D0I:10.14111/j.cnki.zgfx.1999.06.014论以危险方法杀人案件的性质张明楷内容提要内容提要：通说认为，凡是以危害公共安全的方法杀人的，不能认定为故意杀人罪，只能认定为危害公共安全的犯罪。本文认为，这种通说的理由并不成立，具有三个缺陷：一是违背了故意杀人罪重于放火等危害公共安全的事实与法律规定；二是违反想象竞合犯罪的处理原则；三是导致处罚的不均衡。本文主张，只要具有杀人故意并且实施了足以剥夺他人生命的行为，不管是否危害公共安全，均应认定为故意杀人罪。这样做一是可以克服通说的缺陷；二是有利于正确区分故意杀人罪与放火等罪的界限；三是有利于处理《刑法》第17条第2款在适用中遇到的间题；四是有利于统一对结果加重犯的认识与处理；五是有利于将来削减死刑条款。关键词以危险方法杀人故意杀人罪一、理论的现状长期以来，我国的刑法理论一直认为，凡是以危害公共安全的危险方法杀人的，不能认定为故意杀人罪，只能认定为以危险方法危害公共安全的犯罪。新刑法没有修改旧刑法关于以危险方法危害公共安全的犯罪和故意杀人罪的规定，因此，刑法理论关于这个问题的观点没有任何改变。例如，有的教科书在论述故意杀人罪时指出：“使用放火、爆炸等危险方法，意图杀人，而严重危害公共安全的，就按照危害公共安全罪中的有关罪名定罪处罚。”①有的教科书在论述放火罪与故意杀人罪、故意伤害罪的区别时指出：“故意杀人、故意伤害也可以采用放火手段。区分本罪与以放火为手段的故意杀人罪的界限，关键看放火行为是否危害公共安全，危害公共安全，构成放火罪，没有危害公共安全，只侵犯特定人的生命权利或者身体健康权利的，则构成故意杀人罪或故意伤害罪。”以上观点旨在说明，不管行为人主观上是为了杀害特定的人还是为了杀害不特定的多数人，只要采用了危害公共安全的危险方法杀人，就应当认定为危害公共安全罪，而不能认定为故意杀人罪；只有当杀人行为并不危害公共安全时，才能认定为故意杀人罪。①高铭喧主编：《新编中国刑法学》下册，中国人民大学出版社1998年版，第684页。②高铭喧、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第613页。105?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
论以危险方法杀人案件的性质 张 明楷 内容提要 内容提 要: 通说认 为 , 凡是 以危 害公共安全 的方法 杀人 的 , 不 能认定 为 故 意杀人罪 , 只 能认定为危害公 共安 全 的犯罪 。 本 文认 为 , 这种通 说 的理 由并不成立 , 具 有三 个缺陷: 一 是违背了故 意杀人罪重于放 火等危害公共安全 的辛实 与法律规定 ; 二 是违反想象竞合 犯罪的处理原则 ; 三 是导致处 罚的不均衡 。 本文 主张 , 只 要具有 杀人 故 意并且 实施 了足 以剥夺他人 生命 的行为 , 不管是否危害公共安全 , 均应认 定为故 意杀人 罪 。 这样做 一是 可 以克服通说 的缺 陷; 二 是 有利 于正 确 区分 故意杀人罪 与放火 等罪的 界 限; 三 是有利于处理《刑法》第 17 条第 2 款在适用 中遇 到的 问题 ; 四是 有利于 统一 对 结果加 重犯的认识 与处理 ; 五 是有利 于将来削减死刑条款 。 关健词 以危险方 法杀人 故意杀人罪 一 、 理论的现状 长期 以来 , 我 国的刑法理论一直认 为 , 凡是 以危害公共安全 的危险方法杀 人的 , 不能 认定为故意 杀人罪 , 只 能认定为以危险方法危害公共安全的犯罪 。 新刑法没有修改旧 刑法关于 以危险方法危 害公共安全的犯罪 和 故意 杀人罪 的规定 , 因 此 , 刑 法理论关于这个 问题的观点没 有任何改变 。 例如 , 有 的教科书在论述故意 杀人罪 时指出 : “ 使用 放火 、 爆炸等危险方法 , 意图杀人 , 而 严重危害公共安 全的 , 就按照危害公共 安全罪 中的有 关罪名定罪 处罚 。 ” ① 有 的教科 书在论述放火罪 与故意 杀人罪 、 故意伤害罪 的 区别时指 出 : “ 故意 杀人 、 故意伤害也可 以 采用 放火手段 。 区 分本罪 与以放火 为手段 的 故意杀人罪 的界限 , 关键看放火行为是否危害公共安全 , 危害公共安全 , 构成放火罪 , 没有 危 害公共安全 , 只侵犯特定人 的生命权利或者身体健康权利的 , 则构成故意杀人罪或 故意 伤害罪 。 ” ② 以上观点 旨在说 明 , 不管行为人主 观上 是为了杀害特定的人还 是为了 杀害不 特定 的 多 数人 , 只要采用 了危害公共安 全的危险方法杀 人 , 就应当认定 为 危害 公共安 全罪 , 而不 能认定为故意杀人罪 ; 只有 当杀人行为并不 危害公共安全时 , 才能认定为故意 杀人罪 。 ① 高铭暄主编 : 《新编 中国刑法学》下册 , 中国人民 大学出版社 19 98 年版 , 第 6 84 页 。 ② 高铭暄 、 马克 昌主编 : 《刑法学 》(下 编 ) , 中国法制出版社 1 9 9 9 年版 , 第 6 13 页 。 10 5 DOI: 10. 14111 /j . cnki . zgf x . 1999. 06. 014
(15)2中国法学1999年第6期二、通说的缺陷上述观点与做法的理由大致如下：首先，危害公共安全罪重于侵犯公民人身权利罪，因此，只要行为符合危害公共安全罪的构成要件，就应当认定为危害公共安全的犯罪。如有学者提出：“从行为人主观上看，有杀害特定人的意图，定故意杀人罪似乎无可非议。但是，他使用了放火这种方法，在客观上却是危及到不特定的多人的生命、健康和重大公私财产的安全，从这方面看，他的行为比一般杀人罪更危险，因此，作为危害公共安全的放火罪处罚，更能显示出这种杀人的特殊危险性。”①其次，旧刑法第106条第1款以及新刑法第115条第1款所规定的“致人死亡”包括故意致人死亡。“因为，事实上实施放火、爆炸、投毒的人，对于可能发生人身伤亡的结果，都很难说不在他的意料之中。”②最后，由于放火、爆炸等致人死亡的最高法定刑也是死刑，将故意以危险方法杀人的案件认定为放火、爆炸等危害公共安全罪“并不会造成重罪轻判”。③但是，这样的理由存在疑问。为了论述上的方便，下面主要以放火、爆炸、投毒罪为例进行讨论。第一，能否肯定放火、爆炸等罪重于故意杀人罪？回答是否定的。通说之所以认为放火、爆炸罪重于故意杀人罪，可能考虑了两个因素：从形式上看，刑法分则是由轻到重排列各种类罪的，既然刑法将危害公共安全罪置于普通刑事犯罪之首，置于侵犯公民人身权利、民主权利罪之前，而且在危害公共安全罪中首先规定的就是放火、爆炸、投毒等以危险方法危害公共安全的犯罪，就表明这些犯罪重于其他普通刑事犯罪。从实质上看，危害公共安全罪侵犯的是不特定多数人的生命，而故意杀人罪侵犯的是特定的个人的生命；不特定多数人的生命当然重于特定个人的生命。然而，笔者认为这样的理由并不成立：从排列顺序来看，其一，虽然刑法分则将危害公共安全罪置于侵犯公民人身权利、民主权利罪之前，但这并不意味着危害公共安全的任何犯罪都重于侵犯公民人身权利、民主权利罪中的任何犯罪。对此，持通说的人也是肯定的。如持前述观点的教科书指出：刑法分则由重到轻的排列方法，“只是就各类犯罪的总体观察的，并不意味着后面一类犯罪中的所有具体犯罪都比前一类犯罪轻。”③所以，根据类罪的排列顺序，不能得出放火罪重于故意杀人罪的结论。其二，刑法总则的不少规定都是将故意杀人放在最前面，将放火行为置于杀人行为之后。如《刑法》第17条第2款的排列顺序为“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”；《刑法》第56条的排列顺序为“故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等”；《刑法》第81条第2款的排列顺序为“杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等”。这些都说明，《刑法》将故意杀人罪视为最严重的犯罪。其三，从刑法学者、司法人员以及普通公民随意列举犯罪现象时所排列的顺序来看，人们总是说①王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第417页。②高铭喧主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第375页。?同。@同②。106?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.ne
( 1 5 ) 2 中国法学 1 9 年第 6 期 9 二 、 通说的缺陷 上述观点与做法 的理由大致如下 :首先 , 危 害公共安全罪 重 于 侵犯公 民人身权利罪 因此 , 只 要行为符合危害公共安全罪 的构成要件 , 就应 当认定为危害公共安全的犯罪 。 如 有学者提 出 : “ 从行为人主 观上 看 , 有杀 害特定人 的意图 , 定故意杀人罪 似乎 无可 非议 。 但 是 , 他使用了放火这种方法 , 在客观上却是危及 到不特定 的多人的生命 、 健康和 重 大公私 财产的安全 , 从这方面 看 , 他 的行为 比一般杀人罪更危险 , 因此 , 作为危害公共安 全的放火 罪处罚 , 更能显示 出这种杀人 的特殊危险性 。 ” ① 其次 , 旧 刑法第 10 6 条第 1 款以 及新刑 法第 1 15 条第 1 款所规定的 “ 致人死亡 ” 包括故意致人死亡 。 “ 因 为 , 事实上实施放火 、 爆 炸 、 投毒的人 , 对于 可能发生 人身伤亡的结 果 , 都很难说不在他 的意料之 中 。 ” ② 最后 , 由 于放火 、 爆炸等致人死亡的最高法定刑也是死刑 , 将故意 以危险方法杀 人的案件认定为放 火 、 爆炸等危害公共安全罪 “ 并不会造成重 罪轻判 ” 。 ③ 但是 , 这样 的理由存在疑 间 。 为 了论述上的方便 , 下 面主 要以放火 、 爆炸 、 投毒罪 为例 进行讨论 。 第一 , 能否 肯定放火 、 爆炸等罪重 于故意 杀人罪 ? 回答是否定 的 。 通说之所以认 为放火 、 爆炸 罪 重 于 故意 杀人罪 , 可 能考虑了 两个 因 素 : 从形式上 看 , 刑法分则是 由轻到重 排列各种类罪 的 , 既 然刑法 将危害公共安 全罪 置于 普通刑事犯罪 之首 , 置于 侵犯公民人身权利 、 民主 权利罪之前 , 而且 在危害公共安全罪 中 首先规定的就是放火 、 爆炸 、 投毒等以危险方法危害公共安全 的犯 罪 , 就表明这些 犯 罪 重 于 其他普通刑事犯罪 。 从实质上 看 , 危害公共安全罪 侵犯 的是不特定多数人的生命 , 而 故 意杀人罪侵犯 的是特定 的个人的 生命 ; 不 特定多 数人 的生 命 当然 重 于 特定个人 的生 命 。 然而 , 笔者认为这样的理 由并不 成立 : 从排列顺序来看 , 其一 , 虽然刑法分则 将危害公共安全罪 置于 侵犯公 民人身权利 、 民 主权利罪 之前 , 但这并不意味着危害公共安全 的任何犯罪 都重 于侵犯公民人身权利 、 民主 权利罪 中的任何犯罪 。 对此 , 持通说 的人也是肯定的 。 如持前述观点的教科书指出 : 刑法 分则 由重到轻的排列 方法 , “ 只是就各类犯罪 的总 体观察的 , 并不 意味着后 面 一类犯罪 中 的所有具体犯罪都 比前一类犯 罪 轻 。 ” ④ 所 以 , 根据类罪 的排列 顺序 , 不 能得 出放火罪 重 于故意杀人罪 的结论 。 其二 , 刑法总则的不 少规定都是将故意杀人放在最前面 , 将放火行 为置于 杀人行为之后 。 如《刑法》第 17 条第 2 款的排列顺序为 “ 故意杀人 、 故意伤害致人 重伤或者死亡 、 强奸 、 抢劫 、 贩卖毒品 、 放火 、 爆炸 、 投 毒罪 ” ; 《刑法》第 56 条 的排列 顺序 为 “ 故意杀 人 、 强奸 、 放火 、 爆炸 、 投毒 、 抢劫等 ” ; 《刑法》第 81 条第 2 款的排列 顺序为 “ 杀人 、 爆炸 、 抢劫 、 强奸 、 绑架等 ” 。 这些都说明 , 《刑法》将故意 杀人罪视为 最严重 的犯罪 。 其三 , 从刑法学者 、 司法人员 以及普通公民 随意列举犯罪 现象时所排列 的顺序来看 , 人们总是 说 ① 王作 富 : 《中国刑法研究》 , 中国人 民大学 出版社 1 9 8 年版 , 第 4 17 页 。 ② 高铭 暄主编 : 《中国刑法学》 , 中国人 民大学 出版社 1 9 89 年版 , 第 3 75 页 。 ③ 同① 。 ④ 同② 。 1 0 6
论以危险方法杀人案件的性质(15)3“杀人、放火”，而不是说“放火、杀人”。这种习惯性的表述也说明，在人们的心目中，杀人罪是最严重的犯罪。从法定刑上看，《刑法》第115条对放火、爆炸等罪的结果加重犯（"致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”)所规定的法定刑是“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”；《刑法》第232条对非情节轻微的故意杀人罪所规定的法定刑是“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”。虽然从表面上看，两者的法定最高刑都是死刑，两者的法定最低刑都是10年有期徒刑。但是，其一，第115条是针对结果加重犯规定的法定刑，而第232条是针对非情节轻微的基本犯所规定的法定刑。虽然故意杀人罪不可能有结果加重犯，但这说明，从总体上说，故意杀人罪重于放火、爆炸等罪。其二，两者的刑种排列顺序并不相同。第115条的排列顺序是由轻到重，而第232条的排列顺序是由重到轻。排列顺序不同的取向是，司法机关在通常情况下应当按照先后顺序选择刑罚。事实上，除了故意杀人罪以外，凡是最低刑为10年有期徒刑、最高刑为死刑的法定刑，都是由轻到重排列，唯独故意杀人罪是由重到轻排列。这说明立法者认为，故意杀人罪重于其他相同法定刑的犯罪。其三，退一步说，即使认为放火罪与故意杀人罪的法定刑相同，但根据刑法理论，在法定刑相同的情形下，应根据犯罪情节决定其轻重。即在行为同时触犯甲罪与乙罪的情况下，如果属于甲罪的情节重于属于乙罪的情节，则甲罪重于乙罪。在放火致人死亡的情形下，最严重的情节是致人死亡，其他情节都轻于致人死亡；而致人死亡的结果与行为人的杀人故意、杀人相结合，表明属于故意杀人方面的情节重于属于放火的情节，所以故意杀人罪也重于放火罪。从实质上看，放火、爆炸等罪侵犯的公共安全，属于侵犯社会法益的犯罪；故意杀人罪侵犯的是人的生命，属于侵犯个人法益的犯罪。但这并不意味着放火罪重于故意杀人罪。首先，“生命、身体是人格的基本要素，其本质是不可能用任何尺度进行相互比较的，与此同时，社会生活就是基于这样的人格者的结合而成立的，尊重、保护人格是法律秩序的基本要求，而且在任何意义上都不允许将人格作为实施自已目的的手段，这是法的本质立场。”②生命是人的最高利益，享有生命才可能进一步享有其他法益；丧失生命就意味着丧失了其他一切法益。因此，对于其他法益法律并不是采取绝对保护，法益主体可以放弃自已的其他法益：“而生命法益则是采取绝对保护，不因为数量大小而发生为了多数人的生命之维护则可以牺性少数人之生命的问题，也不发生因被害人之承诺而阻却行为人的杀人行为的违法性。”③所以，人的生命价值至高无上。其次，“国家只不过是为了国民而存在的机构，是为了增进国民的福利才存在的。”换言之，“政府存在的目的即在于保护公民的权益，如果不是为了保护公民的权益，我们实在不知为何要有政府。③我们通常将利益分为国家利益、社会利益、个人利益等等，但这①日本刑法第10条第3项规定：“两个以上的死刑，或者最高刑期、最高数额及最低刑期、最低数额相同的同种类的刑罚，按照犯罪情节决定其轻重。②【日］木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1979年增补版，第270页。③陈志龙：《法益与刑事立法》，台湾林学丛书编辑委员会1992年第2版，第111页。【日]前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版社1995年第2版，第476页。②张树义：《澳门行政程序法典之探讨》，载《澳门法律学刊》1999年第4卷第3期，第57页。107?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.ne
论 以危险方法杀人案件 的性 质 ( 5 1 ) 3 “ 杀人 、 放火 ” , 而 不是说 “ 放火 、 杀人 ” 。 这种 习惯性 的表述也说 明 , 在人们的 心 目中 , 杀 人 罪 是最严重 的犯罪 。 从法定刑上 看 , 《刑法》第 1 15 条对放火 、 爆炸等罪 的结果加重犯 ( “ 致人重伤 、 死亡 或 者使公私财产遭受重 大损失 ” )所规定 的法定刑是 “ 十年以上 有期徒刑 、 无期徒刑或者死 刑 ” ; 《刑法》第 2 32 条对非情节 轻微 的故意杀人罪 所规定的法定 刑是 “ 死刑 、 无期徒刑或者 十年 以上有期徒刑 ” 。 虽然从表面 上看 , 两者的法定最高刑都是死刑 , 两者 的法定最低刑 都是 10 年有 期徒刑 。 但是 , 其一 , 第 1 15 条是针对结果加重犯 规定的法定刑 , 而第 2 32 条 是针对非情节轻微的基本犯所规定 的法定刑 。 虽 然故意杀人罪 不 可能有结果加重犯 , 但 这说 明 , 从总体上说 , 故意杀人罪 重 于放火 、 爆炸等罪 。 其二 , 两者的刑种排列顺序并不 相 同 。 第 n s 条的排列顺序是由轻到重 , 而 第 2犯 条 的排列 顺序是 由重 到 轻 。 排列顺序不 同的取 向是 , 司法机关在通 常情况下应 当按 照先后 顺序选择刑罚 。 事实上 , 除了故意杀人 罪 以外 , 凡是最低刑为 10 年有期徒刑 、 最高刑为死刑 的法 定刑 , 都是 由轻到 重排列 , 唯独 故意杀 人罪 是由重 到轻排列 。 这说 明立法者认为 , 故意 杀人 罪重 于 其他相 同法定刑 的犯 罪 。 其三 , 退一 步说 , 即使认为放火罪 与故意杀人罪 的法定刑相 同 , 但根据刑法理论 , 在法 定刑相 同的情形下 , 应根据犯罪 情节决定其轻重 ①。 即 在行 为 同时 触犯 甲罪 与乙 罪 的情 况下 , 如果属 于 甲罪 的情节重 于属于 乙 罪 的情节 , 则甲罪 重于 乙 罪 。 在放火 致人死亡 的情 形下 , 最严重 的情节是致人死亡 , 其他情节都轻于 致人死亡 ; 而致人死亡 的结果与行 为人 的杀人故意 、 杀人相结合 , 表明属 于故意杀人方面 的 情节重 于 属 于 放火 的情节 , 所以故意 杀人罪也重 于放火罪 。 从实质上看 , 放火 、 爆炸等罪 侵犯 的公共安全 , 属 于侵犯社会法益 的犯罪 ;故意杀 人罪 侵犯的是人的生命 , 属于 侵犯个人法益的犯罪 。 但这并不意味着放火罪重 于故意杀人罪 。 首先 , “ 生 命 、 身体是人格的基本要素 , 其本质是 不 可 能用 任何尺度进 行相互 比较 的 , 与此同时 , 社会 生活 就是基于这 样的人格者的 结合 而成立 的 , 尊重 、 保护人格是法律秩序 的基本要 求 , 而且在 任何意义上都不允许将人格作为 实施 自己 目的 的手段 , 这是法 的本质 立场 。 ” ② 生 命是人的最高利益 , 享有 生命才可 能进一 步享有其他法 益 ; 丧失 生命就 意 味 着丧失了其他一 切法益 。 因此 , 对于其他法 益法律并不 是采取绝对保护 , 法 益主 体可 以放 弃 自己 的其他法益 ; “ 而生命法益 则是采取绝 对保护 , 不 因为 数量 大 小 而发生 为 了多 数人 的生 命之维护则可 以牺牲少 数人之生命的 间题 , 也不发生 因被害人之 承诺而 阻却行为人 的杀人行为的违法性 。 ” ③ 所以 」 , 人的生命价值至 高无上 。 其次 , “ 国家只不 过是为 了 国 民而 存在 的机构 , 是 为 了增 进 国民 的 福利才存在 的 。 ” ④ 换言之 , “ 政府存在的 目的 即在于保护公 民的权益 , 如果不是为了保护 公民 的权益 , 我们实 在 不知 为何要有 政府 。 ” ⑤ 我 们通 常将利 益分为 国 家利 益 、 社 会利益 、 个人利益 等等 , 但这 日本刑法第 10 条第 3 项规定 : “ 两个 以 上的死刑 , 或者最高刑期 、 最高数额及最低刑期 、 最低数额相 同的 同种类 的 刑罚 , 按照犯 罪情节决定其轻重 。 ” 【日 ]木村龟 二 : 《刑法总论》 , 有斐阁 19 79 年增补版 , 第 2 70 页 。 陈志龙 : 《法 益与刑事立法》 , 台湾林学丛书编辑委员会 19 92 年第 2 版 , 第 n l 页 。 〔日〕前 田雅 英 : 《刑法各论讲义》 , 东京大学 出版社 19 95 年第 2 版 , 第 4 76 页 。 张树 义 : 《澳门行政程序法典之探讨》 , 载《澳 门法律学刊》 1 9 9 年第 4 卷第 3 期 , 第 57 页 。 1 0 7 ①②③④⑤
(15)4中国法学1999年第6期是就眼前而言，事实上，它们最终都是人的利益。古今中外，我们找不出一个国家繁荣富强而其国民贫困滚倒的例子（至于分配不公平，则是另外一回事）。我们倒是可以看到一个国家为了一个国民的生命等利益，而不惜与另一国家断交等现象。这是“国家为国民而存在”的最好证明。既然国家是为国民而存在的，那么，国家理应首先保护国民的生命。最后，社会法益并不高于个人法益，只是个人法益的集合，换言之，是由个人法益为其标准所推论出来的。中国的传统文化漠视个人与个人权利，“个人主义意义上的个人是根本不存在的。”②“新中国成立以后经济上实行高度集中的计划体制；与之相适应，政治上实行中央集权制。因此，国家整体利益得以一再强调，个人对于国家的依附性越来越强，这种整体主义的价值观曾经在相当长时间支配着我国的社会生活，并且在1979年制定的第一部刑法中留下深刻的烙印。”③基于这种社会本位的价值观，人们一直认为社会法益优于个人法益。但随着经济体制改革的实行，尤其是市场经济体制的推进，社会本位的传统价值观受到了挑战，个人本位的价值观得到肯定。个人的一切法益都是得到法律的承认和受法律保护的，而社会法益的保护是受到限制的。“如果只是藉着“国家的保护”、社会的保护而不顾及到对于人类（社会人）存在的保证者，则此种形式上的保护，将不具有任何意义。因为任何法律秩序，必须顾及到人类（社会人）生活的保护。”因此，只有当某种社会利益与个人的法益具有同质的关系，能够分解成为个人法益（即系个人法益的多数之集合），是促进人类发展的条件且有价值，具有保护必要时；才能成为刑法所保护的社会法益。③事实表明，如果只注重对社会法益的保护，就会导致个人法益的丧失。因为在这种情况下可能会将个人作为保护社会法益的手段，从而牺性个人法益。如果注重对个人法益的保护，则并不会导致社会法益的丧失。因为社会法益是个人法益的集合，保护好每一个人的法益，是保护社会法益的最佳途径。如果确立了个人权利本位的观念，个人法益是社会法益的本源的观念，我们就会发现故意杀人罪在本质上也重于放火罪。第二，能否因为放火等罪中的“致人死亡”包括故意杀人，就将以杀人故意实施的放火等行为认定为放火罪？答案是否定的。以杀人故意实施放火行为时，放火行为又危害公共安全的，属于想象竞合犯。按照刑法理论的通说，想象竞合犯是指实施一个犯罪行为，同时触犯数个不同罪名的情况。行为人为了杀人而实施放火行为，就是只实施了一个犯罪行为，该犯罪行为具有双重属性：一是具有危害公共安全的性质；二是具有剥夺他人生命的杀人性质。这种行为同时符合放火罪与故意杀人罪的构成要件，因为关于放火等罪的条文“是针对着用放火、爆炸等危险方法破坏工厂、矿场、住宅、公共建筑物等而规定的，很难想象在这种场合下，行为人放火、爆炸会想不到可能造成人身伤亡，或者说对这种后果既不希望也不放任①笔者决不是说国家法益本身并不重要，相反，国家法益是特别重要的。但是，国家法益之所以重要，并不是因为它具有超越个人法益的“国家权威”，而是国家利益与所有国民的利益相关，它是所有国民利益的保护者。侵害国家法益的犯罪之所以严重，是因为它侵犯了全体国民的利益。②梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第122页。③陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，载《法学研究》1996年第2期，第40页。①陈志龙：《法益与刑事立法》，台湾大学丛书编辑委员会1992年第2版，第137页。?同，第140页。108?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.ne
( 1 5 ) 4 中国法学 19 9 年第 6 期 是就眼前而言 , 事实上 , 它们最终都是人的利益 。 古今 中外 , 我们找不 出一 个 国家繁荣 富 强 而其 国民贫困潦倒的例子 (至 于分配不公平 , 则是另 外一 回事 ) 。 我们倒是可 以 看到一 个国家为了一个国民的生 命等利益 , 而不惜与另一 国家断交等现象 。 这是 “ 国家为国民而 存在 ” 的最好证 明 。 既然国家是为国 民而 存在的 , 那么 , 国家理应首先保护 国 民的生命 。 ① 最后 , 社会法益并不高于个人法益 , 只是个人法益的集合 , 换言之 , 是由个人法益为其 标准所推论 出来的 。 中国 的传统文化漠视个人与个人权利 , “ 个人主义 意义上 的个人是根 本不存在的 。 ” ② “ 新 中国成立 以后 经 济上实行高度集 中的计划体制 ; 与之相 适应 , 政治上 实行中央集权制 。 因此 , 国苏整体利益得 以一再强调 , 个人对 于 国家 的依附性越来越强 , 这种整 体主义的价值观曾经在相 当长时间支配着我 国的社会生 活 , 并且在 1 9 7 9 年制定的 第一部刑法中留下 深刻的烙印 。 ” ③ 基于 这种社会本位 的价值观 , 人们一直认为 社会法益 优于个人法益 。 但 随着经济体制改革的实行 , 尤其是市场经济体制的推进 , 社会本位的传 统价值观受到 了挑 战 , 个人本位的价值观得 到肯定 。 个人 的一 切法益都是得到 法律的承 认和受法律保护的 , 而社会法益 的保护是受到限制的 。 “ 如果只是藉着 ` 国家 的保护 ’ 、 ` 社 会 的保护 ’ 而不顾及到对于人类 (社会人 )存在的 保证者 , 则此种形式上 的保护 , 将 不具有 任何意义 。 因为任何法律秩序 , 必须顾及 到人类 (社会人 ) 生 活 的保护 。 ” ④ 因此 , 只有 当 某种社会利益与个人 的法益具有同质的关系 , 能够分解成为个人法益 (即系个人法益的多 数之集合 ) , 是促进人类发展的 条件且有价值 , 具有保护必要 时 ; 才能成为刑法所保护的社 会法益 。 ⑤ 事实表明 , 如果 只注重 对社会法益 的保护 , 就会导 致个人法益 的 丧失 。 因 为在 这种情况下 可能会将个人作为保护 社会法益的 手段 , 从而牺牲个人法益 。 如果注 重对个 人法益 的保护 , 则并不会导致社会法益 的丧失 。 因为社会法益是个人法 益 的集合 , 保护好 每一个人 的法益 , 是保护社会法益 的最佳途径 。 如果确立了个人权利本位的观念 , 个人法 益 是社会法益 的本源 的观念 , 我们就会发现 故意杀人罪 在本质上也重于 放火罪 。 第二 , 能 否 因 为放火等罪 中 的 “ 致人死亡 ” 包括故意 杀人 , 就将以 杀人故意实施 的放火 等行为认定为放火 罪? 答案是否定 的 。 以杀人故意实施放火行为时 , 放火 行为又 危害公共安全的 , 属 于想象 竞合犯 。 按照刑法理论 的通说 , 想象竞合犯是指实施一 个犯罪 行为 , 同时触犯数个不 同罪 名的情况 。 行为人为了杀人而 实施放火行为 , 就是只 实施了一个犯 罪行为 , 该犯 罪行为具 有双重 属性 : 一 是具有危害公共安全的性质 ;二是具有 剥夺他人生命 的杀人性质 。 这种行 为同时符合放火罪 与故意杀人罪 的构成要件 , 因为 关于 放火等 罪 的条文 “ 是针对着用 放 火 、 爆炸等危 险方法破坏工厂 、 矿 场 、 住宅 、 公共 建筑物等而 规定的 , 很难想象在 这种 场合 下 , 行为人放火 、 爆炸会想 不到可 能造成人身伤亡 , 或者说对这种 后果既不希望也不 放任 笔者决不是说 国家法益本身并不重要 , 相反 , 国家法益是特别重要 的 。 但是 , 国家法益之所以 重要 , 并不是因为它 具有超越个人法 益的 “ 国家权威 ” , 而是 国家利益与所有 国民的利 益相关 , 它是所有国民利益的保护者 。 侵害国家 法益 的犯罪 之所 以 严重 , 是 因为它侵犯 了全体 国民 的利益 。 梁治平 : 《寻求 自然秩序 中的和谐》 , 中国政法大学 出版社 1 9 9 7 年版 , 第 1 2 2 页 。 陈兴 良 : 《罪刑法定的当代命运》 , 载《法学研究》1 9% 年第 2 期 , 第 40 页 。 陈志龙 : 《法益与刑事立法》 , 台湾大学丛书编辑委员会 1 9 2 年第 2 版 , 第 137 页 。 同④ , 第 14 0 页 。 ②③④⑤ 1 0 8
论以危险方法杀人案件的性质(15)5其发生”①，同时行为人主观上有杀害特定人或者多数人的意图，具有杀人的故意，其行为既是放火行为也是杀人行为，故触犯了两个罪名。②可见，为了杀人而放火且危害公共安全的行为，完全符合想象竞合犯的特征。大陆法系国家刑法理论的通说也认为：以杀人的故意放火杀害他人的，属于放火罪与杀人罪的想象竞合犯。③事实上，持前述通说的人也认为这种行为属于想象竞合犯。既然是想象竞合犯，就应当从一重罪处断。如前所述，故意杀人罪重于放火罪、爆炸罪，所以应按故意杀人罪处断，而不能按放火罪、爆炸罪处断，否则就违反了处理想象竞合犯的原则，而且导致“杀特定个人就是杀人、条不特定多人就不是杀人”的自相矛盾的现象。有学者指出：“没有根据说，凡是希望或者放任死亡、伤害之发生者，就不能以放火罪、爆炸罪论处。”③然而，也没有根据说，凡是采用放火、爆炸方法杀人因而危害公共安全的，就不能以故意杀人罪论处。实际上，如果承认想象竞合犯的概念及其处理原则，就应当认为，将以杀人故意实施放火、爆炸等行为的认定为放火罪、爆炸罪是没有根据的。③既然故意杀特定个人的构成重于放火罪的故意杀人罪，那么，故意杀不特定多人的更应构成重于放火罪的故意杀人罪。第三，能否断定对于以杀人故意实施放火等行为危害公共安全的认定为放火等罪，不会导致重罪轻判和轻罪重判？答案是否定的。在犯罪既遂的情况下，前述通说一般不会导致重罪轻判与轻罪重判的局面，一般不会产生罪与罪、刑与刑之间的不协调现象。因为在这种情况下，如果没有减轻或者免除处罚的情节，法院对故意杀人既遂与放火致人死亡的案件，一般都是判处死刑或者无期徒刑。但在犯罪未遂等情形下，通说存在的问题相当明显。例一，某甲为了报复而杀A，在A的茶杯里投放毒药，但由于A发现茶杯里有异味而没有喝，因而没有造成任何后果。例二，某乙出于报复而杀B，在B进餐的食堂，向食物里投放毒药，但由于食堂人员在出售食物前发现异味而没有出售，因而没有造成任何后果。按照现在的通说，甲的行为构成故意杀人罪，乙的行为构成投毒罪。假定甲、乙二人均没有量刑的特殊情节，问题便明显了；由于甲的行为并不属于情节轻微，故应当选择“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”的法定刑，同时适用《刑法》第23条第2款的规定，对于甲“可以比照既遂犯从①王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第417页。②现在有人认为，想象竞合犯必须是行为人基于数个不同的具体罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名（高铭喧主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第329页）。按照这样的要求，为了杀人而放火危害公共安全的，也完全符合想象竞合犯的特征。?参见[日]大家仁：《刑法概说（各论》》，有斐阁1992年改订增补版，第364页；[日]前田雅英；《刑法各论讲义》,东京大学出版社1995年第2版，第363页。?对于想象竞合犯从一重罪处断，在刑法分则中可以找到根据。如《刑法》第329条规定，抢夺、窃取、撞自出卖、转让国家所有的档案，同时又构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪量刑。由于档案具有多重属性，故抢夺、窃取或者撞自出卖、转让国有档案的行为，可能同时触犯几个罪名，属于想象竞合犯。在这种情况下，不实行并罚，只能从一重罪处断，③王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第417页。③假如有这样的情况：即对于某种行为，如果认定为故意杀人罪，就属于“情节较轻”，只能选择“三年以上十年以下有期徒刑的法定刑”，如果认定为放火罪，则属于“致人重伤、死亡或者使公私财产遵受重大损失”，那么，也存在认定为放火罪的可能性。但这种情况难以想象。109?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.ne
论 以危 险方 法杀人案件的性质 ( 5 1 ) 5 其发生 ” ① , 同时行为人主 观上 有杀害特定人或者多数人 的意图 , 具有杀人的故意 , 共行为 既 是放火行为也是杀人行为 , 故触犯 了两 个罪 名 。 ② 可 见 , 为了杀 人而放火且危害公共安 全 的行为 , 完全符合想象竞合犯的特征 。 大陆法系国家刑法理论的通 说也 认为 : 以杀人的 故意放火杀 害他人 的 , 属 于放火罪与杀人罪 的想 象竞合犯 。 ③ 事实上 , 持前述通说的人也 认为 这种行为属 于想象竞合犯 。 既然是想象竞合犯 , 就应当从一重 罪处断④ 。 如前所述 , 故意杀人 罪 重 于放火罪 、 爆 炸罪 , 所 以应按故意杀人罪 处断 , 而 不能按放火 罪 、 爆炸 罪处断 , 否则就违 反 了处 理想 象竞 合犯的原则 , 而 且导致 “ 杀特定个人就是杀 人 、 杀不特定多人就不是杀 人 ” 的 自相 矛盾 的现 象 。 有 学者指 出 : “ 没有根据说 , 凡是希望或者放任死亡 、 伤害之发生者 , 就不能以放火罪 、 爆炸罪论处 。 ” ⑤ 然而 , 也没有 根据说 , 凡是采用 放火 、 爆 炸 方法杀 人 因而 危 害公共 安全 的 , 就不 能以故意杀人罪论处 。 实际上 , 如果承认想 象竞合犯 的概念及其处 理原 则 , 就应 当认为 , 将以杀 人故意实施放 火 、 爆 炸等行 为的 认定为 放火 罪 、 爆 炸 罪 是没 有根 据 的 。 ⑥ 既 然故意杀 特定个人的构成重 于放火罪 的故意 杀人罪 , 那么 , 故意杀不特定 多人的更应构 成重于 放火罪 的故意 杀人罪 。 第三 , 能否 断定对于 以杀人故意实 施放火 等行为危害公共安 全的认定为放火等罪 , 不 会导致重罪轻判和轻罪重 判? 答案是否 定的 。 在犯罪 既遂 的情况下 , 前述通说 一般不 会导 致重 罪轻判 与轻 罪重 判 的局面 , 一 般不会产生 罪 与罪 、 刑与刑之间 的不 协调 现象 。 因 为在这种情况 下 , 如果没 有 减轻或者免除处罚 的情节 , 法院对故意杀人既遂 与放火致人死亡 的案件 , 一 般都是判 处死 刑或者无期徒刑 。 但在犯罪 未遂等情形下 , 通说存在的 问题相 当明显 。 例一 , 某 甲为了报 复而 杀 A , 在 A 的茶杯里投放毒药 , 但 由于 A 发现茶杯里有异味而 没有喝 , 因而没有造成 任何后 果 。 例二 , 某乙 出于报复而杀 B , 在 B 进餐的食堂 , 向食物里投放毒药 ,但 由于 食堂 人员 在出售食物前发现异味而 没有出售 , 因而没 有造成任何后果 。 按照现在的通说 , 甲的 行为构成故意杀人罪 , 乙 的行为构成投毒罪 。 假 定甲 、 乙 二人均没有量刑 的特殊情 节 , 问 题便明 显 了 ; 由于 甲的行为并不 属于情节轻微 , 故应当选择 “ 死刑 、 无期徒刑或者十年以上 有期徒刑 ” 的法定刑 , 同时适用 《刑法》第 2 3 条第 2 款的规定 , 对于 甲 “ 可 以 比照既 遂犯从 ① ② ⑤ ⑥ 王作 富 : 《中国刑法研 究》 , 中国人民大学出版社 1 98 8 年版 , 第 41 7 页 。 现在有人认为 , 想象竞合犯必须是行为人基于数个不 同的具体罪过 , 实施一个危 害行为 , 而触犯 两个以 上异种罪 名 (高铭 暄主编 : 《刑法学》(上编 ) , 中国法制 出版社 19 9 年版 , 第 3 29 页 ) 。 按照这样 的要求 , 为了 杀人 而放火危 害公 共安 全的 , 也完全符合想象竞合犯的特征 。 参见 阳 」大家仁 : 《刑法概说(各论 )》 , 有斐 阁 1 9 92 年改订增补版 , 第 36 4 页 ; 【日〕前田 雅英 ; 《刑法各论 讲义》 , 东 京大学出版社 19 5 年第 2 版 , 第 3 63 页 。 对于想象竞合犯从一重罪处断 , 在刑法分则 中可 以 找到根据 。 如 《刑法》第 3 29 条规定 , 抢夺 、 窃取 、 搜 自出卖 、 转 让国家所有 的档案 , 同时又构成刑法规 定 的其 他犯罪 的 , 依照 处罚较 重的规定 定罪 量刑 。 由于档案具有 多重属 性 , 故抢 夺 、 窃取或者搜自出卖 、 转让 国有档案 的行 为 , 可 能同时触犯几个罪名 , 属于想象竞合犯 。 在这种情况下 , 不实行并罚 , 只能从一重罪处 断 , 王作富 : 《中国刑法研究》 , 中国人 民 大学 出版社 198 8 年版 , 第 41 7 页 。 假如有这样的情况 : 即对 于某种行 为 , 如果认定 为故意杀人 罪 , 就属于 “ 情 节较轻 ” , 只能选择 “ 三年 以 上十年 以 下 有期徒刑的法定刑 ” , 如果认定为放火罪 , 则 属于 “ 致人重伤 、 死亡或者使公私财产遭受重大损失 ” , 那么 , 也存在认 定为放火罪 的可能性 。 但这 种情 况难以 想象 。 1 0 9
(15)6中国法学1999年第6期轻或者减轻处罚”；由于乙的行为“尚未造成严重后果”，故应当选择“三年以上十年以下有期徒刑”。对于甲而言，如果法院不从轻处罚，最重仍然可能判死刑；如果从轻处罚，最轻判10年有期徒刑；如果减轻处罚，按照减轻处刑只能在法定最低刑以下一格处罚的观点①，只能在10年以下-一格处刑，即只能在7年以上10年以下决定宣告刑。②对于乙而言，最重只能是10年有期徒刑，最轻的是3年有期徒刑。显然，对于甲的处罚总是要重于乙的处罚。然而，甲是向特定的A的茶杯里投放毒药，乙是向多数人食用的食物里投放毒药，乙的行为的危害性无论如何都重于甲的行为，而对乙的处罚反而会轻于甲，这就导致不均衡现象。可见，虽然通说认为自已的观点不会导致重罪轻判，而事实上却并非如此。三、本文的观点既然通说存在明显缺陷，就必须对通说进行修订。笔者认为，凡是以杀人故意实施了足以剥夺他人生命的杀人行为的，除刑法有明文规定的以外，应当以故意杀人罪论处。联系到本文所讨论的问题来说，只要行为人主观上具有杀人的故意，不管行为人是否采用放火、爆炸、投毒等危险行为，也不问该行为是否危害公共安全，都应当认定为故意杀人罪。第一，笔者的观点有利于克服通说的前述三个缺陷，首先，生命法益重于其他法益，所以，将各种故意杀人的行为认定为故意杀人罪，使故意杀人罪成为刑法中最严重的犯罪，正是体现了对人的生命的尊重。其次，在以杀人故意实施放火等行为并且危害公共安全的一个行为触犯数个罪名的情况下，以故意杀人罪论处，符合想象竞合犯的处理原则，也不存在处罚上的不均衡。第二，笔者的观点有利于区分故意杀人罪与放火等罪的界限。根据前述通说，故意杀人罪与放火等罪的界限，表面上非常明确；行为人以杀人故意实施放火等行为的，如果不危害公共安全，则构成故意杀人罪；如果危害公共安全，则定放火罪。那么，何谓公共安全呢？通说认为，“公共安全，是指不特定多数人的生命健康、财产安全、重大公共财产安全和其他公共利益的安全。…·如果行为侵犯的不是不特定多数人的生命健康、财产安全、重大公共安全和其他公共利益的安全，而是特定个人生命健康、财产安全的犯罪，那就不能构成危害公共安全的犯罪，而是构成侵犯公民人身权利或者侵犯财产的犯罪。”③然而，这种通说只肯定了侵犯“不特定多数人”的生命等是危害公共安全，侵犯“特定个人”的生命不属于危害公共安全，却回避了侵犯“特定多数人”生命的问题。在实践中，行为人出于报复而采取放火、爆炸、投毒等方法杀害一家几口人的现象时有发生，但司法机关对这类案件的处理则并不统一，有的认定为危害公共安全的犯罪，有的认定为故意杀人罪。原因显然在于通说没有为这类案件的处理提供指导。根据笔者的观点，只要行为人具有杀?既然加重处罚是只能在法定最高刑以上一格判处刑罚，那么，与加重处罚相对立并相对应的减轻处罚，也应是在法定最低刑以下一格判处刑罚。②也可能有人反对这样的观点，认为减刑处罚不应当有“格“的限定。但是，即便如此，根据司法实践，在通常情况下，通说的观点可能导致对乙的处罚轻于对甲的处罚；至于从可能判处的最高刑而言，通说的观点则肯定导致对甲的处罚重于对乙的处罚。③高铭喧、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第609页。110?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.ne
( 1 5 ) 6 中国法学 1 99 9 年第 6 期 轻 或者减轻处罚 ” 由于乙 的行为 ; “ 尚未造成严重后果 ” , 故 应当选择 “ 三 年 以上 十年以下有 期徒刑 ” 。 对于 甲而 言 , 如果法院不从轻处罚 , 最重 仍然可 能判死刑 ; 如果从轻处 罚 , 最轻 判 1 0 年有期徒刑 ; 如果减轻处罚 , 按照 减轻处 刑只 能在法定最 低刑 以 下 一 格 处罚 的观 点① , 只能在 10 年 以下 一格处刑 , 即 只能在 7 年 以 上 10 年 以下决 定宣 告刑 。 ② 对于 乙 而 言 , 最重 只 能是 10 年有期徒刑 , 最轻 的是 3 年有期徒刑 。 显然 , 对于 甲 的处罚总是要重 于 乙 的处罚 。 然而 , 甲是向特定 的 A 的 茶杯 里投放毒药 , 乙 是向 多数人食用 的食物里 投放 毒药 , 乙 的行为的危害性无论 如何都重 于 甲的行为 , 而对 乙 的处罚反而会轻于 甲 , 这就导 致不 均衡现象 。 可见 , 虽 然 通 说认为 自己 的观点不会导 致重罪轻判 , 而事 实上 却并非如 此 。 三 、 本文 的观点 既 然通 说存在 明显 缺陷 , 就必 须对通说进行修订 。 笔者认为 , 凡是 以 杀人故意 实施 了 足 以剥夺他人生命的 杀人行为 的 , 除刑法有明文 规定 的以外 , 应当以 故意杀人罪论处 。 联 系 到本文所讨论 的问题来说 , 只要行为人主 观上 具有杀人 的故意 , 不 管行为人是否 采用放 火 、 爆炸 、 投毒等危险行为 , 也 不 问该行为是否危害公共安全 , 都应 当认定为故意杀人罪 。 第一 , 笔者 的观点有利于 克服通说的前述三个缺陷 , 首 先 , 生命法益 重于 其他法益 , 所 以 , 将各种 故意杀人的行为认定为故意杀人罪 , 使故意 杀 人罪成 为刑法 中最严重 的犯 罪 , 正 是体现 了对人的生命 的尊重 。 其次 , 在以杀人故意实施放火等行为并且危害公共安全 的一个行为触犯数个罪名 的情况 下 , 以 故意杀 人罪 论处 , 符合想象竞合犯的处理 原则 , 也 不 存在 处罚上 的不 均衡 。 第二 , 笔者的观点有 利于 区 分故意杀人罪 与放火等罪 的界 限 。 根据前述通说 , 故意杀 人罪 与放火等罪 的界限 , 表面上非 常明确 ; 行为 人以杀 人故意 实 施放 火 等行为的 , 如果 不 危害公共安全 , 则构成故意杀 人罪 ;如果危害公共安 全 , 则定放火罪 。 那么 ,何谓公共安全 呢? 通 说认为 , “ 公共安全 , 是 指不 特定多数人 的生 命健康 、 财产安全 、 重 大公共财产安 全 和其他公共利益 的安全 。 · · . : 如果行为侵犯 的不 是不 特定多 数人的生 命健康 、 财产安全 、 重 大公共安全和 其他公共利益 的安全 , 而是特定个人生命健康 、 财产安全的犯 罪 , 那 就不 能构成危害公共安全 的犯 罪 , 而 是 构成侵犯 公 民人身权 利或者侵犯 财产 的犯 罪 。 ” ③ 然 而 , 这 种 通说只肯定了侵犯 “ 不特定多数人 ” 的生命等是危害公共安全 , 侵犯 “ 特定个人 ” 的 生命不属于 危害公共安全 , 却 回避 了侵犯 “ 特定多数人 ” 生 命的问题 。 在实践 中 , 行为人出 于报复而采取放火 、 爆炸 、 投毒等方法杀 害一家几 口 人的现象时有发生 , 但 司法机 关对 这 类案件的处理则并不统一 , 有 的认定为危害公共安全的犯 罪 , 有的认定 为故意杀人罪 。 原 因显然在于通说没有为 这类案件的处理提供指 导 。 根据笔者 的观点 , 只 要行为人具有杀 ① 既然加重处罚是 只能在法定最 高刑以 上一格判处刑罚 , 那么 , 与 加重处罚 相对立并相对 应的减轻处 罚 , 也应 是在 法定最低刑 以下一格判处刑 罚 。 ② 也可能有人反对这样 的观点 , 认 为减刑处 罚不应 当有 “ 格 ” 的限定 。 但是 , 即便如 此 , 根据司法 实践 , 在 通常 情况 下 , 通说的观点可能导致对 乙 的处 罚轻于对 甲 的处罚 ; 至于从可 能判处 的最高刑而言 , 通说 的观点则 肯定导 致对 甲 的处罚重 于对 乙 的处 罚 。 ③ 高铭 暄 、 马克 昌主编 : 《刑 法学》(下编 ) , 中国法制出版社 19 9 9 年版 , 第 6 0 9 页 。 1 1 0
论以危险方法杀人案件的性质(15)7人的故意，实施了足以致人死亡的杀人行为，不管行为是否危害公共安全，都认定为故意杀人罪。上述问题便不存在了，区分故意杀人罪与放火等罪的界限就非常容易了。第三，笔者的观点有利于处理《刑法》第17条第2款在适用中遇到的问题。该款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”与旧刑法第14条第2款相比，新刑法的规定明显限制了已满14周岁的人承担刑事责任的范围。但是，该条在适用中遇到了两个问题：其，有些犯罪与其列举的犯罪在性质与危害程度上并没有明显差异，该款却没有规定。如决水罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪等，其法定刑与放火罪、爆炸罪、投毒罪的法定刑完全相同，但刑法只选择了其中一部分。这是否合理还值得研究。其二，事实上完全可能出现已满14周岁不满16周岁的人为了故意杀人而决水、破坏交通工具或交通设施的情况，但刑法并没有明文规定。对此应如何解决？如果根据通说，对这些人为了故意杀人而实施决水、破坏交通工具、破坏交通设施的行为，不能认定为故意杀人罪，故不能诉其承担刑事责任。这固然限制了处罚范围，但是，“并非越是限制处罚范围就越好”①。因为刑法一方面要保护法益，另一方面要保障人权，二者必须保持最合理的均衡关系。既要尽可能限制处罚范围，又要尽可能保护法益；如果对任何行为都不处罚，可谓最充分地保障了行为人的人权，却不能充分保护法益，刑法也就不存在了；如果对任何行为都处罚，可谓最充分地保护了法益，却没有充分地保障行为人的人权。所以，在如果不处罚就不可能充分保护法益的情况下，应当给予处罚。如果对于已满14周岁不满16周岁的人为了杀人而实施的决水、破坏交通工具或者交通设施的行为不追究刑事责任，显然不足以保护他人的生命、健康以及其他法益。对刑法条文解释的界限，与实质的正当性即处罚的必要性成正比关系，即越是值得处罚的行为，越有可能被解释为符合刑法规定的犯罪行为。②根据通说的观点，对采用放火、决水、破坏交通工具或破坏交通设施等危害公共安全的方法故意杀人的，不能认定为故意杀人罪，故根据《刑法》第17条的规定，已满14周岁不满16周岁的故意实施这种行为的，只能以无罪论处。这一方面导致罪与罪之间的不协调③，另一方面不能为人民群众所接受。刑法是人民群众意志的反映，不仅在制定刑法时必须反映人民群众的意志，在适用、解释刑法时也必须反映人民群众的意志。不能为人民群众所接受的观点，不管多么“符合逻辑”都是不可取的。根据笔者的观点，只要行为人主观上具有杀人的故意，客观上实施的行为属于剥夺生命的杀人行为，不管是否危害公共安全，均认定为故意杀人罪。这样，已满14周岁不满16周岁的人，以放火方法故意杀人的，以故意杀人罪追究刑事责任；没有杀人故意而放火并危害公共安全的，以放火罪追究刑事责任；以决水方法故意杀人的，以故意杀人追究刑事责任；没有杀人故意而决水的，不管是否危害公共安全，不追究刑事责任；以破坏交通工具或者交通设施的方法故意杀人的，以故意杀人罪追究刑事责任；如此等等。这样来处理，一方面避免了不协调的①【日]前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版社1995年第2版，第108页。参见【日]前田雅英：《现代社会与实质的犯罪论》，东京大学出版社1992年版，第30页。?如以放火方法杀人就追究刑事责任，而以决水方法杀人就不追究刑事责任；以爆炸方法杀人就追究刑事责任，而以破坏交通工具或者交通设施的方法杀人的就不迫究刑事责任。111?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.ne
论 以危险方法杀人案 件的性 质 ( 1 5) 7 人的故意 , 实施 了足 以致人死亡 的杀人行为 , 不管行为是否 危害公共安全 , 都认定 为故意 杀人罪 。 上述问题便不存在了 , 区分故意杀人罪与放火等罪 的界限 就非常容易了 。 第三 , 笔者 的观点有利 于处理《刑法》第 17 条第 2 款在适用 中遇 到的问题 。 该款规 定 : “ 已满十四周岁不满十六周岁的人 , 犯故意杀人 、 故意伤害致人重 伤或者死 亡 、 强奸 、 抢 劫 、 贩卖毒品 、 放火 、 爆炸 、 投毒罪 的 , 应当负刑事责任 。 ” 与旧刑法 第 14 条第 2 款相 比 , 新 刑法 的规定 明显限制了 已满 14 周岁的人承担 刑事责任 的范 围 。 但是 , 该条在适用 中遇 到 了 两个问题 : 其一 , 有些犯 罪 与其列举的犯罪 在性质与危害程度上 并没有明显 差 异 , 该款 却没有规定 。 如决水罪 、 破 坏交通工 具罪 、 破坏 交通设施罪等 , 其 法定 刑与放火罪 、 爆 炸 罪 、 投毒罪 的法定刑完全相 同 , 但刑法只选 择了其中一 部分 。 这 是否 合理还值得研究 。 其 二 , 事实上完全可 能出现已 满 14 周岁 不满 16 周岁的人为了故意杀人而决水 、 破坏交通工 具或交通设施的情况 , 但刑法并没 有明文规定 。 对此应如何解决? 如果根据通说 ,对这些 人为了故意 杀人而实施决水 、 破坏交通 工具 、 破坏交通设施的行为 , 不能认定为故意杀人 罪 , 故不 能诉其承担刑事责任 。 这固然 限制 了处罚范围 , 但是 , “ 并非越是限制处罚 范围就 越好 ” ① 。 因为刑法一方面要保护法益 , 另 一 方面 要保 障人权 , 二者必须保持最 合理的均 衡关系 。 既 要尽可 能限制处罚范围 , 又 要尽可 能保护法益 ; 如果 对任何行为都不 处罚 , 可 谓最充分地保障了行为人的人权 , 却不 能充分保护 法益 , 刑法也就不 存在了 ; 如果 对任何 行为都处罚 , 可谓最充分地保护 了法益 , 却没有充分地保障行为人 的人权 。 所 以 , 在 如果 不处罚 就不可 能充分保护法益 的情况下 , 应当给予 处罚 。 如果对于 已 满 14 周岁 不 满 16 周岁 的人为了杀人而 实施的决水 、 破坏交通 工具或 者交通设施的行为不 追究刑事责任 , 显 然 不足 以保护他人 的生命 、 健康 以及其他法益 。 对刑法条文 解释的界限 , 与实质的正 当性 即 处罚 的必要性成正 比关系 , 即越是值得处罚的行为 , 越有可能被解释为符合刑法规定的 犯罪行为 。 ② 根据通说的观点 , 对采用 放火 、 决水 、 破坏交通 工 具或破坏交通 设施等危害 公共安全的方法故意杀人 的 , 不能认定为故意杀人罪 , 故根据《刑法》第 17 条的规定 , 已满 1 4 周岁 不满 16 周岁 的故意实施这种 行为 的 , 只 能以 无罪论处 。 这一 方面 导致罪 与罪 之 间的不协调 ③ , 另 一方面不 能为人 民群众所接受 。 刑法是人民群众意志 的反映 , 不仅在制 定刑法时 必须反映人 民群众的意 志 , 在适用 、 解释刑法时也必须反映人民群众 的意志 。 不 能 为人 民群众所接受的观点 , 不管多 么 “ 符合逻辑 ” 都是不 可取的 。 根据笔者的观点 , 只要 行为人主 观上 具有杀人的故意 , 客观上 实施 的行为属于剥夺生命 的杀人行为 , 不 管是否危 害公共安全 , 均认定为故意杀人罪 。 这样 , 已 满 14 周岁不满 16 周岁 的人 , 以放火 方法 故 意杀人的 , 以故意杀人罪追究刑事责任 ;没有杀人故意而 放火 并危害公共安全的 , 以放火 罪 追究刑事责任 ; 以决水方法 故意杀人 的 , 以故意杀人追究刑事责任 ;没 有杀人故意而 决 水 的 , 不管是否危害公共安全 , 不 追究 刑事责任 ; 以破 坏 交通 工 具或者交通设施 的方法故 意杀 人的 , 以故意杀人罪 追究刑事责任 ;如此等等 。 这样来处理 , 一 方面 避免 了不协调 的 〔日〕前田 雅英 : 《刑法各论讲义》 , 东京大学 出版社 1 9 95 年第 2 版 , 第 1 0 8 页 。 参见 〔日〕前田 雅英 : 《现代社会与实质 的犯罪论》 , 东京大学出版社 1 9 92 年版 , 第 30 页 。 如以放 火方 法杀人就追究刑事责任 , 而 以决水方法杀 人就不追究 刑事责任 ; 以姆 炸方法杀人就 追究刑 事责任 , 而 以破坏交通工具或者交通设施 的方法杀人 的就不 追究刑事责任 。 1 1 1 ①②③
(15)8中国法学1999年第6期现象，另一方面又可以为人民群众所接受，也没有扩大处罚范围，并有利于保护法益。第四，笔者的观点有利于统一对结果加重犯的认识与处理。任何国家的刑法都有结果加重犯的规定，但受Versanti原则的影响①，在相当长的历史时期乃至现在，不要求对加重结果具有故意与过失的立法、实践与观点仍然存在。现在，关于结果加重犯实际上存在三种情况：一是偶然的结果加重犯，即行为人对加重结果既没有故意也没有过失；二是过失的结果加重犯，即行为人对加重结果具有过失；三是故意的结果加重犯，即行为人对加重结果具有故意。②这便使得结果加重犯的概念相当混乱，极不利于对结果加重犯的规制与处理。如果做到以下两点，则可以使结果加重犯的概念单一化。其一，对加重结果没有过失的即所谓偶然的结果加重犯，不得认定为结果加重犯，否则便明显违反了责任主义，不符合主客观相统一的原则；其二，对加重结果持故意的即所谓故意的结果加重犯“原则上”也不承认为结果加重犯③，而认定为结果犯，如实施放火、爆炸行为时对他人死亡结果持故意态度的，不认定为放火罪、爆炸罪的结果加重犯，而直接认定为故意杀人罪。④于是，结果加重犯原则上只剩下对加重结果具有过失的情形，这便有利于对结果加重犯的认识与处理。第五，笔者的观点有利于将来削减死刑条款。刑法理论界大多主张尽可能削减死刑条款，但新刑法基本上没有采纳这种意见。原因可谓多方面的，但其中之一属于立法技巧问题。由于刑法理论一直认为放火、爆炸等罪中的“致人死亡”包括故意致人死亡，因此它们成为包含了故意杀人的犯罪，既然如此，就不可能对这些犯罪废止死刑。如果采纳笔者的观点，行为人在实施放火、投毒、破坏交通工具或交通设施等基本犯罪行为时，对他人死亡结果具有故意心理状态的，认定为故意杀人罪，而不再认定为放火、爆炸等罪，那么，放火、爆炸等罪就包含了故意杀人的犯罪，许多犯罪的死刑就可以废止。【作者单位：清华大学法学院】（责任编辑：白云）①Versanti原则即Versantin iicito imputanturomnia，quaesequunturexdelicto.（不法者对不法行为产生的一切结果承担责任)。②参见[日]牧野英一：《日本刑法（上卷）》，有斐阁1937年重订版，第318-319页；[日]木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1978年增补版，第372页。?即除刑法有明文规定的以外，不承认故意的结果加重犯。如《刑法》第239条第1款后段规定的杀害被绑架人的情形，唯有理解为故意的结果加重犯，才可以解决许多间题。因此，在现行立法之下，还不能做到完全不承认故意的结果加重犯。所以，我加上了“原则上”一词。①笔者以往认为结果加重犯包括故意的结果加重犯，如抢劫致人重伤、死亡就包括故意致重伤、死亡后抢走财产，这种情况虽然属于结果加重犯，但同时也是想象竞合犯。根据本文的观点，应当从一重处罚。112?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.ne
( 15 ) 8 中国法学 1 年9 9第9 期 6 现象 , 另 一方面 又 可 以为人民群众所接受 , 也没有扩大处罚范 围 , 并有利于保护法益 。 第四 , 笔者的观点有利于统一对 结果加重 犯的认识 与处理 。 任何 国家的刑法 都有结 果加重 犯 的规定 , 但受 Ve ~ it 原 则 的影 响① , 在 相 当长 的历史时期乃至 现在 , 不 要求对 加重结果具有故意 与过失 的立法 、 实践与观点仍然存在 。 现 在 , 关于结果加重犯实际上存 在三种 情况 : 一 是偶然 的结果加重 犯 , 即行为人对加重 结果 既没有故意也没 有过失 ; 二是 过失的结果加重犯 , 即行为人对加重结果具有过 失 ; 三 是故 意的结果加重犯 , 即行为人对 加重结果具有故意 。 ② 这便使得结果加重 犯的 概念相 当混乱 , 极不 利于对结果加重 犯的 规制与处理 。 如果做到 以下两点 , 则可 以使结果加重犯 的概念单一化 。 其一 , 对加重结果 没有过 失的 即所谓偶然的结果加重犯 , 不得 认定为结果加重 犯 , 否则便明显违 反 了责任主 义 , 不符合主 客观相统一 的原 则 ; 其二 , 对加重 结果 持故意 的 即所谓故意 的 结果 加重 犯 , “ 原则上 ” 也不 承认为结果加重 犯③ , 而认 定为结果犯 , 如实施放火 、 爆炸行为 时对他人死 亡 结果持故意态 度的 , 不 认定 为放火 罪 、 爆 炸罪 的结果加重 犯 , 而 直接认定 为故意 杀人 罪 。 ④ 于是 , 结果加重犯 原则上只剩下对加重结果具有过失 的情形 , 这便有利于对结果加 重 犯的认识与处理 。 第五 , 笔者的观点有利于将来削减死刑条款 。 刑 法理论界大多 主 张尽可 能削减死刑 条款 , 但新刑法基本上没有采纳这种意见 。 原 因 可谓多方面 的 , 但其 中之一属于立 法技巧 问题 。 由于刑法理论一直认为放火 、 爆炸等罪 中的 “ 致人死亡 ” 包括故意致人死亡 , 因此 , 它们成为包含了故意杀人 的犯罪 , 既 然如此 , 就不可能对这些犯罪废止 死刑 。 如果采纳笔 者 的观点 , 行为人在 实施放火 、 投毒 、 破坏交通工具或交通 设施等基 本犯罪行为时 , 对他人 死亡结果具有故意 心理状态 的 , 认定为故意杀 人罪 , 而 不再认定为放火 、 爆炸 等罪 , 那么 , 放火 、 爆炸等罪 就包含了故意杀人的犯罪 , 许多犯罪 的死刑就可 以废止 。 〔作者单位 : 清华大学法学院 〕 (资任 编辑 : 白帕云 ) ① Ve r sa n t i 原则 即 v 七 sarn t i in il 心 ot 业n p u atn ur 一 。 , q u a e 歇月 u u n tur ex 耐ic ot . (不法者对不法行为产生的一切结 果 承担 责任 ) 。 ② 参见 〔日〕牧 野英 一 : 《日本刑法 (上卷 )》 , 有斐阁 19 37 年重订版 , 第 3 18 一 3 19 页 ; 【日」木村龟二 : 《刑法总论》 , 有斐 阁 1 9 7 8 年增 补版 , 第 3 7 2 页 。 ③ 即除刑法 有明文规定的以 外 , 不承认故意的结果加重犯 。 如《刑法》第 2 39 条第 1 款后段 规定的杀 害被绑架 人的 情形 , 唯有理解 为故意的结果加重犯 , 才可 以解决许多问题 。 因此 , 在现行立法之下 , 还不能做到完全不 承认 故意 的结 果加重犯 。 所以 , 我加上 了 “ 原则上 ” 一词 。 ④ 笔者 以往认 为结 果加重犯包括故意的结果加重犯 , 如抢劫致人重伤 、 死亡就包括故意致重伤 、 死亡后抢走 财产 , 这 种情 况虽然属于结果加重犯 , 但 同时也是想象竞合犯 。 根据本文 的观点 , 应 当从一重处罚 。 1 1 2