VOL, 10 NQ 3第10卷第3期南京农业大学学报（社会科学版）201010（3）JounalofNanjing Agricu lu ralUnivers ity(SocialScjences Editon)Sep, 20102010年9月刑法分则中注意规定与法律拟制的区分陈洪兵（南京帅范大学法学院江苏南京210046）摘要：注意规定是将原本符合基本规定的行为，提示性地规定按照基本规定处理。并不改变基本规定的内容，故相当于路径指引的“超链接”，而法律拟制是将原本不符合基本规定的情形也按照基本规定处理。故仅限于法律明文规定的情形；刑法分则中关于“明知”“以共犯论处”“以强奸论处”、“妨害公务罪论处”以贪污贿略论处、数罪并罚等规定属于注意规定；第382条第2款属于注意规定；以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定属于法律拟制；第267条第2款、第269条、第289条以抢劫罪论处的规定属于法律拟制；第196条第3款，第362条的规定既是注意规定，又是法律拟制。关键词：刑法分则；注意规定：法律拟制：适用条件中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：1671-7465(2010)03—0070-10注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提如，刑法没有规定携带凶器盗窃的以抢劫罪论处示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规因此，不得将携带凶器抢夺以抢劫罪论处的规定，定。它有两个基本特征：一是注意规定的设置，并类推于携带凶器盗窃的情形。不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用一如何区分注意规定与法律拟制根据（按基本规定处理二是注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，刑法之所以设置法律拟制.主要是基于两个方因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为面的理由：形式上的理由是基于法律经济性的考也按基本规定论处。换言之，如果注意规定指出：虑，避免重复；实质上的理由是基于两种行为对法“对A行为应当依甲罪论处”那么，只有当A行为益侵害的相同性或相似性。例如，刑法第267条第完全符合甲罪的构成要件时，才能将A行为认定2款与第269条两个法律拟制的设立，一方面避免为甲罪。了重复规定抢劫罪的法定刑；另一方面是因为携带法律拟制法定拟制）与注意规定不同，其凶器抢夺、事后抢劫的行为与抢劫罪的行为，在法特点是导致将原本不同的行为按照相同的行为处益侵害上具有相同性或相似性。因此，立法者绝非理（包括将原本不符合某种规定的行为也按照该可以无限制地设立拟制规定。例如，立法者不可以规定处理）法律拟制可谓是一种特别规定。其将非法侵入住宅的行为拟制为盗窃罪，不可以将非法搜查的行为拟制为抢劫罪，因为两者对法益的侵特别之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相害存在重大差异.125关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。但法律拟制仅适用手刑法所限定区分注意规定与法律拟制的基本意义，在于明的情形，而不具有普遍意义；对于类似情形，如果没确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定，是否导致将不同的行为等同视之。换言之，将某种有法律拟制规定，就不得比照拟制规定处理。例收稿日期：2010-01-14作者简介：陈洪兵（1970一）男，南京师范大学法学院副教投，博士。研究方向：刑法学研究。79 994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp//www.cnki.net
收稿日期:2010-01-14 作者简介:陈洪兵(1970 -), 男, 南京师范大学法学院副教授, 博士。 研究方向:刑法学研究。 第 10卷 第 3期 南京农业大学学报(社会科学版)2010.10(3) VOL.10, NO.3 2010年 9月 JournalofNanjingAgriculturalUniversity(SocialSciencesEdition) Sep., 2010 刑法分则中注意规定与法律拟制的区分 陈洪兵 (南京师范大学 法学院, 江苏 南京 210046) 摘 要:注意规定是将原本符合基本规定的行为, 提示性地规定按照基本规定处理, 并不改变基本规定的内容, 故 相当于路径指引的“超链接”, 而法律拟制是将原本不符合基本规定的情形也按照基本规定处理, 故仅限于法律明 文规定的情形;刑法分则中关于“明知 ”、“以共犯论处”、“以强奸论处” 、“妨害公务罪论处” 、以贪污贿赂论处、数 罪并罚等规定属于注意规定;第 382条第 2款属于注意规定;以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定属于法律拟 制;第 267条第 2款、第 269条、第 289条以抢劫罪论处的规定属于法律拟制;第 196条第 3款、第 362条的规定既 是注意规定, 又是法律拟制。 关键词:刑法分则;注意规定;法律拟制;适用条件 中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1671— 7465(2010)03— 0070— 10 注意规定是在刑法已作基本规定的前提下 ,提 示司法工作人员注意 、以免司法工作人员忽略的规 定 。它有两个基本特征:一是注意规定的设置 ,并 不改变基本规定的内容,只是对相关规定内容的重 申 ;即使不设置注意规定 ,也存在相应的法律适用 根据(按基本规定处理 )。二是注意规定只具有提 示性, 其表述的内容与基本规定的内容完全相同, 因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为 也按基本规定论处。换言之, 如果注意规定指出: “对 A行为应当依甲罪论处” ,那么 ,只有当 A行为 完全符合甲罪的构成要件时 , 才能将 A行为认定 为甲罪 。 法律拟制 (或法定拟制 )与注意规定不同, 其 特点是导致将原本不同的行为按照相同的行为处 理 (包括将原本不符合某种规定的行为也按照该 规定处理 )。法律拟制可谓是一种特别规定。其 特别之处在于:即使某种行为原本不符合刑法的相 关规定 ,但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按 相关规定论处。但法律拟制仅适用于刑法所限定 的情形 ,而不具有普遍意义 ;对于类似情形 ,如果没 有法律拟制规定, 就不得比照拟制规定处理。例 如,刑法没有规定携带凶器盗窃的以抢劫罪论处 , 因此 ,不得将携带凶器抢夺以抢劫罪论处的规定 , 类推于携带凶器盗窃的情形。 一 、如何区分注意规定与法律拟制 刑法之所以设置法律拟制 ,主要是基于两个方 面的理由:形式上的理由是基于法律经济性的考 虑,避免重复;实质上的理由是基于两种行为对法 益侵害的相同性或相似性 。例如,刑法第 267条第 2款与第 269条两个法律拟制的设立 ,一方面避免 了重复规定抢劫罪的法定刑;另一方面是因为携带 凶器抢夺、事后抢劫的行为与抢劫罪的行为 , 在法 益侵害上具有相同性或相似性 。因此,立法者绝非 可以无限制地设立拟制规定。例如 ,立法者不可以 将非法侵入住宅的行为拟制为盗窃罪,不可以将非 法搜查的行为拟制为抢劫罪, 因为两者对法益的侵 害存在重大差异 。 [ 1] 255 区分注意规定与法律拟制的基本意义,在于明 确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定 , 是否导致将不同的行为等同视之。换言之,将某种 70
第3期陈洪兵：刑法分则中注意规定与法律拟制的区分规定视为法律拟制还是注意规定，会导致适用条件上或许没有必要性，完全可以删除，但不能仅以缺的不同，因而形成不同的认定结论。区分注意规定乏做出注意规定的必要性为由，而将其解释为法律与法律拟制的另一意义在于，注意规定的内容属拟制。例如，或许我们可以认为，刑法第156条关“理所当然”因而可以“推而广之”而法律拟制的于走私罪共犯的注意规定完全没有设立的必要，因内容并非“理所当然”只是立法者基于特别理由而完全可以删除，但我们依然应背定其为注意规才将并不符合某种规定的情形（行为）赋予该规定定。的法律效果，因而对法律拟制的内容不能推而广第二，是否存在做出法律拟制的理由？例如之，121504505刑法第267条第2款规定携带凶器抢夺的以抢劫笔者认为，注意规定的功能相当于“超链接”罪论处，存在规定法律拟制的理由。因为，携带凶只具有路径指引的功能，即便没有该注意规定，也器抢夺行为虽然是乘人不备夺取他人财物但被害有基本规定存在，原本也应按基本规定，因而是可人当场就会发现被抢夺的事实，而且通常情况下会以删除的规定。例如，即使没有刑法第382条第3要求行为人返还自己的财物：而行为人携带凶器抢款“伙同贪污的以共犯论处”的规定，根据刑法总夺的行为，客观上为自己抗拒抓捕、窝藏赃物创造则关于共同犯罪的规定，伙同贪污的能够而且应该了便利条件，再加上行为人主观上具有使用凶器的以共犯论处，因而，在新刑法没有保留“伙同受贿意识，使用凶器的盖然性非常高，从而导致其行为的以共犯论处的规定的情况下，由于刑法总则关的危害程度与抢劫罪没有实质区别。联系盗窃罪于处理共同犯罪的基本规定的存在，对于伙同受贿来考虑，也能说明这一点。刑法草案曾规定，对于的也能够而且应该以受贿罪的共犯论处。而法律携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处。但这一方案遭到拟制规定的适用仅限于法律明文规定的情形，不能了反对并被删除。因为即使行为人携带凶器盗窃，扩大到该规定以外。例如，刑法第267条第2款仅甚至具有及时使用凶器的意识，但由于盗窃行为通规定，携带凶器抢夺以抢勃罪论处，这种特殊规定常是秘密的，较少遭受被害人的反抗。较少面临被仅限于抢夺的情形，不能扩大到携带凶器盗窃、敲害人夺回财物的状态，故使用凶器的可能性小。既诈勒索、侵占等情形换言之，除携带区器抢夺外然如此。将携带器盗物的行为认定为抢勃罪就不只有在行为本身完全符合了抢勘罪构成要件时才具有合理性，可见，主观上具有使用凶器的意识客能以抢劫罪定罪处罚。观上使用凶器的盖然性高，因而导致携带区器抢夺如何区分注意规定与法律拟制，是解释刑法分的行为与抢罪的危害程度没有明显差异。但是，则面临的重大课题，反过来也影响刑法总则的适携带凶器抢夺的行为本身并不符合刑法第263条用。虽然概括出区分注意规定与法律拟制的一般所规定的抢劫罪的构成要件，故需要设置第267条规则，并非易事，但通过综合考察以下几个方面，大第2款的规定。又如第259条第2款、第196条第体上是可以得出正确结论的。3款等。当然，对于公认的法律拟制，也会有人否认其第一，是否存在设立注意规定的必要性？如果有必要做出注意规定的，可能是注意规定；如果根合理性。例如否认刑法第267条第2款的合理性本没有必要做出注意规定的，所做的规定可能是法的，不之其人。但如果否认者所得出的结论只是取律拟制。例如，刑法第171条仅规定运输假币要求消该规定，而不是将该规定解释为注意规定，则意行为人“明知”是伪造的货币，而同条的出售、购买味着将该规定解释为注意规定更不具有合理性，故伪造的货市未“要求”明知，这是因为，出售、购买仍应肯定该规定为法律拟制，假币者通常明知是假币，若真的发生不明知是假币第三，某条款的内容与基本条款的内容是否相而购头的如不知是假美元而兑换的则不具备同？如果相同，原则上应解释为注意规定；否则，具有解释为法律拟制的可能性。例如，刑法第183条刑法第14条的犯罪故意，不会作为犯罪处理，而运输假币的，可能经常发生不明知是假币的情形，因第1款所表述的内容，与刑法第271条所规定的职而需要提醒司法工作人员注意：不要将不具有运输务侵占罪的罪状内容相同，故应认为该款属于注意假币罪故意的行为作为犯罪处理。又如198条第规定。义如，刑法第269条所规定的罪状，与刑法4款等。第263条所规定的抢劫罪的罪状内容存在区别，但应注意的是，新刑法增加的一些注意规定事实仍然对前者赋予后者的法律效果，因而第269条属?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House. Al rights reserved.http//www.cnk7he
规定视为法律拟制还是注意规定,会导致适用条件 的不同 ,因而形成不同的认定结论。区分注意规定 与法律拟制的另一意义在于 , 注意规定的内容属 “理所当然” ,因而可以 “推而广之 ”;而法律拟制的 内容并非 “理所当然 ”, 只是立法者基于特别理由 才将并不符合某种规定的情形 (行为)赋予该规定 的法律效果, 因而对法律拟制的内容不能推而广 之 。 [ 2] 504 -505 笔者认为,注意规定的功能相当于 “超链接 ”, 只具有路径指引的功能, 即便没有该注意规定, 也 有基本规定存在 ,原本也应按基本规定 , 因而是可 以删除的规定。例如 ,即使没有刑法第 382条第 3 款 “伙同贪污的以共犯论处”的规定 , 根据刑法总 则关于共同犯罪的规定,伙同贪污的能够而且应该 以共犯论处, 因而 ,在新刑法没有保留 “伙同受贿 的以共犯论处”的规定的情况下 ,由于刑法总则关 于处理共同犯罪的基本规定的存在, 对于伙同受贿 的也能够而且应该以受贿罪的共犯论处 。而法律 拟制规定的适用仅限于法律明文规定的情形, 不能 扩大到该规定以外。例如 ,刑法第 267条第 2款仅 规定了携带凶器抢夺以抢劫罪论处, 这种特殊规定 仅限于抢夺的情形 ,不能扩大到携带凶器盗窃、敲 诈勒索、侵占等情形, 换言之 , 除携带凶器抢夺外, 只有在行为本身完全符合了抢劫罪构成要件时才 能以抢劫罪定罪处罚 。 如何区分注意规定与法律拟制, 是解释刑法分 则面临的重大课题, 反过来也影响刑法总则的适 用 。虽然概括出区分注意规定与法律拟制的一般 规则, 并非易事, 但通过综合考察以下几个方面 ,大 体上是可以得出正确结论的。 第一,是否存在设立注意规定的必要性? 如果 有必要做出注意规定的, 可能是注意规定 ;如果根 本没有必要做出注意规定的,所做的规定可能是法 律拟制 。例如,刑法第 171条仅规定运输假币要求 行为人 “明知 ”是伪造的货币 ,而同条的出售 、购买 伪造的货币未 “要求 ”明知, 这是因为 , 出售、购买 假币者通常明知是假币,若真的发生不明知是假币 而购买的 (如不知是假美元而兑换的 ), 则不具备 刑法第 14条的犯罪故意,不会作为犯罪处理,而运 输假币的,可能经常发生不明知是假币的情形, 因 而需要提醒司法工作人员注意 :不要将不具有运输 假币罪故意的行为作为犯罪处理。又如 198条第 4款等。 应注意的是 ,新刑法增加的一些注意规定事实 上或许没有必要性 , 完全可以删除, 但不能仅以缺 乏做出注意规定的必要性为由 ,而将其解释为法律 拟制 。例如 ,或许我们可以认为, 刑法第 156条关 于走私罪共犯的注意规定完全没有设立的必要,因 而完全可以删除, 但我们依然应肯定其为注意规 定。 第二, 是否存在做出法律拟制的理由? 例如 , 刑法第 267条第 2款规定携带凶器抢夺的以抢劫 罪论处 ,存在规定法律拟制的理由。因为, 携带凶 器抢夺行为虽然是乘人不备夺取他人财物,但被害 人当场就会发现被抢夺的事实 ,而且通常情况下会 要求行为人返还自己的财物;而行为人携带凶器抢 夺的行为, 客观上为自己抗拒抓捕、窝藏赃物创造 了便利条件 ,再加上行为人主观上具有使用凶器的 意识 ,使用凶器的盖然性非常高, 从而导致其行为 的危害程度与抢劫罪没有实质区别。联系盗窃罪 来考虑 ,也能说明这一点。刑法草案曾规定, 对于 携带凶器盗窃的 ,以抢劫罪论处。但这一方案遭到 了反对并被删除 。因为即使行为人携带凶器盗窃 , 甚至具有及时使用凶器的意识 ,但由于盗窃行为通 常是秘密的 ,较少遭受被害人的反抗, 较少面临被 害人夺回财物的状态 ,故使用凶器的可能性小 。既 然如此,将携带凶器盗窃的行为认定为抢劫罪就不 具有合理性 ,可见,主观上具有使用凶器的意识,客 观上使用凶器的盖然性高 ,因而导致携带凶器抢夺 的行为与抢劫罪的危害程度没有明显差异。但是 , 携带凶器抢夺的行为本身并不符合刑法第 263条 所规定的抢劫罪的构成要件,故需要设置第 267条 第 2款的规定。又如第 259条第 2款 、第 196条第 3款等。 当然, 对于公认的法律拟制, 也会有人否认其 合理性。例如, 否认刑法第 267条第 2款的合理性 的,不乏其人。但如果否认者所得出的结论只是取 消该规定, 而不是将该规定解释为注意规定 , 则意 味着将该规定解释为注意规定更不具有合理性,故 仍应肯定该规定为法律拟制。 第三, 某条款的内容与基本条款的内容是否相 同? 如果相同, 原则上应解释为注意规定 ;否则,具 有解释为法律拟制的可能性。例如 ,刑法第 183条 第 1款所表述的内容 ,与刑法第 271条所规定的职 务侵占罪的罪状内容相同 ,故应认为该款属于注意 规定 。又如 ,刑法第 269 条所规定的罪状 ,与刑法 第 263条所规定的抢劫罪的罪状内容存在区别 ,但 仍然对前者赋予后者的法律效果,因而第 269条属 71 第 3期 陈洪兵:刑法分则中注意规定与法律拟制的区分
南京农业大学学报（社会科学版）第10卷手法律拟制。还如第183条第2款与第382条二、刑法分则中的注意规定267条第2款与第263条，等等第四，解释为法律拟制时，其规定的行为与基1.关于“明知”的规定本条款规定的犯罪行为，在法益侵害上是否存在重刑法分则有多个条文规定了“明知”的要素。大区别？法律拟制虽然是将两种不同的行为赋予例如，刑法第310条窝藏、包底罪要求行为人“明相同的法律效果，但之所以能够做出拟制规定，是知是犯罪的人”第312条要求行为人“明知是犯因为这两种行为在法益侵害上没有明显区别，或者罪所得及其产生的收益”第271条运输假市罪要说二者对法益的侵害程度大体相同。否则，法律拟求“明知是伪造的货币”第172条持有、使用假币制本身便缺之合理性，因面被解释为注意规定可能罪要求“明知是伪造的货币而持有、使用”。分则更为要当。例如，刑法第300条第3款规定：“组织中类似规定“明知”要素的共有20余个条文。这和利用会道门、邪教组织或者利用迷信好淫妇女、些条文所规定的明知内容，即行为人主观上必须明诈骗财物的，分别依照本法第二百三十六条、第二知的内容，都是犯罪构成客观要件要素。问题是，百六十六条的规定定罪处罚。”如果将本款解释为未规定“明知”要素的条文是否也要求？例如，与法律拟制，即只要行为人组织和利用会道门、邪教运输假币罪同条的出售、购买假币的，是否就不需组织或者利用迷信与妇女发生性关系，即使没有采要行为人“明知”是假币？也就是说，行为人不明用暴力、胁迫或者其他强制手段，没有违背妇女意知拿人民币所兑换的美元系假美元的，是否能构成志，也应以强好罪定罪处罚，那么，就会发现，这种购买假币罪？与持有假币罪类似的条文，如刑法第行为与强奸罪的法益侵害性存在重大区别，即上述348条非法持有毒品罪条文未规定“明知”是毒品行为只是侵犯了社会管理秩序，而强好罪侵犯的是而持有，第352条非法持有毒品原植物种子、幼苗妇女的性的不可侵犯权。因此，宜将上述规定解释罪未规定明知，第128条非法持有枪支、弹药罪也为注意规定，即组织和利用会道门、邪教组织或者未规定“明知”，等等，是否意味看这些持有型犯罪利用迷信好淫妇女的行为，只有完全符合强好罪的均不要求行为人“明知”所持有的物品的性质？与构成要件时，才能以强奸罪定罪处罚。运输假币罪类似的条文，如刑法第347条运输毒品第五，条款是否具有特殊内容？注意规定常常罪、第125条运输枪支罪却没有规定“明知”是否只具有提示性，或者虽有具体内容但没有在基本规意味着不要求行为人明知是毒品、枪支而运输？另定之外增添特殊内容；而法律拟制则增添了特殊内外，刑法第236条第3款关于奸淫幼女的规定，以容。例如，刑法第287条规定：“利用计算机实施及第360条第3款缥宿幼女罪，均未规定“明知”金融诈骗、盗窃、污、挪用公款、窃取国家秘密或是幼女，是否意味着构成犯罪不要求行为人“明者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”该知”对方是幼女？同样，刑法第127条盗窃、抢夺、条只是提示性规定，显然属于注意规定。刑法第抢劫枪支罪未规定“明知”是否意味着即便行为184条第1款规定：“银行或者其他金融机构的工人没有认识到是枪支，只要客观上盗窃、抢夺、抢劫作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法的是枪支，就能构成枪支犯罪？等等。收受他人财物为他人谋取利益的，或者违反国家其实，分则关于“明知”的规定，均属于注意规规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有定，即提醒司法工作人员注意的规定。换言之，即的，依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。使分则没有“明知”的规定，也应根据总则关手故该规定虽有具体内容，但并未在刑法第163条规定意的规定，要求故意犯罪的行为人必须明知犯罪构的内容之外增添任何特殊内容，也属于注意规定。成的客观要件要素（客观的超过要素除外)。因为相反。刑法第267条第2款、第269条、第289条，根据主客观相统一的原则，成立犯罪不仅要求符合都在刑法第263条所规定的抢劫罪的罪状之外增主观与客观方面的要件，需且要求这两个要件（事添了特殊内容，使原本不符合抢劫罪构成要件的行实之间具有统一性。突出表现为，在故意犯罪的为也成立抢劫罪，因而属于法律拟制。[1259-261情况下，行为人必须明知犯罪客观方面的构成事总之，要通过体系解释、目的论解释等多种解实，并且希望或者放任危害结果的发生。也就是释方法，正确区分注意规定与法律拟制。说，对于犯罪构成客观方面的事实，行为人必须有7294-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp:/www.cnki.net
于法律拟制 。还如第 183 条第 2款与第 382 条、 267条第 2款与第 263条, 等等。 第四,解释为法律拟制时, 其规定的行为与基 本条款规定的犯罪行为,在法益侵害上是否存在重 大区别 ? 法律拟制虽然是将两种不同的行为赋予 相同的法律效果 ,但之所以能够做出拟制规定, 是 因为这两种行为在法益侵害上没有明显区别, 或者 说二者对法益的侵害程度大体相同。否则 ,法律拟 制本身便缺乏合理性 ,因而被解释为注意规定可能 更为妥当。例如 ,刑法第 300条第 3款规定:“组织 和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、 诈骗财物的 ,分别依照本法第二百三十六条 、第二 百六十六条的规定定罪处罚。”如果将本款解释为 法律拟制,即只要行为人组织和利用会道门 、邪教 组织或者利用迷信与妇女发生性关系 ,即使没有采 用暴力 、胁迫或者其他强制手段, 没有违背妇女意 志 ,也应以强奸罪定罪处罚, 那么, 就会发现 ,这种 行为与强奸罪的法益侵害性存在重大区别 ,即上述 行为只是侵犯了社会管理秩序 ,而强奸罪侵犯的是 妇女的性的不可侵犯权。因此 ,宜将上述规定解释 为注意规定 ,即组织和利用会道门、邪教组织或者 利用迷信奸淫妇女的行为 ,只有完全符合强奸罪的 构成要件时 ,才能以强奸罪定罪处罚 。 第五,条款是否具有特殊内容? 注意规定常常 只具有提示性,或者虽有具体内容但没有在基本规 定之外增添特殊内容 ;而法律拟制则增添了特殊内 容 。例如,刑法第 287 条规定:“利用计算机实施 金融诈骗 、盗窃 、贪污、挪用公款 、窃取国家秘密或 者其他犯罪的, 依照本法有关规定定罪处罚 。”该 条只是提示性规定, 显然属于注意规定 。刑法第 184条第 1款规定:“银行或者其他金融机构的工 作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法 收受他人财物, 为他人谋取利益的, 或者违反国家 规定, 收受各种名义的回扣、手续费 , 归个人所有 的 ,依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。” 该规定虽有具体内容 ,但并未在刑法第 163条规定 的内容之外增添任何特殊内容 , 也属于注意规定。 相反, 刑法第 267条第 2款、第 269条 、第 289条, 都在刑法第 263条所规定的抢劫罪的罪状之外增 添了特殊内容,使原本不符合抢劫罪构成要件的行 为也成立抢劫罪 ,因而属于法律拟制 。 [ 1] 259 -261 总之,要通过体系解释、目的论解释等多种解 释方法 ,正确区分注意规定与法律拟制。 二 、刑法分则中的注意规定 1.关于“明知 ”的规定 刑法分则有多个条文规定了 “明知 ”的要素 。 例如 ,刑法第 310 条窝藏、包庇罪要求行为人 “明 知是犯罪的人 ”, 第 312条要求行为人 “明知是犯 罪所得及其产生的收益 ”, 第 271条运输假币罪要 求“明知是伪造的货币 ”, 第 172条持有、使用假币 罪要求“明知是伪造的货币而持有、使用 ”。分则 中类似规定 “明知 ”要素的共有 20 余个条文 。这 些条文所规定的明知内容 ,即行为人主观上必须明 知的内容, 都是犯罪构成客观要件要素 。问题是 , 未规定“明知 ”要素的条文是否也要求? 例如, 与 运输假币罪同条的出售 、购买假币的, 是否就不需 要行为人 “明知 ”是假币 ? 也就是说, 行为人不明 知拿人民币所兑换的美元系假美元的,是否能构成 购买假币罪 ? 与持有假币罪类似的条文 ,如刑法第 348条非法持有毒品罪条文未规定 “明知 ”是毒品 而持有, 第 352条非法持有毒品原植物种子 、幼苗 罪未规定明知 ,第 128条非法持有枪支、弹药罪也 未规定“明知”, 等等 ,是否意味着这些持有型犯罪 均不要求行为人 “明知”所持有的物品的性质 ? 与 运输假币罪类似的条文, 如刑法第 347条运输毒品 罪、第 125条运输枪支罪却没有规定 “明知 ”, 是否 意味着不要求行为人明知是毒品、枪支而运输 ? 另 外,刑法第 236 条第 3款关于奸淫幼女的规定 ,以 及第 360条第 3款嫖宿幼女罪 , 均未规定 “明知 ” 是幼女, 是否意味着构成犯罪不要求行为人 “明 知”对方是幼女 ? 同样 , 刑法第 127条盗窃 、抢夺 、 抢劫枪支罪未规定 “明知 ”, 是否意味着即便行为 人没有认识到是枪支 ,只要客观上盗窃、抢夺 、抢劫 的是枪支, 就能构成枪支犯罪 ? 等等。 其实, 分则关于 “明知”的规定 , 均属于注意规 定, 即提醒司法工作人员注意的规定。换言之 ,即 使分则没有 “明知 ”的规定, 也应根据总则关于故 意的规定, 要求故意犯罪的行为人必须明知犯罪构 成的客观要件要素(客观的超过要素除外 )。因为 根据主客观相统一的原则 ,成立犯罪不仅要求符合 主观与客观方面的要件, 而且要求这两个要件 (事 实)之间具有统一性。突出表现为, 在故意犯罪的 情况下,行为人必须明知犯罪客观方面的构成事 实,并且希望或者放任危害结果的发生。也就是 说,对于犯罪构成客观方面的事实, 行为人必须有 72 南京农业大学学报(社会科学版) 第 10卷
第3期陈洪兵：刑法分则中注意规定与法律拟制的区分认识否则便阻却故意。这一原理在大陆法系国家前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处，第349条得到广普遍承认。大陆法系国家的刑法理论与审包底毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐螨毒品、毒赃判实践认为，构成要件具有规制故意的机能，反过罪第3款规定“犯前两款罪事先通谋的，以走私、来说，构成要件显示了故意的认识内容与意志内贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处”等等。另容，即故意的认识内容与意志内容就是符合构成要外，还存在“明知“时以共犯论处的规定。如刑法件的要素。我国刑法总则第14条明确规定，只有第350条走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪第行为人明知自已的行为会发生危害社会的结果而2款规定“明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处”希望或者放任这种结果发生的，才具有犯罪故意所以我国刑法中犯靠故意是一种实质的故意概念。有人认为然新型法没有保留全国人大常委行为人没有认识到对象的性质，通常就不可能认识会1988年1月21日《关于惩治贪污罪贿赂罪的补到自己的行为会发生危害社会的结果。例如，如果充规定》冲中“伙同受贿的，以共犯论处”，而仅保留行为人没有认识自已所持有的物品系毒品，就不可了“伙同贪污的，以共犯论处”的规定，就说明“修能认识到自己的行为会对公众健康构成危险，因而订后的刑法已取消内外勾结的受贿罪共犯。修订后不具有毒品犯罪的故意，不构成持有毒品靠。同的刑法施行后，对非国家工作人员勾结国家工作人样，经幼女承诺与幼女发生性关系的行为，若没有员，伙同受贿的，不能以受靠共犯追究其刑事责任”该观点显然是把“伙同贪污的，以共犯论认识到对方系幼女，行为人就不可能认识到自已的行为会发生危害幼女身心健康的结果，不具有实质处的规定理解为法律拟制。若这种观点成立的的犯罪故意，所以不构成强奸罪（奸淫幼女）。话，则刑法分则中凡是以特殊身份为犯罪主体要件由此，成立故意犯罪时，行为人对犯罪构成要的犯罪，非身份者不仅不能单独成立实行犯（包括件中的所有客观要素必须有认识（客观的处罚条间接正犯）而且不能与身份者成立共同犯罪。于件除外）否则，不成立故意犯罪。正因为如此，大是乎，非国家工作人员伙同受贿的不成立受随罪陆法系国家的刑法，通常不在分则中规定“明知”的共犯，结论是无罪：不具有警察身份的联防队员要素，因为根据故意的原理。凡是构成要件的客观伙同警祭进行型讯逼供的不成立刑讯逼供罪。若要素，行为人主观上都必须有认识。例如，德国、日没有造成轻伤以上的伤害，则无罪：非国家机关工作人员教唆国家机关工作人员滥用职权的，不成立本刑法中关手窝藏罪和赃物犯罪的规定均未规定“明知”是犯罪的人或犯罪所得，但其理论和判例滥用职权罪的共犯，通常只能是无罪，等等。或许均认为构成窝藏罪和赃物犯罪，必须以行为人认识有人认为，这是由于我国刑法总则中欠缺日本、德到是犯罪的人或犯罪所得为前提。13 348585国等国刑法中关于共犯与身份的规定而造成的无总之，刑法分则中关于“明知”的规定均属于可奈何的结果。注意规定；即便没有规定“明知”也要求“明知”对其实，我国刑法总则第25条“共同犯罪是指象的性质，否则，不具有刑法第14条所规定的犯罪二人以上共同故意犯罪”第27条、第28条、第29故意。条关于从犯、胁从犯、教唆犯的规定，均表明非身份2关于共犯的规定者是能而且应该与特殊身份者构成身份犯的共犯刑法分则中存在相当数量关于共犯规定的条的。再说，所谓以特殊身份为犯罪主体要件的犯文。如刑法第382条贪污罪第3款规定“与前两款罪，也只是表明，不具备这种特殊身份的人单独不所列人员勾结，伙同负污的，以共犯论处”，第198能成立身份犯的实行犯绝不意味着非身份者连身条保险诈骗罪第4款规定“保险事故的鉴定人、证份犯的共犯也不能构成。否则，我国刑法总则中关明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他手共同犯罪的规定将成为一纸废文！另外，尽管有人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处”第学者建议我国型法总则也应增设共犯与身份的规156条规定“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资定，但是应该认为，即便不增设共犯与身份的规定，金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮根据我国现行刑法关于共同犯罪的规定，也完全能寄或者其他方便的以走私罪的共犯论处”，等等够处理共犯与身份，对于非身份者参与以特定身份此外，还存在关于“事前通谋的，以共犯论处”的规为特定犯罪主体要件的犯罪的，非身份者应该也能够以身份犯的共犯论处。5因此。正确的结论是，定。如刑法第310条窝藏、包底罪第2款规定“犯?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. Allrights reserved.htp:/www.cnk7et
认识, 否则便阻却故意 。这一原理在大陆法系国家 得到了普遍承认 。大陆法系国家的刑法理论与审 判实践认为 ,构成要件具有规制故意的机能 ,反过 来说, 构成要件显示了故意的认识内容与意志内 容 ,即故意的认识内容与意志内容就是符合构成要 件的要素。我国刑法总则第 14条明确规定, 只有 行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果而 希望或者放任这种结果发生的 , 才具有犯罪故意, 所以我国刑法中犯罪故意是一种实质的故意概念, 行为人没有认识到对象的性质 ,通常就不可能认识 到自己的行为会发生危害社会的结果 。例如, 如果 行为人没有认识自己所持有的物品系毒品 ,就不可 能认识到自己的行为会对公众健康构成危险, 因而 不具有毒品犯罪的故意 , 不构成持有毒品罪。同 样 ,经幼女承诺与幼女发生性关系的行为 ,若没有 认识到对方系幼女,行为人就不可能认识到自己的 行为会发生危害幼女身心健康的结果 ,不具有实质 的犯罪故意 ,所以不构成强奸罪 (奸淫幼女 )。 由此,成立故意犯罪时, 行为人对犯罪构成要 件中的所有客观要素必须有认识 (客观的处罚条 件除外 ),否则,不成立故意犯罪 。正因为如此, 大 陆法系国家的刑法 , 通常不在分则中规定 “明知” 要素, 因为根据故意的原理, 凡是构成要件的客观 要素, 行为人主观上都必须有认识。例如 ,德国 、日 本刑法中关于窝藏罪和赃物犯罪的规定均未规定 “明知”是犯罪的人或犯罪所得 , 但其理论和判例 均认为构成窝藏罪和赃物犯罪 ,必须以行为人认识 到是犯罪的人或犯罪所得为前提。 [ 3] 348、535 总之,刑法分则中关于 “明知 ”的规定均属于 注意规定;即便没有规定“明知 ”,也要求 “明知 ”对 象的性质,否则, 不具有刑法第 14条所规定的犯罪 故意。 2.关于共犯的规定 刑法分则中存在相当数量关于共犯规定的条 文 。如刑法第 382条贪污罪第 3款规定“与前两款 所列人员勾结, 伙同贪污的, 以共犯论处”, 第 198 条保险诈骗罪第 4款规定 “保险事故的鉴定人 、证 明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件 ,为他 人诈骗提供条件的, 以保险诈骗的共犯论处 ”, 第 156条规定 “与走私罪犯通谋, 为其提供贷款 、资 金 、账号、发票 、证明 ,或者为其提供运输、保管、邮 寄或者其他方便的, 以走私罪的共犯论处 ”, 等等。 此外, 还存在关于 “事前通谋的, 以共犯论处 ”的规 定 。如刑法第 310条窝藏 、包庇罪第 2款规定 “犯 前款罪,事前通谋的 ,以共同犯罪论处” ,第 349条 包庇毒品犯罪分子罪 、窝藏 、转移 、隐瞒毒品、毒赃 罪第 3款规定“犯前两款罪, 事先通谋的 ,以走私 、 贩卖 、运输 、制造毒品罪的共犯论处 ”, 等等。另 外,还存在 “明知”时以共犯论处的规定。如刑法 第 350条走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪第 2款规定 “明知他人制造毒品而为其提供前款规定 的物品的, 以制造毒品罪的共犯论处”。 有人认为, 既然新刑法没有保留全国人大常委 会 1988年 1月 21日《关于惩治贪污罪贿赂罪的补 充规定》中 “伙同受贿的 , 以共犯论处” , 而仅保留 了“伙同贪污的, 以共犯论处 ”的规定, 就说明 “修 订后的刑法已取消内外勾结的受贿罪共犯,修订后 的刑法施行后, 对非国家工作人员勾结国家工作人 员,伙同受贿的 ,不能以受贿罪共犯追究其刑事责 任”。 [ 4] 该观点显然是把 “伙同贪污的, 以共犯论 处”的规定理解为法律拟制 。若这种观点成立的 话,则刑法分则中凡是以特殊身份为犯罪主体要件 的犯罪,非身份者不仅不能单独成立实行犯 (包括 间接正犯),而且不能与身份者成立共同犯罪 。于 是乎 ,非国家工作人员伙同受贿的, 不成立受贿罪 的共犯,结论是无罪;不具有警察身份的联防队员 伙同警察进行刑讯逼供的, 不成立刑讯逼供罪 ,若 没有造成轻伤以上的伤害, 则无罪;非国家机关工 作人员教唆国家机关工作人员滥用职权的,不成立 滥用职权罪的共犯, 通常只能是无罪, 等等 。或许 有人认为, 这是由于我国刑法总则中欠缺日本 、德 国等国刑法中关于共犯与身份的规定而造成的无 可奈何的结果。 其实, 我国刑法总则第 25 条 “共同犯罪是指 二人以上共同故意犯罪 ”,第 27条、第 28条 、第 29 条关于从犯 、胁从犯 、教唆犯的规定 ,均表明非身份 者是能而且应该与特殊身份者构成身份犯的共犯 的。再说, 所谓以特殊身份为犯罪主体要件的犯 罪,也只是表明 ,不具备这种特殊身份的人单独不 能成立身份犯的实行犯, 绝不意味着非身份者连身 份犯的共犯也不能构成。否则 ,我国刑法总则中关 于共同犯罪的规定将成为一纸废文 ! 另外,尽管有 学者建议我国刑法总则也应增设共犯与身份的规 定,但是应该认为,即便不增设共犯与身份的规定 , 根据我国现行刑法关于共同犯罪的规定 ,也完全能 够处理共犯与身份, 对于非身份者参与以特定身份 为特定犯罪主体要件的犯罪的 ,非身份者应该也能 够以身份犯的共犯论处。 [ 5] 90因此, 正确的结论是 , 73 第 3期 陈洪兵:刑法分则中注意规定与法律拟制的区分
南京农业大学学报（社会科学版）第10卷刑法第382条第3款“伙同负污的，以共犯论处”因此认为，在绑架和控制人质过程中强好人质的，的规定属于注意规定；非国家工作人员伙同国家工不应以强好罪与绑架罪数罪并罚。其实，根据罪刑法定原则和构成要件原理，即作人员实施受贿、挪用公款，用职权等犯罪的，均能成立相关身份犯罪的共犯。使没有刑法分则中关于数罪并罚的明文规定，除个还需补充说明的是，若将分则中共犯规定理解别条文明文规定不并罚外（如第240条拐卖妇女、为法律拟制，可能形成不能容忍的处罚空隙。例儿童罪中“奸淫被拐卖的妇女”的规定，第358条如，若将刑法第198条第4款理解为法律拟制.可强迫卖淫罪中“强奸后迫使卖淫”的规定，强奸行为均被评价为该罪的加重情节，因而不再实行数罪能导致能成立保险诈骗罪共犯的仅限手“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的并罚）均应数罪并罚。总之，刑法分则中关于数罪并罚的规定均是注证明文件，为他人诈骗提供条件的情形，然而，事实上还存在教唆他人实施保险诈骗，或者为他人实意规定，因而，即使没有明文规定应数罪并罚的，若施保险诈骗提供其他帮助的大量情形，若持法律拟行为人实施了多个行为，符合了数个犯罪的构成要制说。除上述明文规定的以外，均不能以保险诈骗件，除行为已被评价为某罪的加重情节外：原则上罪的共犯论处。而且，其他的金融诈骗罪均没有共均应实行数罪并罚。犯的规定，若持法律拟制说，恐怕只能得出参与其4.关于在实施其他犯罪过程中妨害公务的规定他金融诈骗活动的，不成立金融诈骗罪的共犯的结论。又如，若将刑法第310条窝藏、包底罪第2款我国刑法对于在实施某种犯罪时又采用了暴“事前通谋的，以共犯论处”理解为法律拟制，则因力、威胁手段抗拒执法检查的，有两种规定：一是将为第312条掩饰、隐脑犯罪所得、犯罪所得收益罪抗拒检查作为适用重一档法定刑的法定情节即作中没有类似的规定，似乎应得出即使事前通谋的，为加重情节处理，这种规定在刑法中只有三条，即也不能成立本犯犯罪（如盗窃罪）的共犯的结论。第318条的组织他人偷越国（边）境罪、第321条但这种理解恐怕有悸国内外公认的刑法理论和判的运送他人偷越国边）境罪和第347条的走私、例立场。贩卖、运输、制造毒品罪。二是按照数并处理。总之，宜将型刑法分则中有关共犯的规定理解为除了上述三条外，其余的都是按数罪并罚处理。例注意规定，即便没有关于共犯的规定，在符合刑法如，刑法第157条规定“以暴力、威胁方法抗拒总则所规定的共同犯罪的成立条件时，应该而且能私的，以走私罪和本法第三百七十七条规定的阻碍够以共犯论处。国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚3.关于数罪并罚的规定的规定处罚”第242条规定“以暴力、威胁方法阻刑法分则中存在大量关于数罪并罚的规定。碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，如刑法第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪第4款依照本法第二百七十七条的规定定罪处罚”等规定“收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三等。若认为这些规定属于法律拟制，则会得出，凡款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处是没有类似规定的，均不另外成立妨害公务罪的结罚”，第321条运送他人偷越国边境罪第3款规论，这样妨害公务罪的刑法条文几乎成为一纸废定“犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、文，从而有违刑法第3条“法律明文规定为犯罪行拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等为的，依照法律规定定罪处刑”的规定。相反，应犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”第120当将这类规定理解为注意规定。由此，凡是在实施条组织、领导、参加恐怖组织罪第3款规定“犯前其他犯罪过程中又以暴力、威胁方法妨害公务的，原则上除本来的犯罪外，还应成立妨害公务罪，以款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪开罚的规定处罚”等等。尽管刑法分则中存在大量实现公务顺畅进行的法益保护目的。类似的规定，但不可能穷尽所有应数罪并罚的情5.关于以强奸罪论处的规定形。若将分则中关于数罪并罚的规定理解为法律例如，刑法第259条第2款规定：“利用职权拟制，则会得出凡没有关手数罪并罚规定的均不应从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依数罪并罚的不合理结论。例如刑法并没有在第照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。”又如。239条绑架罪中设立关于数罪并罚的条款。但不能刑法第300条组织、利用会道门、邪教组织、利用迷74994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp:/www.cnki.net
刑法第 382条第 3 款 “伙同贪污的, 以共犯论处” 的规定属于注意规定 ;非国家工作人员伙同国家工 作人员实施受贿 、挪用公款 、滥用职权等犯罪的 ,均 能成立相关身份犯罪的共犯。 还需补充说明的是,若将分则中共犯规定理解 为法律拟制 , 可能形成不能容忍的处罚空隙。例 如 ,若将刑法第 198条第 4款理解为法律拟制, 可 能导致能成立保险诈骗罪共犯的仅限于 “保险事 故的鉴定人 、证明人 、财产评估人故意提供虚假的 证明文件,为他人诈骗提供条件 ”的情形 ,然而 ,事 实上还存在教唆他人实施保险诈骗, 或者为他人实 施保险诈骗提供其他帮助的大量情形 ,若持法律拟 制说, 除上述明文规定的以外, 均不能以保险诈骗 罪的共犯论处。而且 ,其他的金融诈骗罪均没有共 犯的规定,若持法律拟制说, 恐怕只能得出参与其 他金融诈骗活动的,不成立金融诈骗罪的共犯的结 论 。又如,若将刑法第 310条窝藏、包庇罪第 2款 “事前通谋的 ,以共犯论处 ”理解为法律拟制 ,则因 为第 312 条掩饰 、隐瞒犯罪所得 、犯罪所得收益罪 中没有类似的规定 ,似乎应得出即使事前通谋的, 也不能成立本犯犯罪 (如盗窃罪 )的共犯的结论。 但这种理解恐怕有悖国内外公认的刑法理论和判 例立场 。 总之,宜将刑法分则中有关共犯的规定理解为 注意规定,即便没有关于共犯的规定 , 在符合刑法 总则所规定的共同犯罪的成立条件时 ,应该而且能 够以共犯论处。 3.关于数罪并罚的规定 刑法分则中存在大量关于数罪并罚的规定。 如刑法第 241条收买被拐卖的妇女、儿童罪第 4款 规定“收买被拐卖的妇女、儿童, 并有第二款 、第三 款规定的犯罪行为的 , 依照数罪并罚的规定处 罚 ”,第 321条运送他人偷越国 (边 )境罪第 3款规 定 “犯前两款罪 , 对被运送人有杀害、伤害 、强奸、 拐卖等犯罪行为 ,或者对检查人员有杀害 、伤害等 犯罪行为的, 依照数罪并罚的规定处罚 ”, 第 120 条组织 、领导、参加恐怖组织罪第 3款规定 “犯前 款罪并实施杀人 、爆炸 、绑架等犯罪的 ,依照数罪并 罚的规定处罚”, 等等。尽管刑法分则中存在大量 类似的规定, 但不可能穷尽所有应数罪并罚的情 形 。若将分则中关于数罪并罚的规定理解为法律 拟制, 则会得出凡没有关于数罪并罚规定的均不应 数罪并罚的不合理结论 。例如, 刑法并没有在第 239条绑架罪中设立关于数罪并罚的条款, 但不能 因此认为, 在绑架和控制人质过程中强奸人质的 , 不应以强奸罪与绑架罪数罪并罚。 其实, 根据罪刑法定原则和构成要件原理 ,即 使没有刑法分则中关于数罪并罚的明文规定 ,除个 别条文明文规定不并罚外 (如第 240 条拐卖妇女 、 儿童罪中“奸淫被拐卖的妇女 ”的规定 , 第 358条 强迫卖淫罪中 “强奸后迫使卖淫 ”的规定, 强奸行 为均被评价为该罪的加重情节 ,因而不再实行数罪 并罚 ),均应数罪并罚 。 总之, 刑法分则中关于数罪并罚的规定均是注 意规定,因而,即使没有明文规定应数罪并罚的,若 行为人实施了多个行为, 符合了数个犯罪的构成要 件,除行为已被评价为某罪的加重情节外 , 原则上 均应实行数罪并罚。 4.关于在实施其他犯罪过程中妨害公务的规 定 我国刑法对于在实施某种犯罪时又采用了暴 力、威胁手段抗拒执法检查的 ,有两种规定:一是将 抗拒检查作为适用重一档法定刑的法定情节即作 为加重情节处理 , 这种规定在刑法中只有三条 ,即 第 318条的组织他人偷越国 (边 )境罪 、第 321条 的运送他人偷越国 (边 )境罪和第 347 条的走私 、 贩卖 、运输 、制造毒品罪。二是按照数罪并罚处理 。 除了上述三条外 ,其余的都是按数罪并罚处理 。例 如,刑法第 157 条规定 “以暴力、威胁方法抗拒缉 私的 ,以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍 国家机关工作人员依法执行职务罪 ,依照数罪并罚 的规定处罚 ”,第 242条规定 “以暴力 、威胁方法阻 碍国家机关工作人员解救被收买的妇女 、儿童的 , 依照本法第二百七十七条的规定定罪处罚 ”, 等 等。若认为这些规定属于法律拟制, 则会得出 ,凡 是没有类似规定的, 均不另外成立妨害公务罪的结 论,这样妨害公务罪的刑法条文几乎成为一纸废 文,从而有违刑法第 3条 “法律明文规定为犯罪行 为的 ,依照法律规定定罪处刑 ”的规定 。相反, 应 当将这类规定理解为注意规定 。由此,凡是在实施 其他犯罪过程中又以暴力 、威胁方法妨害公务的 , 原则上除本来的犯罪外 ,还应成立妨害公务罪 ,以 实现公务顺畅进行的法益保护目的 。 5.关于以强奸罪论处的规定 例如, 刑法第 259条第 2款规定 :“利用职权 、 从属关系, 以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的 ,依 照本法第二百三十六条的规定定罪处罚 。”又如 , 刑法第 300条组织、利用会道门 、邪教组织 、利用迷 74 南京农业大学学报(社会科学版) 第 10卷
第3期陈洪兵：刑法分则中注意规定与法律拟制的区分信破环法律实施罪第3款规定：“组织和利用会道二条第一款的规定定罪处罚，”很显然，该司法解门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的，释把上述规定理解成法律拟制，也就是认为，上述分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的人员收受、挪用资金的，不构成受贿罪、挪用公规定定罪处罚。”再如，刑法第241条收买被拐卖款罪。但理解为注意规定存在疑问。因为一系列的妇女、儿童罪第2款规定：“收买被拐卖的妇女，的司法解释表明，能否成为贪污受贿罪、读职罪的强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条主体不是取决于行为人本身是否具有国家工作人的规定定罪处罚，”在上述情形中，适用强好罪定员、国家机关工作人员身份：而是行为人是否实际罪处罚是否以行为本身完全符合强好罪的构成要履行看国家工作人员、国家机关工作人员的职责，件为前提（如是否必须违背妇女意志）？将上述规亦即在身份论与职务论之争中，司法解释持职务论定理解为注意规定的人会得出肯定的结论，相反，立场。既然如此上述人员在受托管理、经营国有持法律拟制观点的人会得出否定的结论。财产的过程中，由于履行的是国家工作人员的职应该认为，理解为法律拟制会存在疑问。以责，本身就应被评价为国家工作人员，因而完全符259条第2款规定为例，如果认为，本条属于法律合贪污罪主体条件，其行为完全符合贪污罪的构成拟制，即只要利用职权、从属关系奸淫现役军人的要件，也就是说，即便没有上述规定，对其行为也应妻子，即使不符合强好罪的构成要件，也应以强好被评价为污罪，因而，该规定属手注意规定。进罪论处，那么，理由何在呢？但解释者找不出理由；而，由于上述人员本身能被评价为国家工作人员，即使牵强地找出“现役军人的妻子需要特殊保护”因而上述人员在管理、经营国有财产的过程中收受的理由，该理由也会因为不具有合理性而不能得到贿赂、挪用公款的，完全符合受贿罪、挪用公款罪的认可。所以本规定属于注意规定。因此，只有当行构成要件，当然应以受贿罪、挪用公款罪定罪，而不为完全符合刑法第236条规定的强奸罪的构成要是以非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪定罪。件时，才能适用刑法第236条。换言之，行为人以其实、刑法分则中凡是以贪污罪、受贿罪、挪用暴力、胁迫或者其他手段，违反现役军人妻子的意公款罪、职务侵占罪、非国家工作人员受、挪用志：强行与之发生性交、迫便现役军人子长期忍资金罪论处的规定，均属主注意规定，即只有在行辱从好的，应认定为强好罪。行为人虽然利用了职为本身完全符合相关犯罪的构成要件时才能以相关犯罪论处。权或者从属关系，而没有进行胁迫的，不能认定为强奸罪。7.刑法第91条第2款的规定总之，刑法分则中凡是“以强奸罪论处”、“依如前所述，本权说会理解为法律拟制（例外规照刑法第236条定罪处罚”的规定均属于注意规定）占有说会把握为注意规定。笔者主张占有定，只有行为本身完全符合强好罪构成要件时（例说。第一，在现代社会，随着经济条件的显著变化，如必须违背妇女意志）才能以强奸罪定罪处罚。财产关系日益复杂，采用占有说是现实的需要。第6.第382条第2款是注意规定还是法律拟制二，债权、股权也同样需要刑法保护。第三，财产关刑法第382条贪污罪第2款规定：“受国家机系复杂化是本权说衰退的原因，说明财产关系越复关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、杂，财产罪的法益范围就越扩大。第四，保护占有，经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃禁止私力救济，维护法制的权威。促进良好的财产取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以秩序，对于我国来说尤其具有现实意义。因此，摒负污论。问题是，上述人员利用职务上的便利收弃我国传统的所有权说（比本权说更顾固的一种受贿赂、挪用公款的，是构成受贿罪、挪用公款罪学说）转向保护占有，禁止私力救济，维护社会法治秩序，应是我们当然的选择。16142还是非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪？最高人民法院2000年3月16日《关于对受委托管理、经按照占有说，上述规定属于注意规定，也就是营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题说，即便没有上述规定，上述占有也属于值得刑法的批复指出：“对于受国家机关、国有公司、企业、保护的占有，对上述财产实施盗窃、诈骗等行为的事业单位、人民团体委托、管理、经营国有财产的非也应作为财产犯罪加以处罚：既然是注意规定，则国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金在其他存在值得保护的占有的场合，如存在借贷关归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十系、租赁、质押、抵押关系的场合，即便是所有权人?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. Al rights reserved.http:/www.cnk7et
信破坏法律实施罪第 3款规定:“组织和利用会道 门 、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女 、诈骗财物的, 分别依照本法第二百三十六条 、第二百六十六条的 规定定罪处罚。”再如, 刑法第 241条收买被拐卖 的妇女 、儿童罪第 2款规定 :“收买被拐卖的妇女, 强行与其发生性关系的,依照本法第二百三十六条 的规定定罪处罚。”在上述情形中, 适用强奸罪定 罪处罚是否以行为本身完全符合强奸罪的构成要 件为前提(如是否必须违背妇女意志 )? 将上述规 定理解为注意规定的人会得出肯定的结论, 相反, 持法律拟制观点的人会得出否定的结论。 应该认为 , 理解为法律拟制会存在疑问。以 259条第 2款规定为例, 如果认为 , 本条属于法律 拟制, 即只要利用职权 、从属关系奸淫现役军人的 妻子, 即使不符合强奸罪的构成要件 , 也应以强奸 罪论处 ,那么 ,理由何在呢 ? 但解释者找不出理由; 即使牵强地找出 “现役军人的妻子需要特殊保护” 的理由 ,该理由也会因为不具有合理性而不能得到 认可。所以本规定属于注意规定。因此, 只有当行 为完全符合刑法第 236条规定的强奸罪的构成要 件时, 才能适用刑法第 236条。换言之, 行为人以 暴力、胁迫或者其他手段 ,违反现役军人妻子的意 志 ,强行与之发生性交 、迫使现役军人妻子长期忍 辱从奸的,应认定为强奸罪 。行为人虽然利用了职 权或者从属关系 ,而没有进行胁迫的 , 不能认定为 强奸罪 。 总之,刑法分则中凡是 “以强奸罪论处” 、“依 照刑法第 236条定罪处罚 ”的规定均属于注意规 定 ,只有行为本身完全符合强奸罪构成要件时 (例 如必须违背妇女意志 ),才能以强奸罪定罪处罚 。 6.第 382条第 2款是注意规定还是法律拟制 刑法第 382条贪污罪第 2款规定:“受国家机 关 、国有公司 、企业、事业单位、人民团体委托管理、 经营国有财产的人员 ,利用职务上的便利 ,侵吞 、窃 取 、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的, 以 贪污论 。”问题是 , 上述人员利用职务上的便利收 受贿赂、挪用公款的, 是构成受贿罪、挪用公款罪, 还是非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪 ? 最高人 民法院 2000年 3月 16日 《关于对受委托管理、经 营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题 的批复 》指出 :“对于受国家机关、国有公司、企业、 事业单位、人民团体委托、管理 、经营国有财产的非 国家工作人员, 利用职务上的便利, 挪用国有资金 归个人使用构成犯罪的,应当依照刑法第二百七十 二条第一款的规定定罪处罚 。”很显然 , 该司法解 释把上述规定理解成法律拟制, 也就是认为 , 上述 人员收受贿赂、挪用资金的,不构成受贿罪、挪用公 款罪 。但理解为注意规定存在疑问。因为一系列 的司法解释表明 , 能否成为贪污受贿罪、渎职罪的 主体不是取决于行为人本身是否具有国家工作人 员、国家机关工作人员身份 ,而是行为人是否实际 履行着国家工作人员 、国家机关工作人员的职责 , 亦即在身份论与职务论之争中 ,司法解释持职务论 立场 。既然如此, 上述人员在受托管理、经营国有 财产的过程中, 由于履行的是国家工作人员的职 责,本身就应被评价为国家工作人员, 因而完全符 合贪污罪主体条件, 其行为完全符合贪污罪的构成 要件 ,也就是说 ,即便没有上述规定 ,对其行为也应 被评价为贪污罪 ,因而, 该规定属于注意规定 。进 而,由于上述人员本身能被评价为国家工作人员 , 因而上述人员在管理 、经营国有财产的过程中收受 贿赂 、挪用公款的,完全符合受贿罪 、挪用公款罪的 构成要件, 当然应以受贿罪、挪用公款罪定罪 ,而不 是以非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪定罪 。 其实, 刑法分则中凡是以贪污罪、受贿罪 、挪用 公款罪、职务侵占罪 、非国家工作人员受贿罪 、挪用 资金罪论处的规定 , 均属于注意规定, 即只有在行 为本身完全符合相关犯罪的构成要件时才能以相 关犯罪论处 。 7.刑法第 91条第 2款的规定 如前所述, 本权说会理解为法律拟制 (例外规 定), 占有说会把握为注意规定。笔者主张占有 说。第一, 在现代社会,随着经济条件的显著变化 , 财产关系日益复杂, 采用占有说是现实的需要 。第 二,债权、股权也同样需要刑法保护 。第三,财产关 系复杂化是本权说衰退的原因 ,说明财产关系越复 杂,财产罪的法益范围就越扩大。第四, 保护占有 , 禁止私力救济, 维护法制的权威, 促进良好的财产 秩序 ,对于我国来说尤其具有现实意义 。因此 ,摒 弃我国传统的所有权说 (比本权说更顽固的一种 学说 ),转向保护占有, 禁止私力救济, 维护社会法 治秩序,应是我们当然的选择 。 [ 6] 142 按照占有说 ,上述规定属于注意规定 ,也就是 说,即便没有上述规定, 上述占有也属于值得刑法 保护的占有 ,对上述财产实施盗窃 、诈骗等行为的 , 也应作为财产犯罪加以处罚;既然是注意规定 ,则 在其他存在值得保护的占有的场合 ,如存在借贷关 系、租赁 、质押、抵押关系的场合, 即便是所有权人 75 第 3期 陈洪兵:刑法分则中注意规定与法律拟制的区分
南京农业大学学报（社会科学版）第10卷对他人占有的侵害，也有必要作为犯罪加以处罚。在刑讯逼供过程中，故意使用肉刑、变相肉刑或者其他暴力手段致使犯罪嫌疑人，被告人受到伤害或者死亡”，1543-s*通说似乎认为，只有行为人出于三、刑法分则中的法律拟制规定杀人、伤害的故意时，才能以故意杀人罪、故意杀人1.故意伤害罪、故意杀人罪拟制型罪定罪处罚，也就是说，在不能证明行为人具有杀刑法中存在数条这方面的规定。例如，刑法第人、伤害的故意时，不得以故意杀人罪、故意伤害罪247条刑讯逼供罪、暴力取证罪后段规定：“致人伤定罪处罚。很显然，通说将上述规定作为注意规定对待。残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”第248条虐待被监管应当认为，上述规定属于法律拟制，而非注意人罪第1款后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本规定；因此，只要刑讯逼供行为、暴力取证行为、虐法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从待被监管人的行为，致人伤残、死亡的，即使没有伤重处罚。”第238条非法拘禁罪第2款后段规定：害的故意与杀人的故意，也应认定为故意伤害罪、“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三故意杀人罪。十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”第292首先，如果将上述规定解释为注意规定（即只条聚众斗殴罪第2款规定：“聚众斗殿，致人重伤、有当司法工作人员以伤害、杀人的故意致人伤残、死亡的.依照本法第二百三十四条、第百三十二死亡时，才能认定为故意伤害罪、故意杀人罪）则条的规定定罪处罚。”第333条非法组织卖血罪、完全没有这种必要性。否则，刑法分则对任何暴力强迫卖血罪第2款规定：“有前款行为，对他人造犯罪都必须设立这样的注意规定，但事实上并非如此成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。”第289条关于聚众打砸抢规定：“聚众打砸其次，存在将本规定解释为法律拟制的理由。抢，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四新刑法重视对公民人身自由的保护，但刑讯逼供，条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”如后所迷，暴力取证、虐待被监管人都是常发犯罪，对它们规上述规定均属于法律拟制。定过高的法定刑也不合适。于是，立法者采取了现除此之外，刑法分则存在有关杀人、伤害的规行的立法例：在通常情况下，规定较低的法定刑；如定均属于注意规定，也就是说。只有行为人出于杀果致人伤残、死亡，则以故意伤害罪、故意杀人罪论人、伤害的故意，本身完全符合故意杀人罪、故意伤处。一方面要禁正刑讯逼供等行为，另一方面更要害罪的构成要件时，才能以故意杀人罪、故意伤害防止刑讯逼供等行为致人伤残或者死亡。再次，如罪定罪处罚。例如，刑法第321条运送他人偷越国果解释为注意规定，要求行为人具有伤害甚至杀人（边境罪第3款规定：“犯前两款罪，对被运送人的故意，则不合情理。因为，既然行为人主观上是有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查为了逼取口供或者证言，就不可能具有杀人的故人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的意；所以，要求刑讯逼供、暴力取证致人死亡时具有规定处罚。”显然，只有行为人出于杀人、伤害的故杀人的故意，是不合适的。如果说行为人在取得口意，完全符合故意杀人罪、故意伤害罪构成要件时，供、证言之后故意致人手死，则应以刑讯逼供、暴力才能以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。又如，取证罪与故意杀人罪实行并罚，对后者应直接适用第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪第3款规定：刑法第232条、而不得适用第247条，“收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身再次，行为人实施刑讯逼供、暴力取证、体罚虐自由或者有伤害、悔辱等犯罪行为的，依照本法的待被监管人的行为并致人伤残或者死亡的，在法有关规定定罪处罚。”本规定属于注意规定，因而，益侵害上与故意伤害罪、故意杀人罪没有明显差异，故将本规定解释为法律拟制，具有实质的合理对伤害结果出手故意的，定故意伤害罪，对伤害结性。果出于过失的，定过失致人重伤罪。刑法第247条刑讯逼供罪、暴力取证罪后段的最后，本规定与第234条、第232条在内容上规定以及第248条虐待被监管人罪后段的规定是存在区别即没有像第232条那样写明“故意伤注意规定还是法律拟制，在刑法理论上存在分歧。害”、“故意杀人”只有解释为法律拟制，才使本规通说认为““致人伤残、死亡，是指司法工作人员定具有意义。7694-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp:/www.cnki.net
对他人占有的侵害,也有必要作为犯罪加以处罚。 三 、刑法分则中的法律拟制规定 1.故意伤害罪 、故意杀人罪拟制型 刑法中存在数条这方面的规定。例如 ,刑法第 247条刑讯逼供罪、暴力取证罪后段规定 :“致人伤 残 、死亡的, 依照本法第二百三十四条 、第二百三十 二条的规定定罪从重处罚 。”第 248条虐待被监管 人罪第 1款后段规定:“致人伤残 、死亡的 ,依照本 法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从 重处罚 。”第 238 条非法拘禁罪第 2 款后段规定: “使用暴力致人伤残 、死亡的, 依照本法第二百三 十四条 、第二百三十二条的规定定罪处罚。”第 292 条聚众斗殴罪第 2款规定 :“聚众斗殴 ,致人重伤、 死亡的 ,依照本法第二百三十四条、第二百三十二 条的规定定罪处罚 。”第 333 条非法组织卖血罪、 强迫卖血罪第 2 款规定:“有前款行为 , 对他人造 成伤害的,依照本法第二百三十四条的规定定罪处 罚 。”第 289条关于聚众打砸抢规定 :“聚众 `打砸 抢 ' ,致人伤残、死亡的 , 依照本法第二百三十四 条 、第二百三十二条的规定定罪处罚。”如后所述, 上述规定均属于法律拟制 。 除此之外,刑法分则存在有关杀人 、伤害的规 定均属于注意规定 ,也就是说, 只有行为人出于杀 人 、伤害的故意, 本身完全符合故意杀人罪 、故意伤 害罪的构成要件时 ,才能以故意杀人罪 、故意伤害 罪定罪处罚 。例如,刑法第 321条运送他人偷越国 (边)境罪第 3款规定 :“犯前两款罪, 对被运送人 有杀害 、伤害 、强奸 、拐卖等犯罪行为, 或者对检查 人员有杀害 、伤害等犯罪行为的, 依照数罪并罚的 规定处罚。”显然 ,只有行为人出于杀人 、伤害的故 意 ,完全符合故意杀人罪、故意伤害罪构成要件时, 才能以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。又如, 第 241条收买被拐卖的妇女、儿童罪第 3款规定: “收买被拐卖的妇女 、儿童 ,非法剥夺、限制其人身 自由或者有伤害 、侮辱等犯罪行为的 , 依照本法的 有关规定定罪处罚。”本规定属于注意规定, 因而, 对伤害结果出于故意的, 定故意伤害罪 , 对伤害结 果出于过失的,定过失致人重伤罪。 刑法第 247条刑讯逼供罪、暴力取证罪后段的 规定以及第 248条虐待被监管人罪后段的规定是 注意规定还是法律拟制, 在刑法理论上存在分歧。 通说认为 “`致人伤残 、死亡 ' , 是指司法工作人员 在刑讯逼供过程中 , 故意使用肉刑、变相肉刑或者 其他暴力手段致使犯罪嫌疑人 、被告人受到伤害或 者死亡”。 [ 7] 543 -544通说似乎认为 , 只有行为人出于 杀人 、伤害的故意时 ,才能以故意杀人罪 、故意杀人 罪定罪处罚 ,也就是说, 在不能证明行为人具有杀 人、伤害的故意时,不得以故意杀人罪、故意伤害罪 定罪处罚。很显然, 通说将上述规定作为注意规定 对待 。 应当认为, 上述规定属于法律拟制 , 而非注意 规定 ;因此, 只要刑讯逼供行为 、暴力取证行为 、虐 待被监管人的行为, 致人伤残 、死亡的,即使没有伤 害的故意与杀人的故意 ,也应认定为故意伤害罪 、 故意杀人罪 。 首先, 如果将上述规定解释为注意规定 (即只 有当司法工作人员以伤害 、杀人的故意致人伤残 、 死亡时,才能认定为故意伤害罪 、故意杀人罪 ),则 完全没有这种必要性 。否则, 刑法分则对任何暴力 犯罪都必须设立这样的注意规定, 但事实上并非如 此。 其次, 存在将本规定解释为法律拟制的理由 。 新刑法重视对公民人身自由的保护 , 但刑讯逼供 、 暴力取证、虐待被监管人都是常发犯罪, 对它们规 定过高的法定刑也不合适 。于是, 立法者采取了现 行的立法例 :在通常情况下,规定较低的法定刑;如 果致人伤残 、死亡,则以故意伤害罪 、故意杀人罪论 处。一方面要禁止刑讯逼供等行为 ,另一方面更要 防止刑讯逼供等行为致人伤残或者死亡 。再次,如 果解释为注意规定, 要求行为人具有伤害甚至杀人 的故意 ,则不合情理 。因为 ,既然行为人主观上是 为了逼取口供或者证言 , 就不可能具有杀人的故 意;所以,要求刑讯逼供、暴力取证致人死亡时具有 杀人的故意 ,是不合适的 。如果说行为人在取得口 供、证言之后故意致人于死,则应以刑讯逼供 、暴力 取证罪与故意杀人罪实行并罚 ,对后者应直接适用 刑法第 232条、而不得适用第 247条。 再次, 行为人实施刑讯逼供、暴力取证、体罚虐 待被监管人的行为 , 并致人伤残或者死亡的 , 在法 益侵害上与故意伤害罪 、故意杀人罪没有明显差 异,故将本规定解释为法律拟制, 具有实质的合理 性。 最后, 本规定与第 234 条、第 232条在内容上 存在区别, 即没有像第 232 条那样写明 “故意伤 害”、“故意杀人 ”,只有解释为法律拟制 ,才使本规 定具有意义 。 76 南京农业大学学报(社会科学版) 第 10卷
第3期陈洪兵：刑法分则中注意规定与法律拟制的区分刑法第238条非法拘禁罪第1款规定广非法定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕拘禁罪的基本罪状及其法定刑，第2款规定：“犯或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力第289条关于聚众打砸抢的后段规定：“毁坏或者致人伤残、死亡的，依照本法第三百三十四条、第二抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照百三十二条的规定定罪处罚。”前段的致人重伤与本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”下面进行致人死亡，显然是非法拘禁罪的结果加重犯，不要具体分析。第267条第2款属于法律拟制，而非注意规求行为人对他人的重伤、死亡具有故意，只要有预见可能性即可。问题是，后段的规定（使用暴力致定。即只要行为人携带凶器抢夺的，就以抢劫罪论人伤残的以故意伤害罪论处，使用暴力致人死亡的处，而不要求行为人使用暴力、胁迫或者其他方法。以故意杀人罪论处)是法律拟制还是注意规定？首先，虽然刑法同时规定了抢劫罪与抢夺罪，应该认为，正确的答案是前者而不是后者。但对于这两个犯罪的区别，在理论上没有特别的争首先，如果认为本规定属于注意规定，则并不议，在实践上不存在难以分辨的现象，刑法完全没存在这种必要性。因为行为人在非法拘禁过程中，有必要设置注意规定。故意实施杀人行为的（为论述方便，下面仅以致其次，刑法所规定的是“携带”凶器抢夺，携带人死亡为例）司法机关不可能错误地认定为其他凶器与使用凶器具有原则区别；易言之，携带器犯罪。抢夺原本并不符合刑法第263条规定的抢劫罪的其次，存在将本规定解释为法律拟制的理由。构成要件。如果没有刑法第267条第2款的规定，新刑法重视对公民人身自由的保护，但非法拘禁却司法机关对携带器抢夺的行为，只能认定为抢夺是常发犯罪，对非法拘禁罪笼统规定过高的法定刑罪。在这种情况下，刑法仍然规定对携带凶器抢夺也不合适，于是条文分不同情况规定不同的法定的行为以抢劫罪论处，就说明本款属于法律拟制，刑，其中，将使用暴力致人死亡的，规定以故意杀人而非注意规定。之所以设立该规定，是因为抢夺行罪论处。为虽然是来人不备夺取他人财物但被害人当场就再次，行为人非法拘禁他人后，又使用暴力致会发现被抢夺的事实，而且在通常情况下会要求行为人返还自己的财物；而行为人携带凶器抢夺的行人死亡的，其法益侵害性质与故意杀人罪的性质相同，具有法律拟制的实质根据。为，客观上为自已抗拒抓捕、窝藏赃物创造了便利最后，该规定的内容与规定故意杀人罪的第条件，再加上行为人主观上具有使用凶器的意识，232条在内容上存在区别：一方面，本规定没有像使用凶器的盖然性非常高，从而导致其行为的危害第232条那样写明“故意杀人，另一方面：本规定程度与抢劫罪没有实质区别。要求“使用暴力”并“致人死亡”只有解释为法律再次。这种规定可以解决一些疑难问题。例拟制，才使本规定具有意义。122-264如，行为人为了抢劫而携带凶器，但在现场只实施了抢夺行为，这便存在如下问题：是只认定为抢夺正因为本规定属于法律拟制，所以，这单的“暴力”应限于超出了非法拘禁范围的暴力：非法罪，还是认定为抢劫（预备）罪与抢夺罪的竞合，抑拘禁行为本身也可能表现为暴力，但作为非法拘禁或数罪？对此。德国刑法的解决方法是将携带凶器行为内容的暴力导致他人伤残、死亡的，不属于盗窃的行为规定为独立的犯罪，并规定了较普通盗《使用暴力致人伤残、死亡”：只有当非法拘禁行为窃罪高的法定刑（参见德国刑法第244条）。德国以外的暴力致人伤残、死亡时，才能认定为故意伤刑法没有规定抢夺罪，对于抢夺行为通常以盗窃罪害罪或者故意杀人罪。处理（但对少数抢夺行为也认定为抢劫罪。例如，另外，第292条第2款、第333条第2款、第行为人使用行驶中的机动车抢夺他人财物的，一般289条也应解释为法律拟制.分析方法同上。被认定为抢劫罪）。但行为人或者其他参与人在2拟制为抢动罪的规定实施盗窃时携带武器或者危险工具的，或者携带其刑法中拟制为抢劫罪的有3个条文。第267他工具，意图以暴力或者暴力威胁阻止或者制服被条抢夺罪第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本害人反抗的，成立携带武器盗窃罪。这一规定便解法第二百六十三条的规定定罪处罚。”第269条规决了上述问题我国台湾地区“刑法”将携带凶器?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. Allrights reserved.htp:/www.cnk7het
刑法第 238条非法拘禁罪第 1款规定了非法 拘禁罪的基本罪状及其法定刑 , 第 2款规定 :“犯 前款罪 ,致人重伤的 , 处三年以上十年以下有期徒 刑 ;致人死亡的 , 处十年以上有期徒刑。使用暴力 致人伤残、死亡的 ,依照本法第二百三十四条、第二 百三十二条的规定定罪处罚。”前段的致人重伤与 致人死亡,显然是非法拘禁罪的结果加重犯 ,不要 求行为人对他人的重伤、死亡具有故意 , 只要有预 见可能性即可。问题是, 后段的规定 (使用暴力致 人伤残的以故意伤害罪论处、使用暴力致人死亡的 以故意杀人罪论处 )是法律拟制还是注意规定? 应该认为,正确的答案是前者而不是后者 。 首先,如果认为本规定属于注意规定, 则并不 存在这种必要性 。因为行为人在非法拘禁过程中, 故意实施杀人行为的(为了论述方便, 下面仅以致 人死亡为例 ),司法机关不可能错误地认定为其他 犯罪。 其次,存在将本规定解释为法律拟制的理由。 新刑法重视对公民人身自由的保护, 但非法拘禁却 是常发犯罪 ,对非法拘禁罪笼统规定过高的法定刑 也不合适, 于是条文分不同情况规定不同的法定 刑 ,其中,将使用暴力致人死亡的,规定以故意杀人 罪论处 。 再次,行为人非法拘禁他人后 , 又使用暴力致 人死亡的,其法益侵害性质与故意杀人罪的性质相 同 ,具有法律拟制的实质根据。 最后,该规定的内容与规定故意杀人罪的第 232条在内容上存在区别:一方面 , 本规定没有像 第 232条那样写明 “故意杀人” ,另一方面 , 本规定 要求“使用暴力 ”并 “致人死亡 ”,只有解释为法律 拟制, 才使本规定具有意义 。 [ 1] 262 -264 正因为本规定属于法律拟制, 所以 , 这里的 “暴力”应限于超出了非法拘禁范围的暴力;非法 拘禁行为本身也可能表现为暴力,但作为非法拘禁 行为内容的暴力导致他人伤残、死亡的, 不属于 “使用暴力致人伤残、死亡 ”;只有当非法拘禁行为 以外的暴力致人伤残、死亡时, 才能认定为故意伤 害罪或者故意杀人罪 。 另外, 第 292条第 2 款、第 333条第 2款 、第 289条也应解释为法律拟制,分析方法同上。 2.拟制为抢劫罪的规定 刑法中拟制为抢劫罪的有 3 个条文。第 267 条抢夺罪第 2 款规定:“携带凶器抢夺的, 依照本 法第二百六十三条的规定定罪处罚。”第 269条规 定:“犯盗窃 、诈骗、抢夺罪 ,为窝藏赃物、抗拒抓捕 或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁 的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。” 第 289条关于聚众打砸抢的后段规定 :“毁坏或者 抢走公私财物的 ,除判令退赔外,对首要分子 ,依照 本法第二百六十三条的规定定罪处罚 。”下面进行 具体分析。 第 267条第 2款属于法律拟制 , 而非注意规 定。即只要行为人携带凶器抢夺的 ,就以抢劫罪论 处,而不要求行为人使用暴力 、胁迫或者其他方法 。 首先, 虽然刑法同时规定了抢劫罪与抢夺罪 , 但对于这两个犯罪的区别 ,在理论上没有特别的争 议,在实践上不存在难以分辨的现象, 刑法完全没 有必要设置注意规定 。 其次, 刑法所规定的是 “携带 ”凶器抢夺, 携带 凶器与使用凶器具有原则区别;易言之, 携带凶器 抢夺原本并不符合刑法第 263条规定的抢劫罪的 构成要件。如果没有刑法第 267条第 2款的规定 , 司法机关对携带凶器抢夺的行为, 只能认定为抢夺 罪。在这种情况下, 刑法仍然规定对携带凶器抢夺 的行为以抢劫罪论处 ,就说明本款属于法律拟制 , 而非注意规定。之所以设立该规定 ,是因为抢夺行 为虽然是乘人不备夺取他人财物, 但被害人当场就 会发现被抢夺的事实 ,而且在通常情况下会要求行 为人返还自己的财物 ;而行为人携带凶器抢夺的行 为,客观上为自己抗拒抓捕 、窝藏赃物创造了便利 条件 ,再加上行为人主观上具有使用凶器的意识 , 使用凶器的盖然性非常高 ,从而导致其行为的危害 程度与抢劫罪没有实质区别。 再次, 这种规定可以解决一些疑难问题。例 如,行为人为了抢劫而携带凶器, 但在现场只实施 了抢夺行为 ,这便存在如下问题:是只认定为抢夺 罪,还是认定为抢劫 (预备)罪与抢夺罪的竞合 ,抑 或数罪? 对此, 德国刑法的解决方法是将携带凶器 盗窃的行为规定为独立的犯罪 ,并规定了较普通盗 窃罪高的法定刑 (参见德国刑法第 244条 )。德国 刑法没有规定抢夺罪 ,对于抢夺行为通常以盗窃罪 处理 (但对少数抢夺行为也认定为抢劫罪 。例如 , 行为人使用行驶中的机动车抢夺他人财物的 ,一般 被认定为抢劫罪 )。但行为人或者其他参与人在 实施盗窃时携带武器或者危险工具的,或者携带其 他工具,意图以暴力或者暴力威胁阻止或者制服被 害人反抗的 ,成立携带武器盗窃罪 。这一规定便解 决了上述问题 (我国台湾地区 “刑法 ”将携带凶器 77 第 3期 陈洪兵:刑法分则中注意规定与法律拟制的区分
南京农业大学学报（社会科学版）第10卷抢夺规定为抢夺罪的加重情节，也不失为一种解决处：因此，从这个意义上讲，该规定属手法律拟制。办法）。我国刑法规定将携带凶器抢夺的行为以所以，上述规定既是注意规定又是法律拟制抢劫罪论处，也可以解决上述问题，只是解决方式又如，刑法第362条规定：“旅馆业、饮食服务不完全相同而已。业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安由于刑法第267条第2款属于法律拟制，故只机关查处卖淫、娟活动时，为违法犯罪分子通风能按照“携带凶器抢夺”的文字表述解释其含义、报信，情节严重的，依照本法第三百一十条的规定确定其构成要件，而不能按照抢劫罪的规定解释该定罪处罚。”窝藏、包底罪的对象是“犯罪的人”而款规定的内容。卖淫、婚分子未必是“犯罪的人”条文表述的也事后抢劫的拟制规定也应当按照上述规定来只是“违法犯罪分子”，当卖、漂娟活动构成犯罪进行分析理解。聚众打砸抢中的毁坏财物的，明显时，原本符合窝藏、包底罪的构成要件，从这个意义不符合抢劫罪的构成要件，显然是将不符合基本规上，该规定属于注意规定：但当卖淫、缥娟活动不构定的行为也按照基本规定处理，属于典型的法律拟成犯罪时，即只是属于一般违法行为时，为其通风制。为什么进行这种拟制？因为聚众打砸抢中的报信的行为，原本不符合窝藏、包底罪的构成要件，毁坏财物的行为的法益侵害性质与抢劫罪相当，而但还是规定按照窝藏、包底罪定罪处罚，这是将原且，以抢罪论处对聚众打砸抢行为更有威侵作本不符合基本规定构成要件的行为，也按照基本规用。定处理，在这种意义上，该规定属于法律拟制。因此，上述规定既属手注意规定，也属于法律拟制。刑法第289条聚众打砸抢后段规定：“毁坏或四、既是注意规定又是法律拟制者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依理论上讲，某规定要么是注意规定，要么是法照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”如前所律拟制：但事实上可能存在某些条文部分属于注意述，在聚众打砸抢过程中故意毁坏公私财物的，由规定、部分属于法律拟制的情形。也就是说，在部于明显不符合抢劫罪的构成要件，但还是规定以抢分场合，即便没有该规定，也应按这种规定处理，在劫罪定罪处罚，所以，从这个意义上，该规定属于法这种意义上讲属手注意规定，在部分场合，若没有律拟制：但是，聚众打砸抢过程中抢走公私财物的这种规定，只能按照其他规定处理，即按照其他的行为，原本就符合抢劫罪的构成要件，也就是说，即罪名定罪，但因为该规定的存在，而只能按照该规便没有该规定也会按照基本规定抢劫罪处理，从这定处理。因此，若着眼于注意规定的一面，该规定个意义上。该规定属于注意规定。因此，上述规定属于注意规定，若着眼于法律拟制的一面，也可以既属于注意规定，又属于法律拟制。认为该规定属于法律拟制，只是看问题的角度不一五、结论样而已。属于这种情形的，如刑法第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十区分注意规定与法律拟制的基本意义.在于明四条的规定定罪处罚。”由于信用卡本身的工本费确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定，不值得作为盗窃罪加以处罚，因此，所应评价的不是否导致将不同的行为等同视之。换言之，将某种是盗窃信用卡的行为本身，而是盗窃信用卡后如何规定视为法律拟制还是注意规定，会导致适用条件使用该信用卡。用盗得的信用卡在自动柜员机上的不同，因而形成不同的认定结论。区分注意规定使用的，原本就构成盗窃罪，从这个意义上讲，该规与法律拟制的另一意义在于，注意规定的内容属定属于注意规定。用盗得的信用卡在银行柜台或“理所当然”，因而可以“推而广之：而法律拟制的者特约商户对自然人使用的，则因为存在被骗的自内容并非“理所当然”只是立法者基于特别理由然人，属于刑法第196条第1款信用卡中诈骗罪中才将并不符合某种规定的情形（行为赋予该规定的“冒用他人信用卡，原本构成信用卡诈骗罪：也的法律效果，因而对法律拟制的内容不能推而厂就是说·若没有上述规定，对于这种情形、只能以信之。因此。区分注意规定与法律拟制是刑法分则解用卡诈骗罪论罪，但由手该规定的存在，对于这种释论的重大课题。原本构成信用卡诈骗罪的行为也只能以盗窃罪论刑法分则中关于共犯、明知、数罪并罚、妨害公78 94-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp:/www.cnki.net
抢夺规定为抢夺罪的加重情节 ,也不失为一种解决 办法)。我国刑法规定将携带凶器抢夺的行为以 抢劫罪论处 ,也可以解决上述问题, 只是解决方式 不完全相同而已 。 由于刑法第 267条第 2款属于法律拟制,故只 能按照 “携带凶器抢夺 ”的文字表述解释其含义、 确定其构成要件 ,而不能按照抢劫罪的规定解释该 款规定的内容。 事后抢劫的拟制规定也应当按照上述规定来 进行分析理解。聚众打砸抢中的毁坏财物的, 明显 不符合抢劫罪的构成要件 ,显然是将不符合基本规 定的行为也按照基本规定处理 ,属于典型的法律拟 制 。为什么进行这种拟制 ? 因为聚众打砸抢中的 毁坏财物的行为的法益侵害性质与抢劫罪相当 ,而 且 ,以抢劫罪论处对聚众打砸抢行为更有威慑作 用 。 四 、既是注意规定又是法律拟制 理论上讲,某规定要么是注意规定 ,要么是法 律拟制 ,但事实上可能存在某些条文部分属于注意 规定、部分属于法律拟制的情形。也就是说 ,在部 分场合 ,即便没有该规定, 也应按这种规定处理 ,在 这种意义上讲属于注意规定, 在部分场合 ,若没有 这种规定,只能按照其他规定处理, 即按照其他的 罪名定罪,但因为该规定的存在, 而只能按照该规 定处理。因此, 若着眼于注意规定的一面 , 该规定 属于注意规定, 若着眼于法律拟制的一面 ,也可以 认为该规定属于法律拟制 ,只是看问题的角度不一 样而已 。 属于这种情形的 , 如刑法第 196条第 3 款规 定 :“盗窃信用卡并使用的, 依照本法第二百六十 四条的规定定罪处罚。”由于信用卡本身的工本费 不值得作为盗窃罪加以处罚, 因此, 所应评价的不 是盗窃信用卡的行为本身 ,而是盗窃信用卡后如何 使用该信用卡。用盗得的信用卡在自动柜员机上 使用的 ,原本就构成盗窃罪 ,从这个意义上讲, 该规 定属于注意规定 。用盗得的信用卡在银行柜台或 者特约商户对自然人使用的,则因为存在被骗的自 然人, 属于刑法第 196条第 1款信用卡中诈骗罪中 的 “冒用他人信用卡”, 原本构成信用卡诈骗罪 ;也 就是说 ,若没有上述规定, 对于这种情形, 只能以信 用卡诈骗罪论罪 ,但由于该规定的存在 , 对于这种 原本构成信用卡诈骗罪的行为也只能以盗窃罪论 处;因此 ,从这个意义上讲, 该规定属于法律拟制 。 所以 ,上述规定既是注意规定又是法律拟制。 又如, 刑法第 362条规定 :“旅馆业、饮食服务 业、文化娱乐业 、出租汽车业等单位的人员,在公安 机关查处卖淫、嫖娼活动时 ,为违法犯罪分子通风 报信 ,情节严重的, 依照本法第三百一十条的规定 定罪处罚。”窝藏 、包庇罪的对象是“犯罪的人 ”,而 卖淫 、嫖娼分子未必是“犯罪的人 ”, 条文表述的也 只是“违法犯罪分子 ”,当卖淫、嫖娼活动构成犯罪 时,原本符合窝藏、包庇罪的构成要件,从这个意义 上,该规定属于注意规定 ;但当卖淫 、嫖娼活动不构 成犯罪时, 即只是属于一般违法行为时, 为其通风 报信的行为 ,原本不符合窝藏 、包庇罪的构成要件 , 但还是规定按照窝藏 、包庇罪定罪处罚, 这是将原 本不符合基本规定构成要件的行为 ,也按照基本规 定处理 ,在这种意义上, 该规定属于法律拟制 。因 此,上述规定既属于注意规定 ,也属于法律拟制。 刑法第 289条聚众打砸抢后段规定:“毁坏或 者抢走公私财物的, 除判令退赔外 ,对首要分子,依 照本法第二百六十三条的规定定罪处罚 。”如前所 述,在聚众打砸抢过程中故意毁坏公私财物的 ,由 于明显不符合抢劫罪的构成要件, 但还是规定以抢 劫罪定罪处罚, 所以 ,从这个意义上 ,该规定属于法 律拟制;但是,聚众打砸抢过程中抢走公私财物的 行为 ,原本就符合抢劫罪的构成要件,也就是说,即 便没有该规定也会按照基本规定抢劫罪处理 ,从这 个意义上, 该规定属于注意规定 。因此, 上述规定 既属于注意规定 ,又属于法律拟制 。 五 、结论 区分注意规定与法律拟制的基本意义,在于明 确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定 , 是否导致将不同的行为等同视之。换言之,将某种 规定视为法律拟制还是注意规定, 会导致适用条件 的不同,因而形成不同的认定结论 。区分注意规定 与法律拟制的另一意义在于, 注意规定的内容属 “理所当然 ”,因而可以“推而广之” ;而法律拟制的 内容并非 “理所当然 ”, 只是立法者基于特别理由 才将并不符合某种规定的情形 (行为 )赋予该规定 的法律效果, 因而对法律拟制的内容不能推而广 之。因此, 区分注意规定与法律拟制是刑法分则解 释论的重大课题 。 刑法分则中关于共犯 、明知、数罪并罚、妨害公 78 南京农业大学学报(社会科学版) 第 10卷
第3期陈洪兵：刑法分则中注意规定与法律拟制的区分学出版社，2004务、按照强好罪论处、关于以贪污罪、受贿罪、挪用【2张明楷.刑法学：3版【M．北京；法律出版社，2007.公款罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用【3]【日】前田雅英.刑法各论讲义：4版【M.东京：东京大资金罪论处的规定等，均属于注意规定；相反，依照学出版社，2007刑法第二百三十四条、第二百三十二条故意伤害【4王发强.内外勾结的受贿罪共犯是否已被取消【N.北罪、故意杀人罪定罪处罚，携带凶器抢夺、事后抢京：人民法院报。1998一08一13劫、聚众打砸抢中毁坏财物按照抢劫罪论处的规【］陈洪兵.共犯论思考【M].北京：人民法院出版社，定，属于法律拟制。刑法第196条第3款盗窃信用2009卡并使用、第362条旅馆服务业等从业人员为卖【6陈洪兵.财产罪法益上的所有权说批判J.南京：金陵活动通风报信按照窝藏、包底罪论处。以及第法律评论，2008年春季卷289条聚众打砸抢中毁坏或者抢走公私财物的以【刁高铭暄，马克昌.刑法学：3版【M.北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2007抢劫罪定罪的规定，既属于注意规定，又属于法律拟制。（责任编辑：刘浩）参考文献：【1]张明楷.刑法分则的解释原理【M].北京：中国人民大DifferenceBetweenSuggestiveRegulation andLegalFictionUnder Subdivision ofCrm inal LawCHEN Hong.bing(Law schoql NanjngNoma IUnjversiy Nanjing210046,Chna)Abstract Suggestive reguja tion means to regu pite originally Jaw jil conduct based on its basic rujes by suggestionwithoutchanging the scopeof thebasic rujesThereforeitcan becamparedtotheaccess to"hyperlink.Ontheotherhandegalfictian istoappyhebasicrulestothesituatianswhichareorginallyoutof thescopeof thebasicrujesThus itislmitedtothe situatpns expressy stiputed by Fw"Expressknowledge'"Conspiracy""Rape""Crme of disrupting public service'"Comuption and bribe"and" pintpunihments anmultiple crines'etc in the subdivision of crminal law are categorized to sugestive regujatpns Subsection2ofArtic le382 is suggestive regujatiopregu μtions on intentjonal in jury and n tentjona m an slaugh ter are categorized to [egal fictians Regulations inArtic F267 subsectian2 ArticF269 andArticF289 about robbery are also of legal fictionssubsection3 of Article196and Article362 are boh suggestive regujatian and legal fictianKeywords CrminalLaw Subdivsion SuggestiveRegulation LegalFiction ApplicableCandition?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. Allrights reserved. htp://www.cnk7het
务 、按照强奸罪论处、关于以贪污罪、受贿罪 、挪用 公款罪 、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用 资金罪论处的规定等 ,均属于注意规定;相反, 依照 刑法第二百三十四条、第二百三十二条故意伤害 罪 、故意杀人罪定罪处罚, 携带凶器抢夺、事后抢 劫 、聚众打砸抢中毁坏财物按照抢劫罪论处的规 定 ,属于法律拟制 。刑法第 196条第 3款盗窃信用 卡并使用、第 362条旅馆服务业等从业人员为卖淫 嫖娼活动通风报信按照窝藏、包庇罪论处 。以及第 289条聚众打砸抢中毁坏或者抢走公私财物的以 抢劫罪定罪的规定 ,既属于注意规定 , 又属于法律 拟制。 参考文献: [ 1]张明楷.刑法分则的解释原理 [ M] .北京 :中国人民大 学出版社, 2004. [ 2] 张明楷.刑法学:3版[ M] .北京:法律出版社, 2007. [ 3] [日]前田雅英.刑法各论讲义:4 版[ M] .东京:东京大 学出版社, 2007. [ 4] 王发强.内外勾结的受贿罪共犯是否已被取消[ N] .北 京:人民法院报, 1998 -08 -13. [ 5] 陈洪兵.共犯 论思考 [ M] .北京:人民 法院出版社, 2009. [ 6] 陈洪兵.财产罪法益上的所有权说批判[ J] .南京:金陵 法律评论, 2008年春季卷. [ 7] 高铭暄, 马克昌.刑法学:3版[ M] .北京:北京大学出版 社、高等教育出版社, 2007. (责任编辑:刘浩 ) DifferenceBetweenSuggestiveRegulationandLegalFiction UnderSubdivisionofCriminalLaw CHENHong-bing (Lawschool, NanjingNormalUniversity, Nanjing210046 , China) Abstract:Suggestiveregulationmeanstoregulateoriginallylawfulconductbasedonitsbasicrulesbysuggestion, withoutchangingthescopeofthebasicrules.Therefore, itcanbecomparedtotheaccessto"hyperlink". Ontheotherhand, legalfictionistoapplythebasicrulestothesituationswhichareoriginallyoutofthescope ofthebasicrules.Thusitislimitedtothesituationsexpresslystipulatedbylaw."Expressknowledge", "Conspiracy", "Rape""Crimeofdisruptingpublicservice", "Corruptionandbribe"and"Jointpunishmentson multiplecrimes", etc, inthesubdivisionofcriminallawarecategorizedtosuggestiveregulations.Subsection2 ofArticle382 issuggestiveregulation;regulationsonintentionalinjuryandintentionalmanslaughterarecategorizedtolegalfictions.RegulationsinArticle267 subsection2, Article269 andArticle289 aboutrobberyarealsooflegalfictions;subsection3 ofArticle196, andArticle362 arebothsuggestiveregulationandlegalfiction. Keywords:CriminalLawSubdivision;SuggestiveRegulation;LegalFiction;ApplicableCondition 79 第 3期 陈洪兵:刑法分则中注意规定与法律拟制的区分