第 33 卷第 6 期 2015 年 11 月 政 法 论 坛 Tribune of Political Science and Law Vol． 33，No． 6 Nov． 2015 作者简介: 刘宪权，华东政法大学教授，博士生导师。 * 本文系国家社科基金重大项目《涉信息网络违法犯罪行为法律规制研究》( 首席专家) ( 14ZDB147) 阶段性成果。 ① 参见陈丽平: “点击刑法修正案( 九) 草案的七大亮点”，载《法制日报》2014 年 10 月 28 日第 3 版。 论信息网络技术滥用行为的刑事责任* ———《刑法修正案( 九) 》相关条款的理解与适用 刘宪权 摘 要: 刑法修正案( 九) 相关规定从主客观相一致的角度建构信息网络技术支持、帮助 这一中性业务行为的刑事责任体系。“明知他人利用信息网络实施犯罪”是信息网络服务者 承担刑事责任的主观前提，应将之严格解释为符合刑法相应规定犯罪构成的、应被认定为相应 罪名的犯罪行为。明知分为确知与应知; 确知的判断标准是被帮助者的明显犯罪性及帮助行 为的相当关联性; 技术支持、帮助对象系利用信息网络实施犯罪且超过中性业务行为总量半数 以上的，推定为应知。信息网络技术支持、帮助的客观归责依据是制造法律禁止的风险。因果 关系是其承担刑事责任的客观基础，应以中性业务行为与损害结果是否具有客观归责性为标 准予以判断。正当业务抗辩是出罪机制，应以行为风险、社会常识、职业相当性等要素综合判 断信息网络技术支持、帮助是否具有正当性。 关键词: 刑法修正案( 九) ; 信息网络犯罪; 中性业务行为; 正当业务抗辩 一、互联网技术滥用风险与修正案对信息网络犯罪规定的完善 云计算、大数据、移动互联网等信息网络技术的迅猛发展已把人类社会全面推向了网络化与信息化 的时代。这不仅改变了长期以来既有的国家社会经济结构，而且塑造了人们全新的价值观念、社会空间 和生活方式。但是，就在全球迎接与拥抱信息化时代，享受移动互联网、“互联网 + ”等全新概念的同 时，信息网络技术本身也成为了某些人实施各种犯罪行为的技术支持。互联网接入、服务器托管、网络 存储、通讯传输、网络广告推广、支付结算、资料检索与分类、交易中介平台等信息网络技术与渠道，帮助 恐怖组织活动、诈骗、销售违禁品、侵权品、管制物品、淫秽物品、诽谤等各种犯罪实施并扩大社会危害程 度，给国家安全、实体经济与金融市场稳定、社会治理、知识产权以及公民权利等带来巨大风险。① 笔者认为，信息网络技术支持、帮助行为与直接侵害权利的犯罪实行行为的结合，无疑是互联网时 代违法犯罪风险的典型形态。信息网络的技术力量与商业模式创新拉近了犯罪实行者与帮助者之间意 思联络的距离，也改变了两者之间传统意思联络的模式。利用信息网络从事犯罪活动的实行者作为互 联网用户，分散在全球各个地方，具体实施着不同类型的侵害行为。信息网络服务者为他们提供网络链 接、服务器管理、交易结算、业务推广等技术支持、帮助。犯罪实行者与帮助者之间不再需要进行传统意 义上明示的通谋与默示的合意，而是通过信息网络以购买服务与提供服务的模式进行无国界的商业交
第 6 期 刘宪权: 论信息网络技术滥用行为的刑事责任———《刑法修正案( 九) 》相关条款的理解与适用 易。这在信息网络实行犯罪与帮助犯罪的行为结构与商业模式中显得尤为突出，快播公司传播淫秽信 息牟利犯罪案件则是本土化案例的新近表现。① 提供信息网络技术支持、帮助与利用信息网络实施犯 罪之间，在主观意思联络层面具有形式上的分离，并且帮助行为与实行行为经由信息网络技术结合之 后，并没有直接从权利侵害中获取经济利益。这就使得信息网络服务者能够在不从帮助犯罪中直接获 利的基础上开拓全新商业模式，利用刑事责任分配的困难与争议参与互联网市场竞争。这不仅体现出 行为人对互联网高度全球化与匿名性的技术性把握，同时，似乎还寻找到了一条帮助犯罪规避刑事责任 的途径，当然也可以理解为是对“避风港规则”②的一种典型性解释。 “避风港规则”初创于美国 1998 年《数字千年版权法案》( Digital Millennium Copyright Act) ，是指在 版权侵权案件中，互联网服务提供者( ISP) 只提供标准化的技术措施、并不制作内容的，如果权利人告 知其停止侵权技术服务的，应当移除相关服务。如果互联网服务者没有从侵权行为中直接获利、没有知 悉显而易见的侵权行为、没有收到权利人的移除服务通知，则不承担侵权责任。《数字千年版权法案》 在互联网著作权法律保护体系的层面非常明确地排除了互联网服务提供者的监控服务是否用于违法犯 罪行为的义务，③这对于整个信息网络犯罪帮助犯的刑事责任判断同样具有重要影响。信息网络服务 者在没有明确共谋与权利侵害风险高度认知的情况下，为侵害行为提供技术支持、帮助并不构成共同侵 权，从而相应地也丧失了追究共同犯罪刑事责任的重要前提和基础。“避风港规则”针对信息网络服务 者并不直接创制、传播侵权内容的特征，在其客观上确实为犯罪活动提供信息网络技术支持、帮助的情 况下，仍然提供了法律上的免责依据。还应该看到，盗版、色情、欺诈等违法犯罪信息的制作行为、服务 器管理等通常都发生在境外，犯罪行为的实行者实际上很难被有效查处。在犯罪实行行为的定罪量刑 问题尚未明确的情况下，为其提供信息网络技术支持、帮助行为的信息网络服务者的刑事责任问题显然 存在很大的认定障碍。 基于信息网络技术应用于实施犯罪行为的全新情况，为了有效维护信息网络安全与国家政治、经 济、金融、社会等各方面的安全，第十二届全国人大常委会第十六次会议于 2015 年 8 月 29 日通过的《刑 法修正案( 九) 》进一步完善了惩处信息网络犯罪的法律规定。特别是针对近年来信息网络为实施犯罪 提供技术支持与帮助的常态情况，修正案( 九) 第 29 条第 4 款专门增设了全新的犯罪行为类型———“为 信息网络犯罪提供技术支持、帮助罪”。④ 第 29 条第 4 款、第 5 款以及第 6 款规定: “第 287 条之二明知 他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持， 或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规 定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 分析《刑法修正案( 九) 》第 29 条第 4 款的内容，我们不难发现，规定以明知他人利用信息网络实施 犯罪为构成犯罪的主观要件，以提供信息网络技术支持、帮助为构成犯罪的客观行为要件，并以这些构 成要件为核心完成了信息网络服务者帮助犯正犯化的规范建构，从而有效地超越了在传统共犯结构下 分析业务行为刑事归责的局限性。信息网络服务者明知其技术支持的对象是传播盗版、色情、欺诈、非 97 ① ② ③ ④ 该案是近年来我国比较典型的信息网络技术为犯罪行为提供技术帮助与支持的刑事案例———2014 年 9 月，作为打击网上淫秽 色情信息专项行动重点案件之一的深圳快播科技有限公司涉嫌传播淫秽物品牟利案主要犯罪嫌疑人( 包括快播公司法定代表人兼总经 理王欣在内的 5 名主要人员) 被公安机关抓获，并依法移送检察机关审查起诉。公安部通报显示，2012 年年底以来，犯罪嫌疑人王欣组 织吴某、牛某、张某、刘某等人利用其公司研发的快播软件，通过在全国多地布建服务器、碎片化存储、远端维护管理、实现视频共享和绑 定阅读等方式，在互联网上大量传播淫秽视频及侵权盗版作品，并通过收取会员费和广告费等牟利，经营额达数亿元，非法获利数额巨 大。李子阳: “快播涉嫌传播淫秽物品牟利案被移送审查起诉”，载《法制日报》2014 年 9 月 25 日第 1 版。 17 U． S． C． § 512 － Limitations on Liability Ｒelating to Material Online Jerome H． Ｒeichman，Graeme B． Dinwoodie ＆ Pamela Samuelson，A Ｒeverse Notice and Takedown Ｒegime to Enable Fair Uses of Technically Protected Copyrighted Works，22 Berkeley Technology Law Journal 981，992 ( 2007) ． 由于最高人民法院、最高人民检察院关于《刑法修正案( 九) 》新设犯罪的罪名司法解释尚未出台，基于论述便利，本文将修正案 ( 九) 第 29 条第 4 款的罪名暂定为“为信息网络犯罪提供技术支持、帮助罪
政 法 论 坛 2015 年 法集资信息等犯罪活动者，仍为其提供相关服务的，应当独立承担支持、帮助利用信息网络实施犯罪行 为的刑事责任。 应该看到，提供信息网络技术支持、帮助本身是一种中性业务行为。中性业务行为是德国刑法理论 与实务首创的检讨行为刑事可罚性的重要概念，即指自始至终基于实现法律所许可的且独立于犯罪或 者犯罪人之外的业务活动目的而从事的业务行为或者交易行为。业务行为的“中性”集中表现为，无论 交易行为的对手方是犯罪者还是其他任何行为主体，业务的实施者都会以本人独立的目的，按照典型的 业务要求从事相关行为或者交易。① 但是，在经济生活与经营活动中，如果从事具体业务的市场主体明 知他人实施犯罪活动，而仍然为其提供业务或者服务助力，其业务行为与犯罪活动的成立与实施就具有 了密切关联，此时在经济上就并不存在独立于犯罪活动之外的实际价值，可见，这种中性业务行为应该 具有刑事可罚性特征。在互联网时代，网络服务提供者明知他人基于信息网络技术实施犯罪行为，基于 个人经济利益的考量，仍然提供网络技术与网络结算等各类支持与帮助，显然具备了相应帮助他人实施 犯罪的不法内涵。为此，刑法修正案( 九) 专门规定这种信息网络技术帮助犯的犯罪类型———“为信息 网络犯罪提供技术支持、帮助罪”，不仅具有充分的合理性和必要性，也具有相当的法理基础。但是，为 信息网络犯罪提供技术支持、帮助行为同时构成其他犯罪的( 例如，其所帮助的实行犯所对应的罪名) ， 并且其他犯罪处罚更重的，应当以重罪予以定性与处罚。 值得注意的是，各类信息网路技术经营与业务行为人，在支持、帮助客户实施犯罪时，不仅可以从积 极作为的角度提供数据、计算、互联网推广等服务( 例如，明知境外服务器存储侵犯著作权的电影、电视 剧、音乐、著作等数字化视频、音频、电子读物而在本人经营的网站上提供深度链接) ，而且可以从消极 不作为的角度不设置违法犯罪信息与行为网络过滤与审查机制( 例如，明知本人经营的网站上存在大 量侵权或者具有欺诈风险的数据信息却不承担数据合法性审查义务) 。对于这种不作为型的信息网络 犯罪帮助犯责任，修正案( 九) 同样做出了十分全面的立法完善。修正案( 九) 第 28 条增设“非法不履行 信息网络安全管理义务罪”②———“在刑法第 286 条后增加一条，作为第 286 条之一: 网络服务提供者 不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下 列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金: ( 一) 致使违法信息大量传播 的; ( 二) 致使用户信息泄露，造成严重后果的; ( 三) 致使刑事案件证据灭失，情节严重的; ( 四) 有其他 严重情节的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依 照前款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从“非法不 履行信息网络安全管理义务罪”的罪状内容分析，这是典型的不作为型的帮助行为。信息网络服务者 违反法定义务不进行信息网络安全管理，因而造成严重后果或者情节严重的，构成“非法不履行信息网 络安全管理义务罪”。与修正案( 九) 第 29 条第 4 款规定的“为信息网络犯罪提供技术支持、帮助罪”不 同的是，“非法不履行信息网络安全管理义务罪”没有配置与“明知他人利用信息网络实施犯罪”证明强 度相当的主观构成要件。“非法不履行信息网络安全管理义务罪”与“为信息网络犯罪提供技术支持、 帮助罪”在犯罪行为方面的实质是相同的，即都是为利用信息网络实施犯罪活动提供技术支持、帮助， 但在犯罪行为的具体类型上存在区别。前者是通过不履行信息网络安全管理义务的消极不作为方式提 供技术支持、帮助; 后者是通过提供信息网络服务的积极作为方式进行技术支持、帮助。 在《刑法修正案( 九) 》颁布之前，信息网络服务者为相关犯罪活动提供技术支持、帮助行为的刑事 责任问题，在刑法理论与司法认定中就已经存在很大的争议，特别是在这种行为是否构成犯罪以及应构 成帮助犯还是独立构成犯罪等问题上一直观点差异巨大，可谓众说纷纭、莫衷一是。根据修正案( 九) 98 ① ② Claus Ｒoxin，Strafrecht Allgemeiner ( Teil I) ，Verlag C． H． Beck 2003，S． 220． “为信息网络犯罪提供技术支持、帮助罪”，由于最高人民法院、最高人民检察院关于《刑法修正案( 九) 》新设犯罪的罪名司法解 释尚未出台，基于论述便利，本文将修正案( 九) 第 28 条的罪名暂定“非法不履行信息网络安全管理义务罪
第 6 期 刘宪权: 论信息网络技术滥用行为的刑事责任———《刑法修正案( 九) 》相关条款的理解与适用 第 29 条的规定，明知他人利用信息网络实施犯罪行为而提供互联网接入、推广、结算等技术支持与帮 助，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。这意味着在修正案( 九) 颁布并即将施行的 背景下，中性业务行为的信息网络犯罪刑事责任不仅涉及了刑法原规定中相关信息网络犯罪或者其他 犯罪类型的帮助犯问题，而且又产生了修正案( 九) 设置的全新犯罪类型的正犯问题。同时，正当业务 行为抗辩不是我国刑法明文规定的抗辩事由。在我国犯罪构成四要件理论解释的框架下，排除违法性 的抗辩本身在解释体系上就难以获得稳定的规范位置。所以，有必要对修正案( 九) 最新建构信息网络 服务行为的刑事责任体系进行深度分析，既要在信息网络时代结合风险社会特征有效规制信息网络犯 罪行为，又要在我国既有的犯罪构成体系下对中性业务行为做出准确的刑法解释，从而为相关业务行为 人提供合法且合理的出罪机制。 二、信息网络犯罪的有效规制与信息网络技术创新的合理保护 毋庸置疑，修正案( 九) 新增为他人实施犯罪提供信息网络技术支持、帮助的刑事责任，如果在司法 实务中进行相对扩张的适用，显然构成了信息网络服务者经营活动的重大刑事法律风险，势必对各类创 新性的信息网络技术与经营模式探索构成了压力与限制。这对于创新或者初创阶段的信息网络技术推 广而言，必然会增加十分沉重的交易成本，并不利于互联网时代创新驱动的高效运转。刑法制度要保护 好信息网络技术创新、业务模式创新，又要有效控制利用信息网络犯罪，需要依托于前置性法律规范有 效建构信息网络业务规则，明确业务行为正当性的界限。 因此，笔者认为，在具体解释与适用修正案( 九) 最新规范时，应当以犯罪风险控制与互联网创新保 障的价值平衡为导向，紧紧抓住信息网络技术在优化市场机制与提升经济效率上的特点，一方面要保护 好市场中的各种权益免受信息网络技术滥用的犯罪侵害，另一方面也要把握好刑法介入适当性的司法 操作与业务行为正当性的规范界限，在犯罪构成解释的框架下实现刑法制度对合法权益与信息网络业 务创新的均衡保护。 当前，在处理信息网络犯罪案件的司法实践中，对于促进犯罪活动的技术支持、帮助行为的刑法惩 治还是比较苛严的。以争议极大的深度链接行为性质认定问题为例，实践中还是比较强调为利用信息 网络实施犯罪活动提供技术支持、帮助行为的严重社会危害性以及刑法规制的必要性。虽然深度链接 不是直接对知识产权内容的复制，但也是一种传播信息的方式。如果传播的内容违法或者未经著作权 人许可，既能得到经济利益，又不受到法律的制裁，势必会导致网络版权保护环境的进一步恶化。互联 网时代应鼓励技术创新和发展，但是新技术不应当被用作钻法律空子的手段。对于此类犯罪行为提供 信息网络技术支持、帮助，司法机关认为必须通过法律进行制裁，从民事保护和刑事打击两方面着手，进 一步净化网络环境。① 深度链接行为具有比网络用户侵犯知识产权行为更为严重的社会危害性。深度 链接行为可以将大量分散的侵权作品积聚在同一个网站平台上，这显然会产生社会危害性的叠加、聚拢 和倍增效应。网络服务提供商的帮助行为具有职业性、持续性和不特定性。网络服务提供商与网络用 户之间是“一对多”的关系，其面向的是大量不特定的网络用户，其对网络用户提供的是职业化、持续的 技术支持、帮助。这也改变了网络服务提供商在侵权作品传播中的地位，其并不是处于从属于网络用户 的地位，而是处于信息网络传播的核心，网络服务提供商的社会危害性也随之增强。② 然而，互联网时代商业模式的基本理念就在于信息最大限度的风险与信息最低成本的交互。信息 网络服务者向广大互联网用户提供各种软件、移动应用、信息中介、金融结算等技术支持、帮助，市场中 各类信息的持有者都可以在开放的互联网平台传播与分享数据信息。与此同时，各类有信息使用需求 的用户都可以在信息网络服务平台以低成本或者零成本的代价高效、快捷、简便地获取信息。信息网络 99 ① ② 参见孙超: “网络“深度链接”侵犯影视著作权”，载《人民法院报》2014 年 6 月 10 日第 3 版。 参见凌宗亮: “深度链接侵权影视作品是否构成侵犯著作权罪”，载《人民法院报》2014 年 9 月 11 日第 7 版
政 法 论 坛 2015 年 服务者可以基于技术支持业务获得海量用户及其流量从而谋取稳定的广告销售、交易提成等收益。在 海量的信息传输过程中，确实存在相当数量的盗版、色情等侵权、违法、犯罪信息，信息网络服务者的技 术支持、帮助行为客观上促进了利用信息网络实施的犯罪活动。但是，信息网络服务者毕竟不是违法信 息的原始制造者、犯罪活动的直接实施者，信息网络服务者对其服务对象的合法性审查在技术上也难免 存在缺憾，故刑法介入信息网络技术支持、帮助行为的法律规制时，有必要针对这些实际情况保持适度 的审慎与克制。 但也应当看到，信息网络技术被大规模地应用于犯罪活动构成了黑色行为与灰色行为的叠加与相 互作用。利用信息网络实施犯罪显然是黑色行为，刑法严格规制毋庸置疑。为犯罪实行提供技术支持、 帮助的中性业务行为，既可能出于共谋，也可能源于纵容，还可能只是被犯罪实行者所滥用，在网络证据 举证困难的条件下，属于法律属性不明的灰色行为。刑事法律制度较早的介入，确实能够及时控制信息 网络犯罪风险，而且可以有效缩减信息网络技术支持、帮助行为的社会危害程度，使得行为人受到相对 较轻的处罚，但与此同时也抑制了信息网络技术及其应用机制的创新。刑事法律制度较晚介入，则容易 导致利用信息网络实施犯罪行为严重损害合法权益，信息网络服务者的刑事责任强度也会因为犯罪风 险及其侵害规模的扩大而显著放大。 理论与实践中经常会有观点强调通过民事法律规制中性业务行为在信息网络违法行为中的帮助责 任［1］［2］［3］。但民事诉讼对抗程序中的证据制约在一定程度上会影响民事实体责任规则的建构。因为 民事诉讼过程中的权利人很难获得充分的证据证明信息网络服务者对直接侵权行为的明知或者故意纵 容，导致裁判者只能选择侧重于民事法律关系的解释与经济补偿机能的最大化，而普遍性地难以在证据 相对清晰的前提下对信息网络技术帮助行为的法律属性做出直接且正面的判断。相对民事法律制度而 言，刑事法律制度具有更高的强制性，能够在更高的证据强度基础上确保案件事实判断的稳定性与准确 性。在刑事诉讼过程中，司法机关能够更为有效且全面地掌握信息网络犯罪实行者与帮助者之间的资 金往来、通讯记录、商务合作等证据。在这种情况下，信息网络技术支持、帮助行为与信息网络犯罪实行 行为之间的客观联系就会显得更为清晰，因而对法律责任的判断相应地也更为准确。因此，刑事法律在 信息网络技术支持、帮助行为的规制过程中承担着非常重要的功能。 如果诸如提供信息网络技术支持、帮助等业务行为专门是针对实施犯罪活动者而服务的，信息网络 服务者在主观上与利用信息网络技术实行犯罪者具有明确的意思联络，或者具有促进他人犯罪的意思， 显然应当承担帮助犯责任，或者在刑法明确规定这种帮助行为正犯责任的情况下独立构成相应犯罪。 中性业务行为所要解决的疑难问题是: 信息网络服务者既有在正常经济交往中对合法行为提供技术支 持、帮助，又有为利用信息网络实施犯罪活动提供服务的，应当如何界定刑事责任的边界。这也是修正 案( 九) 第 28 条、第 29 条等相关条款致力于解决的问题。 中性业务行为是帮助者提供的行为支持虽然可以被利用来助力他人实现构成要件规定的犯罪行 为，但助力行为并非专门基于违法目的实施的，而是对任何交易对象都会提供的技术支持、帮助。例如， 律师、会计师等专业人员提供法律或者财务上的咨询意见，有的客户根据专业观点实施合法操作，也有 客户从事妨害司法、逃税等违法犯罪行为。互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、网络广告推 广、互联网支付与结算等信息网络技术支持、帮助，在实践中基本上都是由专业机构及其从业人员提供 的有偿服务，除了专门为犯罪活动实施帮助且当然应该按照刑法规定进行刑事评价的情形之外，绝大多 数都是无差别地针对所有的互联网用户而并非特定化的犯罪实行者，具有典型的中立性信息网络服务 的外部行为样态。 修正案( 九) 第 29 条第 4 款从主客观相一致的角度有效且全面地建构了信息网络技术支持或者帮 助这一中性业务行为的责任体系。在主观方面，信息网络服务者对于技术支持、帮助的对象是否具有利 用信息网络实施犯罪属性的主观认知是建构刑事责任的重要前提; 在客观方面，实施信息网络技术支 100
第 6 期 刘宪权: 论信息网络技术滥用行为的刑事责任———《刑法修正案( 九) 》相关条款的理解与适用 持、帮助的中性业务行为的归责基础，主要在于客观上是否制造了法律所不允许的风险。这种主客观相 统一的中性业务行为之刑事责任建构模式，不仅形成了缜密的犯罪构成体系，而且有助于均衡地实现信 息网络犯罪规制与信息网络技术创新保护的刑法制度功能。 三、中性业务行为的刑事责任主观归责依据 根据我国刑法第 25 条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。可见，共同故意是刑法规范 意义上的共犯结构的核心要素。帮助行为承担共犯责任的主观内容主要是意思联络，但也可以是促进 意思，即通过帮助行为促进他人实施犯罪的意思。意思联络侧重正犯与共犯之间的双向犯意联系，而促 进意思则强调帮助犯的主观责任基础可以是单方面推进他人实施犯罪的意图与心态。 刑法理论上有观点指出，对提供网络技术支持、帮助的中立行为进行定罪，完全可以按照共同犯罪 的一般原理予以解决，不需要刑法上另行对提供技术支持的网络服务商规定单独罪名［4］。但应当看 到，在传统共同犯罪故意规范框架下，中性业务行为构成犯罪必须是帮助者与实行者之间进行意思联 络，或者至少帮助者在主观上具有通过本人的帮助行为促进他人实施犯罪的意思。缺失意思联络或者 促进犯罪意思的证据，即使行为人对他人利用自己的信息网络技术实施犯罪具有明确认知，仍然无法成 立共犯，甚至“片面共犯”也较难成立。而在信息网络技术支持与帮助的业务操作中，互联网服务者通 过只是基于从事市场经济行为的目的为他人提供技术支持、帮助，很少有直接证据显示其具有促进他人 犯罪的意思，信息网络服务者与犯罪实行者之间的意思联络则更是鲜见。这意味着在传统共犯主观责 任规范解释下，信息网络服务行为非常有可能因为缺失共犯故意而无法成立帮助犯。 由于网络接入、网络资金结算等信息网络技术支持、帮助在实践中通常都表现为基于行为人自身利 益的执行业务行为，主观层面较难直接认定具有促进他人利用信息网络实施犯罪的故意内容或者意思 联络。然而，在修正案( 九) 增设的“为信息网络犯罪提供技术支持、帮助罪”中，需要承担刑事责任的中 性业务行为的主观基础是“明知他人利用信息网络实施犯罪”。这是修正案( 九) 第 29 条第 4 款规定的 利用信息网络实施犯罪的技术支持、帮助行为承担刑事责任的首要入罪条件。这一最新规定表明，传统 共犯行为通过独立设置罪名的方式正犯化，尽管在主观构成要件的设计上不需要达到非常严格的意思 联络或者促进犯罪意思的共同犯罪故意，但至少在帮助者层面，必须对其服务对象系利用信息网络实施 犯罪这一事实具有明知。提供信息网络技术支持、帮助的信息网络服务者只有在主观明知的条件下，其 行为才有可能被评价为犯罪。如果信息网络服务者主观上不明知其技术支持、帮助的行为被犯罪活动 所利用或者认识模糊的，则其助力行为不能被评价“为信息网络犯罪提供技术支持、帮助罪”。 ( 一) 明知的对象: “他人利用信息网络实施犯罪” 对于如何解释“他人利用信息网络实施犯罪”的范围，理论与实务中可能存在的意见是: ( 1) 修正案 ( 九) 第 29 条将“为信息网络犯罪提供技术支持、帮助罪”独立规定为全新的信息网络犯罪行为类型，就 是要有效规制对具有严重犯罪风险的行为提供信息网络技术支持、帮助的现象，故利用信息网络实施犯 罪不宜进行狭义理解，具有刑事违法性可能的行为或者确实的犯罪行为都可以是明知的对象。( 2) 由 于利用信息网络实施侵害行为是否构成犯罪是应当在事后经由法院审判才能确定的问题，行为人在提 供信息网络技术支持、帮助时实际上无法确定明知对象的犯罪属性，故只要利用信息网络实施的行为具 有侵害性即可。( 3) 修正案( 九) 第 29 条第 4 款明确做出了“他人利用信息网络实施犯罪”的规范表述， 应当严格根据文义解释的要求将明知对象限定为犯罪而不能是具有刑事违法性风险或者危害性的行 为。① 由于中性业务行为是基于外部犯罪行为属性施加支持与帮助效果而导致内部行为责任的触发， 对于“他人利用信息网络实施犯罪”的条件理解直接关涉是否存在刑事责任基础的问题，需要进行准确 101 ① 由于修正案( 九) 颁布不久，目前尚未出现针对“他人利用信息网络实施犯罪”范围界定问题提出具体观点的文献，上述各种意 见是对预期可能出现争议的归纳
政 法 论 坛 2015 年 的解释与说明。 从为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持、帮助的行为内容分析，在直接实施相关犯罪行为与 提供信息网络技术服务的共同行为结构中，前者是实行行为，后者是帮助行为。但修正案( 九) 第 29 条 第 4 款明确将信息网络技术帮助行为设定为独立的犯罪类型，同时符合相应犯罪帮助行为的犯罪构成， 择重罪论处。无论是构成独立犯罪构成类型中的实行行为，还是相应犯罪类型的帮助行为，为他人利用 信息网络实施犯罪提供服务的实质内容在客观上仍然是“帮助”。这意味着绝对不能脱离帮助犯的刑 法解释框架分析此类具有刑事责任风险的信息网络技术支持、帮助行为。在共犯语境下，帮助犯的行为 内容简而言之就是帮助他人实行犯罪行为。除了帮助者自身的帮助行为与帮助故意之外，帮助犯的责 任依托于实行犯。帮助犯是基于帮助他人实施犯罪的意思为实行犯提供支持，即物质( 行为) 意义上的 “助力”与精神( 故意) 意义上的“助念”，其不会实质介入或者投入相应实行性的构成要件行为。真正 实质性触发刑事责任的只能是利用信息网络实施的相应犯罪( 例如，资助恐怖活动罪、诈骗罪、侵犯著 作权罪等) 。一旦实行行为不具有严格的犯罪属性，提供信息网络技术支持、帮助行为也相应失去了归 责的基础，所以，“明知他人利用信息网络实施犯罪”这一主观认知对象的内容必须进行严格解释，应当 限定为符合我国刑法相应规定犯罪构成的、应当被认定为相应罪名的犯罪行为。 中性业务行为承担刑事责任的实质基础是其提供网络技术客观上帮助了犯罪实行行为，即帮助犯 ( 共犯) 的责任基础源于实行犯( 正犯) 。提供信息网络服务这种中性业务行为构成帮助犯，具有相对于 传统共犯而言更为明显的从属性，即依托于或从属于利用信息网络实施的犯罪承担相应共犯或者“为 信息网络犯罪提供技术支持、帮助罪”。例如，脱离了具有诈骗内容的信息，网站传播诈骗信息行为在 客观上无从实现。中性业务行为构成帮助犯的明显从属性特征反映了共犯的存在源于正犯，是对正犯 的助力与支持。如果没有构成犯罪的违法行为或者刑法属性判断，具有不确定性的侵害行为也可以成 为本罪构成要件中明知的对象，意味着中性业务行为构成帮助犯超越利用信息网络技术实施犯罪这一 正犯的基本线，可以直接且独立构成犯罪。这一解释意见不仅与共犯从属性原理相悖，也与信息网络支 持行为客观上确实从属于相应犯罪实行行为的事实不相吻合。 然而，需要重点强调的是，修正案( 九) 将信息网络帮助行为独立规定了犯罪类型———“为信息网络 犯罪提供技术支持、帮助罪”，这就意味着这种全新犯罪的刑事责任结构与传统共犯结构相比具有特殊 性与独立性。传统共犯结构中，实行犯与帮助犯在实体刑法上均构成犯罪并承担刑事责任( 尽管罪名 未必一定相同) ，在刑事诉讼程序上均受到处理( 并案或者分案) 。但是，在“为信息网络犯罪提供技术 支持、帮助罪”的刑事责任结构中，利用信息网络实施犯罪的行为主体很有可能永远也无法在实体上被 认定为犯罪、在程序上予以查处。例如，直接制作并传播淫秽信息的犯罪者及其网站、服务器等均在境 外，国内司法机关根本无从查处，但通过诸如“快播”等软件服务使得淫秽信息供国内用户分享的信息 网络服务者则独立构成犯罪，不需要在实体上与实行犯罪的行为主体上进行责任捆绑，也没有必要在程 序上等待实行犯罪性质确认之后或者至少作为关联案件处理才能合法追究信息网络服务者的刑事责 任。 ( 二) 明知的直接证明: 确知 司法实践中存在大量明确知道他人利用信息网络实施犯罪活动而给予网络支持与帮助的案件。例 如，在我国最大网络赌博犯罪案件中，谢某真在取得境外赌博网站大股东级别的代理权限之后，聘请黄 健沛、陈宁海为其管理赌博账号，5 年间共接受投注额人民币 4 840 多亿元，分红、输赢返利 18 亿多元。 68 名被告人中多人明确知悉网络赌博团伙犯罪事实的情况下，仍然提供网站运营管理、赌博资金网络 转账、第三方支付平台资金流转等技术支持与资金结算帮助，均构成开设赌场罪共犯。① 再如，负责全 102 ① 严俊伟: “全国最大网络赌博案在穗宣判”，载《深圳特区报》2014 年 7 月 4 日第 A13 版
第 6 期 刘宪权: 论信息网络技术滥用行为的刑事责任———《刑法修正案( 九) 》相关条款的理解与适用 球最大黑市交易网站之一“丝路”( Silk Ｒoad) 运营管理的创始人罗斯·乌尔里希，明确知悉该交易平台 主要业务就是提供毒品、枪械等违禁品网络交易，大规模地使用“去中心化”网络货币比特币进行违禁 品交易资金结算与洗钱，被捕时 FBI 扣押的比特币( 根据案发时汇率计算) 价值 3 360 万美元，①“丝路” 能够被查算的月平均交易额保守估计为 120 万美元。② 司法实务的关键在于把握证明提供技术支持、 帮助的信息网络服务者具有明知的刑法实体标准———确知———确实且充分地认识到他人利用信息网络 实施犯罪。 除了信息网络技术支持、帮助的提供者合法供述自己明确知悉他人实施犯罪的主观证据之外，确知 的核心司法判断规则应当侧重于客观化的证明，其核心标准在于: 外部行为的明显犯罪性与帮助行为的 相当关联性。 其一，被帮助者行为( 实行行为) 具有非常明显的犯罪属性与特征。如果提供信息网络技术服务的 相对方身份及其行为属性，经过具有正常水平的互联网技术能力的行为主体判断具有显而易见的犯罪 特征的，应当可以证明提供业务帮助行为者具有明知。例如，电影发行人最新推出的影片、电视台正在 首轮热播的电视剧等同步在境外服务器上传供浏览与下载，网站的个人用户在显然不具有大量数字读 物版权拥有能力的情况下，规模化地与其他用户分享数据; 股权众筹的发行人在互联网金融平台发布明 确需要行政审批的项目( 矿产开发等) ，却没有披露已获得行政许可或者授权文件信息，仍然吸收众筹 者投资的资金等等。此类行为明显具有侵犯知识产权犯罪、非法集资犯罪的行为特征。信息网络服务 提供者通过系统管理、数据审查、过滤机制等实际上能够知道相关数据信息的侵权性或者投资项目的违 法性，能够得出他人利用网络实施此类行为的高度犯罪风险。这便从外部行为显著犯罪性的角度证明 网络服务提供者确实且充分认知他人利用信息网络实施犯罪行为。 其二，本人信息网络技术支持、帮助行为与他人实行的犯罪行为具有相当关联性。即使现有证据可 以证明信息网络技术提供者对交易对手方的犯罪行为具有确知，仍然必须进一步通过帮助行为与被帮 助的犯罪行为之间的客观联系锁定其明知的主观故意内容。这种联系必须具有相当性，即提供信息网 络帮助者知道自己的服务针对的是以他人利用信息网络实施犯罪为惟一或者主要目的而展开的，这种 技术支持、帮助只有为犯罪活动提供助力的意义，而没有独立的社会经济价值; 对于信息网络安全造成 严重危害，却能够为信息网络技术支持、帮助的提供者带来经济利益。例如，网站利用注册用户上传的 大量侵权数据吸引其他用户点击、浏览、下载、分享，并在相关网页中植入广告从中获取收益，其帮助侵 权数据信息在互联网进行传播的行为除了支持知识产权犯罪并从中谋取经济利益之外，只有社会危害 且再无独立的经济价值，应当认定为与利用信息网络实施的犯罪行为具有相当关联性。如果提供信息 网络技术支持、帮助在日常业务活动上具有典型性与合法性，接受技术支持、帮助的互联网用户也在通 常情况下实施合法行为，尽管特定情形的利用信息网络实施的犯罪行为借助于该技术支持得以实现，也 应当排除信息网络技术支持、帮助行为与犯罪活动之间的相当关联性。因为作为中性业务的信息网络 技术支持、帮助行为属于典型的合法商业模式或者具有独立于犯罪利益之外的正当经济价值，说明其与 利用信息网络实施犯罪之间并未达到相当关联性的程度，这意味着有足够的证据否定信息网络技术支 持、帮助行为是基于明知他人犯罪的主观故意引导下实施的。例如，互联网金融平台通常明确告知在其 103 ① ② U． S． Attorney’s Office for the Southern District of New York ＆ FBI Public Information Office，Press Ｒelease: Manhattan U． S． Attorney Announces Seizure of Additional MYM28 Million Worth of Bitcoins Belonging to Ｒoss William Ulbricht，Alleged Owner and Operator of“Silk Ｒoad”Website，October 25，2013，http: / /www． fbi． gov /newyork /press － releases/2013 /manhattan － u． s． － attorney － announces － seizure － of － additional － 28 － million － worth － of － bitcoins － belonging － to － ross － william － ulbricht － alleged － owner － and － operator － of － silk － road － website，最后访问日期: 2015 － 09 － 05． Nicolas Christin，Traveling the Silk Ｒoad: A Measurement Analysis of a Large Anonymous Online Marketplace，The International World Wide Web Conference，May 13 – 17，2013，Ｒio de Janeiro，Brazil，http: / /www． andrew． cmu． edu /user/nicolasc /publications/Christin － WWW13． pdf，最后访问日期: 2015 － 09 － 05．
政 法 论 坛 2015 年 网站上发布众筹项目的融资者进行合法与合规的信息披露，众筹网站所认知的是对合法的项目提供互 联网金融中介服务与技术支持。提供互联网金融服务的社会意义与经济价值应该是利用互联网平台降 低社会融资与投资之间的交易成本，而绝非是为特定融资者欺诈发行或者非法集资提供技术支持、帮 助。即使互联网金融服务在客观上实际导致了信息欺诈或者非法集资等金融犯罪得以实行，仍然不应 当认定两者具有相当关联性。我们之所以要确立信息网络帮助行为与被帮助的犯罪行为之间相当关联 性的标准，主要在于保障网络生活与市场经济中对合法或者正当行为提供信息网络服务、互联网技术创 新，同时有效防控与避免利用信息网络犯罪帮助行为刑事责任处罚边界的过度扩张及其对网络与经济 行为的过度限制。 ( 三) 明知的司法推定: 应知 明知的直接证明一直是司法实践中非常疑难的问题，尤其是对于并非实施犯罪实行行为的信息网 络技术支持、帮助而言，其中性业务行为的属性决定了日常经营活动中的网络技术服务与帮助犯的行为 在客观上并无二致。在缺乏合法有效的明知供述与具有直接锁定帮助者明知的证据时，通过应知的司 法证明来推定明知是惟一有效的替代性方案。 在适用应知推定时首先需要注意到的是，科学技术的发展在显著提高生活水平的同时带来了难以 避免的风险，风险社会的形成与演进催生了信赖原则［5］。中性业务行为主体通常可以根据刑法中的信 赖原则，主张没有充分且合理的理由认知其服务的对象实施违法犯罪行为或者其实施的业务行为可能 被利用来实施犯罪活动。刑法中的信赖原则主要是指在行为人实施某种行为时，相信相对方会采取适 当行为，即便相对方的不适当的行为而发生了结果，行为人对此也并不承担责任［6］( P. 14) 。在实施特定业 务或者行为的共同行为主体结构中，参与者具有足够的理由相信其他参与者会遵守规则、采取适当行 动，其他人有不遵守规则的不正当行为，即便该行为和自己的行为一起引起了构成要件结果，也不能根 据该结果而追究自己的刑事责任［7］( P. 153) 。信息网络技术天然地具有被犯罪分子利用从事社会危害行 为的风险，中性业务行为客观上为犯罪活动提供了信息网络支持，也是风险社会下法律允许存在的风 险，不能被评价为犯罪，该行为主观上所承载的心理状态相应不能被推定为应当知道信息网络服务会被 犯罪活动所利用。 互联网时代的业务行为与传统市场经济生活中的经营行为最为显著的物理区别在于交易双方的时 空距离。从事信息网络技术支持的市场主体无法如同传统经济行为那样直接接触交易对手方。犯罪意 图、犯罪准备、犯罪征兆等可供信息网络服务提供者判断帮助犯风险的要素相对不足。推定行为人应知 为犯罪活动提供助力或者技术支持行为协助犯罪事实的风险明显升高具有一定的困难。然而，肯定信 赖原则与允许风险的合理性与重要性，并不应该完全排斥应知的司法推定空间。如果信息网络业务行 为通过客观证据与外部行为观察具有帮助实施犯罪的相当怀疑程度时，信息网络技术助力行为将会被 合理预期为具有促进犯罪事实的实质风险，行为人必须对中性业务行为的服务对象及其合法性状态承 担进一步的主动查询义务或者审慎判断义务，不能在不采取任何犯罪风险防护措施的情况下主张信赖 原则而为别人任意提供信息网络技术服务。判断这种合理怀疑与预期风险必须依托于量化证据标准。 信息网络技术支持、帮助行为通常是基于互联网数据与信息传输的方式进行的。通过网络信息等 电子证据判断行为人是否应知他人利用信息网络实施犯罪是最为实际的方法，而“大于半数规则”应当 是推定应知最为合理的量化尺度。司法机关应当查证中性业务行为在合法服务与犯罪活动之间的客观 分配比例，即分析、判断、计算在相同的信息网络技术业务( 例如，网络支付、服务器租赁、网络信息发 布、互联网金融中介等) 中，有多少数量是为合法行为提供信息网络服务，有多少数量是为犯罪活动提 供信息网络帮助。网络数据、信息等客观电子证据表明中性业务行为所服务的对象，系利用信息网络实 施犯罪活动且比例超过半数以上的，应当据此推定信息网络技术帮助者应当知道或者应当有充分的理 由怀疑其业务行为所支持的对象利用信息网络实施犯罪，但仍然基于经济收入等利益驱动决意提供信 104
第 6 期 刘宪权: 论信息网络技术滥用行为的刑事责任———《刑法修正案( 九) 》相关条款的理解与适用 息网络技术支持、帮助。此外，还有必要通过中性业务行为帮助犯罪风险提升的补强规则排除合理怀疑 地确定应知推定的合理性。以下情形可以作为补强信息网络技术支持、帮助的提供者应当知悉其服务 的对象实施犯罪活动: ( 1) 权利人已经告知信息网络服务提供者其服务对象侵害既有的合法权益的; ( 2) 互联网用户已经向信息网络服务提供者、互联网金融中介服务者等举报其他用户实施欺诈行为的; ( 3) 信息网络业务提供者为他人实施违法犯罪活动提供技术支持、帮助等已经被行政机关进行处罚或 者适用其他查处措施的。 四、中性业务行为的刑事责任客观归责依据 从“明知他人利用信息网络实施犯罪”实体解释与认定规则的分析中，我们可以看到，中性业务行 为承担刑事责任的主观构成要件证明压力较大。如果完全依靠主观性的单个核心构成要件支撑整个信 息网络技术帮助犯罪类型定罪的主要法律基础———尤其是通过司法推定的方式以应当知道他人利用信 息网络实施犯罪替代明知的直接证明———势必会引起此类案件司法实务争议较大的法律风险，而且这 也不是一个健康合理的判断行为性质的规范结构。中性业务行为的客观表征在于助力于犯罪实行行 为，以主观联络为核心内容的共犯结构形式上仍然是认定帮助犯的决定性因素，似乎没有必要从中性业 务行为本身建构特别的刑法解释视角。但是，中性业务行为不是普通的实质共犯结构，而是属于社会经 济生活中极为重要的组成部分与市场环节，执行业务行为才是刑法解释的核心内容，完全局限于传统共 犯结构进行刑法分析会不正当地扩大中性业务行为的入罪范围，从而不利于社会创新与经济发展。 近年来刑法理论与实务对信息网络犯罪刑事责任问题做了诸多探索，尤其是不断发生的利用信息 网络技术实施知识产权犯罪案件，促使各界对各类网站或者信息技术经营者提供技术支持与帮助的行 为性质问题进行深入反思。但从中性业务客观行为实质的视角对利用信息网络实施犯罪的技术支持与 帮助行为进行深度解构，仍然非常少见且理论争鸣并不充分，思辨深度相对域外刑法理论探索而言也比 较有限。我国司法实务中的代表性意见是，只要行为人主观上明知正犯的犯罪意图而希望或放任正犯 结果发生即具有帮助故意，客观上实施了促进正犯行为和结果的行为即具备帮助行为，行为与正犯行为 和结果之间存在促进关系即具有帮助犯的因果关系，因而符合了传统帮助犯构成要件的，就应作为帮助 犯进行定罪处罚。① 但此类意见并没有关注到帮助行为部分属于具有反复继续性、非针对特定对象性、 匿名性、业务交易性、日常生活性的中立行为，故理论上有观点提出反思，指出一概作为帮助犯处罚可能 不当扩大了帮助犯的处罚范围，具有妨碍正常的业务交易和日常生活交往的风险［8］。刑法理论上还有 观点指出，虽然网络服务商的行为似乎符合帮助犯罪的条件，但这种刑事责任的设置将迫使其日常经营 活动中增加了一项检查是否存在违法犯罪信息的工作，将给企业正常经营造成难以承受的影响，也是一 个不可能完成的任务，故而不应承担刑事责任。② 笔者认为，应当以提供信息网络技术支持、帮助是否制造法律禁止的风险为核心确立其信息网络犯 罪的客观责任基础。中性业务行为制造不允许的风险，应当认定信息网络服务是基于技术滥用而帮助 犯罪; 中性业务行为风险是法律所许可的，应当认为是实行犯罪的主体滥用社会经济生活中的技术与机 制创新。在这一客观归责体系下，因果关系是信息网络技术支持、帮助行为承担刑事责任的客观基础， 105 ① ② 2004 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信 息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 7 条规定: 明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网 接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。 2010 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案 件具体应用法律若干问题的解释( 二) 》第 6 条进一步规定: 电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网 接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直 接责任人员，依照刑法第 363 条第 1 款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚: ( 一) 为五个以上淫秽网站提供上述服务的; ( 二) 为淫 秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务，收取服务费数额在二万元以上的; ( 三) 为淫秽网站提供代收 费服务，收取服务费数额在五万元以上的; ( 四) 造成严重后果的。 皮勇: “网络服务提供者的刑事责任问题”，载《光明日报》2005 年 6 月 28 日第 3 版