政治与法律 2016 年第 8 期 作者简介：艾明，西南政法大学教授，法学博士。 * 本文为 2014 年国家社科基金重点项目“刑事诉讼法解释学的原理及运用研究”（项目编号：14AFX014）和 2016 年西 南政法大学科研资助项目“侦查程序法治化与公民基本权利保障问题研究”的阶段性成果。 ① 张明楷：《论〈刑法修正案〉（九）关于恐怖犯罪的规定》，《现代法学》2016 年第 1 期。 拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪 正当性反思 ——以刑事程序权利保障为视角 艾 明 （西南政法大学，重庆 401120） 摘要：从刑事程序权利保障角度而言，《刑法修正案（九）》增加的拒绝提供恐怖主义犯罪、极端 主义犯罪证据罪对不少国家和地区承认的不得强迫自证己罪权和拒绝证言权构成了威胁。我国《刑 法》中长期存在这种损害刑事程序权利的罪名，值得刑法学和刑事诉讼法学研究者深刻反思。为提 升我国刑事立法的科学性和正当性，刑法学研究除了需要内部反思外，亦需加强与宪法学、刑事诉 讼法学以及其他部门法学的交流。 关键词：拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪；刑事程序权利；不得强迫自证己罪权 中图分类号：DF626 文献标识码：A 文章编号：1005-9512（2016）08-0148-13 一、问题的提出 2015 年 8 月 29 日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过 《刑法修正案 （九）》，学界普遍认为该修正案的一个亮点是进一步严密了打击恐怖主义犯罪的法网，①具体表现为： 除增加了组织、领导、参加恐怖组织罪的财产刑，修改了资助恐怖活动罪罪状外，还增设了五个新的 恐怖主义犯罪，即准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，利用极端 主义破坏法律实施罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，非法持有宣扬恐怖主义、极 端主义物品罪。此外，《刑法修正案（九）》第 38 条将我国《刑法》原第 311 条修改为：“明知他人有间 谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为，在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提 政治与法律 2014 年第 1 期 2016 年第 8 期·实务研究 148 DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2016.08.014
供，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”修改后，我国刑法在拒绝提供间谍犯罪证据 罪的基础上增加了拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪。 与新增的其他五个恐怖主义犯罪相比，拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪的不同表 现在以下三个方面。第一，从处罚行为的性质来看，其他五个恐怖主义犯罪惩治的是与恐怖主义活 动有密切关联的实质性行为，②而拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪惩治的行为并不是实 质性的恐怖活动行为，而是实质性恐怖活动行为实施后，他人拒绝提供证据的行为。第二，从处罚的 行为主体的类型来看，其他五个恐怖主义犯罪惩治的是积极、主动实施了实质性恐怖主义活动行为 的主体，而拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪惩治的是消极、被动的不作为（拒绝提供证据）主 体，重点是证人和知情人。第三，从处罚的行为所产生的时空背景看，其他五个恐怖主义犯罪惩治的 行为发生在司法机关调查前的时空背景中，而拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪惩治的 行为是发生在司法机关着手调查后的时空背景中，由于后者惩治的行为是发生在刑事程序开启后的 时空背景中，这让刑事程序法研究者不免关注，这种罪名设定是否可能会与某些刑事程序权利形成 潜在的冲突？ 来自刑事程序法研究者的担心并非没有道理，最近二十余年来，国际刑事诉讼发展的一个明显 趋势是，越来越重视对刑事程序权利的保障，对刑事程序权利的内涵和适用范围也较以往研究得更 加精细、更加深入。尤其是欧洲人权法院做出的众多标杆性判决（leading case），对欧洲乃至世界各国 及地区的法律理论和实践均产生了巨大的影响，促使这些国家及地区在立法和司法过程中更加关注 对刑事程序权利的保障。凭借对《欧洲人权公约》第 6 条（公正审判条款）持续做出的自主性解释，欧 洲人权法院以一己之力，逐渐抹平了欧洲大陆法系和英美法系刑事诉讼的传统界限。有学者就指 出：“程序制度差异的存在，特别是国家权力性质上的分殊被认为排除了对程序权利采用统一的方 法或者理念进行统合的可能性。但这种观点已经为欧洲人权法院的工作所打破。该法院有意地将统 一的‘程序公正’标准适用到政治、宗教、地理上迥然不同的成员国。.人权法院的判例法并非通 过其协调程序差异的作为（或者不作为），而是仅仅通过其存在本身就提供了更多的东西。因为，其 存在暗示了刑事诉讼中共同的潜在价值。”③ 在此背景下审视拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪的正当性，至少从刑事程序权利 保障的角度可以发出如下追问。第一，这种罪名设定是否潜在地对目前已得到世界公认，被视为公 正审判权核心内涵的不得强迫自证己罪权构成了威胁？④例如，当证人或知情人因作出陈述或履行 证据提交义务有致自身入罪危险时，不免会陷入两难境地：一方面，证人或知情人因据实陈述，积极 履行证据提交义务而暴露了自身的其他罪行，从而引来国家追诉的风险；另一方面，证人或知情人援 引不得强迫自证己罪权，拒绝陈述和履行证据提交义务，但这种举动又会招致国家以拒绝提供某类 犯罪证据罪发动追诉的风险。尤其是在侦查实践中，侦查机关完全可以合法地引用刑法的这种规定 ② 《中华人民共和国反恐怖主义法》第 3 条规定：“本法所称恐怖活动，是指恐怖主义性质的下列行为：（一）组织、策划、准备实施、 实施造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的活动的；（二）宣扬恐怖主义，煽动 实施恐怖活动，或者非法持有宣扬恐怖主义的物品，强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义的服饰、标志的；（三）组织、领导、参加 恐怖活动组织的；（四）为恐怖活动组织、恐怖活动人员、实施恐怖活动或者恐怖活动培训提供信息、资金、物资、劳务、技术、场所等 支持、协助、便利的；（五）其他恐怖活动。” ③［瑞士］萨拉·J. 萨默斯：《公正审判：欧洲刑事诉讼传统与欧洲人权法院》，朱奎彬、谢进杰译，中国政法大学出版社 2012 年版，第 22-23 页。 ④ 2012 年我国修改的《刑事诉讼法》于第 50 条增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。 拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪正当性反思 149
政治与法律 2016 年第 8 期 迫使证人或知情人放弃不自证己罪权，这种合法地强迫是否也构成了对不自证己罪权的侵害？第 二，这种罪名设定是否潜在地对目前已被大多数法治国家和地区承认的基于某种特殊关系产生的拒 绝证言权构成了威胁？例如当证人或知情人是此类犯罪嫌疑人的丈夫、妻子或其他直系亲属时，证 人或知情人拒绝陈述和履行证据提交义务，侦查机关现在完全可以合法地引用刑法的这种规定迫使 证人或知情人放弃拒绝证言权，这种作为是否也构成了对基于特殊关系产生的拒绝证言权的侵害？ 基于上述问题意识，笔者将运用刑事程序法理，从刑事程序权利保障角度反思拒绝恐怖主义犯 罪、极端主义犯罪证据罪的正当性，也希望立足这一角度的分析能增强我国刑法学和刑事诉讼法学 的互动关系。 二、拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪与不得强迫自证己罪权的潜在冲突 如果仍然对不得强迫自证己罪原则作传统上的狭义理解，那么就难以发现拒绝提供恐怖主义犯 罪、极端主义犯罪证据罪与这一原则的潜在冲突。事实上，过去二十余年里，随着国际刑事诉讼程序 的蓬勃发展，不得强迫自证己罪原则的内涵和适用范围较传统已有了大幅度的扩展，尤其在欧洲人 权法院将不得强迫自证己罪视为《欧洲人权公约》第 6 条规定的“公正审判权”的核心内涵后，⑤已将 对该原则的理解推上了一个新的高度。在此背景下，类似拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证 据罪这样的罪名设定与不得强迫自证己罪权的冲突开始慢慢浮出水面。 （一）不得强迫自证己罪的适用主体：从犯罪嫌疑人、被告人到证人及凡是有自证己罪冲突之人 或许有学者认为，不得强迫自证己罪原则只适用于犯罪嫌疑人或者被告人，例如，这些学者可能 会举美国联邦宪法第 5 修正案为例，该修正案规定“没有人.可以被迫在刑事案件中成为对自己 不利的证人”（No person.nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself）。从这一修正案的文义来看，好像不得强迫自证己罪原则的适用主体只包括犯罪嫌疑人或被告 人，而不包括证人。实际上这种理解过于表面，早有诉讼法学者指出：“第 5 修正案之所以会产生上 面这些疑问，原因就是制宪者犯了撰写上的疏忽，.事实上，早期的裁判已经可以证实，即便搁置 第 5 修正案，还是可以同样理解不自证己罪，且如同在普通法般获得遵循，特别是当证人面临追诉危 险时，也可以援用‘拒绝自我入罪特权’，从不曾有人怀疑过证人此时此刻的不自证己罪权利。”⑥现 代以来，不得强迫自证己罪的适用主体包括证人已成为大多数国家和地区的共识。例如，德国《刑事 诉讼法》第 55 条规定：“每个证人对此类问题可以拒绝回答，即回答这些问题就可能给自己带来因犯 罪行为或违反秩序行为受到追诉危险的问题。”⑦德国联邦宪法法院亦曾表示：“若对被告已不能期 待其作不利于己的陈述，对于真正的证人，则更应享有这样的待遇。他是无关的第三者，只是基于国 民身份来履行发现真实的义务；法秩序于证人陈述受有刑事追诉之虞时，给予其拒绝证言权，这样的 规范彰显了不证自明的法治国原则——公平审判原则，保护证人的人格权，使其不必贬抑为单纯为 了发现真实的客体地位来参与诉讼。”⑧日本《宪法》第 38 条第 1 项规定：不得强迫任何人为不利己 之陈述。日本《刑事诉讼法》第 146 条规定：“证人有使自己受刑事追诉或判决之虞时，得拒绝陈述。” ⑤ 尽管《欧洲人权公约》并没有明确规定不得强迫自证己罪原则，但欧洲人权法院自从 1993 年冯克（Funke）案与 1996 年穆雷（Murray）案后，已数度表示不得强迫自证己罪权，乃是国际普世原则，也是《欧洲人权公约》第 6 条规定的“公平审判权”的核心内涵。 ⑥ 王士帆：《不自证己罪原则》，春风煦日学术基金（台北）2007 年版，第 35 页。 ⑦ 《德国刑事诉讼法典》，宗玉琨译注，知识产权出版社 2013 年版，第 30 页。 ⑧ 同前注⑥，王士帆书，第 69 页。 150
我国台湾地区“刑事诉讼法”第 181 条规定：“证人恐因陈述致自己或与其有前条第一项关系之人受 刑事追诉或处罚者，得拒绝证言。” 而在欧洲人权法院眼中，不得强迫自证原则不仅适用于犯罪嫌疑人∕被告人和证人，凡是有自 证己罪冲突之人均在该原则的射程距离之内，无论此时是否已经开启刑事程序。在 1993 年的冯克 （Funke）案中，法国海关官员搜查了申诉人冯克（Funke）的住宅并且扣押了一些文件，以便了解其国 外资产的情况。海关官员要求申诉人交出银行账簿，申诉人拒绝交出，后海关官员搜查未果。法国司 法部门并未对申诉人展开刑事追诉，只是以申诉人非法隐匿文件为由，起诉并判处申诉人应支付罚 金。⑨申诉人据此申诉至欧洲人权法院，欧洲人权法院认为，法国海关官员的作为侵害了申诉人不自 证己罪的权利，违反了《欧洲人权公约》第 6 条的规定。尽管法国从未对申诉人进行刑事追诉，但欧 洲人权法院运用“合并观察法”仍然肯定本案存在刑事诉讼因素，因此有不自证己罪原则的适用空 间。⑩在 1996 年的桑德斯（Saunders）案中，该案涉及英国公司法所定公司负责人接受行政检查的据 实答询义务。按照当时英国公司法（Companies Act 1985）的规定，为了对抗法人欺诈等不法行为，该 法科予公司负责人对于依法指定之调查员的答询义务，违反者并有罚金及拘禁的制裁规定。輯訛輥英国 政府在行政检查的前置程序中发现了疑点，随后发动刑事追诉程序，并且不顾桑德斯（Saunders）的 反对，援引其在行政检查程序的陈述，作为主要的不利证据。该案中，英国政府主张采取分离观察 法，认为前置程序本身根本还不是刑事程序，因此不适用不得强迫自证己罪原则；但欧洲人权法院坚 持冯克案采用的“合并观察法”认为，既然英国刑事法院最终使用了前置程序取得的证据，两段程序 的关联性就不容切割，内国刑事追诉机关不能以前置或分离程序的方式或理由，来规避公约所要求 的程序保障。輰訛輥 可见，在欧洲人权法院看来，不得强迫自证己罪原则的适用主体并不拘泥于犯罪嫌疑人∕被告 人，还包括有自我入罪危险的证人以及有自证己罪冲突之人，无论此时是否已经开启刑事程序。 （二）不得强迫自证己罪的适用基准：从供述基准到主动基准 按照拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪的罪状描述，该罪处罚的是“在司法机关向其 调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供”的行为，这一罪状描述使用的词语是“证据”，而根据我 国《刑事诉讼法》第 48 条的规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证； （二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见； （七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。”据此，处罚的拒绝提供证据的行 为既包括拒绝进行言词陈述的行为，也包括拒绝提交实物证据的行为。有学者在分析同出一源的拒 绝提供间谍犯罪证据罪时就指出：“所谓‘拒绝提供’，主要是指当国家安全机关向知情人调查、收集 他人进行间谍犯罪活动的情况和证据时，而知情人以‘不知道’、‘没看见过’、‘没听见过’等虚假理 由为借口，不告诉实情，不提供证言，或不将自己掌握的物证、书证等提供给国家安全机关。其实质 是拒不协助国家安全机关的调查取证工作。”輱訛輥 或许有学者认为，处罚拒绝进行言词陈述的行为固然有违不得强迫自证己罪原则，但处罚证人 ⑨ 根据当时的法国海关法，为了贯彻证据提交义务得发动某一法院的程序，而该项程序目的在于对违反该义务之行为人，施加自 由拘束或罚金（得处 10 天到 1 个月的拘留及科处 600 到 3000 元法郎的罚金）。 ⑩ 林钰雄：《论不自证己罪原则——欧洲法整合趋势》，《台大法学论丛》（台北）第 35 卷第 2 期。 輥輯訛 其他两个相关的法案还包括 Police and Criminal Evidence Act 1984 和 Criminal Justice Act 1987。 輥輰訛 林钰雄：《不自证己罪于非刑事程序之前置效力》，《月旦法学杂志》（台北）第 161 期。 輥輱訛 潘家永：《论拒绝提供间谍犯罪有关情况、证据罪》，《政法学习》1995 年第 1 期。 拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪正当性反思 151
政治与法律 2016 年第 8 期 或知情人拒绝提交掌握的实物证据并没有违反该原则。这些学者或许会举出美国联邦宪法第 5 修正 案为例，认为该修正案的字面意思是“不被强迫充当反对自己的证人”，充当证人当然要开口说话， 由此可以理解为不得强迫自证己罪仅止于保护言词证据。他们甚至还会举美国联邦最高法院在施默 伯（Schmerber）案件中所持的观点为例，在施默伯诉加利福尼亚案（Schmerber v. California）中，联邦 最高法院强调了证言和物证之间的区别，指出只有被告人受强迫作出的证言才受到特权的保护，包 括在审判中作出的陈述。輲訛輥 实际上，随着对不得强迫自证己罪原则研究的深入，不得强迫自证己罪原则的保护客体早已由 仅止于保护言词证据的供述基准拓展为还保护“交出实物证据以及利用自己的身体积极配合国家追 诉”的主动基准。輳訛輥 “所谓不自证己罪原则，是指被告 / 证人没有义务在陷自己于不利的犯罪认定上 主动 / 积极协助或主动 / 积极贡献，即被告 / 证人无主动 / 积极协助义务，仅有被动协助和忍受义 务。主动、被动区分模式，乃是德国通说与欧洲人权法院一致看法，亦即被告 / 证人并不负担所谓的 协力义务，也就是说，他没有义务以积极的作为来协助不利于己的刑事追诉，国家也不能强制任何人 必须参与对自己所涉及犯罪事实之调查。”輴訛輥 主动基准在前述欧洲人权法院判决的冯克案中表现得最为明显，在该案中，法国海关官员要求 申诉人主动交出银行账簿，而欧洲人权法院认为，法国海关官员的这一作为侵害了申诉人不自证己 罪的权利。不自证己罪具有超过沉默权（供述证据）的保障内涵，科予被告及相关当事人主动配合交 出证物之义务，纵使不违反沉默权，还是有可能侵犯不自证己罪权。欧洲人权法院坚持的主动基准 亦得到了欧盟刑事法典（Corpus Juris）的认同，輵訛輥在该法典中，不得强迫自证己罪原则被明文规定为 作为被告人的基本程序权利及证据法则，且该法典采纳了主动基准：“除了依据内国法或共同体法而 来的特定文件提出义务之外，任何人皆无以积极方式直接或间接自我入罪的义务。” 主动基准抓住了设立不得强迫自证己罪原则的核心内涵，因此日益成为国际刑事诉讼的主流见 解，“主动基准，其实正好紧握一个核心宗旨，即刑事诉讼禁止自我控诉入罪，因其涉及人性尊严，而 人性尊严关注的是，被告必须能自由决定是否愿意将自己作为自己犯罪的证明工具”。輶訛輥 （三）“强迫”含义的扩展 或许有学者认为，不得强迫自证己罪原则禁止的是国家使用直接的物理强制力迫使被告人 / 证 人自证己罪，并不禁止国家依据制定法处罚被告 / 证人不协助提供证据的行为。这种看法实际上是 对“强迫”概念作了传统的狭义理解，已经不符合国际刑事诉讼发展的最新趋势。目前主流见解普遍 认为，不得强迫自证己罪原则中的“强迫”概念不仅包括直接强制情形，亦包括间接强制情形。所谓 间接强制是指，追诉机关未施予物理力，但透过对被告人 / 证人拒绝主动协助的行为科予不利益的 方式，等于是处罚不协助，压缩被告人 / 证人本可自由决定是否主动协助作证的空间，是从反面来强 輲訛輥［美］阿希尔·里德·阿马：《宪法与刑事诉讼》，房保国译，中国政法大学出版社 2006 年版，第 161 页。实际上，根据美国联邦最高 法院的后期判决，不得强迫自证己罪的适用范围不仅包括实质上导致自我归罪的陈述，而且包括有可能导致自我归罪的其他证据。 参见宋英辉：《不必自我归罪原则与如实陈述义务》，《法学研究》1998 年第 5 期。 輥輳訛 陈学权：《论不被强迫自证其罪的保护客体》，《政法论坛》2013 年第 5 期。 輥輴訛 同前注⑥，王士帆书，第 113-114 页。 輥輵訛 欧盟刑事法典是部综合实体与程序的刑事法典。实体法部分包括刑法分则以及刑法总则的基本原则，程序法部分主要是欧盟追 诉机关及程序原则的规范。 輥輶訛 同前注⑥，王士帆书，第 115 页。当然必须明确的是，在主动基准下，不自证己罪原则固然禁止强制被告积极配合追诉，但并未免 除其“消极”的忍受义务，因此，诸如抽血检测、搜查等强制处分，并不会违反此项原则。参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），中国人民 大学出版社 2005 年版，第 148 页。 152
迫被告人 / 证人放弃不自证己罪权利。輷訛輥 其中，“于法有据”的“依法强制”是间接强制的典型型态。“依法强制”是指，国家在法律中明定 得对不供述者或不配合追诉者，施以某种不利或制裁效果，据此间接达到强制被告人 / 证人自我入 罪的目的。輮訛輦1981 年，德国联邦宪法法院首先在“破产人裁定”中表达了这样的见解，即“依法强制”侵 害了被告人的沉默权，因此须以证据使用禁止来弥补、平衡，这实际上间接承认了“依法强制”型态 可能损害不得强迫自证己罪原则。该案基本事实为：根据德国 1877 年制订的《破产法》，该法规定破 产人在破产程序中负有答覆义务，分别体现在第 75 条、輯訛輦第 100 条輰訛輦和第 101 条。輱訛輦此处涉及不自证 己罪问题的是：当破产人遵守答覆义务而必然揭露自己犯罪行为时，是否仍须履行陈述义务以及是 否强制管收？对这一问题，德国《破产法》并未交代清楚，也未明确禁止将该破产人于破产程序所作 不利于己的陈述作为刑事证据使用。于是，犯罪的破产人显然处于两难抉择：履行法定义务而自我 入罪，或者违反义务并受拘提管收。在这样的背景下，1981 年，德国联邦宪法法院做出“破产人裁 定”，寻求弥补之道。 在该案中，破产人（宪法诉愿人）以在破产程序答覆提问有揭示刑事不法之虞为由，欲行使拒绝 陈述权。德国联邦宪法法院认为，破产人固然不得主张拒绝陈述权，但强迫自证己罪仍会影响德国 《基本法》第 2 条第 1 项的人格权。因此，破产人的答覆义务，必须以刑事证据使用禁止加以补充。假 如破产人在强迫下，违反其意志地引起与原规定目的不符的自我指控入罪，并且供作刑事追诉使用， 破产人的人格权便是不合比例地受到侵害。輲訛輦 其后，欧洲人权法院也在前述提及的冯克案中认为，如果国家依法强制（依据法国当时的海关 法）被告人提出某项可能和刑事相关行为的证据，而在命令提出之际，刑事追诉机关对该项证据的 存否根本不确定时，此种作为已经是抵触不自证己罪核心内涵的强制行为。在 2001 年的 J.B.案中， 瑞士税法对违反协力配合义务（含揭示义务）者所科予的罚款，同样被欧洲人权法院认为具备“强 制”要素。輳訛輦 德国联邦宪法法院和欧洲人权法院对“强迫”概念所作的扩张理解目前已向外产生了较大的学 术影响和实务影响。例如，我国台湾地区“枪炮弹药刀械管制条例”第 18 条第 4 项规定：“犯本条例 之罪，于侦查或审判中自白，并供述全部枪炮、弹药、刀械之来源及去向，因而查获或因而防止重大 危害治安事件之发生者，减轻或免除其刑。拒绝供述或供述不实者，得加重其刑至三分之一。”对于 “拒绝供述加重其刑”的规定，有学者即已开始反思：“所施加的加重刑罚制裁，属于对不自证己罪最 为核心内涵的直接侵犯，实乃罕见而难以想象的立法例。这个例证也清楚说明，形式上于法有据的 间接强制，实质上还是可能构成违反不自证己罪原则的不当强制。”实务上，我国台湾地区“最高法 院”也已意识到该条款有违反不自证己罪之虞，因此予以“实质冻结”，形成虽有条文但几乎不见裁 輷訛輥 同前注⑥，王士帆书，第 122 页。 輦輮訛 林钰雄：《不自证己罪原则之射程距离》，《台湾本土法学》（台北）第 93 期。 輦輯訛 德国《破产法》第 75 条规定：“破产法院为查明程序相关状况，得为必要调查，尤其得讯问证人、鉴定人。”尽管该条中的法律用语 是“得问证人、鉴定人”，但德国实务及文献一致认为破产法院可以讯问破产人。 輦輰訛 德国《破产法》第 100 条规定：“对于破产管理人、债权人委员会、债权人会议就程序相关状况所为之询问，破产人有义务答覆。” 輦輱訛 德国《破产法》第 101 条第 2 项规定：“破产人未履行法定义务或为保全破产人财产时，法院得强制拘提或给予破产人听审后管 收之规定，得施加强制手段促其履行。” 輦輲訛 BVerfGE 56,37,50.转引自前注⑥，王士帆书，第 310 页。 輦輳訛 同前注⑨，林钰雄文。 拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪正当性反思 153
政治与法律 2016 年第 8 期 判的情形。輴訛輦 （四）可能的冲突表现 通过以上梳理，从刑事程序权利保障视角而言，拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪这 样的罪名设定确实可能存在着和不得强迫自证己罪权的冲突。 第一，拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪的犯罪主体是明知他人有恐怖主义、极端主 义犯罪行为的人，亦即证人、知情人包含在此犯罪主体之中。而不得强迫自证己罪的适用主体不仅 包括犯罪嫌疑人 / 被告人，还包括证人，因此，不得强迫自证己罪权亦是证人的一项重要的刑事程序 权利，在有的国家甚至还是一项宪法规定的程序基本权。 第二，拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪处罚的是证人、知情人拒绝提供证据的行 为，既包括拒绝进行言词陈述的行为也包括拒绝提交实物证据的行为。而在不得强迫自证己罪的主 动基准看来，被告人 / 证人没有义务在陷自己于不利的犯罪认定上主动 / 积极协助或主动 / 积极贡 献，即被告人 / 证人无主动 / 积极协助国家取证的义务，仅有被动协助和忍受义务。因此，证人在陷 自己于不利的犯罪认定上拒绝进行言词陈述的行为和拒绝提交实物证据的行为都在不得强迫自证 己罪原则的保护范围之内。 第三，不得强迫自证己罪原则中的“强迫”概念不仅包括直接强制，还包括“依法强制”等间接强 制型态。而拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪这样的罪名设定直接将拒绝主动协助的行 为入罪化，通过“以刑事构成要件入罪化，来间接胁迫人民自我入罪”，輵訛輦实属“依法强制”型态中最极 端、最粗暴的立法例，直接构成对不得强迫自证己罪权利的实质侵害。 从罪状描述来看，拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪并没有通过但书规定的设置，将 例外情况排除在外，因此从理论上来说，当证人或知情人因作出陈述或履行证据提交义务有致自身 入罪危险时，拒绝陈述或拒绝提交证据亦属本条罪名处罚范围，这已经构成对不得强迫自证己罪权 利的侵害，这样的立法例让人忧虑。更加令人不安的是，相比之前的间谍犯罪，輶訛輦恐怖主义犯罪、极端 主义犯罪涉及的罪名更多，囊括的行为更广，这样的罪名设定无疑将大幅增加对不得强迫自证己罪 权的杀伤范围和力度。輷訛輦此外，这种罪名设定，一方面使得侦查机关“威胁取证”的行为正当化，对国 家刑事司法的正直性造成损害，另一方面也可能助长侦查机关的取证惰性。这正如美国联邦最高法 院在著名的米兰达诉亚利桑纳州案（Miranda v. Arizona）中对不得强迫自证己罪存在的政策基础所 作的阐述：“政府必须‘尊重人格不受侵犯’，而且政府必须‘依靠自己的独立劳动’来提供不利于被 告人的证据。因此，在被追诉人拒绝提交的情况下，侦查机关可以通过强制搜查和扣押的方法收集 实物证据。如果侦查机关弃用可以依法采用的强制搜查和扣押，强迫被追诉人自己交出实物证据， 輴訛輦 同前注輦輮訛，林钰雄文。 輦輵訛 同前注⑥，王士帆书，第 129 页。 輦輶訛 我国《刑法》规定的间谍犯罪仅包括两种行为：一是参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务；二是为敌人指示轰炸目 标。 輦輷訛 参见《中华人民共和国反恐怖主义法》第 3 条对恐怖活动的规定。有刑法学者指出：单从我国现行《刑法》规定来看，有关恐怖活 动犯罪的规定极为零散，尚未形成集中的、系统的结构体系。例如，我国《刑法》中纯正的恐怖活动犯罪罪名相对较少，而且大多规定 的是恐怖活动犯罪的“外围性”犯罪行为，而真正的恐怖活动犯罪实行行为则由散见于危害公共安全罪、妨害社会管理秩序罪、侵犯 财产罪以及侵犯公民人身权利、民主权利罪中的非纯正的恐怖活动犯罪罪名进行规制。可见，恐怖活动犯罪的多样性，导致拒绝提 供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪的适用范围随之增广，进而扩大了对不得强迫自证己罪权的侵害范围。参见梅传强：《我国反 恐刑事立法的检讨与完善》，《现代法学》2016 年第 1 期。 154
则其违法性就显得非常突出。”輮訛輧 三、拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪与拒绝证言权的潜在冲突 现代国际刑事诉讼法发展的另一个重要趋势是，认识到发现真实并非是刑事诉讼的惟一目的， “发现真实也不是刑事诉讼的惟一目的。由于法治国家之刑事诉讼程序，承认其他可能优于发现真 实的价值，因此，发现真实必须与其他价值相互权衡，以免偏废一方”。輯訛輧在此背景下，不少国家和地 区在开展刑事诉讼活动时已经遏制了不惜一切代价查明事实真相的强烈冲动，转而坚持证据调查上 的“三不”原则（禁止不计代价、不择手段、不问是非地发现真实）。为贯彻“三不”原则，不少国家和地 区的刑事诉讼法均对证据调查手段有所拘束，“这种在一定形式上的拘束也被称为刑事诉讼程序的 司法形式性。司法形式性以一定方式与实体刑法犯罪构成要件之拘束相应。”輰訛輧这种司法形式性除取 证程序上的一般规制外，还表现为赋予相关当事人一定的权利以对证据调查手段予以限制，除了前 述论及的不得强迫自证己罪权，目前被不少国家和地区承认的拒绝证言权亦是此种限制证据调查手 段的重要权利。輱訛輧 （一）拒绝证言权的理论基础 证人，系指于刑事程序中，陈述自己对于系争刑事案件待证事实的见闻的诉讼第三人。证人是一 种重要的证据方法，其陈述称为“证言”，属于供述证据。輲訛輧为实现刑事诉讼发现真实的目的，各国于 刑事诉讼中普遍科以证人作证的义务，惟基于某些特定情形，可豁免证人的此项作证义务，从而形成 证人的一项特殊权利。例如，在美国，拒绝证言权在性质上属于一种“特权”（privilege），原因在于，自 普通法（common law）以来，美国公民皆负有作证的义务，因此，得主张免除此项义务的权利，当可名 之为特权。輳訛輧 关于拒绝证言权的理论基础，最主要的学说有实用说（Utilitarian Approach）及人性说（Humanistic Approach）两种见解。 实用说是美国证据法大师威格莫尔（Wigmore）所创，威格莫尔（Wigmore）认为司法正义的追求 为人们所需要且企盼，公众有权要求任何人作证，只有在符合下列四个条件时才能牺牲司法正义的 需要而赋予拒绝证言权：（1）其所拒绝陈述的内容，必须基于互相信赖不会泄漏出去的情况下所得 知；（2）此种信赖为维持双方完整关系的重要因素；（3）基于公众意见，（政府）有努力维护这种关系 的必要；（4）因泄漏所带来双方关系的损害必需大于因获得其证言产生正确司法裁判的利益。輴訛輧 另一派学者则批评威格莫尔的这种见解过于功利，忽略了隐私及人性尊严的重要性。这派学者 以主张人性说的艾伦·威斯汀（Alan Westin）教授为代表，威斯汀教授认为秘密沟通的保护在现代社 会中有下列四种功能。（1）个人自主（personal autonomy）：秘密沟通的保障有保护个人想法的功能。 輮訛輧 Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436(1966). 輧輯訛 同前注輥輶訛，林钰雄书，第 388 页。 輧輰訛［德］科劳斯·缇德曼：《德国刑事诉讼法导论》，《德国刑事诉讼法典》，宗玉琨译，知识产权出版社 2013 年版，第 17 页。 輧輱訛 此处所称的拒绝证言权仅指基于某些特殊关系产生的拒绝证言权，不包括基于不得强迫自证己罪原则派生的拒绝证言权。 輧輲訛 同前注輥輶訛，林钰雄书，第 383 页。 輧輳訛 王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社 2005 年版，第 392 页。 輧輴訛 转引自张丽卿：《刑事程序中之拒绝证言权》，《刑与思——林山田教授纪念论文集》，元照出版有限公司（台北）1983 年版，第 445-446 页。 拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪正当性反思 155
政治与法律 2016 年第 8 期 輵訛輧 转引自吴巡龙：《新刑事诉讼制度与证据法则》，新学林出版股份有限公司（台北）2003 年版，第 246 页。 輧輶訛 许家源：《医病关系之拒绝证言权——从美国联邦最高法院 Jaffee 判决谈起》，《军法专刊》（台北）第 50 卷第 7 期。 （2）情绪宣泄（emotional release）：秘密沟通的保障为人们日常所扮演的社会角色所带来的压力提供 了宣泄渠道，使人可以放心批评而不用担心责任。（3）自我评估（self-evaluation）：秘密沟通的保障有 助于民众判断将个人想法从私人沟通迈进公开阶段的时机。（4）亲密关系的交流保护（limited and protected communications）：秘密沟通的保障有助于配偶、家人、密友、同事间的互信、亲密关系。其后， 托马斯·克拉藤梅克（Thomas Krattenmaker）教授更将威斯汀的人性说发扬，主张秘密沟通的保障是 隐私保护的重要内容，不仅夫妻之间、律师与委托人、心理医生与病人间的秘密沟通有保障必要，父 母子女、室友与室友、医生与病人、顾问与客户、法官与法官助理、议员、行政官员及其助理间的秘密 沟通亦有于一定条件下加以保障的需要。輵訛輧 （二）拒绝证言权的类型 目前，拒绝证言权已被不少国家和地区普遍承认，惟基于不同的法律文化传统，在对拒绝证言权 的具体规定和类型划分上有所差异。 在美国，拒绝证言权在制定法上的表现形式为概括规定。1975 年《联邦证据规则》制订通过之 前，绝大多数的拒绝证言权型态，仅是延续普通法（common law）以来的证据法则，完全委由法官决 定，并无制定法上的依据。1972 年，当时的司法咨询委员会（Judicial Conference Advisory Committee） 所提出的联邦证据法草案，其中曾建议将多种在部分州法院、州法已得到承认的拒绝证言权型态，诸 如配偶之间、心理医师与病人之间、律师与委托人间等等特权，于该章做成列举规定。不过当时国会 并未接受这一建议，最后采用“理性与经验”这一概括标准，规定于《联邦证据规则》第 5 章第 501 条 中。该条规定：“除了联邦宪法、国会制定的法律和联邦最高法院根据授权确立的规则另有规定外， 关于证人、个人、政府或相关政府部门的特权，适用普通法的原则，由联邦法院根据‘理性与经验’加 以解释。”由于“理性与经验”标准系委由联邦最高法院依个案操作，其发展空间更大，使拒绝证言权 类型能持续发展。以美国目前为例，联邦与各州所分别承认的拒绝证言权类型，目前已不下 10 种， 且在持续发展中。輶訛輧 与美国不同，德国《刑事诉讼法》对拒绝证言权的类型作了明确规定，除了基于不得强迫自证己 罪产生的拒绝证言权外，还包括如下类型。 第一，完全不受限制的拒绝证言权。德国《刑事诉讼法》第 52 条规定，与被指控人订有婚约者、 其配偶（即使已离婚者）及特定亲等内之亲属，有权拒绝提供证言。此项规定的目的在于保护家庭和 平的利益。对于这些人，法官必须在每次讯问前，用证人所能了解的方式对其告知有拒绝陈述证言 的权利，否则可依德国《刑事诉讼法》第 337 条为上诉第三审的理由。 第二，有限制的拒绝证言权。依据德国《刑事诉讼法》第 53 条第 3 款、第 3a 款、第 3b 款的规定， “特定职业之人就其特定范围因此身份被信赖告知或所知悉的事项”有权拒绝提供证言。所谓特定 职业之人包括神职人员、律师、专业代理人、公证人、会计师、宣过誓的查账员、税务顾问和税务全权 代理、医师、牙医、心理治疗师、儿童与青少年心理治疗师、药剂师和助产师等等。 第三，允许陈述证言之例外。法官及其公务人员就其职务上应保密事项，原则上，有限制性的陈 述禁止，亦即，有拒绝证言的权利，但就职务上应保密事项，在获得职务上的上级长官允准后，得为 陈述（德国《刑事诉讼法》第 54 条）。这种上级长官的允准只有在该陈述可能带给国家不利影响，或 其对公务将有所危害或造成重大困难时，才可以被拒绝或受到限制。 156
訛輧輷 我国《刑事诉讼法》第 188 条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被 告人的配偶、父母、子女除外。”据此，在我国，基于身份关系的证人只享有拒绝强制出庭作证权。 此外，日本《刑事诉讼法》和我国台湾地区“刑事诉讼法”也规定了基于身份关系、业务关系和公 务关系所产生的拒绝证言权。 （三）可能的冲突表现 在不少法治国家和地区于刑事诉讼中普遍承认拒绝证言权的背景下，我国仍然在刑法中增订拒 绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪这样的罪名，此种立法对拒绝证言权这项程序权利构成 了实质威胁。 第一，拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪的犯罪主体是明知他人有恐怖主义、极端主 义犯罪行为的人，易言之，这款罪名所针对的处罚对象直指知悉恐怖主义犯罪、极端主义犯罪的证 人，而且从罪状描述来看，拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪并没有通过但书规定的设 置，将可能享有拒绝证言权的证人排除在外，而是将潜在的一切证人一网打尽，因此从理论上而言， 即使牵涉这些犯罪的犯罪嫌疑人、被告人之至亲（如配偶、父母、子女）亦在此款罪名处罚范围内。由 于有这样的罪名设定，这些基于身份关系的至亲证人将陷入法律制造的两难情境中，一方面，基于亲 情伦理的考量，自身可能并不情愿提供使至亲之人入罪的证言，另一方面，如拒绝提供证言，自身亦 将面对国家的追诉风险。而且，这样的罪名设定，也为侦查机关随意操弄犯罪嫌疑人的程序地位，为 其“合法”威胁犯罪嫌疑人提供了空间。例如，侦查机关在已锁定犯罪嫌疑人的情况下，却以证人身 份传唤其提供证言，并以此种罪名发出“合法”的追诉“威胁”，使犯罪嫌疑人陷入两难境地，如果拒 绝陈述，自身可能触犯拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪，如果陈述，则有将自身陷入其 他罪名之虞，侦查机关的这种作为无疑又对犯罪嫌疑人不得强迫自证己罪的权利构成了威胁。 第二，拒绝证言权既保护证人拒绝陈述证言的行为，也保护拒绝提交证据的行为。例如，德国《刑 事诉讼法》第 95 条规定，拒绝证言权亦适用于提出命令式的扣押。根据该规定，即使享有拒绝证言 权之人拒绝主动提交证据，亦不得对其施以秩序罚或强制措施，遑论直接入刑。而我国《刑法》设定 的拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪不仅处罚证人拒绝陈述证言的行为，亦处罚证人拒 绝主动提交证物的行为，这种罪名设定对证人享有的拒绝证言权可谓造成了全方位的侵害。 四、进一步的反思：从刑法学和刑事诉讼法学的双重角度 或许有学者认为，笔者的上述担忧实属多虑，因为按照拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证 据罪的罪状描述，只有“情节严重”的拒绝提供行为才会触犯此罪名，也即谓此款罪名属于情节犯， 在实务运作中容有解释空间，因此并不一定会对不得强迫自证己罪权和拒绝证言权构成侵害。另有 学者或认为，我国《刑事诉讼法》第 60 条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”该条并 没有除外规定，因此从实证法的角度，我国的证人并不享有拒绝证言权，輷訛輧既然不享有拒绝证言权， 何谈与拒绝证言权的冲突。 上述质疑或许有一定道理，但笔者撰写本文的意图并不是要从微观的法律技术角度探讨该条罪 名的具体适用和解释问题，而是想从宏观的国际刑事诉讼发展趋势，从刑事程序权利保障角度，探讨 该条罪名设定的正当性问题，以期加强刑法和刑事诉讼法的互动。如果在法学研究中一味地屈从于 实证法，长此以往的结果将削弱研究者批判的意识和能力。这一点德国著名法学家拉德布鲁赫在反 拒绝提供恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪正当性反思 157