现代法学2017年5月May,2017Modern Law ScienceVol.39No.3第39卷第3期文章编号：1001-2397(2017)03-0077-16部门法研究终身监禁的性质与适用张明楷（清华大学法学院，北京100084）摘要：《刑法》第383条中的“终身监禁”只是“不得减刑、假释”的同位语，终身监禁是死缓适用的一种情形《刑法》虽然没有在第50条规定终身监禁，但应当将终身监禁纳入《刑法》第50条的范围内予以理解和适用。被宣告终身监禁的罪犯，实际上存在三种结局：其一，在死缓执行期间故意犯罪，情节严重的，执行死刑；其二，在死缓执行期间有重大立功表现的，减为25年有期徒刑，丧失终身监禁的前提，即只需要执行25年有期徒刑即可；其三，在死缓执行期间，不存在上述两种情形，依法被减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑与假释。但是，《刑法》第383条第4款的“不得减刑”只能是《刑法》第78条中的“可以减刑”的例外规定；如果罪犯有重大立功表现因而应当减刑时，则不再执行终身监禁。因此，绝对的终身监禁只有一种情形：被判处死缓并宣告终身监禁的罪犯，在死缓考验期间没有实施情节严重的故意犯罪，且没有重大立功表现，在减为无期徒刑之后也一直没有重大立功表现。对于宣告终身监禁的罪犯可以暂予监外执行。从旧兼从轻原则是罪刑法定原则的重要内容，即使采取从旧兼从轻原则导致量刑畸轻，也不得以不符合靠刑相适应原则为由采取其他原则。换言之，首先应当根据从旧兼从轻的原则确定应当适用的法条，然后再考虑如何实现罪刑相适应原则。根据《刑法》第12条的规定，对修正前的贪污、受贿犯罪不应当适用终身监禁的规定。关键词：终身监禁：基本性质：适用条件：溯及既往中图分类号：DF612文献标志码：A：D01：10.3969/i.1ssn.1001-2397.2017.03.08经《刑法修正案（九）》修改后的《刑法》第383终身监禁。虽然司法机关已经从“白恩培案”开始条规定：因贪污数额特别巨大，并使国家和人民利适用终身监禁①，但刑法理论对终身监禁的性质与益遭受特别重大损失，被判处死刑缓期执行的，人适用仍存在不同看法，需要进一步展开讨论。民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。这一规定也适用于受贿罪。①全国人大环境与资源保护委员会原副主任白恩培于2000年至2013年期间，先后利用其担任青海省委书记、云南省委书记、概言之，《刑法》第383条对贪污罪与受贿罪规定了全国人大环境与资源保护委员会等职务上的便利以及职权和地位形成的便利条件，为他人在房地产开发、获取矿权、职务晋升等事项上谋取利益，直接或者通过其要非法收受他人财物，共计折合人民收稿日期：2017-01-20币2.46764511亿元。2016年10月9日，河南省安阳市中级人民法基金项目：国家社会科学基金重大项目“我国刑法修正的理院以受贿罪判处其死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没论模型与制度实践研究”（16ZDA060）收个人全部财产，同时宣布死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒作者简介：张明楷（1959），男，湖北仙桃人，清华大学法学院刑后，终身监禁，不得减刑、假释。教授，博士生导师。77?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
部门法研究 文章编号: 1001 － 2397( 2017) 03 － 0077 － 16 收稿日期: 2017 － 01 － 20 基金项目: 国家社会科学基金重大项目“我国刑法修正的理 论模型与制度实践研究”( 16ZDA060) 作者简介: 张明楷( 1959) ，男，湖北仙桃人，清华大学法学院 教授，博士生导师。 终身监禁的性质与适用 张明楷 ( 清华大学 法学院，北京 100084) 摘 要:《刑法》第 383 条中的“终身监禁”只是“不得减刑、假释”的同位语，终身监禁 是死缓适用的一种情形; 《刑法》虽然没有在第 50 条规定终身监禁，但应当将终身监禁纳 入《刑法》第 50 条的范围内予以理解和适用。被宣告终身监禁的罪犯，实际上存在三种结 局: 其一，在死缓执行期间故意犯罪，情节严重的，执行死刑; 其二，在死缓执行期间有重大 立功表现的，减为 25 年有期徒刑，丧失终身监禁的前提，即只需要执行 25 年有期徒刑即 可; 其三，在死缓执行期间，不存在上述两种情形，依法被减为无期徒刑后，终身监禁，不得 减刑与假释。但是，《刑法》第 383 条第 4 款的“不得减刑”只能是《刑法》第 78 条中的“可 以减刑”的例外规定; 如果罪犯有重大立功表现因而应当减刑时，则不再执行终身监禁。 因此，绝对的终身监禁只有一种情形: 被判处死缓并宣告终身监禁的罪犯，在死缓考验期间 没有实施情节严重的故意犯罪，且没有重大立功表现，在减为无期徒刑之后也一直没有重 大立功表现。对于宣告终身监禁的罪犯可以暂予监外执行。从旧兼从轻原则是罪刑法定 原则的重要内容，即使采取从旧兼从轻原则导致量刑畸轻，也不得以不符合罪刑相适应原 则为由采取其他原则。换言之，首先应当根据从旧兼从轻的原则确定应当适用的法条，然 后再考虑如何实现罪刑相适应原则。根据《刑法》第 12 条的规定，对修正前的贪污、受贿 犯罪不应当适用终身监禁的规定。 关键词: 终身监禁; 基本性质; 适用条件; 溯及既往 中图分类号: DF612 文献标志码: A DOI: 10． 3969 /j． issn． 1001 － 2397． 2017． 03． 08 经《刑法修正案( 九) 》修改后的《刑法》第 383 条规定: 因贪污数额特别巨大，并使国家和人民利 益遭受特别重大损失，被判处死刑缓期执行的，人 民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死 刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监 禁，不得减刑、假释。这一规定也适用于受贿罪。 概言之，《刑法》第 383 条对贪污罪与受贿罪规定了 终身监禁。虽然司法机关已经从“白恩培案”开始 适用终身监禁①，但刑法理论对终身监禁的性质与 适用仍存在不同看法，需要进一步展开讨论。 77 2017 年 5 月 第 39 卷 第 3 期 Modern Law Science May，2017 Vol. 39 No． 3 ① 全国人大环境与资源保护委员会原副主任白恩培于 2000 年至 2013 年期间，先后利用其担任青海省委书记、云南省委书记、 全国人大环境与资源保护委员会等职务上的便利以及职权和地位 形成的便利条件，为他人在房地产开发、获取矿权、职务晋升等事项 上谋取利益，直接或者通过其妻非法收受他人财物，共计折合人民 币2． 467 645 11亿元。2016 年 10 月 9 日，河南省安阳市中级人民法 院以受贿罪判处其死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没 收个人全部财产，同时宣布死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒 刑后，终身监禁，不得减刑、假释
现代法学首先要说明的是，笔者一直反对终身刑。其语，因而也可以说是一个多余的表述。②换言之，一，终身刑与死刑一样，是一种极为残酷的刑罚，严《刑法》第383条完全可以表述为“被判处死刑缓期重侵害了人的尊严。“确切地讲，终身监禁也是执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决一种死刑，一种分期执行的死刑，它损害了犯人的定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑个性。”其二，终身刑缺乏刑罚的正当化根据，它后，不得减刑、假释”。所以“终身监禁”不存在超只是一种单纯的报应（而且不是经过洗炼后的报出“不得减刑、假释”的特殊含义。所谓终身监禁的应），因而与预防犯罪的目的（尤其是特殊预防目法律性质，也就是“不得减刑、假释”的法律性质。刑法学界虽然公认终身监禁不是独立的刑种，的相冲突。其三，死刑的废止并不需要终身刑替代2。在废除死刑的国家，“葡萄牙、波兰与意大但对于终身监禁的法律性质，则存在不同解释。在利，己经告别了终身自由刑··.·英国的通例是．“终本文看来，讨论终身监禁的法律性质，无非是为了身受刑者9年后被释放：比利时与瑞典在10年后，正确解释和适用“不得减刑、假释”的规定。另一方挪威与美国的大多数州在12年后，荷兰在13年后，面，终身监禁只是针对贪污、受贿罪的死缓犯人被丹麦、法国、瑞士、苏联在15年后，奥地利在20年后减为无期徒刑而言，所以，不可能脱离《刑法》第50释放终身受刑者。具有决定性意义的是，这些国家条的规定讨论终身监禁的法律性质。的受刑者都有被释放的机会。"①当然，在刑法已经黄京平教授指出“终身监禁的适用，首要的前对贪污、受贿罪规定了终身监禁的情况下，反对终提是，犯贪污罪受贿罪者被依法判处死刑缓期执身监禁规定的观点只是一种立法论。本文并不从行。从一定意义上讲，依附于死刑缓期执行制度而立法论上探讨终身监禁的存废，而是从解释论上讨存在，是终身监禁作为中间刑罚并具有相应功能的论终身监禁的性质与适用（包括溯及力）问题。不根本原因。中间刑罚，就是在同一种刑罚中因执行可否认的是，由于笔者一直反对终身监禁的设立，方式不同而形成的介于最重刑罚执行方法与最轻所以，本文会从限制终身监禁适用的角度发表刑罚执行方法之间的严厉程度居中的刑罚执行方看法。法或特殊刑罚措施。终身监禁介于死刑立即执行与纯粹死刑缓期执行之间，是典型的中间刑罚。中一、终身监禁的性质间刑罚虽然不是独立的刑种，只是特定刑种的执行方法之一，但其在刑事司法中的实际适用效果，类首先可以肯定的是，终身监禁不是独立的刑似独立刑种，甚至能够产生与独立刑种相同的作用。”[3]种。其一，刑种由刑法总则明文规定，但我国《刑法》总则并没有将终身监禁规定为独立的刑种。而在笔者看来，这段话虽然是对终身监禁实际适且《刑法》总则第三章第一节“刑罚的种类”中，也用的正确描述，但“中间刑罚”的概念不无疑问。首没有“本法另有规定的，依照规定”之类的表述。其先，终身监禁不可能是死刑的执行方法或特殊刑罚三，刑种是普遍适用的刑罚种类，但终身监禁仅仅措施。《刑事诉讼法》第252条第2款规定死刑适用于情节特别严重的贪污、受贿罪。否认终身监采用枪决或者注射等方法执行。”终身监禁不可能禁是独立的刑种，具有立法指导意义，亦即，立法机成为死刑的执行方法。“特殊刑罚措施”既可能是关不应将终身监禁提升为刑种，在当下只能将终身一个相当模糊的表述，也可能只是同义反复。换言监禁适用于刑法分则特别规定的情形。反之，如若肯定终身监禁是刑种，就会形成终身监禁将来有可①需要说明的是，ArthurKaufmann的上述数据是以1976年能普遍适用的局面。本文站在反对终身刑的立场，时的统计资料为依据的。奥地利现行《刑法》第46条规定，被判处首先否认终身监禁是独立的刑种。无期徒刑者经过15年即可假释。（参见：ArthurKaufmann.转换期其次应当承认的是，在《刑法》第383条的规定①刑法哲学[M].上田健二，监译.东京：成文堂，1993:262.】②如果《刑法》第383条仅有“终身监禁”的表述，而没有“不中，“终身监禁”只不过是“不得减刑、假释”的同位得减刑、假释”的表述，则可能导致理解与适用上的困感。78?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
首先要说明的是，笔者一直反对终身刑。其 一，终身刑与死刑一样，是一种极为残酷的刑罚，严 重侵害了人的尊严。“确切地讲，终身监禁也是一 种死刑，一种‘分期’执行的死刑，它损害了犯人的 个性。”［1］其二，终身刑缺乏刑罚的正当化根据，它 只是一种单纯的报应( 而且不是经过洗炼后的报 应) ，因而与预防犯罪的目的( 尤其是特殊预防目 的) 相冲突。其三，死刑的废止并不需要终身刑替 代［2］。在废除死刑的国家，“葡萄牙、波兰与意大 利，已经告别了终身自由刑.英国的通例是，‘终 身受刑者’9 年后被释放; 比利时与瑞典在 10 年后， 挪威与美国的大多数州在12 年后，荷兰在13 年后， 丹麦、法国、瑞士、苏联在 15 年后，奥地利在 20 年后 释放终身受刑者。具有决定性意义的是，这些国家 的受刑者都有被释放的机会。”①当然，在刑法已经 对贪污、受贿罪规定了终身监禁的情况下，反对终 身监禁规定的观点只是一种立法论。本文并不从 立法论上探讨终身监禁的存废，而是从解释论上讨 论终身监禁的性质与适用( 包括溯及力) 问题。不 可否认的是，由于笔者一直反对终身监禁的设立， 所以，本文会从限制终身监禁适用的角度发表 看法。 一、终身监禁的性质 首先可以肯定的是，终身监禁不是独立的刑 种。其一，刑种由刑法总则明文规定，但我国《刑 法》总则并没有将终身监禁规定为独立的刑种。而 且，《刑法》总则第三章第一节“刑罚的种类”中，也 没有“本法另有规定的，依照规定”之类的表述。其 二，刑种是普遍适用的刑罚种类，但终身监禁仅仅 适用于情节特别严重的贪污、受贿罪。否认终身监 禁是独立的刑种，具有立法指导意义，亦即，立法机 关不应将终身监禁提升为刑种，在当下只能将终身 监禁适用于刑法分则特别规定的情形。反之，如若 肯定终身监禁是刑种，就会形成终身监禁将来有可 能普遍适用的局面。本文站在反对终身刑的立场， 首先否认终身监禁是独立的刑种。 其次应当承认的是，在《刑法》第 383 条的规定 中，“终身监禁”只不过是“不得减刑、假释”的同位 语，因而也可以说是一个多余的表述。② 换言之， 《刑法》第 383 条完全可以表述为“被判处死刑缓期 执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决 定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑 后，不得减刑、假释”。所以，“终身监禁”不存在超 出“不得减刑、假释”的特殊含义。所谓终身监禁的 法律性质，也就是“不得减刑、假释”的法律性质。 刑法学界虽然公认终身监禁不是独立的刑种， 但对于终身监禁的法律性质，则存在不同解释。在 本文看来，讨论终身监禁的法律性质，无非是为了 正确解释和适用“不得减刑、假释”的规定。另一方 面，终身监禁只是针对贪污、受贿罪的死缓犯人被 减为无期徒刑而言，所以，不可能脱离《刑法》第 50 条的规定讨论终身监禁的法律性质。 黄京平教授指出: “终身监禁的适用，首要的前 提是，犯贪污罪受贿罪者被依法判处死刑缓期执 行。从一定意义上讲，依附于死刑缓期执行制度而 存在，是终身监禁作为中间刑罚并具有相应功能的 根本原因。中间刑罚，就是在同一种刑罚中因执行 方式不同而形成的介于最重刑罚执行方法与最轻 刑罚执行方法之间的严厉程度居中的刑罚执行方 法或特殊刑罚措施。终身监禁介于死刑立即执行 与纯粹死刑缓期执行之间，是典型的中间刑罚。中 间刑罚虽然不是独立的刑种，只是特定刑种的执行 方法之一，但其在刑事司法中的实际适用效果，类 似独立刑种，甚至能够产生与独立刑种相同的 作用。”［3］ 在笔者看来，这段话虽然是对终身监禁实际适 用的正确描述，但“中间刑罚”的概念不无疑问。首 先，终身监禁不可能是死刑的执行方法或特殊刑罚 措施。《刑事诉讼法》第 252 条第 2 款规定: “死刑 采用枪决或者注射等方法执行。”终身监禁不可能 成为死刑的执行方法。“特殊刑罚措施”既可能是 一个相当模糊的表述，也可能只是同义反复。换言 87 现 代 法 学 ① ② 需要说明的是，Arthur Kaufmann 的上述数据是以 1976 年 时的统计资料为依据的。奥地利现行《刑法》第 46 条规定，被判处 无期徒刑者经过 15 年即可假释。( 参见: Arthur Kaufmann． 转换期 の刑法哲学［M］． 上田健二，监译． 东京: 成文堂，1993: 262． ) 如果《刑法》第 383 条仅有“终身监禁”的表述，而没有“不 得减刑、假释”的表述，则可能导致理解与适用上的困惑
张明楷：终身监禁的性质与适用之，如果不讲明“特殊”何在，那么，所谓“特殊刑罚平教授也认为，“终身监禁作为法定的特殊刑罚措措施”就是模糊不清的。如果说“特殊”性表述为终施，兼顾着废除死刑的替代措施和限制死刑的替代身不得减刑、假释，则只是表述了“终身监禁”的意措施的双重功能。”3本文难以赞成这一观点。这思。其次，终身监禁也不可能是无期徒刑的执行方是因为：其一，死刑立即执行的废止，不需要任何替法或特殊刑罚措施。因为《刑法》第383条规定的代措施。换言之，在保留死刑的情况下，死刑是最终身监禁，并不是对无期徒刑的直接适用，而是以严厉的刑种；如果立法机关宣布废除死刑，无期徒判处死缓为前提。再次“中间刑罚”的概念实际上刑就成为最严厉的刑种。正如团藤重光教授所言：将死刑立即执行与纯粹死刑缓期执行（即不宣告终“死刑废止论者常常主张的一种见解是，以没有假身监禁）视为相对独立的刑种，进而肯定终身监禁释等完全的终身刑作为死刑的替代刑，但我不赞成是中间刑罚。可是，死刑立即执行与死刑缓期执这种观点……·终身刑比死刑更残酷。我认为，废除行，都只是死刑的适用方法，不能将其视为相对独死刑时可以替代死刑的最高刑，只能是现行法规定的无期惩役、无期监禁。”6简言之，从刑罚体系的立的刑种。如后所述，即使法院对罪犯宣告终身监禁，事实上也未必确实执行终身监禁。所以，终身角度来说，死刑的废止不需要终身监禁替代。其监禁与独立刑种存在重大区别。最后，单纯从惩罚二，从逻辑上说，终身监禁从属于死缓，死缓本身就轻重的角度来说，死刑立即执行与纯粹的死刑缓期属于死刑。说终身监禁是死刑立即执行的替代措执行之间，不只有终身监禁，还有限制减刑。此外，施，实际上是指死缓是死刑立即执行的替代措施。或许正是这种中间刑罚的观念，导致了终身监禁被可是，死缓犯人仍然有执行死刑的可能性，既然如溯及适用的不正当局面。如后所述，黄京平教授主此，就不能认为死缓是死刑立即执行的替代措施。张终身监禁的溯及适用，可能与其将终身监禁视为基于同样的理由，以判处死缓为前提的终身监禁也中间刑罚具有密切关系。不可能成为死刑立即执行的替代措施。其三，由于与上述观点类似的说法是，““终身监禁”既不终身监禁只适用于贪污罪与受贿罪，所以，论者只是一种新的刑种，也不是一种刑罚执行制度，而是能说“终身监禁是部分死刑立即执行的替代措在执行“无期徒刑'这一刑罚种类过程中仅针对重施”。但是，必须追问的是，为什么终身监禁只能成特大贪污贿赂犯罪适用的一种特殊的刑罚执行方为部分死刑立即执行的替代措施，而不可能成为所法。”其中的“特殊”，一是表现为““终身监禁”是有死刑立即执行的替代措施？既然严格控制死刑型罚裁量阶段的一种刑罚执行措施”，二是仅适用立即执行，就不能只控制贪污、受贿罪的死刑立即于重特大贪污受贿罪。然而，这也只是对终身监禁执行，况且，司法机关对这两种犯罪原本就没有大的一般性描述。事实上，终身监禁与无期徒刑在执量适用死刑立即执行。其四，就具体案件而言，在行方法上并没有区别，只是执行期限不同：况且，刑保留死刑的前提下，倘若对被告人应当判处死刑立罚裁量阶段只是宜告刑罚而不是执行刑罚。更为即执行，就需要立即执行死刑。倘若不需要立即执重要的是，这种观点没有将终身监禁与《刑法》第50行死刑，就只需要适用死刑缓期执行。以往几十年条的规定联系起来考虑，导致对终身监禁的具体适的死刑适用都是如此，为什么现在需要对具体案件用缺乏指导意义。适用终身监禁呢？其五，着眼于终身监禁是死刑立黄永维、袁登明两位教授指出“终身监禁的适即执行的替代措施的观点，往往没有将终身监禁也用对象为，原本可依法判处死刑立即执行，但基于限制减刑以及《刑法》第50条的规定联系起来考当前的严格控制死刑的政策，判处死刑立即执行略虑，因而不利于解决终身监禁在适用过程中产生的显偏重，而判处死刑缓期执行则又略显偏轻，此时具体问题。依法判处死刑缓期执行并适用终身监禁则罚当其与死刑的替代措施不同的一种表述是，将终身罪。可见，从立法目的与死刑政策的角度来看，终监禁“定位为死刑废止的过渡措施。所调死刑废止身监禁是部分死刑立即执行的替代措施。”黄京的过渡措施，是指在死刑废止进程中，在保留死刑79?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
之，如果不讲明“特殊”何在，那么，所谓“特殊刑罚 措施”就是模糊不清的。如果说“特殊”性表述为终 身不得减刑、假释，则只是表述了“终身监禁”的意 思。其次，终身监禁也不可能是无期徒刑的执行方 法或特殊刑罚措施。因为《刑法》第 383 条规定的 终身监禁，并不是对无期徒刑的直接适用，而是以 判处死缓为前提。再次，“中间刑罚”的概念实际上 将死刑立即执行与纯粹死刑缓期执行( 即不宣告终 身监禁) 视为相对独立的刑种，进而肯定终身监禁 是中间刑罚。可是，死刑立即执行与死刑缓期执 行，都只是死刑的适用方法，不能将其视为相对独 立的刑种。如后所述，即使法院对罪犯宣告终身监 禁，事实上也未必确实执行终身监禁。所以，终身 监禁与独立刑种存在重大区别。最后，单纯从惩罚 轻重的角度来说，死刑立即执行与纯粹的死刑缓期 执行之间，不只有终身监禁，还有限制减刑。此外， 或许正是这种中间刑罚的观念，导致了终身监禁被 溯及适用的不正当局面。如后所述，黄京平教授主 张终身监禁的溯及适用，可能与其将终身监禁视为 中间刑罚具有密切关系。 与上述观点类似的说法是，“‘终身监禁’既不 是一种新的刑种，也不是一种刑罚执行制度，而是 在执行‘无期徒刑’这一刑罚种类过程中仅针对重 特大贪污贿赂犯罪适用的一种特殊的刑罚执行方 法。”［4］其中的“特殊”，一是表现为“‘终身监禁’是 刑罚裁量阶段的一种刑罚执行措施”，二是仅适用 于重特大贪污受贿罪。然而，这也只是对终身监禁 的一般性描述。事实上，终身监禁与无期徒刑在执 行方法上并没有区别，只是执行期限不同; 况且，刑 罚裁量阶段只是宣告刑罚，而不是执行刑罚。更为 重要的是，这种观点没有将终身监禁与《刑法》第 50 条的规定联系起来考虑，导致对终身监禁的具体适 用缺乏指导意义。 黄永维、袁登明两位教授指出: “终身监禁的适 用对象为，原本可依法判处死刑立即执行，但基于 当前的严格控制死刑的政策，判处死刑立即执行略 显偏重，而判处死刑缓期执行则又略显偏轻，此时 依法判处死刑缓期执行并适用终身监禁则罚当其 罪。可见，从立法目的与死刑政策的角度来看，终 身监禁是部分死刑立即执行的替代措施。”［5］黄京 平教授也认为，“终身监禁作为法定的特殊刑罚措 施，兼顾着废除死刑的替代措施和限制死刑的替代 措施的双重功能。”［3］本文难以赞成这一观点。这 是因为: 其一，死刑立即执行的废止，不需要任何替 代措施。换言之，在保留死刑的情况下，死刑是最 严厉的刑种; 如果立法机关宣布废除死刑，无期徒 刑就成为最严厉的刑种。正如团藤重光教授所言: “死刑废止论者常常主张的一种见解是，以没有假 释等完全的终身刑作为死刑的替代刑，但我不赞成 这种观点.终身刑比死刑更残酷。我认为，废除 死刑时可以替代死刑的最高刑，只能是现行法规定 的无期惩役、无期监禁。”［6］简言之，从刑罚体系的 角度来说，死刑的废止不需要终身监禁替代。其 二，从逻辑上说，终身监禁从属于死缓，死缓本身就 属于死刑。说终身监禁是死刑立即执行的替代措 施，实际上是指死缓是死刑立即执行的替代措施。 可是，死缓犯人仍然有执行死刑的可能性，既然如 此，就不能认为死缓是死刑立即执行的替代措施。 基于同样的理由，以判处死缓为前提的终身监禁也 不可能成为死刑立即执行的替代措施。其三，由于 终身监禁只适用于贪污罪与受贿罪，所以，论者只 能说，“终身监禁是部分死刑立即执行的替代措 施”。但是，必须追问的是，为什么终身监禁只能成 为部分死刑立即执行的替代措施，而不可能成为所 有死刑立即执行的替代措施? 既然严格控制死刑 立即执行，就不能只控制贪污、受贿罪的死刑立即 执行，况且，司法机关对这两种犯罪原本就没有大 量适用死刑立即执行。其四，就具体案件而言，在 保留死刑的前提下，倘若对被告人应当判处死刑立 即执行，就需要立即执行死刑。倘若不需要立即执 行死刑，就只需要适用死刑缓期执行。以往几十年 的死刑适用都是如此，为什么现在需要对具体案件 适用终身监禁呢? 其五，着眼于终身监禁是死刑立 即执行的替代措施的观点，往往没有将终身监禁也 限制减刑以及《刑法》第 50 条的规定联系起来考 虑，因而不利于解决终身监禁在适用过程中产生的 具体问题。 与死刑的替代措施不同的一种表述是，将终身 监禁“定位为死刑废止的过渡措施。所谓死刑废止 的过渡措施，是指在死刑废止进程中，在保留死刑 97 张明楷: 终身监禁的性质与适用
现代法学与废止死刑这两个阶段之间发挥过渡作用的措施；宣告终身监禁的死缓与不同时宣告终身监禁的死设置这种措施的目的在于废止死刑，但是这种措施缓。在此意义上说，同时宣告终身监禁，仍然是死在死刑被废止之时将完成其历史使命，同时也被废缓适用的一种情形，因而只是与不同时宣告终身监止。因而，死刑废止的过渡措施与死刑替代措施最禁的死缓有别，当然也与限制减刑的死缓有别。最大的不同在于，前者将与死刑同时废止，而后者在后，能否认为终身监禁是死刑执行方式，也还值得实现死刑废止目标之后仍将继续存在。作为一种推敲《刑法》第48条第1款规定“死刑只适用于死刑废止的过渡措施，终身监禁措施的作用在于，罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死以加重对犯罪人自由刑处罚力度的方式，降低民众在犯罪治理方面对死刑的迷信程度，进而逐步向废刑同时宣告缓期二年执行。那么，其中的“缓期二止死刑这一目标迈进。在死刑废止目标实现之时，年执行”是指“执行”什么呢？其一，是指执行死刑终身监禁措施也将同时被废止。”这一描述虽然吗？显然不一定是。如果二年后仍然执行死刑，就没有明显的缺陷，但“过渡措施”的概念，只不过是没有必要确定二年的考验期限。换言之，根据《刑对终身监禁的一般性描述。而且，“过渡措施”的概法》第50条的规定，如果被告人没有实施情节严重念没有厘清死刑与终身监禁之间的关系。宜告终的故意犯罪，就不可能执行死刑。同样，被告人也身监禁仍然以判处死刑为前提，是保留死刑的产可能分别被减为无期徒刑或者有期徒刑。其二，是物。事实上，在“保留死刑与废止死刑”之间，并不指执行无期徒刑或者有期徒刑吗？同样不一定是。需要任何过渡措施。例如，倘若认为对于严重的贪方面，从文字表述看，“缓期二年执行“明显不是污、受贿罪犯不应当适用死刑，就可以立即废止贪指执行徒刑。另一方面，“缓期二年执行”也有可能污、受贿罪的死刑。事实上，近几年的《刑法修正是指执行死刑。不难看出，《刑法》第48条规定中案》在废止相关犯罪的死刑时，并没有采取任何过的“缓期二年执行”，实际上是指缓期二年后决定如渡措施。既然如此，对于贪污受贿罪也完全可以废何处理，亦即，缓期二年后执行《刑法》第50条的规止死刑，而不需要采取过渡措施。定。在此意义上说，死缓虽然属于死刑，但并不是黎宏教授指出“从《刑法修正案（九）》第44死刑的执行方式，而是附条件的死刑。即在二年考条以及1997年《刑法》第383条第4款的规定看，针验期间符合了故意犯罪、情节严重的条件，就执行对贪污受贿罪规定的终身监禁虽然在结局上是死刑。如果不符合这一条件就不执行死刑。种可能终身剥夺犯罪分子人身自由的自由刑，但是《刑法》第50条第1款规定“判处死刑缓期执从本质上看其属于死刑，是一种与现有的死缓有别行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二的死刑执行方式。”8在笔者看来，这一结论虽然具年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表有部分合理性，但也有值得商椎之处。首先“从根现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故本上说终身的拘禁正是一种死刑。只不过它不是意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执由死刑执行人执行的，而是由时间执行的。”[9认为行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执终身监禁在本质上属于死刑，也未尝不可。另一方行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。”据面，由于死缓属于死刑，而终身监禁以判处死缓为此，死缓存在三种结局：其一是减为无期徒刑，其二前提，在此意义上也可以说终身监禁属于死刑。但是减为25年有期徒刑，其三是执行死刑。如果死是，终身监禁不同于死刑立即执行，只是死缓适用缓犯人故意犯罪，情节不严重，死刑缓期执行期间的一种情形。由于死缓适用存在不同结局，所以，重新计算后，仍然会再次出现这三种结局（以下没终身监禁也不是绝对由时间执行的死刑。其次，所有必要专门讨论这种情形）。这三种结局都是在二谓与“现有的死缓有别”，显然是指与原来不存在同年考验期满后才决定的。但是，《刑法》第50条第2款规定“对被判处时宣告终身监禁的死缓有别。但是，如同死缓包括限制减刑与不限制减刑一样，现在的死缓包括同时死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、80?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
与废止死刑这两个阶段之间发挥过渡作用的措施; 设置这种措施的目的在于废止死刑，但是这种措施 在死刑被废止之时将完成其历史使命，同时也被废 止。因而，死刑废止的过渡措施与死刑替代措施最 大的不同在于，前者将与死刑同时废止，而后者在 实现死刑废止目标之后仍将继续存在。作为一种 死刑废止的过渡措施，终身监禁措施的作用在于， 以加重对犯罪人自由刑处罚力度的方式，降低民众 在犯罪治理方面对死刑的迷信程度，进而逐步向废 止死刑这一目标迈进。在死刑废止目标实现之时， 终身监禁措施也将同时被废止。”［7］这一描述虽然 没有明显的缺陷，但“过渡措施”的概念，只不过是 对终身监禁的一般性描述。而且，“过渡措施”的概 念没有厘清死刑与终身监禁之间的关系。宣告终 身监禁仍然以判处死刑为前提，是保留死刑的产 物。事实上，在“保留死刑与废止死刑”之间，并不 需要任何过渡措施。例如，倘若认为对于严重的贪 污、受贿罪犯不应当适用死刑，就可以立即废止贪 污、受贿罪的死刑。事实上，近几年的《刑法修正 案》在废止相关犯罪的死刑时，并没有采取任何过 渡措施。既然如此，对于贪污受贿罪也完全可以废 止死刑，而不需要采取过渡措施。 黎宏教授指出: “从《刑法修正案( 九) 》第 44 条以及1997 年《刑法》第383 条第4 款的规定看，针 对贪污受贿罪规定的终身监禁虽然在结局上是一 种可能终身剥夺犯罪分子人身自由的自由刑，但是 从本质上看其属于死刑，是一种与现有的死缓有别 的死刑执行方式。”［8］在笔者看来，这一结论虽然具 有部分合理性，但也有值得商榷之处。首先，“从根 本上说，终身的拘禁正是一种死刑。只不过它不是 由死刑执行人执行的，而是由时间执行的。”［9］认为 终身监禁在本质上属于死刑，也未尝不可。另一方 面，由于死缓属于死刑，而终身监禁以判处死缓为 前提，在此意义上也可以说终身监禁属于死刑。但 是，终身监禁不同于死刑立即执行，只是死缓适用 的一种情形。由于死缓适用存在不同结局，所以， 终身监禁也不是绝对由时间执行的死刑。其次，所 谓与“现有的死缓有别”，显然是指与原来不存在同 时宣告终身监禁的死缓有别。但是，如同死缓包括 限制减刑与不限制减刑一样，现在的死缓包括同时 宣告终身监禁的死缓与不同时宣告终身监禁的死 缓。在此意义上说，同时宣告终身监禁，仍然是死 缓适用的一种情形，因而只是与不同时宣告终身监 禁的死缓有别，当然也与限制减刑的死缓有别。最 后，能否认为终身监禁是死刑执行方式，也还值得 推敲。《刑法》第 48 条第 1 款规定: “死刑只适用于 罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的 犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死 刑同时宣告缓期二年执行。”那么，其中的“缓期二 年执行”是指“执行”什么呢? 其一，是指执行死刑 吗? 显然不一定是。如果二年后仍然执行死刑，就 没有必要确定二年的考验期限。换言之，根据《刑 法》第 50 条的规定，如果被告人没有实施情节严重 的故意犯罪，就不可能执行死刑。同样，被告人也 可能分别被减为无期徒刑或者有期徒刑。其二，是 指执行无期徒刑或者有期徒刑吗? 同样不一定是。 一方面，从文字表述看，“缓期二年执行”明显不是 指执行徒刑。另一方面，“缓期二年执行”也有可能 是指执行死刑。不难看出，《刑法》第 48 条规定中 的“缓期二年执行”，实际上是指缓期二年后决定如 何处理，亦即，缓期二年后执行《刑法》第 50 条的规 定。在此意义上说，死缓虽然属于死刑，但并不是 死刑的执行方式，而是附条件的死刑。即在二年考 验期间符合了故意犯罪、情节严重的条件，就执行 死刑。如果不符合这一条件就不执行死刑。 《刑法》第 50 条第 1 款规定: “判处死刑缓期执 行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二 年期满以后，减为无期徒刑; 如果确有重大立功表 现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑; 如果故 意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执 行死刑; 对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执 行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。”据 此，死缓存在三种结局: 其一是减为无期徒刑，其二 是减为 25 年有期徒刑，其三是执行死刑。如果死 缓犯人故意犯罪，情节不严重，死刑缓期执行期间 重新计算后，仍然会再次出现这三种结局( 以下没 有必要专门讨论这种情形) 。这三种结局都是在二 年考验期满后才决定的。 但是，《刑法》第 50 条第 2 款规定: “对被判处 死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、 08 现 代 法 学
张明楷：终身监禁的性质与适用绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力死缓有三种结局。现在需要讨论的是，终身监禁与性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院死缓的三种结局究竞是什么关系？换言之，对于被根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减宣告终身监禁的罪犯，能否再适用《刑法》第50条刑。”从法条表述来看，限制减刑并不是在二年考验的规定。对此，有必要从限制减刑开始讨论。期满后决定的，而是在宣告死缓时就同时决定的①。如前所述，限制减刑是与死缓同时宣告的。尽与本条第1款联系起来就会发现，在宣告死缓时，管如此，对于被宣告限制减刑的罪犯，依然应当适存在同时限制减刑与不同时限制减刑两种情形。用《刑法》第50条的规定，只是对减刑有限制而已。《刑法》第101条规定“本法总则适用于其他有刑第一，如果被宣告限制减刑的罪犯在死刑缓期执行罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”期间故意犯罪、情节严重的，就应当执行死刑。第据此，当刑法分则对刑罚制度有特别规定时，就必二，如果被宣告限制减刑的罪犯，在死刑缓期执行须适用刑法分则的特别规定。于是，在《刑法修正期间，没有故意犯罪也没有重大立功表现，二年期案（九）》就贪污、受贿罪增设了终身监禁的规定之满以后，减为无期徒刑。根据《刑法》第78条第2后，在宣告死缓时，又存在同时宣告终身监禁与没款的规定，对罪犯再次减刑的，减刑以后实际执行有同时宜告终身监禁两种情形。立法机关是在《刑的刑期不能少于25年。第三，如果被宣告限制减法》第50条第2款规定了对部分犯罪的限制减刑，刑的罪犯，在死刑缓期执行期间，有重大立功表现同样，立法机关也完全可以在《刑法》第50条增加的，二年期满以后，减为25年有期徒刑。根据《刑第3款规定对部分犯罪的终身监禁。所以，终身监法》第78条第2款的规定，对罪犯再次减刑的，减禁与限制减刑的法律性质完全相同，只是具体内容刑以后实际执行的刑期不能少于20年。不难看不同而已。出，在死缓限制减刑的情形下，在二年考验期满后，限制减刑是对死缓二年期满后减刑的限制，但必须执行《刑法》第50条的规定，只是在分别减为其只是限制减刑的期限，而不是限制减刑本身。另无期徒刑或者25年有期徒刑后，才限制进一步的减刑。一方面，限制减刑与假释无关。所以，在限制减刑的场合，也不妨碍适用假释。但是，终身监禁既是那么，终身监禁是否适用《刑法》第50条第1对减刑本身的限制，也是对假释本身的限制，亦即，款的规定呢？本文持肯定回答。对部分将来被减为无期徒刑的死缓犯人，不得减《刑法》第383条第4款规定“犯第一款罪，有刑、假释。第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院总之，《刑法》第383条规定的“终身监禁”、只根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期不过是“不得减刑、假释”的同位语《刑法》虽然没执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不有在第50条规定终身监禁，但应当将终身监禁纳得减刑、假释。”从解释论上来说，可以得出以下三入《刑法》第50条的适用范围内予以理解，将其视个结论：第一，如果被宣告终身监禁的罪犯，在死刑为死缓适用的一种特殊情形。亦即，因贪污、受赠缓期执行期间故意犯罪、情节严重的，就应当执行被判处死缓的犯人，在依照《刑法》第50条的规定死刑。不能因为被宣告终身监禁，就对故意犯罪、减为无期徒刑以后，不得减刑和假释。情节严重的情形也不执行死刑。对此应当没有疑问。第二，如果被宣告终身监禁的罪犯，在死刑缓二、终身监禁的适用期执行期间，既没有故意犯罪也没有重大立功表现，二年期满以后，减为无期徒刑。在此显然必须与限制减刑一样，终身监禁是在判处死缓的同适用《刑法》第50条第1款。根据《刑法》第383条时宣告终身监禁。人们习惯于认为，终身监禁就是“把牢底坐穿”[10]。但事实上并非如此。①当然，从立法论的角度来说，在二年考验期满后，再决定是如前所述，根据《刑法》第50条第1款的规定，否限制减刑才是合适的。81?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力 性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院 根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减 刑。”从法条表述来看，限制减刑并不是在二年考验 期满后决定的，而是在宣告死缓时就同时决定的①。 与本条第 1 款联系起来就会发现，在宣告死缓时， 存在同时限制减刑与不同时限制减刑两种情形。 《刑法》第 101 条规定: “本法总则适用于其他有刑 罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。” 据此，当刑法分则对刑罚制度有特别规定时，就必 须适用刑法分则的特别规定。于是，在《刑法修正 案( 九) 》就贪污、受贿罪增设了终身监禁的规定之 后，在宣告死缓时，又存在同时宣告终身监禁与没 有同时宣告终身监禁两种情形。立法机关是在《刑 法》第 50 条第 2 款规定了对部分犯罪的限制减刑， 同样，立法机关也完全可以在《刑法》第 50 条增加 第 3 款规定对部分犯罪的终身监禁。所以，终身监 禁与限制减刑的法律性质完全相同，只是具体内容 不同而已。 限制减刑是对死缓二年期满后减刑的限制，但 其只是限制减刑的期限，而不是限制减刑本身。另 一方面，限制减刑与假释无关。所以，在限制减刑 的场合，也不妨碍适用假释。但是，终身监禁既是 对减刑本身的限制，也是对假释本身的限制，亦即， 对部分将来被减为无期徒刑的死缓犯人，不得减 刑、假释。 总之，《刑法》第 383 条规定的“终身监禁”，只 不过是“不得减刑、假释”的同位语。《刑法》虽然没 有在第 50 条规定终身监禁，但应当将终身监禁纳 入《刑法》第 50 条的适用范围内予以理解，将其视 为死缓适用的一种特殊情形。亦即，因贪污、受贿 被判处死缓的犯人，在依照《刑法》第 50 条的规定 减为无期徒刑以后，不得减刑和假释。 二、终身监禁的适用 与限制减刑一样，终身监禁是在判处死缓的同 时宣告终身监禁。人们习惯于认为，终身监禁就是 “把牢底坐穿”［10］。但事实上并非如此。 如前所述，根据《刑法》第 50 条第 1 款的规定， 死缓有三种结局。现在需要讨论的是，终身监禁与 死缓的三种结局究竟是什么关系? 换言之，对于被 宣告终身监禁的罪犯，能否再适用《刑法》第 50 条 的规定。对此，有必要从限制减刑开始讨论。 如前所述，限制减刑是与死缓同时宣告的。尽 管如此，对于被宣告限制减刑的罪犯，依然应当适 用《刑法》第 50 条的规定，只是对减刑有限制而已。 第一，如果被宣告限制减刑的罪犯在死刑缓期执行 期间故意犯罪、情节严重的，就应当执行死刑。第 二，如果被宣告限制减刑的罪犯，在死刑缓期执行 期间，没有故意犯罪也没有重大立功表现，二年期 满以后，减为无期徒刑。根据《刑法》第 78 条第 2 款的规定，对罪犯再次减刑的，减刑以后实际执行 的刑期不能少于 25 年。第三，如果被宣告限制减 刑的罪犯，在死刑缓期执行期间，有重大立功表现 的，二年期满以后，减为 25 年有期徒刑。根据《刑 法》第 78 条第 2 款的规定，对罪犯再次减刑的，减 刑以后实际执行的刑期不能少于 20 年。不难看 出，在死缓限制减刑的情形下，在二年考验期满后， 必须执行《刑法》第 50 条的规定，只是在分别减为 无期徒刑或者 25 年有期徒刑后，才限制进一步的 减刑。 那么，终身监禁是否适用《刑法》第 50 条第 1 款的规定呢? 本文持肯定回答。 《刑法》第 383 条第 4 款规定: “犯第一款罪，有 第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院 根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期 执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不 得减刑、假释。”从解释论上来说，可以得出以下三 个结论: 第一，如果被宣告终身监禁的罪犯，在死刑 缓期执行期间故意犯罪、情节严重的，就应当执行 死刑。不能因为被宣告终身监禁，就对故意犯罪、 情节严重的情形也不执行死刑。对此应当没有疑 问。第二，如果被宣告终身监禁的罪犯，在死刑缓 期执行期间，既没有故意犯罪也没有重大立功表 现，二年期满以后，减为无期徒刑。在此显然必须 适用《刑法》第 50 条第 1 款。根据《刑法》第 383 条 18 张明楷: 终身监禁的性质与适用 ① 当然，从立法论的角度来说，在二年考验期满后，再决定是 否限制减刑才是合适的
现代法学的规定，只是在减为无期徒刑后，才不得再减刑、假只能同时决定在“依法减为无期徒刑后，终身监释。倘若不适用《刑法》第50条第1款，就意味着禁”。显然，依照《刑法》第50条减为无期徒刑，是被宣告终身监禁的罪犯永远处于死刑缓期执行的终身监禁的前提。离开了“依法减为无期徒刑后”，状态，这显然不合适。事实上，《刑法》第383条第4就丧失了终身监禁的可能性。但是，如果被宣告终款所规定的“死刑缓期执行二年期满依法减为无期身监禁的罪犯，在死刑缓期执行期间有重大立功表徒刑后”中的“依法”就是指依照《刑法》第50条第现的，就不得减为无期徒刑，而是必须减为25年有1款。这是因为，对于死缓减为无期徒刑的情形，不期徒刑：否则就违反了《刑法》第50条第1款的规可能依据其他任何法条。第三，如果被宣告终身监定。换言之，如果被宣告终身监禁的罪犯，在死刑禁的罪犯，在死刑缓期执行期间，有重大立功表现缓期执行期间有重大立功表现的，依然决定减为无的，二年期满以后，应否减为25年有期徒刑？这显期徒刑，就不是“依法”减为无期徒刑，而是“违法”然是有争议的问题。流行观点均采取否定说，理由减为无期徒刑。因为如上所述，对宣告终身监禁的是，既然被宣告终身监禁，就不可能减为25年有期死缓犯人的减刑，只能以《刑法》第50条第1款为徒型刑。例如，赵秉志教授指出“在司法实践中，被依据；而依据该款的规定，对于有重大立功表现的，法院决定适用终身监禁的特重大贪污受贿犯罪死应当减为25年有期徒刑，而不是减为无期徒刑。缓犯，即使其在死缓考验期内有重大立功表现的，同样，如果被宣告终身监禁的罪犯在考验期内再实也不得再予以减刑，而必须予以终身监禁。”与之施一般情节的故意犯罪，也必须重新计算死刑缓期相反的肯定说则认为，终身监禁的实际执行起点，执行期间，经过二年后决定如何处理。另一方面，始自死刑缓期执行依法转为无期徒刑执行之时，也《刑法》第383条第4款没有规定对于在死刑缓期就是说只有从死刑缓期执行阶段实际进入无期徒执行期间有重大立功表现的，也可以决定终身监刑执行阶段，终身监禁才能实际运行并真正实禁。换言之《刑法》第383条第4款，既没有规定现。”换言之，如果死缓考验期满后因为重大立功对因贪污、受贿罪被判处死缓的罪犯，不适用“如果而减为有期徒刑的，则不可能终身监禁。本文采取确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年肯定说。有期徒刑”的规定，更没有设置“即使确有重大立功从处理方式来说，由于被宣告终身监禁的罪犯表现，也应当终身监禁”的例外或者特别规定。既以判处死缓为前提，所以，在二年考验期满后，必须然如此，对于宣告终身监禁的贪污、受贿罪犯，也必做出相应处理。除了故意犯罪、情节严重的以外，须适用《刑法》第50条第1款有关重大立功的必须减刑（减为无期徒刑或者25年有期徒刑）。这规定。里的“减刑”不是《刑法》第78条的减刑，而是《刑或许有人认为，《刑法》第383条第4款关于终法》第50条第1款的减刑。赵秉志教授所称的“即身监禁的规定本身，就是一种例外规定，否认了适使其在死缓考验期内有重大立功表现的，也不得再用“如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二予以减刑”，显然是指不得根据《刑法》第50条第1十五年有期徒刑”的规定：或者认为《刑法》第383款减刑。可是，如果不减刑，就意味着罪犯必须一条第4款所规定的“不得减刑”就是指不得适用《开直处于死缓状态，这便不符合《刑法》第383条第4法》第50条第1款的规定。但是，这种观点未必经款的规定。然而，只要适用《刑法》第50条第1款，得起文理的检验。首先，倘若《刑法》第383条第4就必须对宣告终身监禁的罪犯予以减刑（执行死刑款的含义是不适用《刑法》第50条第1款的规定，的除外)。因此“不得再予以减刑”的说法难以就不会采取“依法减为无期徒刑后，终身监禁”的表成立。述，而是会规定为“可以同时决定在其死刑缓期执从文理上说《刑法》第383条第4款只是规定行二年期满后，终身监禁，不得减刑、假释”，或者采“可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减用其他类似表述。而且，既然“依法减为无期徒刑”为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”，亦即，是指依照《刑法》第50条第1款的规定，那么，在依82?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
的规定，只是在减为无期徒刑后，才不得再减刑、假 释。倘若不适用《刑法》第 50 条第 1 款，就意味着 被宣告终身监禁的罪犯永远处于死刑缓期执行的 状态，这显然不合适。事实上，《刑法》第 383 条第 4 款所规定的“死刑缓期执行二年期满依法减为无期 徒刑后”中的“依法”就是指依照《刑法》第 50 条第 1 款。这是因为，对于死缓减为无期徒刑的情形，不 可能依据其他任何法条。第三，如果被宣告终身监 禁的罪犯，在死刑缓期执行期间，有重大立功表现 的，二年期满以后，应否减为 25 年有期徒刑? 这显 然是有争议的问题。流行观点均采取否定说，理由 是，既然被宣告终身监禁，就不可能减为 25 年有期 徒刑。例如，赵秉志教授指出: “在司法实践中，被 法院决定适用终身监禁的特重大贪污受贿犯罪死 缓犯，即使其在死缓考验期内有重大立功表现的， 也不得再予以减刑，而必须予以终身监禁。”［11］与之 相反的肯定说则认为，“终身监禁的实际执行起点， 始自死刑缓期执行依法转为无期徒刑执行之时，也 就是说只有从死刑缓期执行阶段实际进入无期徒 刑执行阶段，终身监禁才能实际运行并真正实 现。”［3］换言之，如果死缓考验期满后因为重大立功 而减为有期徒刑的，则不可能终身监禁。本文采取 肯定说。 从处理方式来说，由于被宣告终身监禁的罪犯 以判处死缓为前提，所以，在二年考验期满后，必须 做出相应处理。除了故意犯罪、情节严重的以外， 必须减刑( 减为无期徒刑或者 25 年有期徒刑) 。这 里的“减刑”不是《刑法》第 78 条的减刑，而是《刑 法》第 50 条第 1 款的减刑。赵秉志教授所称的“即 使其在死缓考验期内有重大立功表现的，也不得再 予以减刑”，显然是指不得根据《刑法》第 50 条第 1 款减刑。可是，如果不减刑，就意味着罪犯必须一 直处于死缓状态，这便不符合《刑法》第 383 条第 4 款的规定。然而，只要适用《刑法》第 50 条第 1 款， 就必须对宣告终身监禁的罪犯予以减刑( 执行死刑 的除外) 。因此，“不得再予以减刑”的说法难以 成立。 从文理上说，《刑法》第 383 条第 4 款只是规定 “可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减 为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”，亦即， 只能同时决定在“依法减为无期徒刑后，终身监 禁”。显然，依照《刑法》第 50 条减为无期徒刑，是 终身监禁的前提。离开了“依法减为无期徒刑后”， 就丧失了终身监禁的可能性。但是，如果被宣告终 身监禁的罪犯，在死刑缓期执行期间有重大立功表 现的，就不得减为无期徒刑，而是必须减为 25 年有 期徒刑; 否则就违反了《刑法》第 50 条第 1 款的规 定。换言之，如果被宣告终身监禁的罪犯，在死刑 缓期执行期间有重大立功表现的，依然决定减为无 期徒刑，就不是“依法”减为无期徒刑，而是“违法” 减为无期徒刑。因为如上所述，对宣告终身监禁的 死缓犯人的减刑，只能以《刑法》第 50 条第 1 款为 依据; 而依据该款的规定，对于有重大立功表现的， 应当减为 25 年有期徒刑，而不是减为无期徒刑。 同样，如果被宣告终身监禁的罪犯在考验期内再实 施一般情节的故意犯罪，也必须重新计算死刑缓期 执行期间，经过二年后决定如何处理。另一方面， 《刑法》第 383 条第 4 款没有规定对于在死刑缓期 执行期间有重大立功表现的，也可以决定终身监 禁。换言之，《刑法》第 383 条第 4 款，既没有规定 对因贪污、受贿罪被判处死缓的罪犯，不适用“如果 确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年 有期徒刑”的规定，更没有设置“即使确有重大立功 表现，也应当终身监禁”的例外或者特别规定。既 然如此，对于宣告终身监禁的贪污、受贿罪犯，也必 须适用《刑法》第 50 条第 1 款有关重大立功的 规定。 或许有人认为，《刑法》第 383 条第 4 款关于终 身监禁的规定本身，就是一种例外规定，否认了适 用“如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二 十五年有期徒刑”的规定; 或者认为，《刑法》第 383 条第 4 款所规定的“不得减刑”就是指不得适用《刑 法》第 50 条第 1 款的规定。但是，这种观点未必经 得起文理的检验。首先，倘若《刑法》第 383 条第 4 款的含义是不适用《刑法》第 50 条第 1 款的规定， 就不会采取“依法减为无期徒刑后，终身监禁”的表 述，而是会规定为“可以同时决定在其死刑缓期执 行二年期满后，终身监禁，不得减刑、假释”，或者采 用其他类似表述。而且，既然“依法减为无期徒刑” 是指依照《刑法》第 50 条第 1 款的规定，那么，在依 28 现 代 法 学
张明楷：终身监禁的性质与适用照该款规定应当减为25年有期徒刑时，当然不能或许有人认为，本文的上述解释结论不符合立执行终身监禁。其次，如后所述《刑法》第383条法原意。但是，在笔者看来“不符合立法原意”只第4款所规定的“不得减刑”，显然不是指不适用不过是一个虚构的理由。第一，就立法者而言，探《刑法》第50条第1款的规定，而是指不适用《刑知立法原意是一个自我认识的过程。“对于我来法》第78条关于减刑的规定。否则，就会导致被判说，我自已是什么只能通过我自己已生活的客观化而处终身监禁的罪犯，永远处于死缓状态，这显然不表现出来。自我认识也是一种解释，它不比其他的可能被人接受。最后，如果认为终身监禁是《刑法》解释容易，的确可能比其他的解释更难，因为我只第50条第1款的例外规定，就意味着宣告死缓也是有通过给我自己的生活以符号才能理解我自己，并多余的，直接宣告终身监禁即可。这显然不可能被且这种符号是由他人反馈给我的。所有的自我认识都以符号作为中介。”[4而且，立法者不是一个人接受。从实质上说，刑罚的正当化根据是报应的正义人，参与立法的许多人的意图并不总是一致的。正性与预防犯罪的合目的性。“刑法性干预只能是出如哈里·W·琼斯（HarryW·Jones）所言“如果于相对（也即以理性为导向）的刑罚目的，尤其是预“立法意图”被期待来表示上下立法两院的全部成防将来的刑事犯罪。这一预防目的不仅包括·....员对法规术语所做的一种一致解释，那么显而易在刑罚目的论中占据主导地位的对普遍规范意识见，它只是一个纯属虚构的概念而已。”①第二，即使的强化和巩固（积极的一般预防），而且也包括对一立法者在制定刑法时，对某些条文存在立法原意，般大众的威吓（消极的一般预防）以及对行为人的该立法原意也可能具有缺陷。立法原意的缺陷既影响（特殊预防）。特殊预防则涵括了对行为人重可能表现为在制定刑法时，立法原意就存在缺陷新社会化的改造（积极的特殊预防）以及通过剥夺也可能表现为在制定刑法时没有缺陷的立法原意，行为人的自由确保大众的安全（消极的特殊预防）在社会发展之后显露出缺陷。所以，我们在解释刑等内容。”[12] 刑罚的正当化根据，要求妥当处理报应法时，不可能维持具有缺陷的原意。第三，刑法一刑（责任刑）与预防刑的关系。按照责任主义与点经制定与颁布，就是一种客观存在，与立法原意产的理论，在裁量了责任刑的点之后，就应当在责任生距离，人们应当根据客观存在本身去理解它、解刑的点之下、法定刑最低刑以上裁量预防刑：如果释它，而不是按立法者当初的本意解释它。第四，有减轻处罚的情节，当然可以或者应当在法定刑之刑法具有相对的稳定性，但它同时必须适应社会发下裁量预防刑。量刑时不应过度考虑一般预防的展的需要，否则便没有生命力。然而，立法原意是需要，而应当坚持特殊预防优先的立场。不管发生制定刑法当时的意图，即使承认它的存在，它也不在什么地区、什么时期的所谓相同案件，犯罪人特能随时发生变化，解释者不得永远按立法原意解释殊预防必要性的大小都不可能相同3。但是，在判法条。总之“在理解法律的真正含义时，最不应处刑罚的情况下，法官对再犯罪可能性的预测不可当去垂问的人，就是立法者本身“解释的最能是绝对准确的，犯罪人的行为态度、规范意识等佳人选，永远不会是负责该制定法的起草之人。"[16]总是在不断变化，法官对任何罪犯都不可能作出“终身都不会悔改”的判断结论。正因为如此，刑法综上所述，被宣告终身监禁的罪犯，其刑罚执特别规定了减刑制度与假释制度。减刑制度与假行实际上存在三种结局：其一，在死缓执行期间故意犯罪，情节严重的，执行死刑。其二，在死缓执行释制度是特殊预防目的的产物，也是罪刑相适应原则在刑罚执行过程中的动态实现。同样，死缓制度期间有重大立功表现的，减为25年有期徒刑，丧失本身也是特殊预防的产物，从死缓适用的三种结局终身监禁的前提，即只需要执行25年有期徒刑即就可以清楚地看到这一点。既然如此，当罪犯在死缓执行期间具有重大立功表现时，就表明其特殊预①转引自：E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].防的必要性减少，没有终身监禁的必要性。邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999:516.83?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
照该款规定应当减为 25 年有期徒刑时，当然不能 执行终身监禁。其次，如后所述，《刑法》第 383 条 第 4 款所规定的“不得减刑”，显然不是指不适用 《刑法》第 50 条第 1 款的规定，而是指不适用《刑 法》第 78 条关于减刑的规定。否则，就会导致被判 处终身监禁的罪犯，永远处于死缓状态，这显然不 可能被人接受。最后，如果认为终身监禁是《刑法》 第50 条第1 款的例外规定，就意味着宣告死缓也是 多余的，直接宣告终身监禁即可。这显然不可能被 人接受。 从实质上说，刑罚的正当化根据是报应的正义 性与预防犯罪的合目的性。“刑法性干预只能是出 于相对( 也即以理性为导向) 的刑罚目的，尤其是预 防将来的刑事犯罪。这一预防目的不仅包括. 在刑罚目的论中占据主导地位的对普遍规范意识 的强化和巩固( 积极的一般预防) ，而且也包括对一 般大众的威吓( 消极的一般预防) 以及对行为人的 影响( 特殊预防) 。特殊预防则涵括了对行为人重 新社会化的改造( 积极的特殊预防) 以及通过剥夺 行为人的自由确保大众的安全( 消极的特殊预防) 等内容。”［12］刑罚的正当化根据，要求妥当处理报应 刑( 责任刑) 与预防刑的关系。按照责任主义与点 的理论，在裁量了责任刑的点之后，就应当在责任 刑的点之下、法定刑最低刑以上裁量预防刑; 如果 有减轻处罚的情节，当然可以或者应当在法定刑之 下裁量预防刑。量刑时不应过度考虑一般预防的 需要，而应当坚持特殊预防优先的立场。不管发生 在什么地区、什么时期的所谓相同案件，犯罪人特 殊预防必要性的大小都不可能相同［13］。但是，在判 处刑罚的情况下，法官对再犯罪可能性的预测不可 能是绝对准确的，犯罪人的行为态度、规范意识等 总是在不断变化，法官对任何罪犯都不可能作出 “终身都不会悔改”的判断结论。正因为如此，刑法 特别规定了减刑制度与假释制度。减刑制度与假 释制度是特殊预防目的的产物，也是罪刑相适应原 则在刑罚执行过程中的动态实现。同样，死缓制度 本身也是特殊预防的产物，从死缓适用的三种结局 就可以清楚地看到这一点。既然如此，当罪犯在死 缓执行期间具有重大立功表现时，就表明其特殊预 防的必要性减少，没有终身监禁的必要性。 或许有人认为，本文的上述解释结论不符合立 法原意。但是，在笔者看来，“不符合立法原意”只 不过是一个虚构的理由。第一，就立法者而言，探 知立法原意是一个自我认识的过程。“对于我来 说，我自己是什么只能通过我自己生活的客观化而 表现出来。自我认识也是一种解释，它不比其他的 解释容易，的确可能比其他的解释更难，因为我只 有通过给我自己的生活以符号才能理解我自己，并 且这种符号是由他人反馈给我的。所有的自我认 识都以符号作为中介。”［14］而且，立法者不是一个 人，参与立法的许多人的意图并不总是一致的。正 如哈里·W·琼斯( Harry W·Jones) 所言: “如果 ‘立法意图’被期待来表示上下立法两院的全部成 员对法规术语所做的一种一致解释，那么显而易 见，它只是一个纯属虚构的概念而已。”①第二，即使 立法者在制定刑法时，对某些条文存在立法原意， 该立法原意也可能具有缺陷。立法原意的缺陷既 可能表现为在制定刑法时，立法原意就存在缺陷; 也可能表现为在制定刑法时没有缺陷的立法原意， 在社会发展之后显露出缺陷。所以，我们在解释刑 法时，不可能维持具有缺陷的原意。第三，刑法一 经制定与颁布，就是一种客观存在，与立法原意产 生距离，人们应当根据客观存在本身去理解它、解 释它，而不是按立法者当初的本意解释它。第四， 刑法具有相对的稳定性，但它同时必须适应社会发 展的需要，否则便没有生命力。然而，立法原意是 制定刑法当时的意图，即使承认它的存在，它也不 能随时发生变化，解释者不得永远按立法原意解释 法条［15］。总之，“在理解法律的真正含义时，最不应 当去垂问的人，就是立法者本身! .‘解释的最 佳人 选，永远不会是负责该制定法的起草 之人。’”［16］ 综上所述，被宣告终身监禁的罪犯，其刑罚执 行实际上存在三种结局: 其一，在死缓执行期间故 意犯罪，情节严重的，执行死刑。其二，在死缓执行 期间有重大立功表现的，减为 25 年有期徒刑，丧失 终身监禁的前提，即只需要执行 25 年有期徒刑即 38 张明楷: 终身监禁的性质与适用 ① 转引自: E·博登海默． 法理学: 法律哲学与法律方法［M］． 邓正来，译． 北京: 中国政法大学出版社，1999: 516．
现代法学可。其三，在死缓执行期间，不存在上述两种情形，刑包括三种情形：一是《刑法》第50条第1款规定依法被减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑与的对死缓犯人的减刑；二是《刑法》第78条规定的假释。对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的罪犯的在上述第三种情况下，对罪犯不得减刑、假释，减刑：三是附加刑（如罚金、剥夺政治权利）的减刑。亦即，既不能减刑，也不能假释。那么，如果被终身首先，如前所述，对被判处死缓并宣告终身监禁的监禁的罪犯在服刑期间有重大立功表现的，能否再罪犯，必须适用《刑法》第50条第1款规定的减刑；减刑，因而导致终身监禁不再继续执行呢？持肯定否则，要么就意味着被判处死缓并宣告终身监禁的说的黄京平教授指出“在死刑缓期执行二年期满罪犯即使故意犯罪、情节严重，也不得执行死刑，要依法减为无期徒刑后”因重大立功而减为有期徒刑么意味着他们永远处于死缓考验期间。这显然不的，同样不再具有执行终身监禁的法定依据。”最基妥当。所以《刑法》第383条关于“不得减刑”的规本的理由是，“《刑法》第383条第4款关于裁量和定，不是刑法》第50条第1款的例外规定。其次，执行终身监禁的规定，并不是刑法第78条规定的《刑法》第383条第4款所规定的“不得减刑”显然例外规定。也就是说，依据《刑法》第383条第4款不是附加刑减刑的例外规定。最后《刑法》第383规定适用终身监禁，必须以符合刑法第78条关于条第4款的“不得减刑”只能是《刑法》第78条的例减刑适用条件和限度的基本规定为前提。依据《刑外规定。如果否认这一点，就否认了《刑法》第383法》第78条的规定，死刑缓期执行罪犯在减为无期条第4款的“不得减刑”属于例外规定。这恐怕不合适。徒刑的执行期间有重大立功表现的，可以减为有期《刑法》第78条规定了可以减刑与应当减刑两徒刑。”于是，“死刑缓期执行直接减为有期徒刑，使得裁判宜告的终身监禁不具有开始执行的法律基种情形，接下来要讨论的问题是，《刑法》第383条础：死刑缓期执行减为无期徒刑后间接减为有期徒关于“不得减刑”的规定是对两种减刑的例外规定，刑，使得已经开始执行的终身监禁失去继续执行的还是仅对可以减刑的例外规定？本文的答案是后法律基础。”[3持否定说的欧阳本祺教授则反驳道：者。理由如下：首先，从文理上说，在罪犯符合“应“首先，修正后的《刑法》第383条第4款规定“终身当减刑”条件的情况下，却又认为或者适用“不得减监禁，不得减刑、假释，就是对第78条减刑制度的刑”的规定，有自相矛盾之嫌。通览刑法与刑事诉讼法的相关规定会发现，一般是在“可以.”之排除，是第78条的例外规定。其次，发生在死缓执行期间内的重大立功与发生在死缓减为无期徒刑后，设置“不得…”的例外规定?。所以，仅认定以后的执行期间内的重大立功，反映犯罪人具有不“不得减刑”是《刑法》第78条中的“可以减刑”的例外，也是符合文理的。其次《刑法》第383条规同的人身危险性：前者犯罪人被改造的时间短于后者，因此前者犯罪人危险性小于后者。所以，被适定的是“不得减刑、假释”，但是《刑法》第81条仅用终身监禁的犯罪分子在死缓执行期间有重大立有“可以假释”的规定，而无“应当假释”的规定。功而被减为有期徒刑的，不再适用终身监禁；但是，《刑法》第81条针对假释的规定是“如果认真遵守被适用终身监禁的犯罪分子在死缓执行期间没有监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的重大立功，即使在死缓减为无期徒刑以后，有重大危险的，可以假释”《刑法》第78条就减刑所作的立功表现的，也不能改变终身监禁的适用。”[17]在笔规定是“如果认真遵守监规，接受教育改造，确有者看来，两种观点都具有一定的合理性。倘若从限悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑。”显然，制终身监禁的立场出发，同时顾及《刑法》条文的文二者的适用条件是相同的。或许有人认为，假释另理含义，本文采取折中的立场。要求“没有再犯罪的危险”。然而，这一要求是因为必须承认《刑法》第383条中的“不得减刑”是一个例外规定，问题在于它是针对《刑法》总则哪一①如《刑法》第81条《刑事诉讼法》第254条：单纯的禁止条文的例外规定。众所周知，总的来说，广义的减性规定则是另一回事。84?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
可。其三，在死缓执行期间，不存在上述两种情形， 依法被减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑与 假释。 在上述第三种情况下，对罪犯不得减刑、假释， 亦即，既不能减刑，也不能假释。那么，如果被终身 监禁的罪犯在服刑期间有重大立功表现的，能否再 减刑，因而导致终身监禁不再继续执行呢? 持肯定 说的黄京平教授指出: “在‘死刑缓期执行二年期满 依法减为无期徒刑后’因重大立功而减为有期徒刑 的，同样不再具有执行终身监禁的法定依据。”最基 本的理由是，“《刑法》第 383 条第 4 款关于裁量和 执行终身监禁的规定，并不是刑法第 78 条规定的 例外规定。也就是说，依据《刑法》第 383 条第 4 款 规定适用终身监禁，必须以符合刑法第 78 条关于 减刑适用条件和限度的基本规定为前提。依据《刑 法》第 78 条的规定，死刑缓期执行罪犯在减为无期 徒刑的执行期间有重大立功表现的，可以减为有期 徒刑。”于是，“死刑缓期执行直接减为有期徒刑，使 得裁判宣告的终身监禁不具有开始执行的法律基 础; 死刑缓期执行减为无期徒刑后间接减为有期徒 刑，使得已经开始执行的终身监禁失去继续执行的 法律基础。”［3］持否定说的欧阳本褀教授则反驳道: “首先，修正后的《刑法》第 383 条第 4 款规定‘终身 监禁，不得减刑、假释’，就是对第 78 条减刑制度的 排除，是第 78 条的例外规定。其次，发生在死缓执 行期间内的重大立功与发生在死缓减为无期徒刑 以后的执行期间内的重大立功，反映犯罪人具有不 同的人身危险性: 前者犯罪人被改造的时间短于后 者，因此前者犯罪人危险性小于后者。所以，被适 用终身监禁的犯罪分子在死缓执行期间有重大立 功而被减为有期徒刑的，不再适用终身监禁; 但是， 被适用终身监禁的犯罪分子在死缓执行期间没有 重大立功，即使在死缓减为无期徒刑以后，有重大 立功表现的，也不能改变终身监禁的适用。”［17］在笔 者看来，两种观点都具有一定的合理性。倘若从限 制终身监禁的立场出发，同时顾及《刑法》条文的文 理含义，本文采取折中的立场。 必须承认，《刑法》第 383 条中的“不得减刑”是 一个例外规定，问题在于它是针对《刑法》总则哪一 条文的例外规定。众所周知，总的来说，广义的减 刑包括三种情形: 一是《刑法》第 50 条第 1 款规定 的对死缓犯人的减刑; 二是《刑法》第 78 条规定的 对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的罪犯的 减刑; 三是附加刑( 如罚金、剥夺政治权利) 的减刑。 首先，如前所述，对被判处死缓并宣告终身监禁的 罪犯，必须适用《刑法》第 50 条第 1 款规定的减刑; 否则，要么就意味着被判处死缓并宣告终身监禁的 罪犯即使故意犯罪、情节严重，也不得执行死刑，要 么意味着他们永远处于死缓考验期间。这显然不 妥当。所以，《刑法》第 383 条关于“不得减刑”的规 定，不是《刑法》第 50 条第 1 款的例外规定。其次， 《刑法》第 383 条第 4 款所规定的“不得减刑”显然 不是附加刑减刑的例外规定。最后，《刑法》第 383 条第 4 款的“不得减刑”只能是《刑法》第 78 条的例 外规定。如果否认这一点，就否认了《刑法》第 383 条第 4 款的“不得减刑”属于例外规定。这恐怕不 合适。 《刑法》第 78 条规定了可以减刑与应当减刑两 种情形，接下来要讨论的问题是，《刑法》第 383 条 关于“不得减刑”的规定是对两种减刑的例外规定， 还是仅对可以减刑的例外规定? 本文的答案是后 者。理由如下: 首先，从文理上说，在罪犯符合“应 当减刑”条件的情况下，却又认为或者适用“不得减 刑”的规定，有自相矛盾之嫌。通览刑法与刑事诉 讼法的相关规定会发现，一般是在“可以.”之 后，设置“不得.”的例外规定①。所以，仅认定 “不得减刑”是《刑法》第 78 条中的“可以减刑”的 例外，也是符合文理的。其次，《刑法》第 383 条规 定的是“不得减刑、假释”，但是，《刑法》第 81 条仅 有“可以假释”的规定，而无“应当假释”的规定。 《刑法》第 81 条针对假释的规定是: “如果认真遵守 监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的 危险的，可以假释。”《刑法》第 78 条就减刑所作的 规定是: “如果认真遵守监规，接受教育改造，确有 悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑。”显然， 二者的适用条件是相同的。或许有人认为，假释另 要求“没有再犯罪的危险”。然而，这一要求是因为 48 现 代 法 学 ① 如: 《刑法》第 81 条、《刑事诉讼法》第 254 条; 单纯的禁止 性规定则是另一回事
张明楷：终身监禁的性质与适用假释是提前释放。而且。“没有再犯罪的危险”大体现，在减为无期徒刑之后，一直没有重大立功表现。上是判断结论，其判断资料与减刑相同。由于可以接下来需要讨论的问题是，对于宣告终身监禁假释的条件与可以减刑的条件相同，所以，将《刑的罪犯能否暂予监外执行？根据《刑事诉讼法》第法》第383条“不得减刑”解释为《刑法》第78条的254条的规定，被判处无期徒刑的罪犯，只有“怀孕“可以减刑”的例外规定，就可以与不得假释的例外或者正在哺乳自已婴儿的妇女”，才可以暂予监外规定相协调。如果认为“不得减刑”也是“应当减执行。一种可能成立的观点是，虽然《刑法》第383刑”的例外规定，就与“不得假释”仅仅是对“可以假条第4款没有规定不得暂监外执行，但由于《刑释”的例外规定不协调。再次，难以认为，发生在死事诉讼法》有明确规定，所以，对于被宣告终身监禁缓执行期间内的重大立功与发生在死缓减为无期的罪犯，也不得暂予监外执行。但是，笔者持相反徒刑以后的执行期间内的重大立功，反映出不同的观点。理由如下：其一，《刑事诉讼法》的上述规定人身危险性。一方面，不管是死缓执行期间还是减是在《刑法修正案（九）》之前做出的，即是在《刑为无期徒刑之后，罪犯都被关押在监狱。不存在前法》不存在“不得减刑、假释”规定的情形下做出的。者不容易立功、后者容易立功的问题。另一方面，换言之《刑事诉讼法》关于暂予监外执行的规定以罪犯在什么时间立功，与其人身危险性大小也没有存在减刑、假释的可能性为前提；也可以认为《刑直接关系。因为《刑法》第78条规定的重大立功表事诉讼法》考虑到被判处无期徒刑的罪犯可能被减现，不是罪犯想做到就能做到的。例如，罪犯不知刑、假释才做出上述规定。事实上，《刑事诉讼法》道监狱内外的重大犯罪时，在任何时候都不可能所使用的表述是“被判处无期徒刑的罪犯”，但被宣“检举”：在监狱没有人处于危难之中时，罪犯不可告终身监禁的罪犯并不是被判处无期徒刑的罪犯，能有“舍已救人”的表现；没有发生自然灾害与重大而是被判处死缓的罪犯。即使被宣告终身监禁的事故时，罪犯不可能在其中有“有突出表现”。不难罪犯二年后被减为无期徒刑，也难以认为是“被判看出，能否有重大立功表现，不是取决于时间，在很处无期徒刑的罪犯”②。既然如此，就应当认为，《刑大程度上取决于机遇。最后，将“不得减刑”仅作为事诉讼法》关于无期徒刑暂予监外执行的规定不适“可以减刑”的例外规定，可以给罪犯以一个希望、用于“不得减刑、假释”的情形。其二，《刑事诉讼一个未来。根据法国哲学家利科（P.Ricoeur）的观法》第254条第1款与第2款分别规定“对被判处点，大多数西方国家废除死刑的一个重要原因，是有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可给犯人一个未来18]。因为不给犯人一个未来，是没以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医有把犯人当作人的表现。“在任何意义上都不充许的：（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）将人格作为实施自己目的的手段，这是法的本质立生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会场。”[19]犯人也是人“所有被剥夺自由的人应给予的”“对被判处无期徒刑的罪犯，有前款第二项规人道及尊重其固有的人格尊严的待遇。”①绝对的终定情形的可以暂予监外执行。对适用保外就医可身刑是一种“终结生活的惩罚”。可是，让一个犯人能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不“活”着，却又让他终身没有“生活”，让他没有活得得保外就医。”从解释论上来说，可以得出如下结稍微好一点的希望，让他终身只能像动物一样活论：（1）本条第1款所规定的只是“法定的”可以暂着，直至死亡，这是对犯人的最严重污屏。所以，在予监外执行的情形，而不是限制“酌定的”可以暂予《刑法》第383条规定了终身监禁的情况下，我们应监外执行的情形。（2）本条第2款所规定的“不得当给罪犯一点希望，亦即，只要他有重大立功表现，就可以再次减刑，不必终身服刑。①参见《公民权利和政治权利国际公约》第10条，综上所述，绝对的终身监禁只有一种情形：被②或许有人认为，根据当然解释的原理，对判处死缓的罪犯判处死缓并宣告终身监禁的罪犯，在死缓考验期间当然也不能暂予监外执行。然而，就不利于犯罪人的法律规定而言，在缺乏文理根据的情况下，仅凭当然解释得出结论，会违反罪刑没有实施情节严重的故意犯罪，且没有重大立功表法定原则。85?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
假释是提前释放。而且，“没有再犯罪的危险”大体 上是判断结论，其判断资料与减刑相同。由于可以 假释的条件与可以减刑的条件相同，所以，将《刑 法》第 383 条“不得减刑”解释为《刑法》第 78 条的 “可以减刑”的例外规定，就可以与不得假释的例外 规定相协调。如果认为“不得减刑”也是“应当减 刑”的例外规定，就与“不得假释”仅仅是对“可以假 释”的例外规定不协调。再次，难以认为，发生在死 缓执行期间内的重大立功与发生在死缓减为无期 徒刑以后的执行期间内的重大立功，反映出不同的 人身危险性。一方面，不管是死缓执行期间还是减 为无期徒刑之后，罪犯都被关押在监狱。不存在前 者不容易立功、后者容易立功的问题。另一方面， 罪犯在什么时间立功，与其人身危险性大小也没有 直接关系。因为《刑法》第 78 条规定的重大立功表 现，不是罪犯想做到就能做到的。例如，罪犯不知 道监狱内外的重大犯罪时，在任何时候都不可能 “检举”; 在监狱没有人处于危难之中时，罪犯不可 能有“舍己救人”的表现; 没有发生自然灾害与重大 事故时，罪犯不可能在其中有“有突出表现”。不难 看出，能否有重大立功表现，不是取决于时间，在很 大程度上取决于机遇。最后，将“不得减刑”仅作为 “可以减刑”的例外规定，可以给罪犯以一个希望、 一个未来。根据法国哲学家利科( P． Ｒicoeur) 的观 点，大多数西方国家废除死刑的一个重要原因，是 给犯人一个未来［18］。因为不给犯人一个未来，是没 有把犯人当作人的表现。“在任何意义上都不允许 将人格作为实施自己目的的手段，这是法的本质立 场。”［19］犯人也是人，“所有被剥夺自由的人应给予 人道及尊重其固有的人格尊严的待遇。”①绝对的终 身刑是一种“终结生活的惩罚”。可是，让一个犯人 “活”着，却又让他终身没有“生活”，让他没有活得 稍微好一点的希望，让他终身只能像动物一样活 着，直至死亡，这是对犯人的最严重污辱。所以，在 《刑法》第 383 条规定了终身监禁的情况下，我们应 当给罪犯一点希望，亦即，只要他有重大立功表现， 就可以再次减刑，不必终身服刑。 综上所述，绝对的终身监禁只有一种情形: 被 判处死缓并宣告终身监禁的罪犯，在死缓考验期间 没有实施情节严重的故意犯罪，且没有重大立功表 现，在减为无期徒刑之后，一直没有重大立功表现。 接下来需要讨论的问题是，对于宣告终身监禁 的罪犯能否暂予监外执行? 根据《刑事诉讼法》第 254 条的规定，被判处无期徒刑的罪犯，只有“怀孕 或者正在哺乳自己婴儿的妇女”，才可以暂予监外 执行。一种可能成立的观点是，虽然《刑法》第 383 条第 4 款没有规定不得暂予监外执行，但由于《刑 事诉讼法》有明确规定，所以，对于被宣告终身监禁 的罪犯，也不得暂予监外执行。但是，笔者持相反 观点。理由如下: 其一，《刑事诉讼法》的上述规定 是在《刑法修正案( 九) 》之前做出的，即是在《刑 法》不存在“不得减刑、假释”规定的情形下做出的。 换言之，《刑事诉讼法》关于暂予监外执行的规定以 存在减刑、假释的可能性为前提; 也可以认为，《刑 事诉讼法》考虑到被判处无期徒刑的罪犯可能被减 刑、假释才做出上述规定。事实上，《刑事诉讼法》 所使用的表述是“被判处无期徒刑的罪犯”，但被宣 告终身监禁的罪犯并不是被判处无期徒刑的罪犯， 而是被判处死缓的罪犯。即使被宣告终身监禁的 罪犯二年后被减为无期徒刑，也难以认为是“被判 处无期徒刑的罪犯”②。既然如此，就应当认为，《刑 事诉讼法》关于无期徒刑暂予监外执行的规定不适 用于“不得减刑、假释”的情形。其二，《刑事诉讼 法》第 254 条第 1 款与第 2 款分别规定: “对被判处 有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可 以暂予监外执行: ( 一) 有严重疾病需要保外就医 的; ( 二) 怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女; ( 三) 生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会 的。”“对被判处无期徒刑的罪犯，有前款第二项规 定情形的，可以暂予监外执行。对适用保外就医可 能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不 得保外就医。”从解释论上来说，可以得出如下结 论: ( 1) 本条第 1 款所规定的只是“法定的”可以暂 予监外执行的情形，而不是限制“酌定的”可以暂予 监外执行的情形。( 2) 本条第 2 款所规定的“不得 58 张明楷: 终身监禁的性质与适用 ① ② 参见: 《公民权利和政治权利国际公约》第 10 条。 或许有人认为，根据当然解释的原理，对判处死缓的罪犯 当然也不能暂予监外执行。然而，就不利于犯罪人的法律规定而 言，在缺乏文理根据的情况下，仅凭当然解释得出结论，会违反罪刑 法定原则
现代法学保外就医”的情形，并不包括被判处无期徒刑并有严重疾病需要保外就医的罪犯。换言之，被判处无三、终身监禁的溯及力期徒刑并有严重疾病需要保外就医的罪犯，并不当然属于“保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者被宣告终身监禁的白恩培所犯罪行，都是在《刑法修正案（九）》生效之前实施的。显然，这一判自伤自残的罪犯”。既然《刑事诉讼法》并没有禁正性规定，当然有可能对被宜告终身监禁的罪犯实行决是以终身监禁的规定具有溯及力为前提的，其直保外就医。（3）生命是平等的《刑事诉讼法》第接根据是最高人民法院2015年10月29日《关于254条第1款第2项的规定，旨在保护婴儿的生命《中华人民共和国刑法修正案（九）>时间效力问题与健康成长。既然如此，当被宣告终身监禁的罪犯的解释》（以下简称《时间效力解释》第8条的规患有严重疾病、生命处于危险状态时，也应当通过定“对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行保外就医方式保护其生命。其三，将有严重疾病或为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期者生活不能自理的罪犯关押在监狱，既不符合人道执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法主义精神，也会给监狱增加不必要的负担。监狱不判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二可能给有严重疾病或者生活不能自理的罪犯雇请年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、保姆，也不可能要求罪犯的家属给罪犯雇请保姆。假释可以罚当其罪的，适用修正后《刑法》第383条让监狱的其他服刑人员照料有严重疾病或者生活第4款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执不能自理的人，可能产生诸多问题（如罪犯受虐待行足以罚当其罪的，不适用修正后刑法第383条第等。《监狱法》第7条第1款规定“罪犯的人格不4款的规定。相关人员解释道“对于2015年10月受悔辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、31日以前犯贪污罪、受贿罪，刑法修正案（九）生效检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受后依法应当判处死刑缓期执行的，包括三种情形：侵犯。”但是，对有严重疾病或者生活不能自理的罪-是依照修正前刑法本应判处死刑立即执行，但依犯，如果不采取保外就医的措施，就难以保障他们照修正后刑法判处死缓同时决定终身监禁，可以罚的人身安全。易言之，在被宣告终身监禁的罪犯患当其罪的；二是依照修正前刑法判处死刑缓期执行有严重疾病时不予保外就医的做法，明显与《监狱足以罚当其罪的；三是除前两种情形以外的其他死法》的上述规定相抵触。其四，行刑的目的是特殊缓犯，包含依据生效判决、裁定已经收押的死缓犯。预防，《监狱法》第1条明确将“预防和减少犯罪”规考虑到终身监禁对被告人不利，对上述第二、三种定为行刑目的。可以认为“交还给社会一个仍有情形，应适用修正前刑法的规定，不能判处终身监危险性的人”与“过长地囚禁一个不再有危险性的禁：而对上述第一种情形，适用修正后刑法可不判人”都是错误的[2]。“任何被拘禁者，都不可能在其处死刑立即执行，有利于被告人，故可适用新法。"[21]在《时间效力解释》看来，由于判处死缓并人格不遭受重大障碍的情况下忍耐15年以上的拘禁，这在今天已是不争的事实。其后他所剩下的并宣告终身监禁轻于死刑立即执行，所以，对白恩培不是真正的生存，只不过是苟延残喘的人的空适用宣告终身监禁采取的就是从轻原则。壳。”[9有严重疾病或者生活不能自理的罪犯基本学界也有不少学者持上述观点。例如，黄京平上也没有犯罪能力，暂予监外执行符合特殊预防的教授指出，终身监禁的立法原意是，对于本应当判目的，也不会与一般预防相冲突。换言之，对有严处死刑立即执行的重特大贪污受贿犯罪人，慎用死重疾病或者生活不能自理的罪犯暂予监外执行，与刑立即执行，终身监禁是罪刑相适应的刑法基本原行刑自的完全一致。则的体现。“简言之，以修正后《刑法》中的终身监总之，适用《刑法》第383条规定的“终身监禁”禁，替代修正前《刑法》中的死刑立即执行，符合宽时，应当允许暂予监外执行。这样可以弥补“终身严相济刑事政策和罪刑相适应原则”“对于根据修监禁”这一冲动性立法的缺感。正前《刑法》原本应当判处死刑立即执行者，依据修86?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
保外就医”的情形，并不包括被判处无期徒刑并有 严重疾病需要保外就医的罪犯。换言之，被判处无 期徒刑并有严重疾病需要保外就医的罪犯，并不当 然属于“保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者 自伤自残的罪犯”。既然《刑事诉讼法》并没有禁止 性规定，当然有可能对被宣告终身监禁的罪犯实行 保外就医。( 3) 生命是平等的。《刑事诉讼法》第 254 条第 1 款第 2 项的规定，旨在保护婴儿的生命 与健康成长。既然如此，当被宣告终身监禁的罪犯 患有严重疾病、生命处于危险状态时，也应当通过 保外就医方式保护其生命。其三，将有严重疾病或 者生活不能自理的罪犯关押在监狱，既不符合人道 主义精神，也会给监狱增加不必要的负担。监狱不 可能给有严重疾病或者生活不能自理的罪犯雇请 保姆，也不可能要求罪犯的家属给罪犯雇请保姆。 让监狱的其他服刑人员照料有严重疾病或者生活 不能自理的人，可能产生诸多问题( 如罪犯受虐待 等) 。《监狱法》第 7 条第 1 款规定: “罪犯的人格不 受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、 检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受 侵犯。”但是，对有严重疾病或者生活不能自理的罪 犯，如果不采取保外就医的措施，就难以保障他们 的人身安全。易言之，在被宣告终身监禁的罪犯患 有严重疾病时不予保外就医的做法，明显与《监狱 法》的上述规定相抵触。其四，行刑的目的是特殊 预防，《监狱法》第 1 条明确将“预防和减少犯罪”规 定为行刑目的。可以认为，“交还给社会一个仍有 危险性的人”与“过长地囚禁一个不再有危险性的 人”都是错误的［20］ 。“任何被拘禁者，都不可能在其 人格不遭受重大障碍的情况下忍耐 15 年以上的拘 禁，这在今天已是不争的事实。其后他所剩下的并 不是真正的生 存，只不过是苟延残喘的人的空 壳。”［9］有严重疾病或者生活不能自理的罪犯基本 上也没有犯罪能力，暂予监外执行符合特殊预防的 目的，也不会与一般预防相冲突。换言之，对有严 重疾病或者生活不能自理的罪犯暂予监外执行，与 行刑目的完全一致。 总之，适用《刑法》第 383 条规定的“终身监禁” 时，应当允许暂予监外执行。这样可以弥补“终身 监禁”这一冲动性立法的缺憾。 三、终身监禁的溯及力 被宣告终身监禁的白恩培所犯罪行，都是在 《刑法修正案( 九) 》生效之前实施的。显然，这一判 决是以终身监禁的规定具有溯及力为前提的，其直 接根据是最高人民法院 2015 年 10 月 29 日《关于 〈中华人民共和国刑法修正案( 九) 〉时间效力问题 的解释》( 以下简称《时间效力解释》) 第 8 条的规 定: “对于2015 年10 月31 日以前实施贪污、受贿行 为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期 执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法 判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二 年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、 假释可以罚当其罪的，适用修正后《刑法》第 383 条 第 4 款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执 行足以罚当其罪的，不适用修正后刑法第 383 条第 4 款的规定。”相关人员解释道: “对于 2015 年 10 月 31 日以前犯贪污罪、受贿罪，刑法修正案( 九) 生效 后依法应当判处死刑缓期执行的，包括三种情形: 一是依照修正前刑法本应判处死刑立即执行，但依 照修正后刑法判处死缓同时决定终身监禁，可以罚 当其罪的; 二是依照修正前刑法判处死刑缓期执行 足以罚当其罪的; 三是除前两种情形以外的其他死 缓犯，包含依据生效判决、裁定已经收押的死缓犯。 考虑到终身监禁对被告人不利，对上述第二、三种 情形，应适用修正前刑法的规定，不能判处终身监 禁; 而对上述第一种情形，适用修正后刑法可不判 处死 刑 立 即 执 行，有 利 于 被 告 人，故 可 适 用 新 法。”［21］在《时间效力解释》看来，由于判处死缓并 宣告终身监禁轻于死刑立即执行，所以，对白恩培 适用宣告终身监禁采取的就是从轻原则。 学界也有不少学者持上述观点。例如，黄京平 教授指出，终身监禁的立法原意是，对于本应当判 处死刑立即执行的重特大贪污受贿犯罪人，慎用死 刑立即执行，终身监禁是罪刑相适应的刑法基本原 则的体现。“简言之，以修正后《刑法》中的终身监 禁，替代修正前《刑法》中的死刑立即执行，符合宽 严相济刑事政策和罪刑相适应原则。”“对于根据修 正前《刑法》原本应当判处死刑立即执行者，依据修 68 现 代 法 学