年修订的意大利刑法典中规定 的普通受贿罪一般判处 6 个月至 5 年的有期徒刑， 但是对于第 319 条—3 刑罚最严厉的“在司法行为 中受贿罪”，如果受贿行为是为了帮助或者损害民 事诉讼、刑事诉讼或者行政诉讼中的一方当事人， 如果导致对某人判处 5 年以上有期徒刑或者无期 徒刑，判处 6 年至 20 年有期徒刑［14］。可见，意大利 刑法典中受贿罪的法定最高刑为 20 年有期徒刑。 1999 年 1 月 1 日起生效的《德国刑法典》第 335 条 规定，“情节特别严重的贿赂罪可处 1 年以上 10 年 以下自由刑。”即德国刑法规定的受贿罪最高刑为 10 年自由刑［1］15 。另外，韩国犯受贿罪情节严重的 处无期徒刑［16］; 法国刑法中犯受贿罪的最高刑为 10 年监禁［17］; 俄罗斯刑法规定犯情节严重的受贿 罪最高刑为 12 年徒刑［18］。可见，世界上大多数国 家对受贿罪仅规定了有期徒刑和罚金刑，个被国家 规定有无期徒刑，而规定死刑的极为罕见。 10 现 代 法 学 ① ② ③ 参见: 赵秉志． 贪污贿赂犯罪定罪量刑标准研究［J］． 中国 法学，2015( 1) ; 梁根林． 贪污受贿定罪量刑标准的立法完善［J］． 中 国法律评论，2015( 2) ． 详细内容参见: 高铭暄，赵秉志． 新中国刑法立法文献资料 总览［M］． 北京: 中国人民公安大学出版社，2015: 105，119，130， 140，161，198，208，221． 详细内容参见: 高铭暄，赵秉志． 新中国刑法立法文献资料 总览［M］． 北京: 中国人民公安大学出版社，2015: 82，94，151，172， 185．
第三，司法实践中贪污受贿犯罪死刑适用最多 的当属受贿罪，先行废止受贿罪死刑，可以大大减 少死刑适用数量，从而为最终废止腐败犯罪的死刑 奠定基础。据统计，2014 年中国法院审理的刑事案 件中，贪污罪案件 9165 件，同比下降 0． 5% ; 受贿犯 罪案件 1． 2 万件，同比上升 11． 6%。即在中国法院 审判的案件结构中，呈现出贪污犯罪案件趋于下 降，受贿犯罪上升的特点［19］。而在腐败犯罪中，受 贿罪是最为常见的罪名。中共十八大后落马的省 部级高官中，90%以上涉及受贿犯罪［20］。笔者通过 对 2000 年以来中共高官腐败犯罪的判决情况进行 分析，发现无一例因贪污罪而判处死刑( 包括死刑 缓期执行) 的，适用死刑的案件中均是因受贿罪而 判处死刑的。上述现状在一定程度上反映了司法 实践中腐败犯罪死刑适用的情况。因而先行废止 受贿罪的死刑，可以大大减少贪污受贿犯罪的死刑 适用数量。这样通过司法实践中一定时间内对贪 污受贿犯罪较少适用死刑，可以逐步引导民众关于 贪污受贿犯罪死刑的观念发生变革，进而为最终废 止贪污受贿犯罪死刑的立法创造条件。 ( 二) 废止贪污受贿犯罪死刑是死刑立法控制 之根本 对于贪污受贿犯罪的死刑态度，中国刑法理论 上过去主要有保留论和废止论之争。笔者持废止 论，主张适时予以废止，并认为长期保留贪污受贿 犯罪的死刑会阻止中国死刑制度改革的进程，也与 腐败犯罪的罪质和犯罪原因不对应［21］。此次《刑法 修正案( 九) 》确立了贪污罪受贿罪“概括数额 + 情 节”的二元化定罪量刑标准，并且对贪污罪受贿罪 的死刑适用予以严格限制，包括取消原来绝对确定 的死刑和提高死刑适用的标准，将影响死刑适用的 量刑情节法定化，以及确立贪污受贿犯罪死缓二年 期满减为无期徒刑后不得减刑和假释的终身监禁 制度①。这是我国对贪污罪受贿罪死刑适用最新的 立法改进。 就推动死刑立法改革而言，我国有必要考虑在 下一步的刑法修正中适时取消贪污受贿犯罪的死 刑。( 1) 贪污罪和受贿罪的罪质与死刑适用不符。 死刑是以剥夺犯罪人生命为内容的最严厉的刑罚， 应该只适用于侵害的法益价值和生命价值相对应 的犯罪，从而表现出罪刑价值的对等性［22］。与暴力 犯罪不同，非暴力犯罪并不直接危害人的生命，因 而对非暴力犯罪一般不应配置死刑。而贪污受贿 犯罪本质上为经济性、非暴力犯罪，与故意杀人等 暴力性犯罪有本质区别。从罪责刑相适应的角度 看，这类犯罪的社会危害性与死刑剥夺的生命不具 有均衡性和对等性。( 2) 与联合国相关公约关于死 刑适用的标准不符。废除死刑乃当今国际社会的 主流性共识。而在保留死刑的国度，严格限制死刑 并逐步走向废止死刑也是明显的趋势。联合国《公 民权利和政治权利国际公约》将死刑的适用标准规 定为“在未废止死刑的国家，判处死刑只能是作为 对最严重的罪行的惩罚”［23］。关于“最严重的罪 行”，2008 年联合国大会第 63 届会议文件《暂停使 用死刑·秘书长报告》中指出: 尚未废除死刑的国 家只可对最严重的罪行判处死刑，对此的理解是， 死刑的范围不应超出带有致命后果或极端严重后 果的蓄意犯罪行为②。到目前为止仅有极少数国家 保留了贪污受贿犯罪的死刑。联合国经济及社会 委员会秘书长关于死刑的第六个五年报告也将经 济犯罪、职务上的犯罪、宗教犯罪、毒品犯罪、强奸 犯罪等五种情况定性为不属于最严重的犯罪，不应 适用死刑［24］。( 3) 在余下的设置有死刑的非暴力 犯罪中，贪污受贿犯罪的罪质最弱，有尽快取消其 死刑的必要。从罪质上看，贪污受贿犯罪侵害的主 要是国家工作人员职务的廉洁性。这在余下的非 暴力犯罪之死刑罪名中，其罪质基本上是处于最弱 的地位，既不能与为境外窃取、刺探、收买、非法提 供国家秘密、情报罪、资敌罪等危害国家安全罪和 隐瞒、谎报军情罪、投降罪等军人违反职责罪的罪 质相比，甚至也不能与生产、销售假药罪、生产、销 售有毒、有害食品罪等破坏市场经济秩序罪的罪质 11 赵秉志: 论中国贪污受贿犯罪死刑的立法控制及其废止———以《刑法修正案( 九) 》为视角 ① ② 关于贪污罪受贿罪的死刑，《刑法修正案( 九) 》第 44 条第 1 款第 3 项规定: ( 贪污) “数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受 特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。” 参见: 暂停使用死刑 秘书长的报告［EB/OL］．［2015 － 08 － 20］． http: / /www． un． org /zh /documents/view_doc． asp? symbol = A/63 /293＆Lang = C．
相比［11］9 。从罪质比较的角度考虑，我国应进一步 取消贪污受贿犯罪在内的非暴力犯罪的死刑。( 4) 取消贪污受贿犯罪的死刑是推动我国死刑立法改 革进一步深入发展的必需。目前，《刑法修正案 ( 九) 》已取消了强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪 这两种非致命性暴力犯罪的死刑。在《刑法修正案 ( 九) 》废止 9 种犯罪的死刑后，我国刑法中仍存有 46 种死刑罪名，其中非暴力犯罪尚有 24 种，仍占所 余全部死刑罪名的 52%以上。一般理论上认为，非 暴力犯罪应当优先于暴力犯罪死刑的废止。贪污 受贿犯罪作为经济性、非暴力犯罪，其危害性总体 上要低于暴力犯罪，在逻辑合理性上有必要在暴力 犯罪之前取消其死刑。虽然囿于我国特定的历史 文化和现实国情，立即废止其死刑尚不现实，但是 也不应过于滞后。按照笔者所主张的我国应当采 取成批量成规模废止死刑罪名的立法思路［25］，当非 暴力犯罪死刑的废止达到一定程度后，如果不着手 废止贪污受贿犯罪的死刑，必将成为我国进一步废 止暴力性犯罪死刑的障碍。基于以上相关理由考 虑，笔者建议我国立法机关要考虑在条件成熟时及 时废止贪污受贿犯罪的死刑适用。 四、结语 在贪污受贿犯罪死刑立法控制及其废止的过 程中，加强死刑观念的转变与促进死刑制度的变革 同样重要。特别是在制度的变革中，不可避免地会 受到推动制度变革者的思想观念的制约。无论是 限制还是废止贪污受贿犯罪的死刑，还是死刑立法 改革抑或是司法改革，都需要依赖于国家决策层、 立法者和司法者以及民众死刑观念的变革。而就 当下我国贪污受贿犯罪死刑观念的变革而言，最重 要也最具基础作用的莫过于民众死刑观念的转变。 如果不能正视民意的诉求以及民意背后的社会因 素，仅仅依靠理论上的论证显然不足以坚定国家政 治决策层废止腐败犯罪死刑的决心。因而要推动 腐败犯罪死刑改革的顺利进行，就必须通过改变死 刑民意来培育政治决策层废止死刑的法治情感［26］。 就贪污受贿犯罪的死刑而言，在当前腐败形势较为 严峻、各项制约腐败犯罪的制度尚不健全的情形 下，对其死刑适用的立法控制应当理性谨慎，但也 不能过于保守。我国立法机关应当在进一步调整 贪污受贿犯罪的刑罚结构，改进死缓、无期徒刑等 刑种和完善减刑、假释制度等基础上，在刑事法的 框架内为现阶段逐步停止对贪污罪受贿罪适用死 刑立即执行和实际上废止死刑做好准备。在司法 实践中应尽量少用死刑，逐步在实际上停止死刑的 适用。从而通过实际上减少乃至废止死刑的立法、 司法行动逐渐促使民众转变有关腐败犯罪的死刑 观念，进而促进关于腐败犯罪的死刑改革。ML 参考文献: ［1］赵秉志． 论我国死刑改革争议问题［J］． 法律科 学，2014( 1) : 146． ［2］赵秉志，彭新林． 谈谈我国死刑制度改革的路径与 步骤［J］． 法学，2009( 2) : 24． ［3］高铭暄，赵秉志． 新中国刑法立法文献资料总览 ［M］． 北京: 中国人民公安大学出版社，2015: 268． ［4］赵秉志． 死刑改革探索［M］． 北京: 法律出版社， 2006: 84． ［5］赵秉志． 贪污贿赂犯罪定罪量刑标准研究［J］． 中 国法学，2015: 46． ［6］彭新林． 酌定量刑情节限制死刑适用: 价值、空间 与路径［J］． 法学，2014( 9) ，131． ［7］莫洪宪，张昱． 酌定量刑情节在死刑案件中的适用 及其完善［J］． 刑法论丛，2014( 2) ，219． ［8］张心向，孙超然． 我国高官贪腐犯罪案件若干裁 判考量因素实证分析［C］/ /第十二届刑事法前沿论坛论 文集． 北京: 中国社会科学院法学研究所、国际法研究所， 2014: 418． ［9］李慧织． 贪污贿赂犯罪死刑限制与废止研究［M］． 北京: 中国人民公安大学出版社，2014: 153． ［10］赵秉志，李慧织． 贪污贿赂犯罪死刑的司法控 制———以刑事 实 体 法 控 制 为 视 角［J］． 人 民 检 察，2010 ( 8) : 16． ［11］赵秉志． 中国死刑立法改革新思考 － 以《刑法修 正案( 九) ( 草案) 》为主要视角［J］． 吉林大学社会科学学 报，2015( 1) : 12． ［12］高珊琦，曹玉江． 对贪污受贿犯罪数额标准的重 12 现 代 法 学