现代法学2016年1月Jan., 2016ModernLaw ScienceVol. 38 No. 1第38卷第1期文章编号：1001-2397(2016)01-0023-14《刑法修正案（九）》专栏论《刑法修正案（九）》关于恐怖犯罪的规定张明楷（清华大学法学院：北京100084）摘要：《刑法修正案（九）》关于恐怖犯罪的规定，在总体上具有法益保护早期化、处罚范围扩大化与处罚程度严厉化的特点。从构成要件的角度来说，则存在帮助犯的正犯化、预备犯的既遂化与构成要件的交叉化三个特点。帮助犯的正犯化与对帮助犯单纯设置量刑规则，是两种不同性质的法律规定；《刑法修正案（九）》所增加的第120条之一第2款以及被修正的第1款，对帮助犯实行了正犯化；对于实施上述两款行为的，应当作为正犯处理；教唆、帮助他人实施该两款行为的，应认定为两款犯罪的教唆犯与帮助犯。《刑法修正案（九）》增设的第120条之二第1款，对预备犯实行了既遂化（独立预备罪）；该款规定的行为属于实行行为，而不再是预备行为：教唆、帮助他人实施本款规定行为的，成立准备恐怖活动罪的教唆犯、帮助犯；为他人实施恐怖活动进行准备的行为，也可能成立准备恐怖活动罪；按独立预备罪论处导致处罚程度轻于从属预备罪时，应按从属预备罪论处。《刑法修正案（九）》关于恐怖犯罪构成要件的规定存在大量交叉现象，但不能将这种交叉关系解释为法条竞合，而应认定为想象竞合，从而发挥想象竞合的明示机能，实现预防恐怖犯罪的目的。关键词：《刑法修正案（九）》；恐怖犯罪；帮助犯的正犯化：预备犯的既遂化；构成要件的交叉化中图分类号：DF62文献标志码：AD0I:10.3969/j.issn.1001-2397.2016.01.03《刑法修正案（九）》第5条至第7条是关于恐早期化。一般来说，法益保护的早期化主要表现为怖犯罪的规定，其中不仅修改了《刑法》第120条与增加危险犯（尤其是抽象危险犯）预备罪的规定，第120条之一，而且在刑法》第120条之一后增设使刑法对危险犯、预备罪的处罚由例外变成常态。了5个条文。《刑法修正案（九）》对法益保护的早期化主要表现总的来说《刑法修正案（九）》关于恐怖犯罪为，在恐怖组织或者相关人员的行为仅对公共安全的修改内容具有以下几个特点：第一是法益保护的产生抽象危险时，就作为犯罪处理。例如《刑法修正案（九）》增加的第120条之六规定“明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其收稿日期：2015-11-01他物品而非法持有，情节严重的，处三年以下有期作者简介：张明楷（1959），男，湖北仙桃人，清华大学法学院徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。持有宣教投，博士生导师。23?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
《刑法修正案( 九) 》专栏 文章编号: 1001 － 2397( 2016) 01 － 0023 － 14 收稿日期: 2015 － 11 － 01 作者简介: 张明楷( 1959) ，男，湖北仙桃人，清华大学法学院 教授，博士生导师。 论《刑 法 修 正 案 ( 九) 》关于恐怖犯罪的 规定 张明楷 ( 清华大学 法学院，北京 100084) 摘 要:《刑法修正案( 九) 》关于恐怖犯罪的规定，在总体上具有法益保护早期化、处 罚范围扩大化与处罚程度严厉化的特点。从构成要件的角度来说，则存在帮助犯的正犯 化、预备犯的既遂化与构成要件的交叉化三个特点。帮助犯的正犯化与对帮助犯单纯设置 量刑规则，是两种不同性质的法律规定; 《刑法修正案( 九) 》所增加的第 120 条之一第 2 款 以及被修正的第 1 款，对帮助犯实行了正犯化; 对于实施上述两款行为的，应当作为正犯处 理; 教唆、帮助他人实施该两款行为的，应认定为两款犯罪的教唆犯与帮助犯。《刑法修正 案( 九) 》增设的第 120 条之二第 1 款，对预备犯实行了既遂化( 独立预备罪) ; 该款规定的 行为属于实行行为，而不再是预备行为; 教唆、帮助他人实施本款规定行为的，成立准备恐 怖活动罪的教唆犯、帮助犯; 为他人实施恐怖活动进行准备的行为，也可能成立准备恐怖活 动罪; 按独立预备罪论处导致处罚程度轻于从属预备罪时，应按从属预备罪论处。《刑法 修正案( 九) 》关于恐怖犯罪构成要件的规定存在大量交叉现象，但不能将这种交叉关系解 释为法条竞合，而应认定为想象竞合，从而发挥想象竞合的明示机能，实现预防恐怖犯罪的 目的。 关键词:《刑法修正案( 九) 》; 恐怖犯罪; 帮助犯的正犯化; 预备犯的既遂化; 构成要件 的交叉化 中图分类号: DF62 文献标志码: A DOI: 10． 3969 /j． issn． 1001 － 2397． 2016． 01． 03 《刑法修正案( 九) 》第 5 条至第 7 条是关于恐 怖犯罪的规定，其中不仅修改了《刑法》第 120 条与 第 120 条之一，而且在《刑法》第 120 条之一后增设 了 5 个条文。 总的来说，《刑法修正案( 九) 》关于恐怖犯罪 的修改内容具有以下几个特点: 第一是法益保护的 早期化。一般来说，法益保护的早期化主要表现为 增加危险犯( 尤其是抽象危险犯) 、预备罪的规定， 使刑法对危险犯、预备罪的处罚由例外变成常态。 《刑法修正案( 九) 》对法益保护的早期化主要表现 为，在恐怖组织或者相关人员的行为仅对公共安全 产生抽象危险时，就作为犯罪处理。例如，《刑法修 正案( 九) 》增加的第 120 条之六规定: “明知是宣扬 恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其 他物品而非法持有，情节严重的，处三年以下有期 徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”持有宣 23 2016 年 1 月 第 38 卷 第 1 期 Modern Law Science Jan．，2016 Vol. 38 No． 1
现代法学扬恐怖主义的物品的行为，对公共安全仅具有抽象本文拟对帮助犯的正犯化、预备罪的既遂化与危险，而没有产生具体危险与实害，将这种行为规构成要件行为的交叉化三个间题展开讨论。因为定为犯罪，是法益保护早期化的典型表现。第二是这三个问题并不限于恐怖犯罪，而是涉及刑法分则处罚范围的扩大化。处罚范围的扩大化与法益保规定的其他犯罪。研究这三个问题，不仅有利于对护的早期化不是等同含义，但又有密切联系。虽然恐怖犯罪的定罪量刑，而且有助手解决其他犯罪的法益保护的早期化意味着处罚范围的扩大化，但处相关问题。罚范围的扩大化并不意味着法益保护的早期化。至为明显的是，刑法增设某种实害犯时，虽然是处一、帮助犯的正犯化罚范围的扩大化但不是法益保护的早期化。例如，《刑法修正案（九）》增设的第120条之四将“利用极刑法典一般在总则中规定共犯（教唆犯与帮助端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、犯），分则所规定的构成要件行为通常是正犯行为，司法、教育、社会管理等制度实施的”行为规定为犯对于教唆、帮助正犯的行为则适用总则的规定，以罪，这一行为实际上是实害犯（至少是具体危险共犯论处。所谓帮助犯的正犯化，则是指刑法分则犯。《刑法修正案（九）》增设的其他恐怖犯罪，都条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设可谓处罚范围的扩大化。第三是处罚程度的严厉置独立的法定刑。化。处罚程度的严厉化主要表现在，对新增设的犯但是，这并不意味着只要分则条文对帮助犯设罪，不管是实害犯还是危险犯，都规定了较重的法置了独立法定刑，就是帮助犯的正犯化。总的来定刑。另一方面，对帮助犯与预备犯直接规定法定说，分则条文对帮助犯设置独立法定刑时，存在两刑，也导致处罚更为严厉。因为按照刑法总则的规种情形：一是帮助犯的正犯化：二是单纯的量刑规则①。在后一种情形下，分则条文并没有将帮助犯定，帮助犯与预备犯都可能减轻处罚乃至免除处罚，但《刑法修正案（九）》对帮助犯与预备犯直接规提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则定法定刑后，使得部分恐怖犯罪的帮助行为与预备条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总行为不可能被免除处罚。此外《刑法修正案（力）》则关于帮助犯（从犯）的处罚规定。还扩大了财产刑的适用。例如《刑法》第120条对首先，帮助犯被正犯化后，不再按照刑法总则组织、领导、积极参加恐怖活动组织的行为仅规定规定的从犯处理，因而不得适用《刑法》第27条关了主刑，而没有规定附加刑，对其他参加者在规定于对从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规主刑的同时，仅规定了可以单处剥夺政治权利。定，而必须直接按分则条文规定的法定刑处罚，这《刑法修正案（九）》则对组织、领导、参加恐怖活动便没有免除处罚的可能性②。同样，对帮助犯单纯组织罪增加了没收财产与罚金的附加刑，并对新增设置量刑规则后，也是直接适用分则规定的法定加的恐怖犯罪都规定了财产刑。这是因为，不同于刑，而不再适用总则关于对从犯“应当从轻、减轻处普通刑事犯罪的恐怖活动往往需要大量资金，增加罚或者免除处罚”的规定。就此而言，区分帮助犯财产刑有利于预防恐怖犯罪分子再次犯罪。的正犯化与单纯对帮助犯设置量刑规则没有实际从构成要件层面来说《刑法修正案（九）》关意义。于恐怖犯罪的规定，有三个值得研究的立法现象其次，帮助犯被正犯化后，不再以正犯实施符（特点）：一是帮助犯的正犯化，二是预备罪的既遂化，三是构成要件的交叉化。前两个立法现象不仅①关于量刑规则的含义，参见：张明楷.加重构成与量刑规则直接加重了帮助恐怖活动、准备恐怖活动行为的处.清华法学，20111)罚，而且间接扩大了恐怖犯罪的处罚范围：后一个②当然另具有免除处罚情节的除外，但该“帮助”行为本身不立法现象涉及法条竞合与想象竞合的区分。可能成为免除处罚的情节。24?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
扬恐怖主义的物品的行为，对公共安全仅具有抽象 危险，而没有产生具体危险与实害，将这种行为规 定为犯罪，是法益保护早期化的典型表现。第二是 处罚范围的扩大化。处罚范围的扩大化与法益保 护的早期化不是等同含义，但又有密切联系。虽然 法益保护的早期化意味着处罚范围的扩大化，但处 罚范围的扩大化并不意味着法益保护的早期化。 至为明显的是，刑法增设某种实害犯时，虽然是处 罚范围的扩大化但不是法益保护的早期化。例如， 《刑法修正案( 九) 》增设的第 120 条之四将“利用极 端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、 司法、教育、社会管理等制度实施的”行为规定为犯 罪，这一行为实际上是实害犯( 至少是具体危险 犯) 。《刑法修正案( 九) 》增设的其他恐怖犯罪，都 可谓处罚范围的扩大化。第三是处罚程度的严厉 化。处罚程度的严厉化主要表现在，对新增设的犯 罪，不管是实害犯还是危险犯，都规定了较重的法 定刑。另一方面，对帮助犯与预备犯直接规定法定 刑，也导致处罚更为严厉。因为按照刑法总则的规 定，帮助犯与预备犯都可能减轻处罚乃至免除处 罚，但《刑法修正案( 九) 》对帮助犯与预备犯直接规 定法定刑后，使得部分恐怖犯罪的帮助行为与预备 行为不可能被免除处罚。此外，《刑法修正案( 九) 》 还扩大了财产刑的适用。例如，《刑法》第 120 条对 组织、领导、积极参加恐怖活动组织的行为仅规定 了主刑，而没有规定附加刑，对其他参加者在规定 主刑的同时，仅规定了可以单处剥夺政治权利。 《刑法修正案( 九) 》则对组织、领导、参加恐怖活动 组织罪增加了没收财产与罚金的附加刑，并对新增 加的恐怖犯罪都规定了财产刑。这是因为，不同于 普通刑事犯罪的恐怖活动往往需要大量资金，增加 财产刑有利于预防恐怖犯罪分子再次犯罪。 从构成要件层面来说，《刑法修正案( 九) 》关 于恐怖犯罪的规定，有三个值得研究的立法现象 ( 特点) : 一是帮助犯的正犯化，二是预备罪的既遂 化，三是构成要件的交叉化。前两个立法现象不仅 直接加重了帮助恐怖活动、准备恐怖活动行为的处 罚，而且间接扩大了恐怖犯罪的处罚范围; 后一个 立法现象涉及法条竞合与想象竞合的区分。 本文拟对帮助犯的正犯化、预备罪的既遂化与 构成要件行为的交叉化三个问题展开讨论。因为 这三个问题并不限于恐怖犯罪，而是涉及刑法分则 规定的其他犯罪。研究这三个问题，不仅有利于对 恐怖犯罪的定罪量刑，而且有助于解决其他犯罪的 相关问题。 一、帮助犯的正犯化 刑法典一般在总则中规定共犯( 教唆犯与帮助 犯) ，分则所规定的构成要件行为通常是正犯行为， 对于教唆、帮助正犯的行为则适用总则的规定，以 共犯论处。所谓帮助犯的正犯化，则是指刑法分则 条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设 置独立的法定刑。 但是，这并不意味着只要分则条文对帮助犯设 置了独立法定刑，就是帮助犯的正犯化。总的来 说，分则条文对帮助犯设置独立法定刑时，存在两 种情形: 一是帮助犯的正犯化; 二是单纯的量刑规 则①。在后一种情形下，分则条文并没有将帮助犯 提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则 条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总 则关于帮助犯( 从犯) 的处罚规定。 首先，帮助犯被正犯化后，不再按照刑法总则 规定的从犯处理，因而不得适用《刑法》第 27 条关 于对从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规 定，而必须直接按分则条文规定的法定刑处罚，这 便没有免除处罚的可能性②。同样，对帮助犯单纯 设置量刑规则后，也是直接适用分则规定的法定 刑，而不再适用总则关于对从犯“应当从轻、减轻处 罚或者免除处罚”的规定。就此而言，区分帮助犯 的正犯化与单纯对帮助犯设置量刑规则没有实际 意义。 其次，帮助犯被正犯化后，不再以正犯实施符 24 现 代 法 学 ① ② 关于量刑规则的含义，参见: 张明楷． 加重构成与量刑规则 ［J］． 清华法学，2011( 1) ． 当然另具有免除处罚情节的除外，但该“帮助”行为本身不 可能成为免除处罚的情节
张明楷：论《刑法修正案（九）》关于恐怖犯罪的规定合构成要件的不法行为为前提。众所周知，根据共人不得依照《刑法》总则第27条的规定从轻、减轻犯从属性说的原理以及作为通说的限制从属性说，处罚或者免除处罚，只能直接按照第120条之一第只有当正犯实施了符合构成要件的不法行为时，才1款的法定刑处罚。其次，招募、运送行为本身就是能将教唆犯、帮助犯作为共犯处罚?。例如，甲认识正犯行为，不以他人（正犯）实施符合构成要件的恐到乙将要杀害内，而将内的行踪提供给乙。然而，怖活动、恐怖活动培训为前提。最后，教暖、帮助他乙并没有实施杀害丙的任何行为。根据共犯从属人实施上述招募、运送行为的，成立第120条之一性说的原理，对甲不能以帮助犯论处。但是，在帮第2款犯罪的教唆犯与帮助犯。但是，倘若认为本助行为被正犯化之后，就不需要以其他正犯实施符款规定只是对招募、运送这类帮助犯设置了量刑规合构成要件的不法行为为前提。这并不意味着帮则（适用独立的法定刑），那么，招募、运送行为本身助犯的正犯化采取了共犯独立性说，而是原本的帮仍然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构助行为已经被提升为正犯行为，故不需要存在另外成要件的恐怖活动、恐怖活动培训为前提：教唆他的正犯即可成立犯罪（而且成立的是正犯）。但是，人实施招募、运送行为的，就不成立教唆犯，仅成立倘若对帮助犯设置独立的法定刑只是一种量刑规帮助犯：单纯帮助他人实施招募、运送行为，而没有则，那么，该帮助犯的成立仍然应以正犯实施符合对正犯行为起作用的，就不受处罚。构成要件的不法行为为前提。显然，就此而言，必显然，对帮助犯的正犯化与帮助犯的量刑规则须区分帮助犯的正犯化与帮助犯的量刑规则。不可能进行法律形式上的判断（因为二者的法律标最后，帮助犯被正犯化后，由于原本的帮助行志完全相同，都是规定了独立的法定刑），只能进行为提升为正犯行为，于是对该正犯行为的教唆、帮实质判断。在进行实质判断时，要根据共犯从属性助行为又能成立共犯（教唆犯与帮助犯）。众所周的原理、相关犯罪的保护法益，以及相关行为是否知，教唆犯是指唆使他人实施符合构成要件的不法侵犯法益及其侵犯程度得出合理结论。行为，教他人实施帮助行为的，并不是按教唆犯例如《刑法》第244条第1款规定了强迫劳动处罚，而是按帮助犯处理②；帮助犯是指帮助正犯者③，所以，单纯对帮助犯进行帮助，而没有对正犯①当然，由于我国刑法处罚预备犯，所以，在正犯实施了预备行为时，教唆者、帮助者也可能成立预备犯。这一结论同样符合共起帮助作用的，并不成立帮助犯，因而不得处罚④。犯从属性说的原理。但是，一且对帮助犯实行正犯化，就意味着原本的②参见：大谷实.刑法讲义总论[M.东京：成文堂，201:440：帮助行为成为刑法分则规定的正犯行为，故教唆他山中敬一.刑法总论DMJ.东京：成文堂，2008：899.例如，A得知B要杀害甲，于是教唆C将杀人凶器提供给B，B使用该凶器杀害了人实施该正犯行为的，就成立对正犯的教唆犯（而甲。A并没有唆使他人实施符合构成要件的行为，只是唆使他人实非帮助犯），帮助他人实施该正犯行为的，也会成立施帮助行为，故只能认定为帮助犯。③例如，日本《刑法》第62条第1项规定“帮助正犯的，是从对正犯的帮助犯（而非不处罚）。但是，对帮助犯规犯。其中的从犯就是指帮助犯。定单纯的量刑规则时，帮助犯的性质并没有改变，①国外刑法理论对此存在争议。例如，日本《刑法》第61条所以对帮助犯的教唆依然仅成立帮助犯，单纯对帮规定，教唆教唆犯的（即间接教唆）按教唆犯处罚，但没有规定对帮助帮助犯的（即间接帮助）按帮助犯处罚。于是，对帮助帮助犯的能助犯的帮助，就不成立帮助犯。就此而言，帮助犯否处罚，就存在争议。背定说与否定说可谓势均力敌。持肯定说的的正犯化与帮助犯的量刑规则的区分，同样具有重有平野龙一、前田雅英、山中教一、山口厚等教授：持否定说的有团要的意义。藤重光、福田平、大壕仁、西原春夫、川端博等教授。背定说的理由是，帮助犯的处罚根据在于使正犯行为更为容易，因此，使正犯行为例如《刑法修正案（九）》修改了《刑法》第120更为容易的间接帮助，也成立帮助犯。否定说则认为，刑法没有规条之一，所增加的第2款规定“为恐怖活动组织、定处罚间接帮助，如果帮助行为使正犯行为更为容易，就要认定为对正犯的帮助，而非认定为对帮助犯的帮助。（参见：大谷实.刑法实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员讲义总论DM.4版.东京：成文堂，2012：447-448.）但在本文看来，的，依照前款的规定处罚。”尚若认为本款规定属于背定说与否定说所争议的并不是对帮助犯进行帮助的行为能否成帮助犯的正犯化，那么，首先，对于实施本款行为的立帮助犯，而是对帮助犯的帮助是否均能对正犯起帮助作用。25?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
合构成要件的不法行为为前提。众所周知，根据共 犯从属性说的原理以及作为通说的限制从属性说， 只有当正犯实施了符合构成要件的不法行为时，才 能将教唆犯、帮助犯作为共犯处罚①。例如，甲认识 到乙将要杀害丙，而将丙的行踪提供给乙。然而， 乙并没有实施杀害丙的任何行为。根据共犯从属 性说的原理，对甲不能以帮助犯论处。但是，在帮 助行为被正犯化之后，就不需要以其他正犯实施符 合构成要件的不法行为为前提。这并不意味着帮 助犯的正犯化采取了共犯独立性说，而是原本的帮 助行为已经被提升为正犯行为，故不需要存在另外 的正犯即可成立犯罪( 而且成立的是正犯) 。但是， 倘若对帮助犯设置独立的法定刑只是一种量刑规 则，那么，该帮助犯的成立仍然应以正犯实施符合 构成要件的不法行为为前提。显然，就此而言，必 须区分帮助犯的正犯化与帮助犯的量刑规则。 最后，帮助犯被正犯化后，由于原本的帮助行 为提升为正犯行为，于是对该正犯行为的教唆、帮 助行为又能成立共犯( 教唆犯与帮助犯) 。众所周 知，教唆犯是指唆使他人实施符合构成要件的不法 行为，教唆他人实施帮助行为的，并不是按教唆犯 处罚，而是按帮助犯处理②; 帮助犯是指帮助正犯 者③，所以，单纯对帮助犯进行帮助，而没有对正犯 起帮助作用的，并不成立帮助犯，因而不得处罚④。 但是，一旦对帮助犯实行正犯化，就意味着原本的 帮助行为成为刑法分则规定的正犯行为，故教唆他 人实施该正犯行为的，就成立对正犯的教唆犯( 而 非帮助犯) ，帮助他人实施该正犯行为的，也会成立 对正犯的帮助犯( 而非不处罚) 。但是，对帮助犯规 定单纯的量刑规则时，帮助犯的性质并没有改变， 所以对帮助犯的教唆依然仅成立帮助犯，单纯对帮 助犯的帮助，就不成立帮助犯。就此而言，帮助犯 的正犯化与帮助犯的量刑规则的区分，同样具有重 要的意义。 例如，《刑法修正案( 九) 》修改了《刑法》第 120 条之一，所增加的第 2 款规定: “为恐怖活动组织、 实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员 的，依照前款的规定处罚。”倘若认为本款规定属于 帮助犯的正犯化，那么，首先，对于实施本款行为的 人不得依照《刑法》总则第 27 条的规定从轻、减轻 处罚或者免除处罚，只能直接按照第 120 条之一第 1 款的法定刑处罚。其次，招募、运送行为本身就是 正犯行为，不以他人( 正犯) 实施符合构成要件的恐 怖活动、恐怖活动培训为前提。最后，教唆、帮助他 人实施上述招募、运送行为的，成立第 120 条之一 第 2 款犯罪的教唆犯与帮助犯。但是，倘若认为本 款规定只是对招募、运送这类帮助犯设置了量刑规 则( 适用独立的法定刑) ，那么，招募、运送行为本身 仍然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构 成要件的恐怖活动、恐怖活动培训为前提; 教唆他 人实施招募、运送行为的，就不成立教唆犯，仅成立 帮助犯; 单纯帮助他人实施招募、运送行为，而没有 对正犯行为起作用的，就不受处罚。 显然，对帮助犯的正犯化与帮助犯的量刑规则 不可能进行法律形式上的判断( 因为二者的法律标 志完全相同，都是规定了独立的法定刑) ，只能进行 实质判断。在进行实质判断时，要根据共犯从属性 的原理、相关犯罪的保护法益，以及相关行为是否 侵犯法益及其侵犯程度得出合理结论。 例如，《刑法》第 244 条第 1 款规定了强迫劳动 25 张明楷: 论《刑法修正案( 九) 》关于恐怖犯罪的规定 ① ② ③ ④ 当然，由于我国刑法处罚预备犯，所以，在正犯实施了预备 行为时，教唆者、帮助者也可能成立预备犯。这一结论同样符合共 犯从属性说的原理。 参见: 大谷实． 刑法讲义总论［M］． 东京: 成文堂，201: 440; 山中敬一． 刑法总论［M］． 东京: 成文堂，2008: 899． 例如，A 得知 B 要杀害甲，于是教唆 C 将杀人凶器提供给 B，B 使用该凶器杀害了 甲。A 并没有唆使他人实施符合构成要件的行为，只是唆使他人实 施帮助行为，故只能认定为帮助犯。 例如，日本《刑法》第 62 条第 1 项规定: “帮助正犯的，是从 犯。”其中的从犯就是指帮助犯。 国外刑法理论对此存在争议。例如，日本《刑法》第 61 条 规定，教唆教唆犯的( 即间接教唆) 按教唆犯处罚，但没有规定对帮 助帮助犯的( 即间接帮助) 按帮助犯处罚。于是，对帮助帮助犯的能 否处罚，就存在争议。肯定说与否定说可谓势均力敌。持肯定说的 有平野龙一、前田雅英、山中敬一、山口厚等教授; 持否定说的有团 藤重光、福田平、大塚仁、西原春夫、川端博等教授。肯定说的理由 是，帮助犯的处罚根据在于使正犯行为更为容易，因此，使正犯行为 更为容易的间接帮助，也成立帮助犯。否定说则认为，刑法没有规 定处罚间接帮助，如果帮助行为使正犯行为更为容易，就要认定为 对正犯的帮助，而非认定为对帮助犯的帮助。( 参见: 大谷实． 刑法 讲义总论［M］． 4 版． 东京: 成文堂，2012: 447 － 448． ) 但在本文看来， 肯定说与否定说所争议的并不是对帮助犯进行帮助的行为能否成 立帮助犯，而是对帮助犯的帮助是否均能对正犯起帮助作用
现代法学靠的构成要件与法定刑，第2款规定“明知他人实任何法益，故对甲的行为也不可能以犯罪论处。所施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助以《刑法》第284条之一第2款的规定也属于量刑规则。强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚。”要区分本款规定是帮助犯的正犯化，还是对帮助犯的量那么《刑法修正案（九）》所增加的第120条之一第2款的规定，是帮助犯的正犯化还是帮助犯的刑规则，必须进行如下实质判断。首先要判断的是，在A明知B将要或者正在强量刑规则呢？可以肯定的是，第2款规定的“为恐迫他人劳动，便采取发微信的方式为B招募人员到怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招B的工场，B接收A所招募的人员并强迫他们参加募、运送人员”并非限于为本人实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员①，而是包括为他人组劳动时，A的行为是否侵犯了法益以及侵犯法益的程度如何？可以肯定的是，强迫劳动罪的保护法益织、领导的恐怖活动组织以及他人实施恐怖活动或是公民是否参加劳动的权利或者公民是否参加劳者恐怖活动培训招募、运送人员。那么，在后一种动的意志决定自由。不言而喻，由于B的行为直接情形下，如何判断招募、运送人员行为的可罚性呢？造成了侵害他人人身权利的结果，而A的行为与该可以肯定的是，当A招募、运送的人员已经成结果之间具有物理的因果性，所以，对A的行为应为恐怖活动组织成员，或者正在实施恐怖活动，或以犯罪论处。者正在接受恐怖活动培训时，就意味着正犯已经实其次要判断的是，在甲明知乙将要或者正在实施了符合相关恐怖犯罪的构成要件的不法行为，而施强迫他人劳动的行为，便采取发微信的方式为乙且A的行为与正犯结果之间具有物理的因果性，A招募人员到乙的工场，但乙并没有接收甲所招募的的行为具备可罚性。但对此得出肯定结论，还不意人员，或者虽然接收了甲招募的人员，但根本没有味着第120条之一第2款对帮助行为实行了正犯强道他们参加劳动时，甲的行为是否侵犯了法益以化。需要讨论的是，甲明知乙要组建恐怖活动组及侵犯法益的程度如何？显而易见，在上述情况织、组织他人实施恐怖活动或者组织他人进行恐怖下，乙对甲所招募的人员的行为既缺乏强迫劳动罪活动培训时，为乙招募、运送了人员，乙接收了甲所的构成要件符合性，也缺乏违法性即没有侵犯甲所招募、运送的人员，但还没有着手实施相关恐怖活招募的人员是否参加劳动的权利。甲的行为既没动、培训活动时，即作为真正正犯的乙还没有着手有作为正犯直接侵犯他人是否参加劳动的权利，也实施符合恐怖犯罪构成要件的不法行为时，甲的行没有作为共犯间接侵犯他人是否参加劳动的权利。为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？对此，可以既然如此，对甲的行为就不应以强迫劳动罪论处。联系相关法条规定的犯罪进行判断。不难看出《刑法》第244条第2款虽然对强迫根据《刑法》第120条的规定，组织、领导、参加劳动的帮助行为规定了独立的法定刑，但该帮助行恐怖活动组织本身就是正犯行为。这种行为对公为成立犯罪以正犯实施了符合强迫劳动罪构成要共安全虽然只有抽象的危险，但由于恐怖活动组织件的不法行为为前提，故该款规定并不是帮助犯的实施的犯罪具有极大的法益侵害性，恐怖活动组织正犯化，只是单纯的量刑规则而已。本身具有实施恐怖犯罪的极大危险性，一般预防与再如《刑法修正案（九）》增设的第284条之一特别预防的必要性大，所以，将这种抽象的危险行第1款规定了组织考试作整罪的构成要件与法定为规定为犯罪具有正当性。当今各国刑法也都对刑，第2款规定“为他人实施前款犯罪提供作弊器恐怖组织及其活动采取严厉打击的态度，因而针对材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。”那么，恐怖犯罪设置了大量的抽象危险犯。既然上述甲倘若甲为乙组织考试作弊提供了作弊器材，但乙没有实施组织考试作弊罪的任何行为时，对甲应如何①倘若为了本人实施恐怖活动招募、运送人员，则同时属于处理？由于甲的行为既没有直接也没有间接侵犯预备犯的既遂化。26?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
罪的构成要件与法定刑，第 2 款规定: “明知他人实 施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助 强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚。”要区 分本款规定是帮助犯的正犯化，还是对帮助犯的量 刑规则，必须进行如下实质判断。 首先要判断的是，在 A 明知 B 将要或者正在强 迫他人劳动，便采取发微信的方式为 B 招募人员到 B 的工场，B 接收 A 所招募的人员并强迫他们参加 劳动时，A 的行为是否侵犯了法益以及侵犯法益的 程度如何? 可以肯定的是，强迫劳动罪的保护法益 是公民是否参加劳动的权利或者公民是否参加劳 动的意志决定自由。不言而喻，由于 B 的行为直接 造成了侵害他人人身权利的结果，而 A 的行为与该 结果之间具有物理的因果性，所以，对 A 的行为应 以犯罪论处。 其次要判断的是，在甲明知乙将要或者正在实 施强迫他人劳动的行为，便采取发微信的方式为乙 招募人员到乙的工场，但乙并没有接收甲所招募的 人员，或者虽然接收了甲招募的人员，但根本没有 强迫他们参加劳动时，甲的行为是否侵犯了法益以 及侵犯法益的程度如何? 显而易见，在上述情况 下，乙对甲所招募的人员的行为既缺乏强迫劳动罪 的构成要件符合性，也缺乏违法性即没有侵犯甲所 招募的人员是否参加劳动的权利。甲的行为既没 有作为正犯直接侵犯他人是否参加劳动的权利，也 没有作为共犯间接侵犯他人是否参加劳动的权利。 既然如此，对甲的行为就不应以强迫劳动罪论处。 不难看出，《刑法》第 244 条第 2 款虽然对强迫 劳动的帮助行为规定了独立的法定刑，但该帮助行 为成立犯罪以正犯实施了符合强迫劳动罪构成要 件的不法行为为前提，故该款规定并不是帮助犯的 正犯化，只是单纯的量刑规则而已。 再如，《刑法修正案( 九) 》增设的第 284 条之一 第 1 款规定了组织考试作弊罪的构成要件与法定 刑，第 2 款规定: “为他人实施前款犯罪提供作弊器 材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。”那么， 倘若甲为乙组织考试作弊提供了作弊器材，但乙没 有实施组织考试作弊罪的任何行为时，对甲应如何 处理? 由于甲的行为既没有直接也没有间接侵犯 任何法益，故对甲的行为也不可能以犯罪论处。所 以，《刑法》第 284 条之一第 2 款的规定也属于量刑 规则。 那么，《刑法修正案( 九) 》所增加的第 120 条之 一第 2 款的规定，是帮助犯的正犯化还是帮助犯的 量刑规则呢? 可以肯定的是，第 2 款规定的“为恐 怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招 募、运送人员”并非限于为本人实施恐怖活动或者 恐怖活动培训招募、运送人员①，而是包括为他人组 织、领导的恐怖活动组织以及他人实施恐怖活动或 者恐怖活动培训招募、运送人员。那么，在后一种 情形下，如何判断招募、运送人员行为的可罚性呢? 可以肯定的是，当 A 招募、运送的人员已经成 为恐怖活动组织成员，或者正在实施恐怖活动，或 者正在接受恐怖活动培训时，就意味着正犯已经实 施了符合相关恐怖犯罪的构成要件的不法行为，而 且 A 的行为与正犯结果之间具有物理的因果性，A 的行为具备可罚性。但对此得出肯定结论，还不意 味着第 120 条之一第 2 款对帮助行为实行了正犯 化。需要讨论的是，甲明知乙要组建恐怖活动组 织、组织他人实施恐怖活动或者组织他人进行恐怖 活动培训时，为乙招募、运送了人员，乙接收了甲所 招募、运送的人员，但还没有着手实施相关恐怖活 动、培训活动时，即作为真正正犯的乙还没有着手 实施符合恐怖犯罪构成要件的不法行为时，甲的行 为是否侵犯了法益以及侵犯程度如何? 对此，可以 联系相关法条规定的犯罪进行判断。 根据《刑法》第 120 条的规定，组织、领导、参加 恐怖活动组织本身就是正犯行为。这种行为对公 共安全虽然只有抽象的危险，但由于恐怖活动组织 实施的犯罪具有极大的法益侵害性，恐怖活动组织 本身具有实施恐怖犯罪的极大危险性，一般预防与 特别预防的必要性大，所以，将这种抽象的危险行 为规定为犯罪具有正当性。当今各国刑法也都对 恐怖组织及其活动采取严厉打击的态度，因而针对 恐怖犯罪设置了大量的抽象危险犯。既然上述甲 26 现 代 法 学 ① 倘若为了本人实施恐怖活动招募、运送人员，则同时属于 预备犯的既遂化
张明楷：论《刑法修正案（九）》关于恐怖犯罪的规定招募、运送的人员被恐怖组织或者人员接收，就表第1款的规定，基本上也是帮助犯的正犯化。明甲的行为增加了恐怖活动组织实施恐怖犯罪的顺便指出的是，由于帮助犯是对正犯的帮助，单纯对帮助行为进行帮助的不成立帮助犯，故应区危险性，当然应当作为犯罪处理。换言之“为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、分某种行为是对正犯的帮助还是对帮助的帮助。运送人员的行为对公共安全法益的侵犯程度，并本文的看法是，只要帮助行为与正犯结果具有因果不一定轻于积极参加恐怖活动组织的行为。因此，性（即使正犯没有意识到这种帮助行为），就应认定将这种行为作为正犯处理即承认帮助犯的正犯化，为对正犯的帮助，因而成立帮助犯。例如，乙得知能够使法条之间保持协调关系。内进行恐怖活动培训，便为丙招募人员，甲知道乙一般来说，在甲与恐怖犯罪分子乙具有通谋的的行为真相，为乙招募人员出主意，使乙招募到大量人员并接受了恐怖活动培训。在这种情况下，表情况下，乙通常都会接收甲所招募、运送的人员。如果乙接收了甲所招募的人员，使恐怖组织成员增面上是甲帮助了乙，实际上甲的行为与丙的正犯结加，即使乙还没有组织他们实施恐怖活动，对甲也果之间具有物理的因果性。因此，甲实际上是对丙应适用第120条之一的规定定罪量刑。问题是，在的帮助，因而直接成立《刑法》第120条之一第2款甲与恐怖犯罪分子乙没有通谋的情况下，甲为乙实的正犯，而不是成立该款的帮助犯施恐怖活动招募、运送人员，但乙没有接收的，应当如何处理？在本文看来，由于乙的行为产生了扩大二、预备犯的既遂化恐怖组织及其恐怖活动的危险，对此完全有可能认定为未遂犯，因而能够肯定《刑法》第120条之一第一般来说，刑法将准备行为作为基本犯罪构成2款的规定属于帮助犯的正犯化。倘若A误以为要件行为（实行行为）之前的行为予以规定的情形，他人会实施恐怖活动而为他人招募、运送人员，但就属于从属预备罪；刑法将准备行为规定为独立的他人根本不实施恐怖活动的，可以认为A的行为属犯罪类型时，就属于独立预备罪。于不能犯，故不应以犯罪论处。显然，即使对A的在我国，从属预备罪不是由分则规定，而是由这种行为不以犯罪论处，也只是因为该行为没有侵总则规定。《刑法》第22条第1款与第2款分别规害法益的抽象危险，因而不能否认《刑法》第120条定“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预之一第2款的规定属于帮助犯的正犯化。备”“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚接下来还需要考虑的是，教唆、帮助他人实施或者免除处罚。当行为人为了实行分则的具体犯招募、运送行为的，应否作为教唆犯、帮助犯处罚？罪而实施预备行为，因而成立犯罪预备时，不仅要答案也是肯定的。因为根据《刑法修正案（九）》所引用分则条文的规定，适用分则所规定的法定刑，增加的第120条之二、之三与之五的规定，积极参而且要适用总则第22条的规定。加恐怖培训活动的，宣扬恐怖主义或者煽动实施恐独立预备罪的行为则由分则条文具体描述为怖活动的，以及强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖构成要件行为。由于刑法分则一般规定的是实行主义服饰、标志的行为就成立犯罪，既然如此，教行为，而且以既遂为模式，所以，独立预备罪的设立唆、帮助特定他人为恐怖犯罪活动招募、运送人员可调预备犯的既遂化，或者称为预备行为的实行行的行为，更值得科处刑罚。为化。例如《刑法修正案（九）》增设的第120条之由上可见《刑法修正案（九）》所增加的第120二第1款规定“有下列情形之一的，处五年以下有条之一第2款，对帮助犯实行了正犯化。因此，对期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；于实施本款行为的，应当作为正犯处理，教唆、帮助他人实施本款行为的，应认定为本款行为的教犯①称“基本上“是因为可能存在例外。亦即，事后资助行为虽与帮助犯。基于同样的理由《刑法》第120条之一然不成立帮助犯，但也可能成立《刑法》第120条之一规定的犯罪。27?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
招募、运送的人员被恐怖组织或者人员接收，就表 明甲的行为增加了恐怖活动组织实施恐怖犯罪的 危险性，当然应当作为犯罪处理。换言之，“为恐怖 活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、 运送人员”的行为对公共安全法益的侵犯程度，并 不一定轻于积极参加恐怖活动组织的行为。因此， 将这种行为作为正犯处理即承认帮助犯的正犯化， 能够使法条之间保持协调关系。 一般来说，在甲与恐怖犯罪分子乙具有通谋的 情况下，乙通常都会接收甲所招募、运送的人员。 如果乙接收了甲所招募的人员，使恐怖组织成员增 加，即使乙还没有组织他们实施恐怖活动，对甲也 应适用第 120 条之一的规定定罪量刑。问题是，在 甲与恐怖犯罪分子乙没有通谋的情况下，甲为乙实 施恐怖活动招募、运送人员，但乙没有接收的，应当 如何处理? 在本文看来，由于乙的行为产生了扩大 恐怖组织及其恐怖活动的危险，对此完全有可能认 定为未遂犯，因而能够肯定《刑法》第 120 条之一第 2 款的规定属于帮助犯的正犯化。倘若 A 误以为 他人会实施恐怖活动而为他人招募、运送人员，但 他人根本不实施恐怖活动的，可以认为 A 的行为属 于不能犯，故不应以犯罪论处。显然，即使对 A 的 这种行为不以犯罪论处，也只是因为该行为没有侵 害法益的抽象危险，因而不能否认《刑法》第 120 条 之一第 2 款的规定属于帮助犯的正犯化。 接下来还需要考虑的是，教唆、帮助他人实施 招募、运送行为的，应否作为教唆犯、帮助犯处罚? 答案也是肯定的。因为根据《刑法修正案( 九) 》所 增加的第 120 条之二、之三与之五的规定，积极参 加恐怖培训活动的，宣扬恐怖主义或者煽动实施恐 怖活动的，以及强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖 主义服饰、标志的行为就成立犯罪，既然如此，教 唆、帮助特定他人为恐怖犯罪活动招募、运送人员 的行为，更值得科处刑罚。 由上可见，《刑法修正案( 九) 》所增加的第 120 条之一第 2 款，对帮助犯实行了正犯化。因此，对 于实施本款行为的，应当作为正犯处理，教唆、帮助 他人实施本款行为的，应认定为本款行为的教唆犯 与帮助犯。基于同样的理由，《刑法》第 120 条之一 第 1 款的规定，基本上也是帮助犯的正犯化①。 顺便指出的是，由于帮助犯是对正犯的帮助， 单纯对帮助行为进行帮助的不成立帮助犯，故应区 分某种行为是对正犯的帮助还是对帮助的帮助。 本文的看法是，只要帮助行为与正犯结果具有因果 性( 即使正犯没有意识到这种帮助行为) ，就应认定 为对正犯的帮助，因而成立帮助犯。例如，乙得知 丙进行恐怖活动培训，便为丙招募人员，甲知道乙 的行为真相，为乙招募人员出主意，使乙招募到大 量人员并接受了恐怖活动培训。在这种情况下，表 面上是甲帮助了乙，实际上甲的行为与丙的正犯结 果之间具有物理的因果性。因此，甲实际上是对丙 的帮助，因而直接成立《刑法》第 120 条之一第 2 款 的正犯，而不是成立该款的帮助犯。 二、预备犯的既遂化 一般来说，刑法将准备行为作为基本犯罪构成 要件行为( 实行行为) 之前的行为予以规定的情形， 就属于从属预备罪; 刑法将准备行为规定为独立的 犯罪类型时，就属于独立预备罪。 在我国，从属预备罪不是由分则规定，而是由 总则规定。《刑法》第 22 条第 1 款与第 2 款分别规 定: “为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预 备。”“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚 或者免除处罚。”当行为人为了实行分则的具体犯 罪而实施预备行为，因而成立犯罪预备时，不仅要 引用分则条文的规定，适用分则所规定的法定刑， 而且要适用总则第 22 条的规定。 独立预备罪的行为则由分则条文具体描述为 构成要件行为。由于刑法分则一般规定的是实行 行为，而且以既遂为模式，所以，独立预备罪的设立 可谓预备犯的既遂化，或者称为预备行为的实行行 为化。例如，《刑法修正案( 九) 》增设的第 120 条之 二第 1 款规定: “有下列情形之一的，处五年以下有 期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金; 27 张明楷: 论《刑法修正案( 九) 》关于恐怖犯罪的规定 ① 称“基本上”是因为可能存在例外。亦即，事后资助行为虽 然不成立帮助犯，但也可能成立《刑法》第 120 条之一规定的犯罪
现代法学情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者的帮助犯论处。倘若乙着手实行了抢劫行为，甲当没收财产：（一）为实施恐怖活动准备凶器、危险物然也成立帮助犯。所以，否认从属预备罪的行为是品或者其他工具的：（二）组织恐怖活动培训或者积实行行为，可以贯彻共犯从属说的原理。最后，独极参加恐活动培训的：（三）为实施恐怖活动与境立预备罪的行为，在分则条文得到了具体描迷，并外恐怖活动组织或者人员联络的：（四）为实施恐怖非无定型、无限定的行为，因而从形式上说完全具活动进行策划或者其他准备的。本款所规定的行备实行行为的特点。从实质上说，刑法分则对极个为原本是恐怖活动的预备行为，但该款将其规定为别预备犯实行既遂化，就是因为该预备行为的抽象独立的犯罪（准备恐怖活动罪），使之成为既遂犯危险十分严重，值得作为既遂犯处理。所以，独立罪，不再适用刑法总则关于预备犯的处罚规定。预备罪的行为也具备了实行行为的实质属性。基关于独立预备罪，有以下几个值得进一步研究于上述理由，本文认为《刑法》第120条之二第1的问题。款所规定的四项行为，均被提升为实行行为，而不第一，独立预备罪是否存在实行行为？能再作为预备行为处理。德国刑法理论不使用实行行为的概念，日本形第二，规定独立预备罪的分则条文没有描述的其他预备行为，能否适用刑法总则关于从属预备罪法理论对预备罪是否存在实行行为一直存在争议。否定说认为，预备行为是无定型、无限定的行为，是的规定？实行行为之前的行为，因此，不管是从属预备罪还就上述《刑法》第120条之二第1款而言，似乎是独立预备罪，都不具有作为构成要件的实行行为不存在这样的问题，因为该款第4项规定了“其他的特点。背定说认为，从属预备罪与独立预备罪均准备”。不过，倘若认为第4项中的“其他准备”只存在固有的构成要件，因而均有实行行为。折中说是第4项的兜底规定，而不是本条第1款的兜底规认为，独立预备罪中存在实行行为，从属预备罪中定，依然存在上述间题。从表述形式上看“其他准备”似乎只是第4项不存在实行行为。本文原则上赞成折中说，认为刑法所规定的从的兜底规定。但是，若这样理解，那么，第120条属预备罪的行为不属于实行行为，独立预备罪的行之二第1款前三项的规定就没有任何意义。因为为则是实行行为。首先，如果认为从属预备罪的行相对于“为实施恐怖活动进行策划”而言，前三项的为是实行行为，会导致实行行为概念的混乱。日本刑法将从属预备罪规定在分则中，因而有可能认为①但应注意的是，刑法规定的预备罪中的行为是否属于实行行为与实行行为能否成立预备罪，是两个不同的问题。俏若承认着从属预备罪也有实行行为：与之不同的是，我国刑手与实行行为的分离，主张实行行为可能存在于着手之前，那么，着法将从属预备罪规定在总则中。因此，在我国，既手之前的所谓“实行行为”完全可能仅成立预备罪。例如，A为了杀害B，于2015年8月1日中午从甲地通过邮局将有毒食物寄给乙地能够以预备罪是由总则规定还是由分则规定来区的B，B于8月3日中午收到但没有打开邮件，8月6日中午B正要分从属预备罪与独立预备罪，也可以原则上肯定总吃食物时发现异味而将有毒食物扔弃。关于着手的认定，形式的客则规定的是预备行为，分则规定的是实行行为①。观说会采取寄送主义，即A于8月1日中午寄送时就是杀人的着手。但这种观点明显使着手提前，为本文所不采。危险结果说既可其次，从共犯从属性的原理出发，也不应当将从属能采取到达主义（8月3日中午为着手），也可能采取被利用者标准预备罪的行为当作实行行为。例如，甲知道乙将要说（8月6日中午为着手）。应当认为，只有当B准备或者开始吃有抢劫银行而为其准备器时，甲在什么情况下成立毒食品时，才产生死亡的紧迫危险，故被利用者标准说是合适的。认定着手后，A寄送有毒食物的行为便理所当然成为杀人的实行行预备犯？如果认为甲本人实施了预备罪的实行行为。（参见：山中敬一.刑法总论[MJ.2版东京：成文堂，2008为，那么，即使乙没有实施任何行为，甲也成立预备714.）但是，若有毒食物还没有到达B手中时案发的，则由于没有着手而只能认定为杀人预备（参见：松原芳博.刑法总论DM).东京：罪。但本文难以赞成这种结论。因为按照共犯从日本评论社，2013：297-302.），此时没有必要将寄送有毒食物的行属性说的原理，只有当乙至少实施了预备行为时为认定为杀人的实行行为。即使有人坚持认为寄送行为是实行行（如携带凶器前往犯罪现场等），才能对甲以预备罪为，也只能认定为预备犯。28?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者 没收财产: ( 一) 为实施恐怖活动准备凶器、危险物 品或者其他工具的; ( 二) 组织恐怖活动培训或者积 极参加恐怖活动培训的; ( 三) 为实施恐怖活动与境 外恐怖活动组织或者人员联络的; ( 四) 为实施恐怖 活动进行策划或者其他准备的。本款所规定的行 为原本是恐怖活动的预备行为，但该款将其规定为 独立的犯罪( 准备恐怖活动罪) ，使之成为既遂犯 罪，不再适用刑法总则关于预备犯的处罚规定。 关于独立预备罪，有以下几个值得进一步研究 的问题。 第一，独立预备罪是否存在实行行为? 德国刑法理论不使用实行行为的概念，日本刑 法理论对预备罪是否存在实行行为一直存在争议。 否定说认为，预备行为是无定型、无限定的行为，是 实行行为之前的行为，因此，不管是从属预备罪还 是独立预备罪，都不具有作为构成要件的实行行为 的特点。肯定说认为，从属预备罪与独立预备罪均 存在固有的构成要件，因而均有实行行为。折中说 认为，独立预备罪中存在实行行为，从属预备罪中 不存在实行行为。 本文原则上赞成折中说，认为刑法所规定的从 属预备罪的行为不属于实行行为，独立预备罪的行 为则是实行行为。首先，如果认为从属预备罪的行 为是实行行为，会导致实行行为概念的混乱。日本 刑法将从属预备罪规定在分则中，因而有可能认为 从属预备罪也有实行行为; 与之不同的是，我国刑 法将从属预备罪规定在总则中。因此，在我国，既 能够以预备罪是由总则规定还是由分则规定来区 分从属预备罪与独立预备罪，也可以原则上肯定总 则规定的是预备行为，分则规定的是实行行为①。 其次，从共犯从属性的原理出发，也不应当将从属 预备罪的行为当作实行行为。例如，甲知道乙将要 抢劫银行而为其准备凶器时，甲在什么情况下成立 预备犯? 如果认为甲本人实施了预备罪的实行行 为，那么，即使乙没有实施任何行为，甲也成立预备 罪。但本文难以赞成这种结论。因为按照共犯从 属性说的原理，只有当乙至少实施了预备行为时 ( 如携带凶器前往犯罪现场等) ，才能对甲以预备罪 的帮助犯论处。倘若乙着手实行了抢劫行为，甲当 然也成立帮助犯。所以，否认从属预备罪的行为是 实行行为，可以贯彻共犯从属说的原理。最后，独 立预备罪的行为，在分则条文得到了具体描述，并 非无定型、无限定的行为，因而从形式上说完全具 备实行行为的特点。从实质上说，刑法分则对极个 别预备犯实行既遂化，就是因为该预备行为的抽象 危险十分严重，值得作为既遂犯处理。所以，独立 预备罪的行为也具备了实行行为的实质属性。基 于上述理由，本文认为，《刑法》第 120 条之二第 1 款所规定的四项行为，均被提升为实行行为，而不 能再作为预备行为处理。 第二，规定独立预备罪的分则条文没有描述的 其他预备行为，能否适用刑法总则关于从属预备罪 的规定? 就上述《刑法》第 120 条之二第 1 款而言，似乎 不存在这样的问题，因为该款第 4 项规定了“其他 准备”。不过，倘若认为第 4 项中的“其他准备”只 是第 4 项的兜底规定，而不是本条第 1 款的兜底规 定，依然存在上述问题。 从表述形式上看，“其他准备”似乎只是第 4 项 的兜底规定。但是，倘若这样理解，那么，第 120 条 之二第 1 款前三项的规定就没有任何意义。因为 相对于“为实施恐怖活动进行策划”而言，前三项的 28 现 代 法 学 ① 但应注意的是，刑法规定的预备罪中的行为是否属于实行 行为与实行行为能否成立预备罪，是两个不同的问题。倘若承认着 手与实行行为的分离，主张实行行为可能存在于着手之前，那么，着 手之前的所谓“实行行为”完全可能仅成立预备罪。例如，A 为了杀 害 B，于 2015 年 8 月 1 日中午从甲地通过邮局将有毒食物寄给乙地 的 B，B 于 8 月 3 日中午收到但没有打开邮件，8 月 6 日中午 B 正要 吃食物时发现异味而将有毒食物扔弃。关于着手的认定，形式的客 观说会采取寄送主义，即 A 于 8 月 1 日中午寄送时就是杀人的着 手。但这种观点明显使着手提前，为本文所不采。危险结果说既可 能采取到达主义( 8 月 3 日中午为着手) ，也可能采取被利用者标准 说( 8 月 6 日中午为着手) 。应当认为，只有当 B 准备或者开始吃有 毒食品时，才产生死亡的紧迫危险，故被利用者标准说是合适的。 认定着手后，A 寄送有毒食物的行为便理所当然成为杀人的实行行 为。( 参见: 山中敬一． 刑法总论［M］． 2 版 . 东京: 成文堂，2008: 714． ) 但是，倘若有毒食物还没有到达 B 手中时案发的，则由于没有 着手而只能认定为杀人预备( 参见: 松原芳博． 刑法总论［M］． 东京: 日本评论社，2013: 297 － 302． ) ，此时没有必要将寄送有毒食物的行 为认定为杀人的实行行为。即使有人坚持认为寄送行为是实行行 为，也只能认定为预备犯
张明楷：论《刑法修正案（九）》关于恐怖犯罪的规定规定都属于“其他准备”。所以，只能认为“其他准再如，在乙为实施恐怖活动而欲与境外恐怖活动人备”实际上是第120条之二第1款的兜底规定，故员联络时，甲将境外恐怖活动人员的联系方式提供其他准备行为都能够包括在其中。亦即，对于“其给乙的，是否成立准备恐怖活动罪的帮助犯？本文他准备”行为必须直接适用《刑法》第120条之二第对此持肯定意见。1款的规定，并直接根据该款规定的法定刑处罚，而首先，从形式上说，准备恐怖活动罪已经不再不必适用刑法总则关于从属预备罪的规定。是刑法总则所规定的预备犯，它虽然在理论上被称但是，不排除以后的立法可能对独立预备罪不为独立预备罪（这种称谓只是因为条文使用了“准设置诸如“其他准备的兜底规定，也不排除有人认备”或者“预备”的表述），但实际上已经被实行行为为第120条之二第1款第4项的“其他准备”只是化或者既遂化。而且如前所述，准备恐怖活动罪的第4项的兜底规定，因面仅限于与为实施恐怖活动行为，已经不再是预备行为而是实行行为：实施了进行策划相当或者同类的准备行为。所以，关于独《刑法》第120条之二第1款规定的行为的，就不再立预备罪的规定总会产生上述间题，因而需要按预备犯处罚，而是作为既遂犯处理。既然如此，研究。上述A的行为便符合唆使他人实施符合构成要件本文看法是，倘若刑法分则规定独立预备罪是的不法行为的条件，因而成立教唆犯；上述甲的行为了限制预备罪的处罚范围，那么，对于分则没有为则符合帮助正犯的条件，因而成立帮助犯。明文规定的预备行为就不应当适用刑法总则关于其次，从实质上说，对《刑法》第120条之二第1从属预备罪的规定。这是容易被人接受的结论。款规定的准备恐怖活动罪实施的教唆或者帮助行但是，倘若分则规定独立预备罪是为了扩大预备罪为，与刑法分则其他条文规定的恐怖犯罪行为的危害程度相当，因而具有处罚的必要性。例如《刑的处罚范围，并且加重对预备罪的处罚，那么，对于分则条文没有明文规定的其他准备行为，就必须适法》第120条之二第1款规定的准备恐怖活动罪包用刑法总则关于从属预备罪的规定。从《刑法修正括“组织恐怖活动培训”的行为，而《刑法》第120条案（九）》的立法例来看，在分则条文设置独立预备之一第1款明文将“资助恐怖活动培训”规定为犯罪，不是为了限制预备罪的处罚范围，而是为了扩罪行为，而资助行为是明显的帮助行为。这足以说大预备罪的处罚范围，并且加重对预备罪的处罚。明，准备恐怖活动罪的帮助行为，具有处罚的必要我国刑法总则虽然规定原则上处罚预备罪，但司法性。再如《刑法》第120条之三将宣扬恐怖主义规实践对预备罪的处罚极为有限。所以《刑法》第定为犯罪，与之相比，教唆特定的他人实施准备恐120条之二第1款设置独立的准备恐怖活动罪，就怖活动罪的行为，也同样具备处罚根据。第四，为了实行独立预备罪而实施的准备行为是为了扩大对恐怖犯罪的处罚范围，而且使得恐怖犯罪的预备行为不可能免除处罚。所以，倘若认为（可谓独立预备罪的预备行为），能否适用刑法总则第22条关于从属预备罪的规定？某种恐怖犯罪的预备行为没有被第120条之二第1款所包含，仍可适用刑法总则关于从属预备罪的规《刑法》第22条将“为了犯罪”规定为预备罪的定，判处轻于独立预备罪的刑罚。主观要件。预备罪中的“为了犯罪”显然是指“为了第三，教唆、帮助他人实施独立预备罪的，应当实行犯罪”。因为预备行为是为实行行为制造条件如何处罚？的，实施预备行为就是为了进一步实施实行行为。如前所述，教唆犯是指唆使他人实施符合构成“为了犯罪”的字面意义包括为了预备犯罪与为了要件的不法行为，帮助犯是指帮助正犯者。那么，实行犯罪，但为预备行为实施的“准备”行为，不能教唆、帮助他人实施独立预备罪的行为，是否成立认定为犯罪预备。例如，为了实行杀人购买毒药的教唆犯与帮助犯呢？例如，A唆使B积极参加恐怖行为，可能是预备行为：但为了购买毒药而打工挣活动培训的，是否成立准备恐怖活动罪的教唆犯？钱的行为，不是犯罪预备行为。可见，由于犯罪预29?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
规定都属于“其他准备”。所以，只能认为，“其他准 备”实际上是第 120 条之二第 1 款的兜底规定，故 其他准备行为都能够包括在其中。亦即，对于“其 他准备”行为必须直接适用《刑法》第 120 条之二第 1 款的规定，并直接根据该款规定的法定刑处罚，而 不必适用刑法总则关于从属预备罪的规定。 但是，不排除以后的立法可能对独立预备罪不 设置诸如“其他准备”的兜底规定，也不排除有人认 为第 120 条之二第 1 款第 4 项的“其他准备”只是 第 4 项的兜底规定，因而仅限于与为实施恐怖活动 进行策划相当或者同类的准备行为。所以，关于独 立预备罪的规 定 总 会 产 生 上 述 问 题，因 而 需 要 研究。 本文看法是，倘若刑法分则规定独立预备罪是 为了限制预备罪的处罚范围，那么，对于分则没有 明文规定的预备行为就不应当适用刑法总则关于 从属预备罪的规定。这是容易被人接受的结论。 但是，倘若分则规定独立预备罪是为了扩大预备罪 的处罚范围，并且加重对预备罪的处罚，那么，对于 分则条文没有明文规定的其他准备行为，就必须适 用刑法总则关于从属预备罪的规定。从《刑法修正 案( 九) 》的立法例来看，在分则条文设置独立预备 罪，不是为了限制预备罪的处罚范围，而是为了扩 大预备罪的处罚范围，并且加重对预备罪的处罚。 我国刑法总则虽然规定原则上处罚预备罪，但司法 实践对预备罪的处罚极为有限。所以，《刑法》第 120 条之二第 1 款设置独立的准备恐怖活动罪，就 是为了扩大对恐怖犯罪的处罚范围，而且使得恐怖 犯罪的预备行为不可能免除处罚。所以，倘若认为 某种恐怖犯罪的预备行为没有被第 120 条之二第 1 款所包含，仍可适用刑法总则关于从属预备罪的规 定，判处轻于独立预备罪的刑罚。 第三，教唆、帮助他人实施独立预备罪的，应当 如何处罚? 如前所述，教唆犯是指唆使他人实施符合构成 要件的不法行为，帮助犯是指帮助正犯者。那么， 教唆、帮助他人实施独立预备罪的行为，是否成立 教唆犯与帮助犯呢? 例如，A 唆使 B 积极参加恐怖 活动培训的，是否成立准备恐怖活动罪的教唆犯? 再如，在乙为实施恐怖活动而欲与境外恐怖活动人 员联络时，甲将境外恐怖活动人员的联系方式提供 给乙的，是否成立准备恐怖活动罪的帮助犯? 本文 对此持肯定意见。 首先，从形式上说，准备恐怖活动罪已经不再 是刑法总则所规定的预备犯，它虽然在理论上被称 为独立预备罪( 这种称谓只是因为条文使用了“准 备”或者“预备”的表述) ，但实际上已经被实行行为 化或者既遂化。而且如前所述，准备恐怖活动罪的 行为，已经不再是预备行为而是实行行为; 实施了 《刑法》第 120 条之二第 1 款规定的行为的，就不再 按预备犯处罚，而是作为既遂犯处理。既然如此， 上述 A 的行为便符合唆使他人实施符合构成要件 的不法行为的条件，因而成立教唆犯; 上述甲的行 为则符合帮助正犯的条件，因而成立帮助犯。 其次，从实质上说，对《刑法》第 120 条之二第 1 款规定的准备恐怖活动罪实施的教唆或者帮助行 为，与刑法分则其他条文规定的恐怖犯罪行为的危 害程度相当，因而具有处罚的必要性。例如，《刑 法》第 120 条之二第 1 款规定的准备恐怖活动罪包 括“组织恐怖活动培训”的行为，而《刑法》第 120 条 之一第 1 款明文将“资助恐怖活动培训”规定为犯 罪行为，而资助行为是明显的帮助行为。这足以说 明，准备恐怖活动罪的帮助行为，具有处罚的必要 性。再如，《刑法》第 120 条之三将宣扬恐怖主义规 定为犯罪，与之相比，教唆特定的他人实施准备恐 怖活动罪的行为，也同样具备处罚根据。 第四，为了实行独立预备罪而实施的准备行为 ( 可谓独立预备罪的预备行为) ，能否适用刑法总则 第 22 条关于从属预备罪的规定? 《刑法》第 22 条将“为了犯罪”规定为预备罪的 主观要件。预备罪中的“为了犯罪”显然是指“为了 实行犯罪”。因为预备行为是为实行行为制造条件 的，实施预备行为就是为了进一步实施实行行为。 “为了犯罪”的字面意义包括为了预备犯罪与为了 实行犯罪，但为预备行为实施的“准备”行为，不能 认定为犯罪预备。例如，为了实行杀人购买毒药的 行为，可能是预备行为; 但为了购买毒药而打工挣 钱的行为，不是犯罪预备行为。可见，由于犯罪预 29 张明楷: 论《刑法修正案( 九) 》关于恐怖犯罪的规定
现代法学备是犯罪，而为了实施犯罪预备行为所进行的“准否承认他人预备罪？对此，日本刑法理论上存在背备”又不是犯罪预备，故应将“为了犯罪”理解为“为定说、否定说与二分说。了实行犯罪”。由于独立预备罪的行为已经被提升背定说认为，为了他人实行犯罪而实施的准备为实行行为，于是产生了另一问题：对独立预备罪行为，完全符合预备罪的特征。因为预备与实行的之前的预备行为，能否按照《刑法》第22条的规定着手具有性质上的差异，两者间存在质的断绝，故以预备犯论处？预备行为不限于为了自已实行犯罪：为了他人实行从形式上说，既然独立预备罪的行为已经是实杀人或者抢劫而实施预备行为时，如果他人还没有行行为，那么，为了实施独立预备罪而实施的准备着手，就成立预备罪的共犯（包括共同正犯）。日本行为，也符合从属预备罪的“为了实行犯罪”“准备也有判例采取了肯定说①。众所周知，日本《刑法》工具、制造条件”的成立要件。但本文认为，对此还第153条规定了准备伪造货币罪（“以供伪造、变造必须进行实质判断。换言之，虽然《刑法》第22条货币、纸币或者银行券之用为目的，准备器械或者原料的，处三个月以上五年以下惩役”），日本刑法的规定似乎表明处罚所有的预备犯，但对第22条的解释以及对预备犯的认定，还必须以刑法》第13理论的通说认为，为了他人伪造、变造货币而准备器械或者原料的，也成立本罪②。条的“但书”为指导，不能将情节显著轻微危害不大的行为认定为预备犯。另一方面，独立预备罪实际否定说认为，为了他人实行犯罪而实施的准备上已经扩大了预备罪的处罚范围，如果一概将独立行为，只不过是对预备的帮助，而且行为的危险性预备罪之前的准备行为认定为犯罪，必然导致处罚很小，不应当作为预备罪处理。例如，大嫁仁教授范围的不当扩大。指出：“预备罪、阴谋罪本来所处罚的是为了特定既所以，本文认为，对于为了实施《刑法》第120遂犯的实行而实施的准备行为。在这个意义上说，条之二规定的准备恐怖活动罪而实施的准备行为，应认为预备罪、阴谋罪的构成要件是分别对该既遂只能通过实质判断认定其是否值得科处刑罚。例犯的构成要件进行修正而形成的因此，预备如，为了组织恐怖活动培训，已经联系了讲授人员罪、阴谋罪的故意，原则上与各罪的既遂犯所要求与参加人员，或者准备了培训场所的，应按照《刑的故意没有区别，预备行为者与阴谋行为者必须以法》第22条的规定，以预备犯（从属预备罪）处罚。自己实现犯罪为目的进行准备。虽然有见解认为，但是，为了准备危险物品而阅读相关书籍或者在网为了他人实现犯罪而实施的准备行为即他人预备络上查询相关资料的行为，不能认定为预备犯：为行为（不真正预备行为）成立预备罪，但这样扩张预了购买凶器而挣钱的行为，也不能认定为预备犯。备罪的观念并不妥当。”但是，大嫁仁教授在讨论日本的准备伪造货币罪时也认为，行为人以供他人伪概言之，只有当行为对法益具有一定的抽象危险时，才可能认定为预备犯。造、变造为目的而准备器械或者原料时，成立准备第五，为他人实施恐怖活动而进行准备的行为伪造货币罪的帮助犯。由此看来，大壕仁教授也承是否成立准备恐怖活动罪？认为了他人实行犯罪而实施准备行为的，成立独立如前所述，犯罪预备的主观要件是为了实行犯预备罪的帮助犯。罪。从文理上解释，为了实行包括为了自已实行犯罪（自己预备罪）与为了他人实行犯罪（他人预备①参见：日本最高裁判所1962年11月8日判决，载日本《最罪）。自己预备罪没有疑问，亦即，为了自己实施恐高裁判所刑事判例集》第16卷第11号，第1522页。怖活动而实施《刑法》第120条之二规定的准备行②参见：团藤重光.刑法纲要（各论[M].3版.东京：创文社，1990:255；大谷实.刑法讲义各论DMI.4版.东京：成文堂，2012为，当然成立准备恐怖活动罪。问题是，为了他人436：西田典之.刑法各论DM.6版.东京：弘文堂，2012：333：前田雅实行恐怖活动而实施《刑法》第120条之二规定的英.刑法各论讲义[M.5版.东京：东京大学出版会，2011：495：山口准备行为的，是否成立准备恐怖活动罪？亦即，是厚.刑法各论DMI.2版.东京：有斐阁，2010：428.30?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
备是犯罪，而为了实施犯罪预备行为所进行的“准 备”又不是犯罪预备，故应将“为了犯罪”理解为“为 了实行犯罪”。由于独立预备罪的行为已经被提升 为实行行为，于是产生了另一问题: 对独立预备罪 之前的预备行为，能否按照《刑法》第 22 条的规定 以预备犯论处? 从形式上说，既然独立预备罪的行为已经是实 行行为，那么，为了实施独立预备罪而实施的准备 行为，也符合从属预备罪的“为了实行犯罪”“准备 工具、制造条件”的成立要件。但本文认为，对此还 必须进行实质判断。换言之，虽然《刑法》第 22 条 的规定似乎表明处罚所有的预备犯，但对第 22 条 的解释以及对预备犯的认定，还必须以《刑法》第 13 条的“但书”为指导，不能将情节显著轻微危害不大 的行为认定为预备犯。另一方面，独立预备罪实际 上已经扩大了预备罪的处罚范围，如果一概将独立 预备罪之前的准备行为认定为犯罪，必然导致处罚 范围的不当扩大。 所以，本文认为，对于为了实施《刑法》第 120 条之二规定的准备恐怖活动罪而实施的准备行为， 只能通过实质判断认定其是否值得科处刑罚。例 如，为了组织恐怖活动培训，已经联系了讲授人员 与参加人员，或者准备了培训场所的，应按照《刑 法》第 22 条的规定，以预备犯( 从属预备罪) 处罚。 但是，为了准备危险物品而阅读相关书籍或者在网 络上查询相关资料的行为，不能认定为预备犯; 为 了购买凶器而挣钱的行为，也不能认定为预备犯。 概言之，只有当行为对法益具有一定的抽象危险 时，才可能认定为预备犯。 第五，为他人实施恐怖活动而进行准备的行为 是否成立准备恐怖活动罪? 如前所述，犯罪预备的主观要件是为了实行犯 罪。从文理上解释，为了实行包括为了自己实行犯 罪( 自己预备罪) 与为了他人实行犯罪( 他人预备 罪) 。自己预备罪没有疑问，亦即，为了自己实施恐 怖活动而实施《刑法》第 120 条之二规定的准备行 为，当然成立准备恐怖活动罪。问题是，为了他人 实行恐怖活动而实施《刑法》第 120 条之二规定的 准备行为的，是否成立准备恐怖活动罪? 亦即，是 否承认他人预备罪? 对此，日本刑法理论上存在肯 定说、否定说与二分说。 肯定说认为，为了他人实行犯罪而实施的准备 行为，完全符合预备罪的特征。因为预备与实行的 着手具有性质上的差异，两者间存在质的断绝，故 预备行为不限于为了自己实行犯罪; 为了他人实行 杀人或者抢劫而实施预备行为时，如果他人还没有 着手，就成立预备罪的共犯( 包括共同正犯) 。日本 也有判例采取了肯定说①。众所周知，日本《刑法》 第 153 条规定了准备伪造货币罪( “以供伪造、变造 货币、纸币或者银行券之用为目的，准备器械或者 原料的，处三个月以上五年以下惩役”) ，日本刑法 理论的通说认为，为了他人伪造、变造货币而准备 器械或者原料的，也成立本罪②。 否定说认为，为了他人实行犯罪而实施的准备 行为，只不过是对预备的帮助，而且行为的危险性 很小，不应当作为预备罪处理。例如，大塚仁教授 指出: “预备罪、阴谋罪本来所处罚的是为了特定既 遂犯的实行而实施的准备行为。在这个意义上说， 应认为预备罪、阴谋罪的构成要件是分别对该既遂 犯的构成要件进行修正而形成的.因此，预备 罪、阴谋罪的故意，原则上与各罪的既遂犯所要求 的故意没有区别，预备行为者与阴谋行为者必须以 自己实现犯罪为目的进行准备。虽然有见解认为， 为了他人实现犯罪而实施的准备行为即他人预备 行为( 不真正预备行为) 成立预备罪，但这样扩张预 备罪的观念并不妥当。”但是，大塚仁教授在讨论日 本的准备伪造货币罪时也认为，行为人以供他人伪 造、变造为目的而准备器械或者原料时，成立准备 伪造货币罪的帮助犯。由此看来，大塚仁教授也承 认为了他人实行犯罪而实施准备行为的，成立独立 预备罪的帮助犯。 30 现 代 法 学 ① ② 参见: 日本最高裁判所 1962 年 11 月 8 日判决，载日本《最 高裁判所刑事判例集》第 16 卷第 11 号，第 1522 页。 参见: 团藤重光． 刑法纲要( 各论) ［M］． 3 版． 东京: 创文 社，1990: 255; 大谷实． 刑法讲义各论［M］． 4 版． 东京: 成文堂，2012: 436; 西田典之． 刑法各论［M］． 6 版． 东京: 弘文堂，2012: 333; 前田雅 英． 刑法各论讲义［M］． 5 版． 东京: 东京大学出版会，2011: 495; 山口 厚． 刑法各论［M］． 2 版． 东京: 有斐阁，2010: 428．
张明楷：论《刑法修正案（九）》关于恐怖犯罪的规定二分说认为，只有当刑法条文特别承认为了他恐怖犯罪的预备犯）处罚，在这种情况下，能否按从人实行的预备行为时，才属于他人预备罪：此外的属预备罪处罚？假如甲、乙等人为实施大规模杀人的恐怖活动情形则不成立预备罪。如平野龙一教授指出：“自已预备罪，是指只有以自已（或与他人共同）实施实进行了策划，准备了大量危险凶器，并且对参加人员进行了培训。在这种情况下，倘若认定为准备恐行行为为目的而实施预备罪的情况·与此相对，像准备伪造货币罪那样，规定以供伪造、变造货怖活动罪（即独立预备罪），按《刑法》第120条之二币、纸币或者银行券之用为目的，准备器械或者原第1款规定的法定刑处罚，最高刑为15年有期徒料时，就不限于以自已伪造为目的的情况，也包括刑。但是，倘若按故意杀人罪的预备犯（即从属预供他人伪造用的情况。备罪）处罚，并且根据案件事实不应从轻、减轻处罚本文采取限定的肯定说。刑法分则所规定的时，则完全可能判处无期徒刑。如果后者更符合罪“为了…”都不限于为了自己，而是包括为了他刑相适应原则，则应按后者认定为故意杀人罪的预人。从文理上说《刑法》第120条之二第1款第1、备犯。所以《刑法》第120条之二第2款所规定的3、4项所规定的“为实施恐怖活动”，既包括“为自“其他犯罪”包括相应的从属预备罪。已实施恐怖活动”，也包括“为他人实施恐怖活动”。三、构成要件的交叉化所以，承认《刑法》第120条之二第1款规定的犯罪包括他人预备罪没有法律障碍。但是，若甲以为乙将要实施恐怖活动，而为乙准备凶器时，乙根本只要阅读刑法修正案（九）》关于恐怖犯罪的不实施恐怖活动的，则难以认定甲的行为具有可罚条文，就会发现条文所规定的构成要件之间存在大量交叉现象。性（属于不能犯）。换言之，在甲为了乙实行恐怖犯例如《刑法修正案（九）》增设的第120条之二罪而实施准备行为时，只有当乙至少实施了恐怖犯罪的预备行为时，甲才成立他人预备罪。第1款第2项将组织恐怖活动培训规定为独立的第六，按独立预备罪论处导致处罚程度轻于从犯罪，如前所述，该行为实际上是预备犯的既遂化，属预备罪时，应当如何处理？而且根据前述分析，预备犯被既遂化，意味着预备（刑法》第120条之二第2款规定“有前款行行为被实行行为化，于是“资助”恐怖活动培训的为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定行为，就是第120条之二第1款第2项的帮助犯。但是，第120条之一第1款将“资助恐怖活动培训”罪处罚。”例如，为了实施恐怖活动而非法购买大量枪支、弹药的行为，同时构成非法买卖枪支、弹药规定为另一种正犯行为。于是，准备恐怖活动罪的罪，并且属于情节严重。对此，应以非法买卖枪支、帮助犯（第120条之二第1款第2项的帮助犯），同弹药罪论处，适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或时也是帮助恐怖活动罪（第120条之一第1款）的正犯。者死刑”的法定刑。问题是，上述第2款规定的“其他犯罪”是否包括相应的从属预备罪？又如《刑法修正案（九）》增设的第120条之五《刑法修正案（九）》增设的第120条之二第1规定“以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿款虽然对准备恐怖活动罪设置了独立的法定刑，而着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的，处且最高刑为15年有期徒刑，但是，由于刑法总则第三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”被22条规定对预备犯只是“可以”比照既遂犯从轻、强制穿戴上述服饰、标志的人，如果并没有丧失自由意志的，是否成立《刑法修正案（九）》所增设的第减轻处罚或者免除处罚，因而在特殊情况下也可能不从轻、减轻处罚与免除处罚，所以，必然出现这样120条之三所规定的宣扬恐怖主义、极端主义犯罪？的现象，即按第120条之二第1款规定的法定刑处倘若得出肯定结论，那么，对强制者是认定为强制罚，可能轻于按从属预备罪（即行为人准备实行的他人穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪的31?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
二分说认为，只有当刑法条文特别承认为了他 人实行的预备行为时，才属于他人预备罪; 此外的 情形则不成立预备罪。如平野龙一教授指出: “自 己预备罪，是指只有以自己( 或与他人共同) 实施实 行行为为目的而实施预备罪的情况.与此相对， 像准备伪造货币罪那样，规定‘以供伪造、变造货 币、纸币或者银行券之用为目的，准备器械或者原 料’时，就不限于以自己伪造为目的的情况，也包括 供他人伪造用的情况。” 本文采取限定的肯定说。刑法分则所规定的 “为了.”都不限于为了自己，而是包括为了他 人。从文理上说，《刑法》第 120 条之二第 1 款第 1、 3、4 项所规定的“为实施恐怖活动”，既包括“为自 己实施恐怖活动”，也包括“为他人实施恐怖活动”。 所以，承认《刑法》第 120 条之二第 1 款规定的犯罪 包括他人预备罪没有法律障碍。但是，倘若甲以为 乙将要实施恐怖活动，而为乙准备凶器时，乙根本 不实施恐怖活动的，则难以认定甲的行为具有可罚 性( 属于不能犯) 。换言之，在甲为了乙实行恐怖犯 罪而实施准备行为时，只有当乙至少实施了恐怖犯 罪的预备行为时，甲才成立他人预备罪。 第六，按独立预备罪论处导致处罚程度轻于从 属预备罪时，应当如何处理? 《刑法》第 120 条之二第 2 款规定: “有前款行 为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定 罪处罚。”例如，为了实施恐怖活动而非法购买大量 枪支、弹药的行为，同时构成非法买卖枪支、弹药 罪，并且属于情节严重。对此，应以非法买卖枪支、 弹药罪论处，适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或 者死刑”的法定刑。问题是，上述第 2 款规定的“其 他犯罪”是否包括相应的从属预备罪? 《刑法修正案( 九) 》增设的第 120 条之二第 1 款虽然对准备恐怖活动罪设置了独立的法定刑，而 且最高刑为 15 年有期徒刑，但是，由于刑法总则第 22 条规定对预备犯只是“可以”比照既遂犯从轻、 减轻处罚或者免除处罚，因而在特殊情况下也可能 不从轻、减轻处罚与免除处罚，所以，必然出现这样 的现象，即按第 120 条之二第 1 款规定的法定刑处 罚，可能轻于按从属预备罪( 即行为人准备实行的 恐怖犯罪的预备犯) 处罚，在这种情况下，能否按从 属预备罪处罚? 假如甲、乙等人为实施大规模杀人的恐怖活动 进行了策划，准备了大量危险凶器，并且对参加人 员进行了培训。在这种情况下，倘若认定为准备恐 怖活动罪( 即独立预备罪) ，按《刑法》第 120 条之二 第 1 款规定的法定刑处罚，最高刑为 15 年有期徒 刑。但是，倘若按故意杀人罪的预备犯( 即从属预 备罪) 处罚，并且根据案件事实不应从轻、减轻处罚 时，则完全可能判处无期徒刑。如果后者更符合罪 刑相适应原则，则应按后者认定为故意杀人罪的预 备犯。所以，《刑法》第 120 条之二第 2 款所规定的 “其他犯罪”包括相应的从属预备罪。 三、构成要件的交叉化 只要阅读《刑法修正案( 九) 》关于恐怖犯罪的 条文，就会发现条文所规定的构成要件之间存在大 量交叉现象。 例如，《刑法修正案( 九) 》增设的第 120 条之二 第 1 款第 2 项将组织恐怖活动培训规定为独立的 犯罪，如前所述，该行为实际上是预备犯的既遂化， 而且根据前述分析，预备犯被既遂化，意味着预备 行为被实行行为化，于是，“资助”恐怖活动培训的 行为，就是第 120 条之二第 1 款第 2 项的帮助犯。 但是，第 120 条之一第 1 款将“资助恐怖活动培训” 规定为另一种正犯行为。于是，准备恐怖活动罪的 帮助犯( 第 120 条之二第 1 款第 2 项的帮助犯) ，同 时也是帮助恐怖活动罪( 第 120 条之一第 1 款) 的 正犯。 又如，《刑法修正案( 九) 》增设的第 120 条之五 规定: “以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿 着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的，处 三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”被 强制穿戴上述服饰、标志的人，如果并没有丧失自 由意志的，是否成立《刑法修正案( 九) 》所增设的第 120 条之三所规定的宣扬恐怖主义、极端主义犯罪? 倘若得出肯定结论，那么，对强制者是认定为强制 他人穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪的 31 张明楷: 论《刑法修正案( 九) 》关于恐怖犯罪的规定
现代法学正犯，还是认定为宣扬恐怖主义、极端主义罪的教扩大恐怖犯罪的处罚范围，并且加重了恐怖犯罪的唆犯？在被强制穿戴上述服饰、标志的人丧失自由法定刑。另一方面，“罪数论·竞合论是在实体上意志时，虽然被强制者不成立犯罪，那么，强制者是经过了对某一行为的违法、责任的判断阶段后，为成立强制他人穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、量刑提供基础的领域的讨论。换言之，罪数论也标志罪的正犯，还是成立宣扬恐怖主义、极端主义好、竞合论也罢，就是为了解决量刑问题正确的罪的间接正犯？概言之，第120条之五的正犯与第刑罚裁量终究是整个竞合理论的目的。”所以，不考120条之三的教唆犯、间接正犯形成的交叉，应当如虑罪刑相应与罪刑协调的要求，单纯从形式逻辑出何处理？发研究《刑法修正案（九）》中的构要要件交叉现象再如《刑法修正案（九）》所规定的各种恐怖或者其他分则法条的构成要件交叉现象，为本文所不取。活动犯罪与刑法分则其他章节的犯罪也可能产生交叉关系《刑法修正案（九）》增设的第120条之（一）广义共犯的交叉四规定“利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法《刑法修正案（九）》既有将帮助犯正犯化的现律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施象，也有将预备犯既遂化的现象。可以认为，帮助的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚犯被正犯化后是一种准正犯，预备犯被既遂化后是一种准既遂犯①。金：情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并其一，在正犯的法定刑高于或者同于准正犯处罚金或者没收财产。”本条规定与《刑法》第278（被正犯化的帮助犯）的法定刑时，如果准正犯的行条规定的煽动暴力抗拒法律实施罪、《刑法》第300为同时符合正犯的构成要件，应按正犯处罚。例条规定的组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破如，为实施恐怖活动准备危险物品的行为（第120坏法律实施罪是什么关系《刑法修正案（九）》增条之二第1款第1项）同时属于非法储存爆炸物罪设的第120条之二规定的“为实施恐怖活动准备的正犯时，应适用非法储存爆炸物罪的法定刑予以处罚②。.危险物品”与《刑法》第125条规定的非法制造、买卖、储存枪支、弹药、爆炸物罪及非法制造、买其二，在既遂犯的法定刑高于或者同于准既遂卖、储存危险物质罪是什么关系？犯（被既遂化的预备犯）的法定刑时，如果准既遂犯上述问题可以归纳为两类：第一类情形是，准的行为同时符合既遂犯的构成要件，应按既遂犯处正犯（被正犯化的帮助犯）或准既遂犯（被既遂化的罚。例如，为境外恐怖活动组织招募人员，并且以预备犯）同时构成另一正犯时，以及此罪的帮助或剥夺或者限制人身自由的方式运送招募的人员偷越国（边）境（该行为原本属于预备犯，但被第120者教唆行为同时构成彼罪的正犯时，应当如何处理？以下将这类情形称为广义共犯的交叉（包括恐条之一第2款既遂化），倘若不符合数罪并罚的条怖犯罪的共犯与其他共犯的交叉）。第二类情形件，就应适用组织他人偷越国（边）境罪（既遂犯）的法定刑科处刑罚③。是，法条规定的构成要件行为存在的交叉是属于法条竞合还是属于想象竞合？以下将这类情形称为其三，在按帮助犯处罚应当适用刑法总则的从构成要件的交叉。这两类情形的区分也只是相对宽规定，而按（准）正犯处罚更能实现罪刑相应与罪的，而不是绝对的。换言之，前一类情形事实上也刑协调时，应当适用（准）正犯的规定。例如，对资存在构成要件的交叉现象。总的来说，在处理两类问题时，必须以《刑法修①为了避免混淆，不得不使用准正犯与准既遂犯的概念。正案（九）》关于恐怖犯罪的立法宗旨为指导，同时②这实际上是构成要件的交叉现象，如后所述，不是法条竞实现罪刑相应与罪刑协调（罪与罪之间的均衡）。合，面是想象竞合犯。一方面《刑法修正案（九）》对恐怖犯罪的规定旨在③这种情形也是构成要件的交叉现象，属于想象竞合。32?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
正犯，还是认定为宣扬恐怖主义、极端主义罪的教 唆犯? 在被强制穿戴上述服饰、标志的人丧失自由 意志时，虽然被强制者不成立犯罪，那么，强制者是 成立强制他人穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、 标志罪的正犯，还是成立宣扬恐怖主义、极端主义 罪的间接正犯? 概言之，第 120 条之五的正犯与第 120 条之三的教唆犯、间接正犯形成的交叉，应当如 何处理? 再如，《刑法修正案( 九) 》所规定的各种恐怖 活动犯罪与刑法分则其他章节的犯罪也可能产生 交叉关系。《刑法修正案( 九) 》增设的第 120 条之 四规定: “利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法 律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施 的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚 金; 情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并 处罚金; 情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并 处罚金或者没收财产。”本条规定与《刑法》第 278 条规定的煽动暴力抗拒法律实施罪、《刑法》第 300 条规定的组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破 坏法律实施罪是什么关系? 《刑法修正案( 九) 》增 设的第 120 条之二规定的“为实施恐怖活动准备 .危险物品”与《刑法》第 125 条规定的非法制 造、买卖、储存枪支、弹药、爆炸物罪及非法制造、买 卖、储存危险物质罪是什么关系? 上述问题可以归纳为两类: 第一类情形是，准 正犯( 被正犯化的帮助犯) 或准既遂犯( 被既遂化的 预备犯) 同时构成另一正犯时，以及此罪的帮助或 者教唆行为同时构成彼罪的正犯时，应当如何处 理? 以下将这类情形称为广义共犯的交叉( 包括恐 怖犯罪的共犯与其他共犯的交叉) 。第二类情形 是，法条规定的构成要件行为存在的交叉是属于法 条竞合还是属于想象竞合? 以下将这类情形称为 构成要件的交叉。这两类情形的区分也只是相对 的，而不是绝对的。换言之，前一类情形事实上也 存在构成要件的交叉现象。 总的来说，在处理两类问题时，必须以《刑法修 正案( 九) 》关于恐怖犯罪的立法宗旨为指导，同时 实现罪刑相应与罪刑协调( 罪与罪之间的均衡) 。 一方面，《刑法修正案( 九) 》对恐怖犯罪的规定旨在 扩大恐怖犯罪的处罚范围，并且加重了恐怖犯罪的 法定刑。另一方面，“罪数论·竞合论是在实体上 经过了对某一行为的违法、责任的判断阶段后，为 量刑提供基础的领域的讨论。”换言之，罪数论也 好、竞合论也罢，就是为了解决量刑问题，“正确的 刑罚裁量终究是整个竞合理论的目的。”所以，不考 虑罪刑相应与罪刑协调的要求，单纯从形式逻辑出 发研究《刑法修正案( 九) 》中的构要要件交叉现象 或者其他分则法条的构成要件交叉现象，为本文所 不取。 ( 一) 广义共犯的交叉 《刑法修正案( 九) 》既有将帮助犯正犯化的现 象，也有将预备犯既遂化的现象。可以认为，帮助 犯被正犯化后是一种准正犯，预备犯被既遂化后是 一种准既遂犯①。 其一，在正犯的法定刑高于或者同于准正犯 ( 被正犯化的帮助犯) 的法定刑时，如果准正犯的行 为同时符合正犯的构成要件，应按正犯处罚。例 如，为实施恐怖活动准备危险物品的行为( 第 120 条之二第 1 款第 1 项) 同时属于非法储存爆炸物罪 的正犯时，应适用非法储存爆炸物罪的法定刑予以 处罚②。 其二，在既遂犯的法定刑高于或者同于准既遂 犯( 被既遂化的预备犯) 的法定刑时，如果准既遂犯 的行为同时符合既遂犯的构成要件，应按既遂犯处 罚。例如，为境外恐怖活动组织招募人员，并且以 剥夺或者限制人身自由的方式运送招募的人员偷 越国( 边) 境( 该行为原本属于预备犯，但被第 120 条之一第 2 款既遂化) ，倘若不符合数罪并罚的条 件，就应适用组织他人偷越国( 边) 境罪( 既遂犯) 的 法定刑科处刑罚③。 其三，在按帮助犯处罚应当适用刑法总则的从 宽规定，而按( 准) 正犯处罚更能实现罪刑相应与罪 刑协调时，应当适用( 准) 正犯的规定。例如，对资 32 现 代 法 学 ① ② ③ 为了避免混淆，不得不使用准正犯与准既遂犯的概念。 这实际上是构成要件的交叉现象，如后所述，不是法条竞 合，而是想象竞合犯。 这种情形也是构成要件的交叉现象，属于想象竞合