第55卷第1期吉林大学社会科学学报Vol. 55No.12015年1月Jilin University Jourmal Social Sciences EditionJan.,2015口本刊特稿中国死刑立法改革新思考以《刑法修正案（九）（草案）》为主要视角赵秉志[摘要】《刑法修正案（九）（草案）》拟取消走私武器、弹药罪和走私核材料罪等9种犯罪的死刑，并将死缓犯执行死刑的门槛由“故意犯罪”提高至“故意犯罪，情节恶劣的”。这将是中国死刑立法改革的又一重大进步。中国当前的死刑立法改革应以非暴力犯罪为重点，成批量废止死刑罪名，并在此基础上，逐步废止非致命性暴力犯罪的死刑，同时严格致命性暴力犯罪死刑的立法：进一步提高死缓犯执行死刑的门槛，明确死缓的地位和适用条件：将联合国公约要求的“最严重的罪行”标准和中国死刑政策立法化，完善死刑适用标准；改进老年人免死制度，创建哺育期母亲、精神障碍人、聋哑人等其他特殊主体免死制度。[关键词】《刑法修正案（九）（草案）》：死刑罪名：死缓：死刑适用标准：特殊主体[基金项目】欧盟民主与法治促进项目（EIDHR/2012/297-072)[DO1] 10.15939/j. jujsse.2015.01.001[收稿日期]2014-11-19【作者简介】赵秉志，北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长，长江学者特聘教授，中国刑法学研究会会长，国际刑法学协会副主席暨中国分会主席，法学博士。（北京100875）死刑制度改革关乎人的生命和刑罚体系的整体变革，是近年来中国刑法制度改革的重要领域。自1997年全面修订刑法典今，中国在死刑的立法和司法改革方面都取得了举世瞩目的成就，特别是2007年最高人民法院将之前下放至地方高级法院和军事法院的死刑复核权收回统一行使，进一步严格了死刑适用的证据和程序标准；2011年《刑法修正案（八）》一次性取消了13种经济性、非暴力犯罪的死刑，迈开了中国逐步废止死刑的步伐。这些死刑改革举措都产生了积极成效，包括促进了刑法观念的更新，带动了无期徒刑、有期徒刑等相关刑罚制度的改革，推动了中国与其他国家和地区的刑事司法合作。同时，死刑制度的大幅改革并没有给社会治安形势造成不利影响。正如国家立法工作机关负责人所言2011年出台的《刑法修正案（八）》取消13个经济性、非暴力犯罪的死刑以来，中国社会治安形势总体稳定可控，一些严重犯罪稳中有降。”社会各方面对减少死刑罪名等死刑改革举措反应正面、积极。2014年10月27日，第十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议了全国人大常委会委员长会议提交的《刑法修正案（九）（草案》。《刑法修正案（九）（草案）》在2011年《刑法修正案（八）》的基础上，对中国刑法典又进行了多方面的重要修改。其中，在死刑制度方面提出从两个方面严格限制死刑：一是进一步减少死刑适用的罪名，取消走私武器、弹药罪和走私核材料罪等9种犯罪的死刑：二是进一步提高对死缓犯执行死刑的门槛。在《刑法修正案（九）（草案）》的研拟过程中，还涉及进一步改革死刑适用标准和严格限制死刑适用对象的问题。这些问题都对中国死刑立法改革至关重要。鉴于此，笔者拟在过去死刑制度改革相关研究的基础.5:?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
第 55 卷 第 1 期 2015 年 1 月 吉林大学社会科学学报 Jilin University Journal Social Sciences Edition Vol． 55 No． 1 Jan. ，2015 □本刊特稿 中国死刑立法改革新思考 ———以《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》 为主要视角 赵 秉 志 ［摘 要］《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》拟取消走私武器、弹药罪和走私核材料罪等 9 种犯罪的死 刑，并将死缓犯执行死刑的门槛由 “故意犯罪”提高至 “故意犯罪，情节恶劣的”。这将是中国死 刑立法改革的又一重大进步。中国当前的死刑立法改革应以非暴力犯罪为重点，成批量废止死刑罪 名，并在此基础上，逐步废止非致命性暴力犯罪的死刑，同时严格致命性暴力犯罪死刑的立法; 进 一步提高死缓犯执行死刑的门槛，明确死缓的地位和适用条件; 将联合国公约要求的 “最严重的 罪行”标准和中国死刑政策立法化，完善死刑适用标准; 改进老年人免死制度，创建哺育期母亲、 精神障碍人、聋哑人等其他特殊主体免死制度。 ［关键词］《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》; 死刑罪名; 死缓; 死刑适用标准; 特殊主体 ［基金项目］ 欧盟民主与法治促进项目 ( EIDHＲ/2012 /297 － 072) ［收稿日期］ 2014 － 11 － 19 ［DOI］ 10． 15939 /j． jujsse． 2015． 01． 001 ［作者简介］ 赵秉志，北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长，长江学者特聘教授，中国 刑法学研究会会长，国际刑法学协会副主席暨中国分会主席，法学博士。( 北京 100875) 死刑制度改革关乎人的生命和刑罚体系的整体变革，是近年来中国刑法制度改革的重要领 域。自 1997 年全面修订刑法典迄今，中国在死刑的立法和司法改革方面都取得了举世瞩目的成 就，特别是 2007 年最高人民法院将之前下放至地方高级法院和军事法院的死刑复核权收回统一 行使，进一步严格了死刑适用的证据和程序标准; 2011 年 《刑法修正案 ( 八) 》一次性取消了 13 种经济性、非暴力犯罪的死刑，迈开了中国逐步废止死刑的步伐。这些死刑改革举措都产生 了积极成效，包括促进了刑法观念的更新，带动了无期徒刑、有期徒刑等相关刑罚制度的改革， 推动了中国与其他国家和地区的刑事司法合作。同时，死刑制度的大幅改革并没有给社会治安形 势造成不利影响。正如国家立法工作机关负责人所言: “2011 年出台的 《刑法修正案 ( 八) 》取 消 13 个经济性、非暴力犯罪的死刑以来，中国社会治安形势总体稳定可控，一些严重犯罪稳中 有降。”［1］社会各方面对减少死刑罪名等死刑改革举措反应正面、积极。 2014 年 10 月 27 日，第十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议了全国人大常委会委 员长会议提交的 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》。《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》在 2011 年 《刑法 修正案 ( 八) 》的基础上，对中国刑法典又进行了多方面的重要修改。其中，在死刑制度方面提 出从两个方面严格限制死刑: 一是进一步减少死刑适用的罪名，取消走私武器、弹药罪和走私核 材料罪等 9 种犯罪的死刑; 二是进一步提高对死缓犯执行死刑的门槛。在 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》的研拟过程中，还涉及进一步改革死刑适用标准和严格限制死刑适用对象的问题。这 些问题都对中国死刑立法改革至关重要。鉴于此，笔者拟在过去死刑制度改革相关研究的基础 ·5·
吉林大学社会科学学报2015年第1期上，以《刑法修正案（九）（草案）》为主要视角，对当前中国死刑立法改革中涉及的减少死刑罪名、死缓制度改革、死刑适用标准改革和死刑适用对象限制等四个重要问题做进一步的研究。一、关于减少死刑罪名问题（一）《刑法修正案（九）（草案）》的相关规定分析关于死刑罪名，当代中国经历了一个由少到多、再由多到少的复杂过程。新中国第一部刑法典（即1979年刑法典）只规定了28种死刑罪名，加上1981年《惩治军人违反职责罪暂行条例》规定的11种死刑罪名，当时中国刑法中可适用死刑的罪名共计39种。之后，随着中国社会转型期犯罪形势的变化，特别是“严打”刑事政策的实施，中国的死刑罪名急剧上升，至1997年刑法典颁行之前，中国可适用死刑的罪名已多达71种。1997年刑法典修订过程中，在刑法学界的呼吁下，国家立法机关已经意识到中国的死刑罪名过多，但鉴于当时的犯罪状况和刑事政策而难以大幅度削减死刑，1997年刑法典通过时保留了68种死刑罪名，并对盗窃罪等严格限制了其适用死刑的条件。之后，中国刑法理论界和实务界经过十多年的不懈努力，终于达成应当“逐渐减少适用死刑罪名”的共识，并在加强人权保障和推进司法改革的背景下，对适用死刑的罪名进行了有力削减：2011年通过的《刑法修正案（八）》一次性取消了13种经济性、非暴力犯罪的死刑，将死刑罪名减至55种。此次《刑法修正案（九）（草案）》在《刑法修正案（八）》的基础上，拟定取消9种犯罪的死刑，即走私武器、弹药罪，走私核材料罪和走私假币罪（刑法典第151条第1款），伪造货币罪（第170条），集资诈骗罪（第192条），组织卖淫罪和强迫卖淫罪（第358条第1款），阻碍执行军事职务罪（第426条）和战时造谣惑众罪（第433条第2款）。这标志着中国在削减死刑罪名的道路上又迈出了重要一步。概括地看，此次拟取消的9种死刑罪名具有三个方面的显著特点：一是以经济性、非暴力犯罪为主，同时包括部分非致命性暴力犯罪。9种犯罪中，破坏社会主义市场经济秩序类犯罪5种，妨害社会管理秩序类犯罪2种，军人违反职责类犯罪2种。其中，强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪都包含了暴力手段；同时，刑法典第151条第1款（即3种走私罪）的死刑取消，将导致刑法典第157条第1款武装掩护走私犯罪死刑的取消。①二是这些犯罪的死刑多属备而不用、备而少用。其中，走私核材料罪、阻碍执行军事职务罪、造谣惑众罪这3种犯罪的死刑基本上是备而不用，而走私武器、弹药罪、走私假币罪等其他6种犯罪的死刑则属于备而少用。集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪等犯罪的死刑适用还在实践中引发过较大的反对声音。②对这些犯罪取消适用死刑，符合中国死刑司法的实际，容易得到社会各界的支持。三是成批量地取消死刑罪名，这与《刑法修正案（八）》类似。《刑法修正案（八）》一次性取消了13种死刑罪名，占当时死刑罪名总数的19.1%。此次拟取消9种死刑罪名，占现存死刑罪名总数的16.4%，都具有一定的规模。《刑法修正案（九）（草案）》提出取消9种死刑罪名，是切实落实党的十八届三中全会关于“逐步减少适用死刑罪名”的要求，有助于进一步推进中国死刑改革和人权保障事业的发展。[2]如何在立法上更加积极而有力地贯彻“逐步减少适用死刑罪名”的政策和策略，笔者认为，中国应通过《刑法修正案（九）》和之后的刑法修改工作，在策略上坚持以非暴力犯罪死刑的取消①我国刑法典第157条第1款规定“武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。”因此刑法典第151条第1款死刑的取消，将直接导致刑法典第157条第1款武装掩护走私犯罪的死刑取消。②近年来，在多个具有重大社会影响的死刑案件中，民众对其死刑适用都有较大的反对声音。例如：吴英集资诈骗案、曾成杰集资诈骗案就引发了人们对集资诈骗罪适用死刑的质疑：唐慧女儿被强迫卖淫案引发了人们对强追卖淫罪适用死刑的质疑。6·?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
上，以 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》为主要视角，对当前中国死刑立法改革中涉及的减少死刑 罪名、死缓制度改革、死刑适用标准改革和死刑适用对象限制等四个重要问题做进一步的研究。 一、关于减少死刑罪名问题 ( 一) 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》的相关规定分析 关于死刑罪名，当代中国经历了一个由少到多、再由多到少的复杂过程。新中国第一部刑法 典 ( 即 1979 年刑法典) 只规定了 28 种死刑罪名，加上 1981 年 《惩治军人违反职责罪暂行条 例》规定的 11 种死刑罪名，当时中国刑法中可适用死刑的罪名共计 39 种。之后，随着中国社会 转型期犯罪形势的变化，特别是 “严打”刑事政策的实施，中国的死刑罪名急剧上升，至 1997 年刑法典颁行之前，中国可适用死刑的罪名已多达 71 种。1997 年刑法典修订过程中，在刑法学 界的呼吁下，国家立法机关已经意识到中国的死刑罪名过多，但鉴于当时的犯罪状况和刑事政策 而难以大幅度削减死刑，1997 年刑法典通过时保留了 68 种死刑罪名，并对盗窃罪等严格限制了 其适用死刑的条件。之后，中国刑法理论界和实务界经过十多年的不懈努力，终于达成应当 “逐渐减少适用死刑罪名”的共识，并在加强人权保障和推进司法改革的背景下，对适用死刑的 罪名进行了有力削减: 2011 年通过的 《刑法修正案 ( 八) 》一次性取消了 13 种经济性、非暴力 犯罪的死刑，将死刑罪名减至 55 种。 此次 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》在 《刑法修正案 ( 八) 》的基础上，拟定取消 9 种犯罪 的死刑，即走私武器、弹药罪，走私核材料罪和走私假币罪 ( 刑法典第 151 条第 1 款) ，伪造货 币罪 ( 第 170 条) ，集资诈骗罪 ( 第 192 条) ，组织卖淫罪和强迫卖淫罪 ( 第 358 条第 1 款) ，阻 碍执行军事职务罪 ( 第 426 条) 和战时造谣惑众罪 ( 第 433 条第 2 款) 。这标志着中国在削减死 刑罪名的道路上又迈出了重要一步。概括地看，此次拟取消的 9 种死刑罪名具有三个方面的显著 特点: 一是以经济性、非暴力犯罪为主，同时包括部分非致命性暴力犯罪。9 种犯罪中，破坏社 会主义市场经济秩序类犯罪 5 种，妨害社会管理秩序类犯罪 2 种，军人违反职责类犯罪 2 种。其 中，强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪都包含了暴力手段; 同时，刑法典第 151 条第 1 款 ( 即 3 种走私罪) 的死刑取消，将导致刑法典第 157 条第 1 款武装掩护走私犯罪死刑的取消。① 二是这 些犯罪的死刑多属备而不用、备而少用。其中，走私核材料罪、阻碍执行军事职务罪、造谣惑众 罪这 3 种犯罪的死刑基本上是备而不用，而走私武器、弹药罪、走私假币罪等其他 6 种犯罪的死 刑则属于备而少用。集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪等犯罪的死刑适用还在实践中引发过 较大的反对声音。② 对这些犯罪取消适用死刑，符合中国死刑司法的实际，容易得到社会各界的 支持。三是成批量地取消死刑罪名，这与 《刑法修正案 ( 八) 》类似。 《刑法修正案 ( 八) 》一 次性取消了 13 种死刑罪名，占当时死刑罪名总数的 19. 1% 。此次拟取消 9 种死刑罪名，占现存 死刑罪名总数的 16. 4% ，都具有一定的规模。 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》提出取消 9 种死刑罪名，是切实落实党的十八届三中全会关于 “逐步减少适用死刑罪名”的要求，有助于进一步推进中国死刑改革和人权保障事业的发展。［2］ 如何在立法上更加积极而有力地贯彻 “逐步减少适用死刑罪名”的政策和策略，笔者认为，中 国应通过 《刑法修正案 ( 九) 》和之后的刑法修改工作，在策略上坚持以非暴力犯罪死刑的取消 ·6· 吉林大学社会科学学报 2015 年 第 1 期 ① ② 我国刑法典第 157 条第 1 款规定: “武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。”因此刑法典 第 151 条第 1 款死刑的取消，将直接导致刑法典第 157 条第 1 款武装掩护走私犯罪的死刑取消。 近年来，在多个具有重大社会影响的死刑案件中，民众对其死刑适用都有较大的反对声音。例如: 吴英集资诈骗案、曾 成杰集资诈骗案就引发了人们对集资诈骗罪适用死刑的质疑; 唐慧女儿被强迫卖淫案引发了人们对强迫卖淫罪适用死刑的质疑
赵秉志中国死刑立法改革新思考一一以《刑法修正案（九）（草案）》为主要视角为重点，成批量地削减死刑罪名，同时逐步减少非致命性暴力犯罪的死刑；并在范围上通过削减严重腐败犯罪、毒品犯罪和非致命性暴力犯罪的死刑，减少死刑罪名的数量。（二）进一步减少死刑罪名的策略《刑法修正案（九）（草案）》拟一次性取消9种死刑罪名，这是《刑法修正案（八）》取消死刑罪名步伐的延续和发展，但绝不会是终结。笔者认为，中国应积极探索死刑改革的路径，进一步减少死刑罪名。对此可从以下三个方面着手：1.成批量地取消死刑罪名关于死刑罪名取消的数量，在《刑法修正案（九）（草案）》研拟过程中曾存在一定的争议。曾有方案提出取消4种或5种死刑罪名，也有部门建议只取消1种死刑罪名。而提交全国人大常委会审议并向社会公布的《刑法修正案（九）（草案）》拟一次性取消9种罪名的死刑。这是值得充分肯定的。笔者主张，从中国死刑改革的现实需要出发，《刑法修正案（九）》和中国今后若于年的刑法改革都应当不断以成批量、成规模的方式取消死刑罪名。这是因为第一，中国死刑罪名数量众多的现状决定了中国应成批量、成规模地取消死刑罪名。中国现有死刑罪名55种，若《刑法修正案（九）（草案）》通过后减少9种死刑罪名，中国死刑罪名的数量仍高达46种。这在世界上保留死刑罪名的国家和地区中，数量仍然名列前茅，而且与当今保留死刑国家大多仅有儿种死刑罪名的立法状况相比差距甚远。在此背景下，中国死刑立法改革的任务仍然任重而道远。中国要实现严格控制、慎重适用死刑直至最终废止死刑的目标，仅靠每次刑法修改取消一两种死刑罪名，那就还需要很多年才能达到，从而会严重影响中国社会文明发展对死刑减少乃至废止的要求之实现。第二，中国死刑改革的进度决定了中国应成批量、成规模地取消死刑罪名。中国死刑罪名的取消始于1997年全面修订刑法典之后，迄今已有17年。但过去17年间，中国只是在2011年通过《刑法修正案（八）》取消了13种死刑罪名。按年度计算的话，平均每年取消死刑罪名不足1种。即便从2011年开始计算，至《刑法修正案（九）》通过（预计至2015年），前后间隔4年才启动一次刑法修正。如果按照每4年取消一次死刑罪名的做法，每次如仅取消少量的几种（如1一2种），中国未来要取消余下的46种死刑罪名仍将是一个过于漫长且难以期待的过程。第三，中国死刑适用的实际状况决定了中国可以成批量、成规模地取消死刑罪名。中国现有的死刑罪名虽然较多，但从死刑罪名适用的实际情况看，中国适用死刑较多的罪名主要是故意杀人罪、毒品犯罪、故意伤害罪、抢劫罪、强奸罪等少数几种严重危害人身和社会的犯罪。322有统计显示，这5种主要罪名判处死刑的数量占到了所有死刑判决的90%以上。41可见，绝大多数死刑罪名都属于备而不用或备而少用。成批量、成规模地取消那些备而不用、备而少用的死型罪名，不会对中国刑事司法和社会治安形势造成太大的冲击和影响。2.以非暴力犯罪为废止死刑的重点以非暴力犯罪为废止死刑的重点，这是《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）（草案）》取消死刑罪名的共同之处，也应当是中国未来相当长的一段时间内废止死刑罪名的基本策略。这是因为：第一，中国非暴力犯罪的死刑罪名众多决定了中国死刑罪名的取消应以非暴力犯罪为重点。中国现有死刑罪名55种，除去《刑法修正案（九）（草案）》涉及的9种，仍有46种死刑罪名，包括：危害国家安全罪7种（其中非暴力犯罪6种），危害公共安全罪14种（其中非暴力犯罪4种），破坏社会主义市场经济秩序罪2种（均属非暴力犯罪），侵犯公民人身权利罪5种（其中非暴力犯罪1种），侵犯财产罪1种，妨害社会管理秩序罪3种（其中非暴力犯罪1种），危害·7·?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
为重点，成批量地削减死刑罪名，同时逐步减少非致命性暴力犯罪的死刑; 并在范围上通过削减 严重腐败犯罪、毒品犯罪和非致命性暴力犯罪的死刑，减少死刑罪名的数量。 ( 二) 进一步减少死刑罪名的策略 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》拟一次性取消 9 种死刑罪名，这是 《刑法修正案 ( 八) 》取消 死刑罪名步伐的延续和发展，但绝不会是终结。笔者认为，中国应积极探索死刑改革的路径，进 一步减少死刑罪名。对此可从以下三个方面着手: 1． 成批量地取消死刑罪名 关于死刑罪名取消的数量，在 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》研拟过程中曾存在一定的争 议。曾有方案提出取消 4 种或 5 种死刑罪名，也有部门建议只取消 1 种死刑罪名。而提交全国人 大常委会审议并向社会公布的 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》拟一次性取消 9 种罪名的死刑。这 是值得充分肯定的。笔者主张，从中国死刑改革的现实需要出发， 《刑法修正案 ( 九) 》和中国 今后若干年的刑法改革都应当不断以成批量、成规模的方式取消死刑罪名。这是因为: 第一，中国死刑罪名数量众多的现状决定了中国应成批量、成规模地取消死刑罪名。中国现 有死刑罪名 55 种，若 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》通过后减少 9 种死刑罪名，中国死刑罪名的 数量仍高达 46 种。这在世界上保留死刑罪名的国家和地区中，数量仍然名列前茅，而且与当今 保留死刑国家大多仅有几种死刑罪名的立法状况相比差距甚远。在此背景下，中国死刑立法改革 的任务仍然任重而道远。中国要实现严格控制、慎重适用死刑直至最终废止死刑的目标，仅靠每 次刑法修改取消一两种死刑罪名，那就还需要很多年才能达到，从而会严重影响中国社会文明发 展对死刑减少乃至废止的要求之实现。 第二，中国死刑改革的进度决定了中国应成批量、成规模地取消死刑罪名。中国死刑罪名的 取消始于 1997 年全面修订刑法典之后，迄今已有 17 年。但过去 17 年间，中国只是在 2011 年通 过 《刑法修正案 ( 八) 》取消了 13 种死刑罪名。按年度计算的话，平均每年取消死刑罪名不足 1 种。即便从 2011 年开始计算，至 《刑法修正案 ( 九) 》通过 ( 预计至 2015 年) ，前后间隔 4 年 才启动一次刑法修正。如果按照每 4 年取消一次死刑罪名的做法，每次如仅取消少量的几种 ( 如 1—2 种) ，中国未来要取消余下的 46 种死刑罪名仍将是一个过于漫长且难以期待的过程。 第三，中国死刑适用的实际状况决定了中国可以成批量、成规模地取消死刑罪名。中国现有 的死刑罪名虽然较多，但从死刑罪名适用的实际情况看，中国适用死刑较多的罪名主要是故意杀 人罪、毒品犯罪、故意伤害罪、抢劫罪、强奸罪等少数几种严重危害人身和社会的犯罪。［3］22 有 统计显示，这 5 种主要罪名判处死刑的数量占到了所有死刑判决的 90% 以上。［4］可见，绝大多数 死刑罪名都属于备而不用或备而少用。成批量、成规模地取消那些备而不用、备而少用的死刑罪 名，不会对中国刑事司法和社会治安形势造成太大的冲击和影响。 2． 以非暴力犯罪为废止死刑的重点 以非暴力犯罪为废止死刑的重点，这是 《刑法修正案 ( 八) 》和 《刑法修正案 ( 九) ( 草 案) 》取消死刑罪名的共同之处，也应当是中国未来相当长的一段时间内废止死刑罪名的基本策 略。这是因为: 第一，中国非暴力犯罪的死刑罪名众多决定了中国死刑罪名的取消应以非暴力犯罪为重点。 中国现有死刑罪名 55 种，除去 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》涉及的 9 种，仍有 46 种死刑罪名， 包括: 危害国家安全罪 7 种 ( 其中非暴力犯罪 6 种) ，危害公共安全罪 14 种 ( 其中非暴力犯罪 4 种) ，破坏社会主义市场经济秩序罪 2 种 ( 均属非暴力犯罪) ，侵犯公民人身权利罪 5 种 ( 其中 非暴力犯罪 1 种) ，侵犯财产罪 1 种，妨害社会管理秩序罪 3 种 ( 其中非暴力犯罪 1 种) ，危害 ·7· 赵秉志 中国死刑立法改革新思考———以 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》为主要视角
吉林大学社会科学学报2015年第1期国防利益罪2种（其中非暴力犯罪1种），贪污赂罪2种（均属非暴力犯罪），军人违反职责罪10种（其中非暴力犯罪7种）。在上述46种死刑罪名中，非暴力犯罪仍有24种，占据了死刑罪名的52%以上，可谓数量众多。因此，当下中国死刑罪名的取消应当以非暴力犯罪为重点。第二，非暴力犯罪与死刑的不对等决定了中国死刑罪名的取消应以非暴力犯罪为重点。与暴力犯罪不同，非暴力犯罪不直接危害人的生命。从罪责刑相适应的角度看，这类犯罪的社会危害性与死刑剥夺的生命不具有均衡性和对等性。5因而以非暴力犯罪作为中国死刑罪名取消的重点非常必要。而且，当代中国人权保障观念的发展和人们对生命的重视强化了生命的重要性，取消非暴力犯罪的死刑总体上更容易被社会和民众所接受。第三，非暴力犯罪死刑适用率低的状况决定了中国死刑罪名的取消应以非暴力犯罪为重点。如前所述，中国的死刑适用主要集中于故意杀人罪、故意伤害罪等少数几种严重的犯罪。除严重的毒品犯罪外，大多数非暴力犯罪罪名的死刑适用率极低。许多非暴力犯罪（包括部分严重危害国家安全的犯罪、危害国防利益犯罪、军人违反职责犯罪）自1997年刑法典施行至今都未曾适用过死刑，其死刑基本上属于备而不用。一些过去死刑适用相对较多的非暴力犯罪（如贪污罪、受贿罪），近年来也很少适用死刑（主要是指死刑立即执行）。从司法实务的角度看，取消这些非暴力犯罪的死刑不会对司法中确有必要适用死刑（立即执行）的犯罪造成冲击。3.迈开非致命性暴力犯罪死刑废止之步伐非致命性暴力犯罪与致命性暴力犯罪是暴力犯罪内部的区分。其中，非致命性暴力犯罪主要指那些犯罪手段具有暴力性但不足以侵犯和剥夺他人生命的犯罪。此次《刑法修正案（九）（草案）》拟取消死刑的强迫卖淫罪和阻碍执行军事职务罪即属此类。这意味着中国已经开启了取消非致命性暴力犯罪死刑的先例。未来，中国应该进一步迈开取消该类犯罪死刑的步伐。这是因为第一，非致命性暴力犯罪与死刑亦不具有对等性，有废止的必要。与非暴力犯罪相比，非致命性暴力犯罪在犯罪的手段上更具可遣责性，其犯罪的危害性通常更大，但以死刑所剥夺的生命为对照，非致命性暴力犯罪与非暴力犯罪一样，其危害性与死刑所要剥夺的生命相比都不具有对等性，因而有废止其死刑的必要。第二，加强非致命性暴力犯罪的死刑废止举措是中国死刑制度改革的必然。如前所述，中国现有死刑罪名55种，除去《刑法修正案（九）（草案）》涉及的9种，余下的46种死刑罪名中有22种属于暴力犯罪。从犯罪的危害程度和民众接受取消死刑的程度上看，有些非致命性暴力犯罪与非暴力犯罪死刑废止的难度相比可谓伯仲之间。例如：贪污罪、受贿罪的死刑废止与强迫卖淫罪的死刑废止相比，人们可能更容易接受后者。中国要合理而有效地逐步减少直至最终废止死刑，不可能等到非暴力犯罪都取消死刑后才考虑非致命性暴力犯罪的死刑，因而适时逐步取消非致命性暴力犯罪的死刑，也是中国死刑制度改革的必然。第三，加快非致命性暴力犯罪的死刑废止是推动致命性暴力犯罪死刑限制乃至将来废止的需要。非致命性暴力犯罪介于非暴力犯罪与致命性暴力犯罪之间。虽然从死刑具体罪名废止的顺序上看，不一定完全遵循非暴力犯罪、非致命性暴力犯罪和致命性暴力犯罪的顺序；但在总体上，非致命性暴力犯罪因其危害性相对较轻而理应先于致命性暴力犯罪废止死刑。①而在非致命性暴①10年前笔者曾主张，就中国现阶段的综合情况而言，可以经历如下三个阶段逐步废止死刑：一是先行逐步废止非暴力犯罪的死刑：二是在条件成熟时进一步废止非致命性犯罪（非侵犯生命的犯罪）的死刑：三是进而在社会文明和法治发展到相当发达程度时，全面废止死刑。参见赵秉志《论中国非暴力犯罪死刑的逐步废正》，《政法论坛》，2005年1期。不过，从中国死刑改革的实际需要来看。这三个阶段的区分是总体的、大致的区分，第一个阶段和第二个阶段可能会出现一定的交叉。·8·?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
国防利益罪 2 种 ( 其中非暴力犯罪 1 种) ，贪污贿赂罪 2 种 ( 均属非暴力犯罪) ，军人违反职责 罪 10 种 ( 其中非暴力犯罪 7 种) 。在上述 46 种死刑罪名中，非暴力犯罪仍有 24 种，占据了死刑 罪名的 52% 以上，可谓数量众多。因此，当下中国死刑罪名的取消应当以非暴力犯罪为重点。 第二，非暴力犯罪与死刑的不对等决定了中国死刑罪名的取消应以非暴力犯罪为重点。与暴 力犯罪不同，非暴力犯罪不直接危害人的生命。从罪责刑相适应的角度看，这类犯罪的社会危害 性与死刑剥夺的生命不具有均衡性和对等性。［5］因而以非暴力犯罪作为中国死刑罪名取消的重点 非常必要。而且，当代中国人权保障观念的发展和人们对生命的重视强化了生命的重要性，取消 非暴力犯罪的死刑总体上更容易被社会和民众所接受。 第三，非暴力犯罪死刑适用率低的状况决定了中国死刑罪名的取消应以非暴力犯罪为重点。 如前所述，中国的死刑适用主要集中于故意杀人罪、故意伤害罪等少数几种严重的犯罪。除严重 的毒品犯罪外，大多数非暴力犯罪罪名的死刑适用率极低。许多非暴力犯罪 ( 包括部分严重危 害国家安全的犯罪、危害国防利益犯罪、军人违反职责犯罪) 自 1997 年刑法典施行至今都未曾 适用过死刑，其死刑基本上属于备而不用。一些过去死刑适用相对较多的非暴力犯罪 ( 如贪污 罪、受贿罪) ，近年来也很少适用死刑 ( 主要是指死刑立即执行) 。从司法实务的角度看，取消 这些非暴力犯罪的死刑不会对司法中确有必要适用死刑 ( 立即执行) 的犯罪造成冲击。 3． 迈开非致命性暴力犯罪死刑废止之步伐 非致命性暴力犯罪与致命性暴力犯罪是暴力犯罪内部的区分。其中，非致命性暴力犯罪主要 指那些犯罪手段具有暴力性但不足以侵犯和剥夺他人生命的犯罪。此次《刑法修正案( 九) ( 草 案) 》拟取消死刑的强迫卖淫罪和阻碍执行军事职务罪即属此类。这意味着中国已经开启了取消 非致命性暴力犯罪死刑的先例。未来，中国应该进一步迈开取消该类犯罪死刑的步伐。这是因为: 第一，非致命性暴力犯罪与死刑亦不具有对等性，有废止的必要。与非暴力犯罪相比，非致 命性暴力犯罪在犯罪的手段上更具可谴责性，其犯罪的危害性通常更大，但以死刑所剥夺的生命 为对照，非致命性暴力犯罪与非暴力犯罪一样，其危害性与死刑所要剥夺的生命相比都不具有对 等性，因而有废止其死刑的必要。 第二，加强非致命性暴力犯罪的死刑废止举措是中国死刑制度改革的必然。如前所述，中国 现有死刑罪名 55 种，除去 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》涉及的 9 种，余下的 46 种死刑罪名中 有 22 种属于暴力犯罪。从犯罪的危害程度和民众接受取消死刑的程度上看，有些非致命性暴力 犯罪与非暴力犯罪死刑废止的难度相比可谓伯仲之间。例如，贪污罪、受贿罪的死刑废止与强迫 卖淫罪的死刑废止相比，人们可能更容易接受后者。中国要合理而有效地逐步减少直至最终废止 死刑，不可能等到非暴力犯罪都取消死刑后才考虑非致命性暴力犯罪的死刑，因而适时逐步取消 非致命性暴力犯罪的死刑，也是中国死刑制度改革的必然。 第三，加快非致命性暴力犯罪的死刑废止是推动致命性暴力犯罪死刑限制乃至将来废止的需 要。非致命性暴力犯罪介于非暴力犯罪与致命性暴力犯罪之间。虽然从死刑具体罪名废止的顺序 上看，不一定完全遵循非暴力犯罪、非致命性暴力犯罪和致命性暴力犯罪的顺序; 但在总体上， 非致命性暴力犯罪因其危害性相对较轻而理应先于致命性暴力犯罪废止死刑。① 而在非致命性暴 ·8· 吉林大学社会科学学报 2015 年 第 1 期 ① 10 年前笔者曾主张，就中国现阶段的综合情况而言，可以经历如下三个阶段逐步废止死刑: 一是先行逐步废止非暴力 犯罪的死刑; 二是在条件成熟时进一步废止非致命性犯罪 ( 非侵犯生命的犯罪) 的死刑; 三是进而在社会文明和法治发展到相 当发达程度时，全面废止死刑。参见赵秉志: 《论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止》， 《政法论坛》，2005 年 1 期。不过，从中 国死刑改革的实际需要来看，这三个阶段的区分是总体的、大致的区分，第一个阶段和第二个阶段可能会出现一定的交叉
赵秉志中国死刑立法改革新思考一一以《刑法修正案（九）（草案）》为主要视角力犯罪的死刑尚未完全废止或者基本废止之前，严格限制乃至废止致命性暴力犯罪的死刑，难度必然更大。相反，如果非致命性暴力犯罪的死刑完全或者大部分被废止了，致命性暴力犯罪死形的严格限制乃至废止所遇阻力才会减小。从这个角度看，非致命性暴力犯罪的死刑废止有助于促进致命性暴力犯罪死刑的严格限制乃至废止，从而有助于适时实现中国彻底废止死刑之任务。（三）进一步减少死刑罪名的范围客观地说《刑法修正案（九）（草案）》能在《刑法修正案（八）》的基础上再废止9种犯罪的死刑，乃是我国现阶段死刑立法改革的莫天进步。但在现实背景下，中国仍有必要在《刑法修正案（九）》或下一步的刑法修正中再进一步减少死刑罪名。1.余下的非暴力犯罪之死刑废止如前所述，在《刑法修正案（九）》取消9种死刑罪名之后，中国尚有24种非暴力犯罪保留有死刑。在这些非暴力犯罪中，有两类犯罪的死刑废止虽具争议但仍有及时废止的必要，即严重的腐败犯罪和毒品犯罪。第一，严重腐败犯罪的死刑废止问题。严重腐败犯罪是指贪污罪和受贿罪（其他腐败犯罪都未规定有死刑）。关于严重腐败犯罪的死刑废止，刑法理论上过去主要有保留论和废止论之争。笔者持废止论，主张适时予以废止，认为保留严重腐败犯罪的死刑会阻止中国死刑制度改革的进程，也与腐败犯罪的罪质和犯罪原因不对应。[6]此次《刑法修正案（九）（草案）》拟调整贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准。这既是贪污罪、受贿罪定罪量刑标准设置科学化与合理化的需要，也会在一定程度上合理地降低对贪污罪、受罪的处罚强度。其中引人注目的是，草案对负污罪、受贿罪的死刑适用予以严格限制，包括取消原来绝对确定的死刑和提高了死刑适用的标准。笔者认为，这是中国对贪污罪、受贿罪量刑标准（包括死刑适用标准）的重大改革和进步。不过，就推动死刑立法改革而言，中国有必要进一步考虑在下一步的刑法修正中适时取消严重腐败犯罪的死刑。其理由除了因为严重腐败犯罪属于非暴力犯罪，与死刑的罪质不符，且与联合国相关公约关于死刑适用的标准不符外，还有两个方面的考虑：1）在余下的设置有死刑的非暴力犯罪中，严重腐败犯罪的罪质最弱，有尽快取消其死刑的必要。从罪质上看，严重腐败犯罪侵害的主要是国家工作人员职务的廉洁性。[71539这在余下的非暴力犯罪死刑罪名中，其罪质基本上是处于最弱的地位，既不能与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪和资敌罪等危害国家安全罪以及隐满、谎报军情罪和投降罪等军人违反职责罪的罪质相比，甚至也不能与生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪等破坏社会主义市场经济秩序罪的罪质相比。从罪质比较的角度考虑，中国要进一步取消非暴力犯罪的死刑，严重腐败犯罪应为首选。2）取消严重腐败犯罪的死刑是推动死刑立法改革的必需。目前，《刑法修正案（九）（草案）》已着手取消强迫卖淫罪等非致命性暴力犯罪的死刑，严重腐败犯罪作为非暴力犯罪，其危害性总体上要低于暴力犯罪，在现实性上完全有必要在暴力犯罪之前取消其死刑。否则，它必将成为中国取消死刑罪名的障碍，会阻碍暴力犯罪死刑的废止。第二，严重毒品犯罪之死刑存废问题。毒品严重危害人们的身心健康。对严重毒品犯罪予以严惩直至适用死刑是过去中国刑法立法和刑事司法长期坚持的刑事政策。中国刑法典第347条专门针对走私、贩卖、运输、制造毒品罪列举规定了可以适用死刑的情形。不过，与走私、贩卖、制造毒品罪相比，运输毒品罪的危害更小，中国应考虑在《刑法修正案（九）》或之后的刑法再①关于贪污罪受贿罪的死刑《刑法修正案（九）（草案）》第39条第1款第3项规定：“（贫污）数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。·9·?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
力犯罪的死刑尚未完全废止或者基本废止之前，严格限制乃至废止致命性暴力犯罪的死刑，难度 必然更大。相反，如果非致命性暴力犯罪的死刑完全或者大部分被废止了，致命性暴力犯罪死刑 的严格限制乃至废止所遇阻力才会减小。从这个角度看，非致命性暴力犯罪的死刑废止有助于促 进致命性暴力犯罪死刑的严格限制乃至废止，从而有助于适时实现中国彻底废止死刑之任务。 ( 三) 进一步减少死刑罪名的范围 客观地说，《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》能在 《刑法修正案 ( 八) 》的基础上再废止 9 种犯 罪的死刑，乃是我国现阶段死刑立法改革的莫大进步。但在现实背景下，中国仍有必要在 《刑 法修正案 ( 九) 》或下一步的刑法修正中再进一步减少死刑罪名。 1． 余下的非暴力犯罪之死刑废止 如前所述，在 《刑法修正案 ( 九) 》取消 9 种死刑罪名之后，中国尚有 24 种非暴力犯罪保 留有死刑。在这些非暴力犯罪中，有两类犯罪的死刑废止虽具争议但仍有及时废止的必要，即严 重的腐败犯罪和毒品犯罪。 第一，严重腐败犯罪的死刑废止问题。严重腐败犯罪是指贪污罪和受贿罪 ( 其他腐败犯罪 都未规定有死刑) 。关于严重腐败犯罪的死刑废止，刑法理论上过去主要有保留论和废止论之 争。笔者持废止论，主张适时予以废止，认为保留严重腐败犯罪的死刑会阻止中国死刑制度改革 的进程，也与腐败犯罪的罪质和犯罪原因不对应。［6］ 此次 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》拟调整贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准。这既是贪污 罪、受贿罪定罪量刑标准设置科学化与合理化的需要，也会在一定程度上合理地降低对贪污罪、 受贿罪的处罚强度。其中引人注目的是，草案对贪污罪、受贿罪的死刑适用予以严格限制，包括 取消原来绝对确定的死刑和提高了死刑适用的标准。① 笔者认为，这是中国对贪污罪、受贿罪量 刑标准 ( 包括死刑适用标准) 的重大改革和进步。不过，就推动死刑立法改革而言，中国有必 要进一步考虑在下一步的刑法修正中适时取消严重腐败犯罪的死刑。其理由除了因为严重腐败犯 罪属于非暴力犯罪，与死刑的罪质不符，且与联合国相关公约关于死刑适用的标准不符外，还有 两个方面的考虑: 1) 在余下的设置有死刑的非暴力犯罪中，严重腐败犯罪的罪质最弱，有尽快 取消其死刑的必要。从罪质上看，严重腐败犯罪侵害的主要是国家工作人员职务的廉洁性。［7］1539 这在余下的非暴力犯罪死刑罪名中，其罪质基本上是处于最弱的地位，既不能与为境外窃取、刺 探、收买、非法提供国家秘密、情报罪和资敌罪等危害国家安全罪以及隐瞒、谎报军情罪和投降 罪等军人违反职责罪的罪质相比，甚至也不能与生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品 罪等破坏社会主义市场经济秩序罪的罪质相比。从罪质比较的角度考虑，中国要进一步取消非暴 力犯罪的死刑，严重腐败犯罪应为首选。2) 取消严重腐败犯罪的死刑是推动死刑立法改革的必 需。目前， 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》已着手取消强迫卖淫罪等非致命性暴力犯罪的死刑， 严重腐败犯罪作为非暴力犯罪，其危害性总体上要低于暴力犯罪，在现实性上完全有必要在暴力 犯罪之前取消其死刑。否则，它必将成为中国取消死刑罪名的障碍，会阻碍暴力犯罪死刑的废止。 第二，严重毒品犯罪之死刑存废问题。毒品严重危害人们的身心健康。对严重毒品犯罪予以 严惩直至适用死刑是过去中国刑法立法和刑事司法长期坚持的刑事政策。中国刑法典第 347 条专 门针对走私、贩卖、运输、制造毒品罪列举规定了可以适用死刑的情形。不过，与走私、贩卖、 制造毒品罪相比，运输毒品罪的危害更小，中国应考虑在 《刑法修正案 ( 九) 》或之后的刑法再 ·9· 赵秉志 中国死刑立法改革新思考———以 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》为主要视角 ① 关于贪污罪受贿罪的死刑，《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》第 39 条第 1 款第 3 项规定: “( 贪污) 数额特别巨大，并使 国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产
吉林大学社会科学学报2015年第1期次修正中取消运输毒品罪的死型。理由主要有：1）从社会危害性上看：单纯的运输毒品只是整个毒品犯罪过程的中间环节，社会危害性相对较小。在整个毒品犯罪过程中，制造毒品是毒品的源头，也是整个毒品犯罪的肇始：贩卖毒品则是毒品直接向社会扩散的环节：相比之下，单纯的运输毒品行为只是毒品由制造走向贩卖的中间环节8，其社会危害性相对较小，没有适用死刑的必要。2）从行为特点上看，单纯的运输毒品行为具有从属性、辅助性特点。在整个毒品犯罪过程中，制造、贩卖毒品是毒品犯罪的两个关键环节，而单纯的运输毒品行为是为制造毒品、贩卖毒品服务的，这决定了单纯的运输毒品行为在毒品犯罪中的作用较小、地位较弱。如果刑法典未将运输毒品单独成罪，它只能算是制造、贩卖毒品罪的从犯，因而对单纯的运输毒品行为没有保留死刑的必要。3）从司法实践上看，中国司法严格控制了运输毒品罪的死刑适用。目前，中国不仅在司法上严格区分了单纯的运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪，而且很少有针对单纯的运输毒品犯罪判处死刑的做法。对此，最高人民法院2008年12月1日发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》有较为明确的规定。①在此司法背景下，废止运输毒品罪的死刑是对刑事司法的支持和认同，亦不会对运输毒品犯罪的刑法控制产生冲击。22.非致命性暴力犯罪死刑的逐步废止《刑法修正案（九）（草案）》取消非致命性暴力犯罪的死刑是中国在减少死刑罪名上迈出的重要步伐。未来中国必将进一步取消非致命性暴力犯罪的死刑。而从现实的角度看，中国可以进一步考虑在刑法修正案（九）》中或者下一步修改刑法时取消盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪等部分非致命性暴力犯罪的死刑。这是因为第一，这类犯罪的社会危害性主要是其对社会的威胁，没有保留死刑的必要。以盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪为例，其“抢夺”行为客观上包含了趁人不备、暴力夺取的方式，但与刑法典第267条的抢夺罪相比，其不同之处只在于该罪的对象“枪支、弹药、爆炸物、危险物质”对社会的威胁很大。从死刑配置的角度看，对社会的这种威胁、危险与死刑所要剥夺的生命相比，具有明显的不对称性。第二，这类犯罪配置的自由刑总体上较高，没有保留死刑的必要。同样以盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪为例，该罪的法定刑有两档，即“三年以上十年以下有期徒刑”和“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。其中，适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的情形有两种即“情节严重”和“盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药爆炸物”。与刑法典第267条的抢夺罪相比③，这种刑罚幅度的配置可谓非常之高，其长期徒刑乃至无期徒刑之自由刑的配置就足以威相关犯罪，没有必要再规定死刑。第三，这类犯罪的危害性并不大于《刑法修正案（九）（草案）》拟决定取消死刑的组织卖①2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定“毒品犯罪中，单纯的运输毒品行为具有从属性、辅助性等特点，且情况复杂多样。部分涉案人员系受指使、雇佣的贫民、边民或者无业人员，只是为了赚取少量运费面为他人运输毒品，他们不是毒品的所有者、买家或者卖家，与幕后的组织、指使、雇佣者相比，在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小、社会危害性也相对较小。因此，对于运输毒品犯罪中的这部分人员，在量刑标准的把握上，应当与走私、贩卖、制造毒品和前述具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别，不应单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重。②最高人民法院在《刑法修正案（九）（草案）》的研拟过程中曾建议“将运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品分别规定：限制运输毒品罪适用死刑的条件。笔者认为，如果目前废止运输毒品罪死刑的阻力过大，作为替代方案，也应考虑在立法上对严格限制运输毒品罪的死刑适用问题作专门规定。③我国刑法典第267条对盗窃罪、抢夺罪规定的法定刑分为三档，即“三年以下有期徒刑、拘役或者管制、“三年以上十年以下有期徒刑”和“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。·10·?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
次修正中取消运输毒品罪的死刑。理由主要有: 1) 从社会危害性上看，单纯的运输毒品只是整 个毒品犯罪过程的中间环节，社会危害性相对较小。在整个毒品犯罪过程中，制造毒品是毒品的 源头，也是整个毒品犯罪的肇始; 贩卖毒品则是毒品直接向社会扩散的环节; 相比之下，单纯的 运输毒品行为只是毒品由制造走向贩卖的中间环节［8］，其社会危害性相对较小，没有适用死刑 的必要。2) 从行为特点上看，单纯的运输毒品行为具有从属性、辅助性特点。在整个毒品犯罪 过程中，制造、贩卖毒品是毒品犯罪的两个关键环节，而单纯的运输毒品行为是为制造毒品、贩 卖毒品服务的，这决定了单纯的运输毒品行为在毒品犯罪中的作用较小、地位较弱。如果刑法典 未将运输毒品单独成罪，它只能算是制造、贩卖毒品罪的从犯，因而对单纯的运输毒品行为没有 保留死刑的必要。3) 从司法实践上看，中国司法严格控制了运输毒品罪的死刑适用。目前，中 国不仅在司法上严格区分了单纯的运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪，而且很少有针对单纯 的运输毒品犯罪判处死刑的做法。对此，最高人民法院 2008 年 12 月 1 日发布的 《全国部分法院 审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》有较为明确的规定。① 在此司法背景下，废止运输毒品罪的 死刑是对刑事司法的支持和认同，亦不会对运输毒品犯罪的刑法控制产生冲击。② 2． 非致命性暴力犯罪死刑的逐步废止 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》取消非致命性暴力犯罪的死刑是中国在减少死刑罪名上迈出 的重要步伐。未来中国必将进一步取消非致命性暴力犯罪的死刑。而从现实的角度看，中国可以 进一步考虑在 《刑法修正案 ( 九) 》中或者下一步修改刑法时取消盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸 物、危险物质罪等部分非致命性暴力犯罪的死刑。这是因为: 第一，这类犯罪的社会危害性主要是其对社会的威胁，没有保留死刑的必要。以盗窃、抢夺 枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪为例，其 “抢夺”行为客观上包含了趁人不备、暴力夺取的 方式，但与刑法典第 267 条的抢夺罪相比，其不同之处只在于该罪的对象 “枪支、弹药、爆炸 物、危险物质”对社会的威胁很大。从死刑配置的角度看，对社会的这种威胁、危险与死刑所 要剥夺的生命相比，具有明显的不对称性。 第二，这类犯罪配置的自由刑总体上较高，没有保留死刑的必要。同样以盗窃、抢夺枪支、 弹药、爆炸物、危险物质罪为例，该罪的法定刑有两档，即 “三年以上十年以下有期徒刑”和 “十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。其中，适用 “十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死 刑”的情形有两种，即 “情节严重”和 “盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药、 爆炸物”。与刑法典第 267 条的抢夺罪相比③，这种刑罚幅度的配置可谓非常之高，其长期徒刑 乃至无期徒刑之自由刑的配置就足以威慑相关犯罪，没有必要再规定死刑。 第三，这类犯罪的危害性并不大于 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》拟决定取消死刑的组织卖 ·10· 吉林大学社会科学学报 2015 年 第 1 期 ① ② ③ 2008 年 12 月 1 日最高人民法院 《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定: “毒品犯罪中，单纯的运输 毒品行为具有从属性、辅助性等特点，且情况复杂多样。部分涉案人员系受指使、雇佣的贫民、边民或者无业人员，只是为了 赚取少量运费而为他人运输毒品，他们不是毒品的所有者、买家或者卖家，与幕后的组织、指使、雇佣者相比，在整个毒品犯 罪环节中处于从属、辅助和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小、社会危害性也相对较小。因此，对于运输毒品犯罪中 的这部分人员，在量刑标准的把握上，应当与走私、贩卖、制造毒品和前述具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别，不应 单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重。” 最高人民法院在 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》的研拟过程中曾建议: “将运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品分别规 定，限制运输毒品罪适用死刑的条件。”笔者认为，如果目前废止运输毒品罪死刑的阻力过大，作为替代方案，也应考虑在立 法上对严格限制运输毒品罪的死刑适用问题作专门规定。 我国刑法典第 267 条对盗窃罪、抢夺罪规定的法定刑分为三档，即 “三年以下有期徒刑、拘役或者管制”、“三年以上 十年以下有期徒刑”和 “十年以上有期徒刑或者无期徒刑
赵秉志中国死刑立法改革新思考一一以《刑法修正案（九）（草案）》为主要视角浮罪、强迫卖浮罪，没有保留死刑的必要。根据中国刑法典第358条的规定，组织卖浮罪、强迫卖淫罪包括了“造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的”。换言之，组织卖淫罪、强迫卖淫罪包含了“致命”（含故意杀人、故意伤害致人死亡和过失致人死亡）的情节。与此相比，非致命性暴力犯罪，如盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，客观上并不包括故意致命乃至故意伤害的情节。在《刑法修正案（九）（草案）》拟取消组织卖淫罪、强迫卖淫罪死刑的情况下の，笔者认为，应考虑进一步取消盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪等其他危害性相当的非致命性暴力犯罪的死刑。3.致命性暴力犯罪死刑的立法严格限制适用致命性暴力犯罪自身的特点和各国死刑废止的立法经验表明，对其死刑的废止将是一国死刑废止最难攻克的最后堡垒。客观地说，中国现阶段要废止致命性暴力犯罪的死刑面临的困难很大，也不现实，但从立法上更为严格地限制其死刑适用则十分必要，也比较可行。第一，取消绝对确定死刑的立法。中国现行刑法典规定了不少绝对确定的死刑（亦称绝对死刑）。例如：刑法典第121条规定：（劫持航空器）致人重伤、死型或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。”第239条第2款规定“犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”这些绝对确定的死刑立法剥夺了司法者对该类罪行适用其他刑罚的自由裁量权，在不具备减轻处罚情节的情况下，法官就只能判处被告人死刑。这既不利于“严格控制和慎重适用死刑”政策的司法贯彻，也无法体现刑法的罪责刑相适应原则。因此，绝对确定死刑的立法与中国“严格控制和慎重适用死刑”的政策不符，有调整的必要。从严格限制死刑的立场出发，笔者主张改变这种绝对确定的死刑立法，如可以考虑在其中增加“无期徒刑”这一刑种，将其法定刑由“处死刑”修改为“处无期徒刑或者死刑”。第二，严格部分致命性暴力犯罪的死刑适用标准。死刑的适用必须要有相应的情节与其匹配。但目前中国刑法典对一些致命性暴力犯罪的死刑适用条件设置过宽。以抢劫罪为例，中国刑法典第263条规定了8种可判处死刑的情形，即“入户抢劫”、“在公共交通工具上抢劫”、“抢劫银行或者其他金融机构”、“多次抢劫或者抢劫数额巨大”、“抢劫致人重伤、死亡”、“冒充军警人员抢劫”、“特枪抢劫”和“抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资”。虽然这8种抢劫行为的危害性都较为严重，但从立法上看，将这8种情形都作为抢劫罪可以适用死刑的条件，显然范围过宽，甚至完全起不到限制和控制死型适用的作用。笔者认为，与其将对死刑适用的限制交由司法者掌握，不如从立法上对致命性暴力犯罪的死刑适用标准作严格限制，如可以明确规定致命性暴力犯罪的死刑只适用于造成他人死亡的情形。这既与当前中国加大取消非暴力犯罪和非致命性暴力犯罪死刑的趋势相吻合，也是贯彻“严格控制和慎重适用死刑”政策的需要。二、关于死缓制度的改革问题（一）《刑法修正案（九）（草案）》的相关规定分析中国的死缓虽然只是一种死刑执行制度，但客观上具有限制死刑立即执行制度适用的功能。中国刑法典第50条第1款规定“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期①《刑法修正案（九）（草案）》对此作了适当的技术处理，其第38条第3款规定“犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”这实际上相当于保留了部分强迫卖淫致人死亡行为的死刑，但总体上看其仍然反映了立法者对暴力犯罪（特别是强迫卖淫过失致人死亡的情形）死刑废止的趋向。对其他非致命性暴力犯罪的死刑废止，也可采取这一立法模式。·11·?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
淫罪、强迫卖淫罪，没有保留死刑的必要。根据中国刑法典第 358 条的规定，组织卖淫罪、强迫 卖淫罪包括了 “造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的”。换言之，组织卖淫罪、 强迫卖淫罪包含了 “致命”( 含故意杀人、故意伤害致人死亡和过失致人死亡) 的情节。与此相 比，非致命性暴力犯罪，如盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，客观上并不包括故意 致命乃至故意伤害的情节。在 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》拟取消组织卖淫罪、强迫卖淫罪死 刑的情况下①，笔者认为，应考虑进一步取消盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪等其 他危害性相当的非致命性暴力犯罪的死刑。 3． 致命性暴力犯罪死刑的立法严格限制适用 致命性暴力犯罪自身的特点和各国死刑废止的立法经验表明，对其死刑的废止将是一国死刑 废止最难攻克的最后堡垒。客观地说，中国现阶段要废止致命性暴力犯罪的死刑面临的困难很 大，也不现实，但从立法上更为严格地限制其死刑适用则十分必要，也比较可行。 第一，取消绝对确定死刑的立法。中国现行刑法典规定了不少绝对确定的死刑 ( 亦称绝对 死刑) 。例如，刑法典第 121 条规定: “( 劫持航空器) 致人重伤、死刑或者使航空器遭受严重破 坏的，处死刑。”第 239 条第 2 款规定: “犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的， 处死刑，并处没收财产。”这些绝对确定的死刑立法剥夺了司法者对该类罪行适用其他刑罚的自 由裁量权，在不具备减轻处罚情节的情况下，法官就只能判处被告人死刑。这既不利于 “严格 控制和慎重适用死刑”政策的司法贯彻，也无法体现刑法的罪责刑相适应原则。因此，绝对确 定死刑的立法与中国 “严格控制和慎重适用死刑”的政策不符，有调整的必要。从严格限制死 刑的立场出发，笔者主张改变这种绝对确定的死刑立法，如可以考虑在其中增加 “无期徒刑” 这一刑种，将其法定刑由 “处死刑”修改为 “处无期徒刑或者死刑”。 第二，严格部分致命性暴力犯罪的死刑适用标准。死刑的适用必须要有相应的情节与其匹 配。但目前中国刑法典对一些致命性暴力犯罪的死刑适用条件设置过宽。以抢劫罪为例，中国刑 法典第 263 条规定了 8 种可判处死刑的情形，即 “入户抢劫”、“在公共交通工具上抢劫”、“抢 劫银行或者其他金融机构”、“多次抢劫或者抢劫数额巨大”、“抢劫致人重伤、死亡”、“冒充军 警人员抢劫”、“持枪抢劫”和 “抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资”。虽然这 8 种抢劫行 为的危害性都较为严重，但从立法上看，将这 8 种情形都作为抢劫罪可以适用死刑的条件，显然 范围过宽，甚至完全起不到限制和控制死刑适用的作用。笔者认为，与其将对死刑适用的限制交 由司法者掌握，不如从立法上对致命性暴力犯罪的死刑适用标准作严格限制，如可以明确规定致 命性暴力犯罪的死刑只适用于造成他人死亡的情形。这既与当前中国加大取消非暴力犯罪和非致 命性暴力犯罪死刑的趋势相吻合，也是贯彻 “严格控制和慎重适用死刑”政策的需要。 二、关于死缓制度的改革问题 ( 一) 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》的相关规定分析 中国的死缓虽然只是一种死刑执行制度，但客观上具有限制死刑立即执行制度适用的功能。 中国刑法典第 50 条第 1 款规定: “判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯 罪，二年期满以后，减为无期徒刑; 如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期 ·11· 赵秉志 中国死刑立法改革新思考———以 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》为主要视角 ① 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》对此作了适当的技术处理，其第 38 条第 3 款规定: “犯前两款罪，并有杀害、伤害、强 奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”这实际上相当于保留了部分强迫卖淫致人死亡行为的死刑，但总体上看， 其仍然反映了立法者对暴力犯罪 ( 特别是强迫卖淫过失致人死亡的情形) 死刑废止的趋向。对其他非致命性暴力犯罪的死刑废 止，也可采取这一立法模式
吉林大学社会科学学报2015年第1期徒刑：如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”为更好地发挥死缓制度在死刑制度改革中的积极作用，《刑法修正案（九）（草案）》对死缓犯执行死刑做出两点重大调整：一是提高了死缓犯执行死刑的门槛，将死缓犯执行死刑的门槛由“故意犯罪”提高至“故意犯罪，情节恶劣的”；二是增设了死刑缓期执行期间重新计算制度，规定“对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案”。这可视为提高死缓罪犯执行死刑门槛的配套措施，其中关于“报最高人民法院备案”的规定同时赋予了最高人民法院对相关活动的监督权，有利于促进司法的公平公正。在死刑制度改革的研究和《刑法修正案（九）（草案）》研拟过程中，曾有观点提出应提升死缓制度在中国刑罚体系中的地位，将其发展为死刑立即执行的替代措施，对可能判处死刑的罪犯优先或者一律适用死缓，以充分限制死刑立即执行的适用，逐步从事实上废止死刑。也有观点提出要明确死缓的适用条件，认为目前中国刑法典关于死缓适用条件的规定过于抽象、含混，不利于死缓的适用和功能的发挥。应当说，中国死缓制度独具特色并具有极大的制度发挥空间。立足制度完善的考虑，中国死缓制度的改革需要从提高死缓犯执行死刑门槛、明确死缓适用条件和提升死缓制度的地位等方面入手。（二）提高死缓犯执行死刑之门槛问题死缓犯执行死刑门槛的高低决定着死缓制度在限制死刑立即执行过程中的功效大小。《刑法修正案（九）（草案）》将现行刑法典中死缓犯执行死刑的“故意犯罪”之门槛提升为“故意犯罪，情节恶劣的”，显然具有积极意义。不过笔者认为，此处仍有进一步提升的空间。1.提高死缓犯执行死刑门槛的价值客观地看，《刑法修正案（九）（草案）》对死缓犯执行死刑门槛的提高，对死刑制度改革而言，具有积极的历史、现实和政策意义。这具体体现在：第一，历史价值，即体现了死缓犯限制执行死刑的历史传承与发展。关于死缓犯执行死刑的条件，1979年刑法典规定的是“抗拒改造情节恶劣、查证属实的”。虽然该规定较为抽象，但当时通行的刑法理论观点认为，““抗拒改造情节恶劣”，不是指罪犯不认罪，态度不好，也不是指罪犯一般违反监规的行为，而是指犯了新的较重的罪。[91427在1979年刑法典颁行之初，该规定属于备而极少用，死缓对死刑立即执行的限制作用十分显著。不过，随着中国20世纪80年代“严打”的开展，死缓犯执行死刑的标准逐渐被作了扩大理解与掌握，不少违反监规尚不构成犯罪的死缓犯也被界定为“抗拒改造情节恶劣”而被执行了死刑，以致死缓犯执行死刑的数量增加，受到各方面的关注和诉病。之后，又经过若干年的争论与探讨，为限制死缓犯执行死刑的范围，1997年刑法典将死缓犯执行死刑的条件修改为“故意犯罪”。从立法本意上讲，这较之于1979年刑法典的“抗拒改造情节恶劣、查证属实”显然要更为严格，在实践中也发挥了限制死缓犯执行死刑的积极作用。不过，由于立法上未对“故意犯罪”作任何限制，从而导致实践中对死缓犯执行死刑的理解仍过于宽泛，认为死缓犯只要故意犯罪，就应一律执行死刑，导致执行中出现偏差。此次《刑法修正案（九）（草案）》对死缓犯执行死刑的条件在“故意犯罪”的基础上增加了“情节恶劣”的要求，作了进一步限制，体现了中国严格限制死缓犯执行死刑的一贯立法传统，也是对1979年刑法典和1997年刑法典相关规定的发展完善，具有积极意义。第二，现实价值，即体现了对死缓犯执行死刑之现实状况的关切。由于现行刑法典对死缓犯执行死刑的“故意犯罪”之条件未作任何限制，且从字面意思上可认为该“故意犯罪”包括了所有故意实施的犯罪，实践中对死缓犯故意犯罪的，往往不加区分地一律执行死刑。但故意犯罪的情形复杂多样，实践中有相当多的故意犯罪是死缓犯在监狱内盗窃或者是反抗牢头狱霸的欺压·12·?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
徒刑; 如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”为更好地发挥死缓制度 在死刑制度改革中的积极作用，《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》对死缓犯执行死刑做出两点重大 调整: 一是提高了死缓犯执行死刑的门槛，将死缓犯执行死刑的门槛由 “故意犯罪”提高至 “故意犯罪，情节恶劣的”; 二是增设了死刑缓期执行期间重新计算制度，规定 “对于故意犯罪 未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案”。这可视为提高死缓罪 犯执行死刑门槛的配套措施，其中关于 “报最高人民法院备案”的规定同时赋予了最高人民法 院对相关活动的监督权，有利于促进司法的公平公正。 在死刑制度改革的研究和 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》研拟过程中，曾有观点提出应提升 死缓制度在中国刑罚体系中的地位，将其发展为死刑立即执行的替代措施，对可能判处死刑的罪 犯优先或者一律适用死缓，以充分限制死刑立即执行的适用，逐步从事实上废止死刑。也有观点 提出要明确死缓的适用条件，认为目前中国刑法典关于死缓适用条件的规定过于抽象、含混，不 利于死缓的适用和功能的发挥。应当说，中国死缓制度独具特色并具有极大的制度发挥空间。立 足制度完善的考虑，中国死缓制度的改革需要从提高死缓犯执行死刑门槛、明确死缓适用条件和 提升死缓制度的地位等方面入手。 ( 二) 提高死缓犯执行死刑之门槛问题 死缓犯执行死刑门槛的高低决定着死缓制度在限制死刑立即执行过程中的功效大小。《刑法 修正案 ( 九) ( 草案) 》将现行刑法典中死缓犯执行死刑的 “故意犯罪”之门槛提升为 “故意犯 罪，情节恶劣的”，显然具有积极意义。不过笔者认为，此处仍有进一步提升的空间。 1． 提高死缓犯执行死刑门槛的价值 客观地看，《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》对死缓犯执行死刑门槛的提高，对死刑制度改革 而言，具有积极的历史、现实和政策意义。这具体体现在: 第一，历史价值，即体现了死缓犯限制执行死刑的历史传承与发展。关于死缓犯执行死刑的 条件，1979 年刑法典规定的是 “抗拒改造情节恶劣、查证属实的”。虽然该规定较为抽象，但当 时通行的刑法理论观点认为， “抗拒改造情节恶劣”，不是指罪犯不认罪，态度不好，也不是指 罪犯一般违反监规的行为，而是指犯了新的较重的罪。［9］427 在 1979 年刑法典颁行之初，该规定属 于备而极少用，死缓对死刑立即执行的限制作用十分显著。不过，随着中国 20 世纪 80 年代 “严 打”的开展，死缓犯执行死刑的标准逐渐被作了扩大理解与掌握，不少违反监规尚不构成犯罪 的死缓犯也被界定为 “抗拒改造情节恶劣”而被执行了死刑，以致死缓犯执行死刑的数量增加， 受到各方面的关注和诟病。之后，又经过若干年的争论与探讨，为限制死缓犯执行死刑的范围， 1997 年刑法典将死缓犯执行死刑的条件修改为 “故意犯罪”。从立法本意上讲，这较之于 1979 年刑法典的 “抗拒改造情节恶劣、查证属实”显然要更为严格，在实践中也发挥了限制死缓犯 执行死刑的积极作用。不过，由于立法上未对 “故意犯罪”作任何限制，从而导致实践中对死 缓犯执行死刑的理解仍过于宽泛，认为死缓犯只要故意犯罪，就应一律执行死刑，导致执行中出 现偏差。此次 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》对死缓犯执行死刑的条件在 “故意犯罪”的基础上 增加了 “情节恶劣”的要求，作了进一步限制，体现了中国严格限制死缓犯执行死刑的一贯立 法传统，也是对 1979 年刑法典和 1997 年刑法典相关规定的发展完善，具有积极意义。 第二，现实价值，即体现了对死缓犯执行死刑之现实状况的关切。由于现行刑法典对死缓犯 执行死刑的 “故意犯罪”之条件未作任何限制，且从字面意思上可认为该 “故意犯罪”包括了 所有故意实施的犯罪，实践中对死缓犯故意犯罪的，往往不加区分地一律执行死刑。但故意犯罪 的情形复杂多样，实践中有相当多的故意犯罪是死缓犯在监狱内盗窃或者是反抗牢头狱霸的欺压 ·12· 吉林大学社会科学学报 2015 年 第 1 期
赵秉志中国死刑立法改革新思考一一以《刑法修正案（九）（草案）》为主要视角而实施的轻伤害犯罪。对这些故意犯罪的死缓犯执行死刑，违反了中国刑法设立死缓制度和对于具体案件适用死缓的初衷。此次《刑法修正案（九）（草案）》的相关修正乃是刑法立法关注死缓犯执行死刑的现实状况并进一步予以严格限制的努力。第三，政策价值，即体现了“严格限制和慎重适用死刑”的政策要求。对死刑的严格限制和慎重适用既要体现在死刑的判决上，更要体现在死刑的执行上。毫无疑问，严格的死刑执行制度有利于切实减少死刑的适用。《刑法修正案（九）（草案）》将死缓犯执行死刑的门槛由“故意犯罪”提高至“故意犯罪，情节恶劣的”，较之于“故意犯罪”显然是有所提高，也更为严格，体现了中国“严格限制和慎重适用死刑”的政策，有助于在实践中限制死缓犯执行死刑。2.提高死缓犯执行死刑门槛的方案关于提高死缓犯执行死刑门槛的具体方案《刑法修正案（九）（草案）》规定的是“故意犯罪，情节恶劣的“。在《刑法修正案（九）（草案）》研拟过程中，曾有一个方案是“故意犯罪，被判处五年有期徒刑以上刑罚的，或者被判处五年有期徒刑以下刑罚，情节恶劣的”。将该方案与已公布的草案规定对比可以发现，两者在本质上并无区别。毫无疑问，将死缓犯执行死形的门槛由“故意犯罪”提高至“故意犯罪，情节恶劣的”，是一个进步。但笔者认为，从严格限制死缓犯执行死刑的考虑，中国有必要在《刑法修正案（九）》或者下一步的刑法修正中将死缓犯执行死刑的门槛提高至“故意犯罪，被判处五年有期徒刑以上刑罚”。这是因为第一，“情节恶劣”的表述过于抽象、概括，其限制死缓犯执行死刑的意义有限。众所周知，情节包含的内容复杂多样，既有定罪情节，也有量刑情节：既有罪中情节，也有罪前情节和罪后情节：既有主观情节，也有客观情节。因此，“情节恶劣”究竞是指什么情节不甚清楚。而且“恶劣”也是一种抽象的描述，不具有严格的限定价值。对于何谓“情节恶劣”，最终只能由最高人民法院根据社会形势和案件的情况综合判定，且很难防止实践中不出现扩大化的倾向。从这个角度看，“情节恶劣”的规定对限制死缓犯执行死刑的意义有限。第二，刑罚的轻重是对案件情节的综合评价，符合限制死缓犯执行死刑的要求。根据中国刑法典第5条的规定，刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。通常认为，这里的“罪行和刑事责任”包含了对所有犯罪方面的因素和犯罪人方面的因素的评价。1014与“罪行和刑事责任”相适应的刑罚体现了法官对各种案件情节的综合评价。相比之下，“情节恶劣”的内涵则可能更为单一，如某一方面的情节恶劣（如动机恶劣）也可能被作为“情节恶劣”的判断标准。因此，用一定期限的刑罚代替“情节恶劣”，更为综合，也更为科学。第三，以“故意犯罪，被判处五年有期徒刑以上刑罚”作为死缓犯执行死刑的条件，较为合理。这有三个方面的原因：一是“五年有期徒刑以上刑罚”可以将犯一般的盗窃罪、轻伤害犯罪等犯罪较轻且较常见的故意犯罪排除出死缓犯执行死刑的条件范围，有助于切实限制死缓犯执行死刑。二是“五年有期徒刑以上刑罚”与过失犯罪的刑罚相比具有合理性。根据刑法的相关规定，死缓犯过失犯罪的，不会被执行死刑。其立法考虑是过失犯罪者的主观罪过相对较小。而在中国刑法上，除少数犯罪（如过失致人死亡罪和业务过失犯罪）外，多数过失犯罪的法定最高刑都是“三年有期徒刑”。从刑罚匹配的角度看，故意犯罪被判处的刑罚只有高于过失犯罪的这一刑罚，对死缓犯执行死刑才相对合理。反之，如果故意犯罪可能判处的刑罚还轻于过失犯罪，却被执行死刑，则与刑法区分故意犯罪与过失犯罪的初衷不相吻合。三是“死刑缓期执①因为具体的刑罚裁量已经考虑故意犯罪与过失犯罪在主观上的差别，因此在对比时只需要考虑其刑罚的轻重即可，而无需再考虑其主观上的差异。·13·?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
而实施的轻伤害犯罪。对这些故意犯罪的死缓犯执行死刑，违反了中国刑法设立死缓制度和对于 具体案件适用死缓的初衷。此次 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》的相关修正乃是刑法立法关注死 缓犯执行死刑的现实状况并进一步予以严格限制的努力。 第三，政策价值，即体现了 “严格限制和慎重适用死刑”的政策要求。对死刑的严格限制 和慎重适用既要体现在死刑的判决上，更要体现在死刑的执行上。毫无疑问，严格的死刑执行制 度有利于切实减少死刑的适用。《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》将死缓犯执行死刑的门槛由 “故 意犯罪”提高至 “故意犯罪，情节恶劣的”，较之于 “故意犯罪”显然是有所提高，也更为严 格，体现了中国 “严格限制和慎重适用死刑”的政策，有助于在实践中限制死缓犯执行死刑。 2． 提高死缓犯执行死刑门槛的方案 关于提高死缓犯执行死刑门槛的具体方案， 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》规定的是 “故意 犯罪，情节恶劣的”。在 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》研拟过程中，曾有一个方案是 “故意犯 罪，被判处五年有期徒刑以上刑罚的，或者被判处五年有期徒刑以下刑罚，情节恶劣的”。将该 方案与已公布的草案规定对比可以发现，两者在本质上并无区别。毫无疑问，将死缓犯执行死刑 的门槛由 “故意犯罪”提高至 “故意犯罪，情节恶劣的”，是一个进步。但笔者认为，从严格限 制死缓犯执行死刑的考虑，中国有必要在 《刑法修正案 ( 九) 》或者下一步的刑法修正中将死缓 犯执行死刑的门槛提高至 “故意犯罪，被判处五年有期徒刑以上刑罚”。这是因为: 第一，“情节恶劣”的表述过于抽象、概括，其限制死缓犯执行死刑的意义有限。众所周 知，情节包含的内容复杂多样，既有定罪情节，也有量刑情节; 既有罪中情节，也有罪前情节和 罪后情节; 既有主观情节，也有客观情节。因此，“情节恶劣”究竟是指什么情节不甚清楚。而 且 “恶劣”也是一种抽象的描述，不具有严格的限定价值。对于何谓 “情节恶劣”，最终只能由 最高人民法院根据社会形势和案件的情况综合判定，且很难防止实践中不出现扩大化的倾向。从 这个角度看，“情节恶劣”的规定对限制死缓犯执行死刑的意义有限。 第二，刑罚的轻重是对案件情节的综合评价，符合限制死缓犯执行死刑的要求。根据中国刑 法典第 5 条的规定，刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。通常认为， 这里的 “罪行和刑事责任”包含了对所有犯罪方面的因素和犯罪人方面的因素的评价。［10］44 与 “罪行和刑事责任”相适应的刑罚体现了法官对各种案件情节的综合评价。相比之下， “情节恶 劣”的内涵则可能更为单一，如某一方面的情节恶劣 ( 如动机恶劣) 也可能被作为 “情节恶劣” 的判断标准。因此，用一定期限的刑罚代替 “情节恶劣”，更为综合，也更为科学。 第三，以 “故意犯罪，被判处五年有期徒刑以上刑罚”作为死缓犯执行死刑的条件，较为 合理。这有三个方面的原因: 一是 “五年有期徒刑以上刑罚”可以将犯一般的盗窃罪、轻伤害 犯罪等犯罪较轻且较常见的故意犯罪排除出死缓犯执行死刑的条件范围，有助于切实限制死缓犯 执行死刑。二是 “五年有期徒刑以上刑罚”与过失犯罪的刑罚相比具有合理性。根据刑法的相 关规定，死缓犯过失犯罪的，不会被执行死刑。其立法考虑是过失犯罪者的主观罪过相对较小。 而在中国刑法上，除少数犯罪 ( 如过失致人死亡罪和业务过失犯罪) 外，多数过失犯罪的法定 最高刑都是 “三年有期徒刑”。从刑罚匹配的角度看，故意犯罪被判处的刑罚只有高于过失犯罪 的这一刑罚，对死缓犯执行死刑才相对合理。① 反之，如果故意犯罪可能判处的刑罚还轻于过失 犯罪，却被执行死刑，则与刑法区分故意犯罪与过失犯罪的初衷不相吻合。三是 “死刑缓期执 ·13· 赵秉志 中国死刑立法改革新思考———以 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》为主要视角 ① 因为具体的刑罚裁量已经考虑故意犯罪与过失犯罪在主观上的差别，因此在对比时只需要考虑其刑罚的轻重即可，而 无需再考虑其主观上的差异
吉林大学社会科学学报2015年第1期行期间重新计算”制度可以防止死缓犯利用该规定逃避法律制裁。《刑法修正案（九）（草案）》规定，死缓犯“故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算”。根据该规定，如果死缓犯在死刑缓期执行期间多次故意犯轻罪的，则其死刑缓期执行的期间要多次重新计算。可见，死刑缓期执行期间的延长本身也是对罪犯的惩罚，可在一定程度上防止滥用死缓犯执行死刑制度。（三）死缓适用条件之明确化问题根据中国刑法典第48条第1款的规定，死缓适用的立法条件为“不是必须立即执行”。由于“不是必须立即执行”语爲不详，不符合罪刑法定主义的实质要求，随意性和随机性过大]，因而许多学者主张在刑法立法上对死缓适用条件做更为明确的规定。对此，笔者深以为然：一方面，条件不明确容易导致死缓适用标准的不统一。严格来讲，“不是必须立即执行”并不适合作为死缓适用的条件要求，它只是对死缓含义的解释，因为“不是必须立即执行”即要缓行，这是对死缓的循环论证。12而且，对“不是必须立即执行”，不同的法官可能从不同的角度得出不同的结论。这将导致死缓适用标准的不统一。在死缓的核准权由不同地方高级法院和军事法院行使的情况下，必将导致不同地方司法的不统一。另一方面，条件不明确容易导致死缓制度的功能受损。在中国，死缓虽与死刑立即执行同为死刑制度，但它实际上是为限制死刑立即执行而发明的，实际可谓死刑立即执行之替代措施。从功能的角度看，死缓适用条件越明确，显然越有利于其功能发挥。对死缓适用条件各执一词，必定会影响死缓制度的适用及其功能的发挥关于死缓适用条件的具体设计，自前刑法理论上众说纷绘。有主张设置一个死缓适用的统一标准的，如有论者主张从人身危险性的角度对死缓的适用条件进行界定，认为只有犯罪分子的人身危险性较小才是死缓的适用条件。13]也有主张采取列举方式确定死缓适用标准的，如有论者主张立足于立法的明确程度与司法裁量权大小的关系，采用列举和兜底条款的方式具体规定“不是必须立即执行”的各种情形，以作为死缓适用的条件。14]笔者认为，中国死缓适用条件的明确化需要合理而明确地界分死刑立即执行的适用条件与死缓的适用条件，即如何在刑法典关于死刑适用条件（即“罪行极其严重”）的规定中，区分死刑立即执行和死缓。从内涵上看，“不是必须立即执行”显然是指犯罪分子存在着某种特殊的从宽情节。15]因此笔者认为，无论是设置一个统一的死缓适用条件还是分情形列举死缓的适用条件，只要有明确的认定标准，则都是可行的。（四）死缓的地位问题在《刑法修正案（九）（草案）》研拟过程中，曾有一个方案提出要对死缓的地位做更进一步的规定，即将刑法典原第48条第1款后半段的规定独立出来作为单独一款，将其修改为“对于应当判处死刑的犯罪分子，除必须立即执行的以外，应当判处死刑同时宣告缓期二年执行”。但在正式公布的《刑法修正案（九）（草案）》中，该规定被取消了。不过，鉴于死缓制度在中国死刑制度改革中的积极作用，笔者认为应当在《刑法修正案（九）（草案）》中对死缓的地位做出明确规定，将死缓规定为死刑的主要执行制度。这是因为第一，当前中国死缓的地位不甚明晰，弱化了死缓的功能。在刑法中，死缓的地位主要解决的是死缓与死刑立即执行的关系问题。对此，中国现行刑法典第48条第1款有所规定，但不太明确。这主要体现在两个方面：一是刑法典第48条第1款没有明确死刑立即执行与死缓在死刑执行制度中的主次关系。对一个死刑案件，其首先考虑适用的究竞是死刑立即执行还是死缓，结果会差别很大。中国司法实践中对此也做法不一。例如，对有些犯罪往往是优先考虑适用死刑立即执行（如严重的故意杀人犯罪），对有些犯罪则往往优先考虑适用死缓（如经济犯罪），这导致在不同的案件中死刑适用的情况差别很大。二是“可以”的表述弱化了死缓的地位。根据刑法典第48条第1款的规定，对于应当判处死刑不是必须立即执行的犯罪分子，刑法规定的是·14·?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
行期间重新计算”制度可以防止死缓犯利用该规定逃避法律制裁。《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》 规定，死缓犯 “故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算”。根据该规定，如果死 缓犯在死刑缓期执行期间多次故意犯轻罪的，则其死刑缓期执行的期间要多次重新计算。可见，死 刑缓期执行期间的延长本身也是对罪犯的惩罚，可在一定程度上防止滥用死缓犯执行死刑制度。 ( 三) 死缓适用条件之明确化问题 根据中国刑法典第 48 条第 1 款的规定，死缓适用的立法条件为 “不是必须立即执行”。由 于 “不是必须立即执行”语焉不详，不符合罪刑法定主义的实质要求，随意性和随机性过大［11］， 因而许多学者主张在刑法立法上对死缓适用条件做更为明确的规定。对此，笔者深以为然: 一方 面，条件不明确容易导致死缓适用标准的不统一。严格来讲，“不是必须立即执行”并不适合作 为死缓适用的条件要求，它只是对死缓含义的解释，因为 “不是必须立即执行”即要缓行，这 是对死缓的循环论证。［12］而且，对 “不是必须立即执行”，不同的法官可能从不同的角度得出不 同的结论。这将导致死缓适用标准的不统一。在死缓的核准权由不同地方高级法院和军事法院行 使的情况下，必将导致不同地方司法的不统一。另一方面，条件不明确容易导致死缓制度的功能 受损。在中国，死缓虽与死刑立即执行同为死刑制度，但它实际上是为限制死刑立即执行而发明 的，实际可谓死刑立即执行之替代措施。从功能的角度看，死缓适用条件越明确，显然越有利于 其功能发挥。对死缓适用条件各执一词，必定会影响死缓制度的适用及其功能的发挥。 关于死缓适用条件的具体设计，目前刑法理论上众说纷纭。有主张设置一个死缓适用的统一 标准的，如有论者主张从人身危险性的角度对死缓的适用条件进行界定，认为只有犯罪分子的人 身危险性较小才是死缓的适用条件。［13］也有主张采取列举方式确定死缓适用标准的，如有论者主 张立足于立法的明确程度与司法裁量权大小的关系，采用列举和兜底条款的方式具体规定 “不 是必须立即执行”的各种情形，以作为死缓适用的条件。［14］笔者认为，中国死缓适用条件的明确 化需要合理而明确地界分死刑立即执行的适用条件与死缓的适用条件，即如何在刑法典关于死刑 适用条件 ( 即 “罪行极其严重”) 的规定中，区分死刑立即执行和死缓。从内涵上看， “不是必 须立即执行”显然是指犯罪分子存在着某种特殊的从宽情节。［15］因此笔者认为，无论是设置一个 统一的死缓适用条件还是分情形列举死缓的适用条件，只要有明确的认定标准，则都是可行的。 ( 四) 死缓的地位问题 在 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》研拟过程中，曾有一个方案提出要对死缓的地位做更进一 步的规定，即将刑法典原第 48 条第 1 款后半段的规定独立出来作为单独一款，将其修改为: “对 于应当判处死刑的犯罪分子，除必须立即执行的以外，应当判处死刑同时宣告缓期二年执行”。 但在正式公布的 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》中，该规定被取消了。不过，鉴于死缓制度在中 国死刑制度改革中的积极作用，笔者认为应当在 《刑法修正案 ( 九) ( 草案) 》中对死缓的地位 做出明确规定，将死缓规定为死刑的主要执行制度。这是因为: 第一，当前中国死缓的地位不甚明晰，弱化了死缓的功能。在刑法中，死缓的地位主要解决 的是死缓与死刑立即执行的关系问题。对此，中国现行刑法典第 48 条第 1 款有所规定，但不太 明确。这主要体现在两个方面: 一是刑法典第 48 条第 1 款没有明确死刑立即执行与死缓在死刑 执行制度中的主次关系。对一个死刑案件，其首先考虑适用的究竟是死刑立即执行还是死缓，结 果会差别很大。中国司法实践中对此也做法不一。例如，对有些犯罪往往是优先考虑适用死刑立 即执行 ( 如严重的故意杀人犯罪) ，对有些犯罪则往往优先考虑适用死缓 ( 如经济犯罪) ，这导 致在不同的案件中死刑适用的情况差别很大。二是 “可以”的表述弱化了死缓的地位。根据刑 法典第 48 条第 1 款的规定，对于应当判处死刑不是必须立即执行的犯罪分子，刑法规定的是 ·14· 吉林大学社会科学学报 2015 年 第 1 期