(6) 1典型一罪与数罪之间：想象竞合犯的量刑规范化刑法理论典型一罪与数罪之间：想象竞合犯的量刑规范化陈山*摘要典型一罪的量刑遵循“并合主义”确立了“责任刑”一→“预防刑”的量刑程式，蕴含着“行为刑法”与“行为人刑法”的双重意义。典型数罪量刑方案的突出问题是将人身危险性量刑情节依照“行为刑法”逻辑裁量“预防刑”。典型数罪的“预防刑”应当回归“行为人刑法”，人身危险性量刑情节在数罪中会有不同表现，其影响“预防刑”的裁量需要确定一种“征表比率”。想象竞合犯是一行为造成数个“不法”侵害结果，在行为层面呈“一罪性”，属于典型的“罪数不典型”。德国刑法上的“结合刑”具有合理性，不妨适当改造。想象竞合犯的刑罚裁量应当兼有典型一罪与典型数罪的特点，其“责任刑”应由相互竞合犯罪的“责任刑”结合而成：其“预防刑”也应依据人身危险性量刑情节的“征表比率”予以裁量。关键词想象竞合犯征表比率结合刑量刑规范化DOI:10.19430/j.cnki.3891.2019.06.007“想象竞合犯”又称“想象竞合”（Idealkonkurrenz），系常见的犯罪竞合形态（罪数形态），①理论上对之研究常涉及罪数本质是一罪与数罪的争议：或者进一步深入到定罪与量刑，究竞是“择一重罪”还是“择一重罪从重”“择一重罪加重”，或者应为“数罪并罚”？争议颇大。②其中，“择一重罪”论尚未深入到量刑层面，无论是想象竞合犯“实质一罪”论，还是“处断一罪”论均停留于所谓“重罪”，未达到刑罚裁量层次，因而“择一重罪从重”“择一重罪加重”是更为进化的规则。前者是在重罪刑罚范*四川师范大学法学院教授。①“犯罪竞合”与“罪数”基本上是相当的概念。一般认为德国刑法学更加偏好使用“犯罪竞合”，日本刑法学更加偏好使用“罪数”。本文将根据实际情况、表达习惯，在不同的场合分别使用“犯罪竞合”“罪数”。为避免繁琐，后文不再一一指出。②张爱晓著：《犯罪竞合基础理论研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第140-143页。: 77:wenkine
刑法理论 典型一罪与数罪之间: 想象竞合犯的量刑规范化 陈 山* 摘 要 典型一罪的 量 刑 遵 循 “并 合 主 义” 确 立 了 “责 任 刑” → “预 防 刑” 的量刑程式，蕴含着 “行为刑法” 与 “行为人刑法” 的双重意义。典型数罪量刑 方案的突出问题是将人身危险性量刑情节依照 “行为刑法” 逻辑裁量 “预防刑”。 典型数罪的 “预防刑” 应当回归 “行为人刑法”，人身危险性量刑情节在数罪中会 有不同表现，其影响 “预防刑” 的裁量需要确定一种 “征表比率”。想象竞合犯是 一行为造成数个 “不法” 侵害结果，在行为层面呈 “一罪性”，属于典型的 “罪数 不典型”。德国刑法上的 “结合刑” 具有合理性，不妨适当改造。想象竞合犯的刑 罚裁量应当兼有典型一罪与典型数罪的特点，其 “责任刑” 应由相互竞合犯罪的 “责任刑” 结合而成; 其 “预防刑” 也应依据人身危险性量刑情节的 “征表比率” 予以裁量。 关键词 想象竞合犯 征表比率 结合刑 量刑规范化 “想象竞合犯”又称 “想象竞合” ( Idealkonkurrenz) ，系常见的犯罪竞合形态 ( 罪 数形态) ，① 理论上对之研究常涉及罪数本质是一罪与数罪的争议; 或者进一步深入到定 罪与量 刑，究 竟 是 “择 一 重 罪” 还 是 “择 一 重 罪 从 重” “择 一 重 罪 加 重”，或 者 应 为 “数罪并罚”? 争议颇大。② 其中，“择一重罪” 论尚未深入到量刑层面，无论是想象竞 合犯 “实质一罪”论，还是 “处断一罪”论均停留于所谓 “重罪”，未达到刑罚裁量层 次，因而 “择一重罪从重”“择一重罪加重” 是更为进化的规则。前者是在重罪刑罚范 ·77· 典型一罪与数罪之间: 想象竞合犯的量刑规范化 ( 6) 1 * ① ② 四川师范大学法学院教授。 “犯罪竞合”与 “罪数”基本上是相当的概念。一般认为德国刑法学更加偏好使用 “犯罪竞合”， 日本刑法学更加偏好使用 “罪数”。本文将根据实际情况、表达习惯，在不同的场合分别使用 “犯 罪竞合”“罪数”。为避免繁琐，后文不再一一指出。 张爱晓著: 《犯罪竞合基础理论研究》，中国人民公安大学出版社 2011 年版，第 140 － 143 页。 DOI:10.19430/j.cnki.3891.2019.06.007
(6) 2中国刑事法杂志2019年第6期围基础上选择较重的刑种与刑度，后者是在重罪刑罚范围基础上又加重一定的刑罚。“数罪并罚”与前面均不同，是建立在想象竞合犯本系典型数罪的基础上，最终需要进行“并罚”。问题是，无论哪个方案，想象竞合犯究竞该如何一步步地具体确定最终的“宣告刑”，路径并不清晰，与刑法评价的精细化的要求相去甚远。①最高法院在全国范围内颁行的量刑规范化方案一《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《指导意见》）、《关于补充八种常见犯罪的量刑指导意见（二）》（以下简称《补充意见》一一尝试在常见犯罪领域的刑罚裁量路径上予以明断化，但其驻足于23个常见个罪，对于犯罪竞合的量刑规范化甚少涉及，更谈不上对想象竞合犯的量刑予以规范化。本文旨在从量刑的一般原理出发考察我国的量刑规范化方案，深入辨析想象竞合犯的本质与既有量刑规则，借鉴域外方案，探究符合我国理论与实践特点的想象竞合犯的量刑规范化方案，不仅有助于丰富、完善想象竞合犯理论，也能助推量刑规范化改革深入犯罪竞合领域，最终实现刑法正义的孜孜追求。一、典型一罪的量刑中国的量刑规范化运动可以描述为一个近二十年以来不断追求量刑公正的历史过程，这一场声势浩大的改革运动肇始于“姜堰模式”，后经历了“淄川模式”，再到最高人民法院的“司法解释模式”，经历了“由下而上”“由上而下”的长期探索历程。②这一过程既有量刑理论上的不断探索，也有实践方案的不断推陈出新。不无遗撼的是，其极少触及犯罪竞合领域。现行量刑规范化的理论与实践方案针对典型一罪“一行为、一罪”的简单预设，问题或许不大，但对于“一行为、数罪”或者“数行为、数罪”的复杂情形则显得捉襟见肘。理论上对于犯罪的刑罚裁量基本上达成了“责任刑”一→“预防刑”的共识，对于典型一罪的“责任刑”与“预防刑”的确立程式已有较为明晰的方案，即先在“法定刑”幅度之内确立“基准刑”（裁量“责任刑”），后根据犯罪人的人身危险性量刑情节调节刑罚（裁量“预防刑”），最终形成“宣告刑”；实践上《指导意见》确立的“量刑起点”一→“基准刑”一→“宣告刑”的量刑程式基本上遵循了这样的理论预设。“责任刑”一→“预防刑”的方案是“并合主义”刑罚观的产物。“并合主义”超越了把刑罚简单等同于报应犯罪的“报应刑论”以及把刑罚纯粹化为犯罪预防的“预防刑论”，兼容了“报应刑论”与“预防刑论”的合理性，值得肯定。张明楷教授正确地指出：“刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性。与报应相当的刑罚称为报应刑（“责任刑”），适合预防犯罪需要的刑罚称为预防刑”。③现代刑法是“行为①储槐植、何群：“论我国数量刑法学的构建”，载《中国法学》2019年第3期，第186页。②齐晓伶：“量刑规范化实证研究”，中国人民大学2011年博士学位论文，第3-4页。③张明楷著：《刑法学（上）》（第五版），法律出版社2016年版，第544-545页。: 78 ·httn//vww:enki.ne
围基础上选择较重的刑种与刑度，后者是在重罪刑罚范围基础上又加重一定的刑罚。 “数罪并罚”与前面均不同，是建立在想象竞合犯本系典型数罪的基础上，最终需要进 行 “并罚”。 问题是，无论哪个方案，想象竞合犯究竟该如何一步步地具体确定最终的 “宣 告 刑”，路径并不清晰，与刑法评价的精细化的要求相去甚远。① 最高法院在全国范围内颁 行的量刑规范化方案——— 《关于常见犯罪的量刑指导意见》 ( 以下简称 《指导意见》) 、 《关于补充八种常见犯罪的量刑指导意见 ( 二) 》( 以下简称 《补充意见》———尝试在常 见犯罪领域的刑罚裁量路径上予以明晰化，但其驻足于 23 个常见个罪，对于犯罪竞合 的量刑规范化甚少涉及，更谈不上对想象竞合犯的量刑予以规范化。 本文旨在从量刑的一般原理出发考察我国的量刑规范化方案，深入辨析想象竞合犯 的本质与既有量刑规则，借鉴域外方案，探究符合我国理论与实践特点的想象竞合犯的 量刑规范化方案，不仅有助于丰富、完善想象竞合犯理论，也能助推量刑规范化改革深 入犯罪竞合领域，最终实现刑法正义的孜孜追求。 一、典型一罪的量刑 中国的量刑规范化运动可以描述为一个近二十年以来不断追求量刑公正的历史过 程，这一场声势浩大的改革运动肇始于 “姜堰模式”，后经历了 “淄川模式”，再到最 高人民法院的 “司法解释模式”，经历了 “由下而上” “由上而下” 的长期探索历程。② 这一过程既有量刑理论上的不断探索，也有实践方案的不断推陈出新。不无遗憾的是， 其极少触及犯罪竞合领域。现行量刑规范化的理论与实践方案针对典型一罪 “一行为、 一罪”的简单 预 设，问 题 或 许 不 大，但 对 于 “一 行 为、数 罪” 或 者 “数 行 为、数 罪” 的复杂情形则显得捉襟见肘。 理论上对于犯罪的刑罚裁量基本上达成了 “责任刑” → “预防刑” 的共识，对于 典型一罪的 “责任刑” 与 “预防刑” 的确立程式已有较为明晰的方案，即先在 “法定 刑”幅度之内确立 “基准刑”( 裁量 “责任刑”) ，后根据犯罪人的人身危险性量刑情节 调节刑罚 ( 裁量 “预防刑”) ，最终形成 “宣告刑”; 实践上， 《指导意见》 确立的 “量 刑起点”→ “基准刑”→ “宣告刑”的量刑程式基本上遵循了这样的理论预设。 “责任刑”→ “预防刑”的方案是 “并合主义”刑罚观的产物。“并合主义” 超越 了把刑罚简单等同于报应犯罪的 “报应刑论”以及把刑罚纯粹化为犯罪预防的 “预防刑 论”，兼容了 “报应刑论”与 “预防刑论” 的合理性，值得肯定。张明楷教授正确地指 出: “刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性。与报应相当的刑罚 称为报应刑 ( “责任刑”) ，适合预防犯罪需要的刑罚称为预防刑”。③ 现代刑法是 “行为 ·78· ( 6) 2 中国刑事法杂志 2019 年第 6 期 ① ② ③ 储槐植、何群: “论我国数量刑法学的构建”，载 《中国法学》2019 年第 3 期，第 186 页。 齐晓伶: “量刑规范化实证研究”，中国人民大学 2011 年博士学位论文，第 3 － 4 页。 张明楷著: 《刑法学 ( 上) 》( 第五版) ，法律出版社 2016 年版，第 544 － 545 页
典型一罪与数罪之间：想象竞合犯的量刑规范化(6) 3刑法”，犯罪是行为，行为人因为犯罪行为而承担刑事责任，因此，刑罚必须首先是对犯罪行为的惩罚（报应），惟其如此方能实现刑法的公平正义，并实现对潜在犯罪人的威吓（一般预防）：故而，刑罚的裁量首先是“责任刑”的裁量。“并合主义”并不排斥“预防刑论”，其主张在“责任刑”基本满足了报应、威吓的需求之下实现一种有限度的特殊预防，即“处在报应中的预防”，①因此其也是一定意义的“行为人刑法”。“责任”概念在量刑中有助于限制过度的预防考虑。“并合主义”之“责任刑”以报应刑为基准、附带实现一般预防效果，因此其对应的是已然犯罪行为，已然的犯罪越重，“责任”越大，“责任刑”就应当越重；已然犯罪越轻“责任”越小，“责任刑”就应当越轻。刑法评价已然犯罪的“责任”大小之“锚点”系于犯罪行为的“不法”与“罪责”内涵。“不法”体现了犯罪行为对社会造成的客观危害性，“罪责”体现了行为人支配行为之际的主观恶性，两者共同呈现了犯罪的社会危害性本质，因此“责任”铺定于“不法”与“罪责”内涵。“并合主义”之“预防刑”对应的是犯罪人的人身危险性（再犯可能性）。从预防的角度来讲，一般预防依托于“责任刑”本身，因此“责任刑”一→“预防刑”之量刑方案之中的“预防刑”对应的是特殊预防需要。特殊预防需要与犯罪人的人身危险性相匹配，人身危险性越大，“预防刑”也就越重，相反，“预防刑”也就越轻。“责任刑”一→“预防刑”方案之中的“责任刑”包含了一般预防，而“预防刑”仅仅指特殊预防。因为，报应与一般预防是一体两面的关系，实现一般预防是借由“责任刑”的裁量实现的。但是，张明楷教授认为，存在着一般预防与特殊预防两重意义的“预防刑”。②这存有疑问。对于“预防刑论”而言，认为刑罚具有一般预防与特殊预防效果固然没有疑义，但对于“并合主义”并非如此。前者以犯罪预防为宗旨，无论是一般预防还是特殊预防，均为“预防刑论”所涵盖；后者兼容了“报应刑论”与“预防刑论”，在统一的理论模块之中协同二者，故而一般预防已经自然涵摄于“报应刑”之中，预防刑”就谈不上再有一般预防之可能，唯剩特殊预防。事实上，从《德国型法》第46条所规定的量刑原则来看，所谓“并合主义”即指“责任主义”与“特殊预防”，即“行为人的责任是量定刑罚的基础。必须考虑刑罚对行为人在社会中的未来生活所预期发生的作用”。德国学者耶塞克指出：前句表明刑罚应当有助于对由行为人造成的有责的不法进行抵偿（报应刑一一责任刑），后句正是特殊预防的观点（预防刑）。③应当注意的是，关于“责任刑”的表现（基准刑），理论上有“点”“幅”之争。周光权教授认为，“基准刑”是抽象个罪既遂状态下不考虑任何量刑情节的基本刑罚当量。④这意味着“基准刑”蕴涵着抽象个罪基本意义的“不法”“罪责”内涵。“点的?［日」大仁著：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第541页。②张明楷“责任主义与量刑原理一一以点的理论为中心”，载《法学研究》2010年第5期，第138页。③［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1047-1049页。④周光权：“量刑基准研究”，载《中国法学》1999年第5期，第128页。: 79 :Venkine
刑法”，犯罪是行为，行为人因为犯罪行为而承担刑事责任，因此，刑罚必须首先是对 犯罪行为的惩罚 ( 报应) ，惟其如此方能实现刑法的公平正义，并实现对潜在犯罪人的 威吓 ( 一般预防) ; 故而，刑罚的裁量首先是 “责任刑” 的裁量。 “并合主义” 并不排 斥 “预防刑论”，其主张在 “责任刑”基本满足了报应、威吓的需求之下实现一种有限 度的特 殊 预 防，即 “处在报应中的预防”，① 因此其也是一定意义的 “行 为 人 刑 法”。 “责任”概念在量刑中有助于限制过度的预防考虑。 “并合主义” 之 “责任刑” 以报应 刑为基准、附带实现一般预防效果，因此其对应的是已然犯罪行为，已然的犯罪越重， “责任”越大，“责任刑”就应当越重; 已然犯罪越轻， “责任” 越小， “责任刑” 就应 当越轻。刑法评价已然犯罪的 “责 任” 大 小 之 “锚 点” 系 于 犯 罪 行 为 的 “不 法” 与 “罪责”内涵。“不法”体现了犯罪行为对社会造成的客观危害性，“罪责” 体现了行为 人支配行为之际的主观恶性，两者共同呈现了犯罪的社会危害性本质，因此 “责任” 锚 定于 “不法”与 “罪责”内涵。“并合主义”之 “预防刑”对应的是犯罪人的人身危险 性 ( 再犯可能性) 。从预防的角度来讲，一般预防依托于 “责任刑” 本身，因此 “责任 刑”→ “预防刑” 之量刑方案之中的 “预防刑” 对应的是特殊预防需要。特殊预防需 要与犯罪人的人身危险性相匹配，人身危险性越大，“预防刑”也就越重，相反，“预防 刑”也就越轻。 “责任刑”→ “预防 刑” 方 案 之 中 的 “责 任 刑” 包含了一般预防，而 “预 防 刑” 仅仅指特殊预防。因为，报应与一般预防是一体两面的关系，实现一般预防是借由 “责 任刑”的裁量实现的。但是，张明楷教授认为，存在着一般预防与特殊预防两重意义的 “预防刑”。② 这存有疑问。对于 “预防刑论”而言，认为刑罚具有一般预防与特殊预防 效果固然没有疑义，但对于 “并合主义”并非如此。前者以犯罪预防为宗旨，无论是一 般预防还是特殊预防，均为 “预防刑论” 所涵盖; 后者兼容了 “报应刑论” 与 “预防 刑论”，在统一的理论模块之中协同二者，故而一般预防已经自然涵摄于 “报应刑” 之 中，“预 防 刑” 就谈不上再有一般预防之可能，唯 剩 特 殊 预 防。事 实 上，从 《德 国 刑 法》第 46 条所规定的量刑原则来看，所谓 “并合主义” 即指 “责任主义” 与 “特殊预 防”，即 “行为人的责任是量定刑罚的基础。必须考虑刑罚对行为人在社会中的未来生 活所预期发生的作用”。德国学者耶塞克指出: 前句表明刑罚应当有助于对由行为人造成 的有责的不法进行抵偿 ( 报应刑———责任刑) ，后句正是特殊预防的观点 ( 预防刑) 。③ 应当注意的是，关于 “责任刑” 的表现 ( 基准刑) ，理论上有 “点” “幅” 之争。 周光权教授认为， “基准刑” 是抽象个罪既遂状态下不考虑任何量刑情节的基本刑罚当 量。④ 这意味着 “基准刑”蕴涵着抽象个罪基本意义的 “不法” “罪责” 内涵。 “点的 ·79· 典型一罪与数罪之间: 想象竞合犯的量刑规范化 ( 6) 3 ① ② ③ ④ ［日］ 大塚仁著: 《刑法概说》( 总论) ，冯军译，中国人民大学出版社 2003 年版，第 541 页。 张明楷: “责任主义与量刑原理———以点的理论为中心”，载 《法学研究》2010 年第 5 期，第 138 页。 ［德］ 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著: 《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出 版社 2001 年版，第 1047 － 1049 页。 周光权: “量刑基准研究”，载 《中国法学》1999 年第 5 期，第 128 页
(6) 4中国刑事法杂志2019年第6期理论”认为此种“基准刑”是法定刑幅度之中的一个确定的点：“幅的理论”基于认知的模糊性、包容预防犯罪的需要，认为此种“基准刑”是法定刑幅度之中的一个更小的幅度区间。①鉴于每个犯罪行为的“责任”是具体的、确定的，“基准刑”应当是一个确定的点，应当支持“点的理论”。“责任本身不是一个幅度，而是一个确定的内容….既然要求刑罚与责任相适应，那么，与特定的、确定的责任相适应的刑罚，就不可能是一个幅度。”②然而，“基准刑”不仅是一个点，而且也会随着犯罪的基本性质变化而变化，形成一个由“起点刑”到“终点刑”的量刑基准空间。③在“基准刑”的基础上现实化的个罪又会产生不同的“不法”与“罪责”内涵变化，诸如不同的共犯参与形态（如帮助犯、组织犯）、不同的犯罪停止形态等（如犯罪预备、犯罪中止）、紧急事态（防卫过当、避险过当）等“责任刑情节”，这些情节意味着“不法”“责任”内涵的增减。归根结底，具体犯罪的“责任刑”与具体犯罪行为的“不法“罪责”内涵紧密相关，需要在一般“基准刑”的基础上进一步调整，最终形成个别化的“基准刑”。《指导意见》是量刑规范化实践方案的集大成者。除了增加常见罪名之外，《补充意见》并未有更多超越。《指导意见》基本上遵循了我国刑法理论对于量刑问题的结论，确立了量刑的基本原则、量刑的基本方法以及各种类型量刑情节影响刑罚裁量的权重，基本上确立了定罪之后“三步走”的量刑规范：首先，确定“量刑起点”。“根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点”，因此“量刑起点”即为抽象个罪一般程度的“不法”“罪责”内涵，属于一般意义的“基准刑”；其次，确定具体的“基准刑。“根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑”，因此这里的“基准刑”意味着一般性“不法”“罪责”内涵基础上增加了具体犯罪的特殊“不法”“罪责”内涵；最后，确定“宣告刑”。“根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。”这些情节主要是指体现犯罪人人身危险性的量刑情节。单一量刑情节的，直接根据该量刑情节影响量刑幅度加减确定“宣告刑”；量刑情节竞合的，根据同向相加、逆向相减的方法调节量刑幅度确定“宣告刑”。④由此可见，我国有关典型一罪量刑规范化的理论与实践总体上是一致的，均承认了“并合主义”观念，建构起了先裁量“责任刑”（“量刑起点”“基准刑”），再裁量“预防刑”（适用犯罪人的人身危险性量刑情节），最终得到“宣告刑”的量刑路径。历经多年的证明，这种方案基本上解决了量刑公正问题。①谭涂：“论德国量刑法上的裁量空间理论”，载《海峡法学》2015年第3期，第56-57页。②张明楷“责任主义与量刑原理一一以点的理论为中心”，载《法学研究》2010年第5期，第132页。③姜涛：“重新理解量刑基准：从点幅之争到确立程式”，载《云南大学学报（法学版）》2012年第1期，第115-116页。?《指导意见》区分了量刑情节的类型，将体现“不法”：“罪责”内涵变化的量刑情节予以优先适用（即规定遇有诸如限制责任能力人、共犯、未完成形态、防卫与避险过当等量刑情节时优先），这实际上是“不法”“罪责”变化的内涵对“基准刑”的进一步修正、进一步具体化。: 80:edhttn://vwwenkine
理论”认为此种 “基准刑”是法定刑幅度之中的一个确定的点; “幅的理论” 基于认知 的模糊性、包容预防犯罪的需要，认为此种 “基准刑”是法定刑幅度之中的一个更小的 幅度区间。① 鉴于每个犯罪行为的 “责任” 是具体的、确定的， “基准刑” 应当是一个 确定的点，应当支持 “点的理论”。“责任本身不是一个幅度，而是一个确定的内容. 既然要求刑罚与责任相适应，那么，与特定的、确定的责任相适应的刑罚，就不可能是 一个幅度。”② 然而，“基准刑”不仅是一个点，而且也会随着犯罪的基本性质变化而变 化，形成一个由 “起点刑”到 “终点刑”的量刑基准空间。③ 在 “基准刑” 的基础上现 实化的个罪又会产生不同的 “不法” 与 “罪责” 内涵变化，诸如不同的共犯参与形态 ( 如帮 助 犯、组 织 犯) 、不同的犯罪停止形态等 ( 如 犯 罪 预 备、犯 罪 中 止) 、紧 急 事 态 ( 防卫过当、避险过当) 等 “责任刑情节”，这些情节意味着 “不法”“责任”内涵的增 减。归根结底，具体犯罪的 “责任刑”与具体犯罪行为的 “不法” “罪责”内涵紧密相 关，需要在一般 “基准刑”的基础上进一步调整，最终形成个别化的 “基准刑”。 《指导意见》是量刑规范化实践方案的集大成者。除了增加常见罪名之外， 《补充 意见》并未有更多超越。《指导意见》基本上遵循了我国刑法理论对于量刑问题的结论， 确立了量刑的基本原则、量刑的基本方法以及各种类型量刑情节影响刑罚裁量的权重， 基本上确立了定罪之后 “三步走” 的量刑规范: 首先，确定 “量刑起点”。 “根据基本 犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点”，因此 “量刑起点” 即为抽象个罪 一般程度的 “不法” “罪 责” 内 涵，属于一般意义的 “基 准 刑”; 其 次，确 定 具 体 的 “基准刑”。“根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在 量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑”，因此这里的 “基准刑” 意味着一般性 “不 法”“罪责” 内涵基础上增加了具体犯罪的特殊 “不 法” “罪 责” 内 涵; 最 后，确 定 “宣告刑”。 “根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。” 这 些情节主要是指体现犯罪人人身危险性的量刑情节。单一量刑情节的，直接根据该量刑 情节影响量刑幅度加减确定 “宣告刑”; 量刑情节竞合的，根据同向相加、逆向相减的 方法调节量刑幅度确定 “宣告刑”。④ 由此可见，我国有关典型一罪量刑规范化的理论与实践总体上是一致的，均承认了 “并合主义”观念，建构起了先裁量 “责任刑”( “量刑起点”“基准刑”) ，再裁量 “预 防刑”( 适用犯罪人的人身危险性量刑情节) ，最终得到 “宣告刑” 的量刑路径。历经 多年的证明，这种方案基本上解决了量刑公正问题。 ·80· ( 6) 4 中国刑事法杂志 2019 年第 6 期 ① ② ③ ④ 谭淦: “论德国量刑法上的裁量空间理论”，载 《海峡法学》2015 年第 3 期，第 56 － 57 页。 张明楷: “责任主义与量刑原理———以点的理论为中心”，载 《法学研究》2010 年第 5 期，第 132 页。 姜涛: “重新理解量刑基准: 从点幅之争到确立程式”，载 《云南大学学报 ( 法学版) 》2012 年第 1 期，第 115 － 116 页。 《指导意见》区分了量刑情节的类型，将体现 “不法” “罪责” 内涵变化的量刑情节予以优先适用 ( 即规定遇有诸如限制责任能力人、共犯、未完成形态、防卫与避险过当等量刑情节时优先) ，这 实际上是 “不法”“罪责”变化的内涵对 “基准刑”的进一步修正、进一步具体化
典型一罪与数罪之间：想象竞合犯的量刑规范化(6) 5二、数罪的量刑对于典型数罪，理论上一般以刑法对“数罪并罚”有明确规定而一笔带过。“由于实质竞合（数罪并罚或者并合罪）在我国刑法上有明确的处罚原则之规定，不存在量刑规范化问题。”①《指导意见》在“量刑的基本方法”之中勉强规定了一条涉及典型数罪的条款：“被告人犯数罪，同时具有适用于各个罪的立功、累犯等量刑情节的，先适用该量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚。”这确立了典型数罪的“分别量刑、简单并罚”的模式。对此，张明楷教授基本上持肯定态度。其认为，对于典型数罪，“首先应当分别裁量责任刑与预防刑，然后再综合裁量宣告刑。”②然而，“分别量刑、简单并罚”模式存在以下疑问：首先，违反了“责任刑”一“预防刑”的量刑理论预设。“分别量刑、简单并罚”意味着：甲罪（“责任刑”→“预防刑”）→乙罪（“责任刑”一→“预防刑”）的裁量顺序。这样在“责任刑”与“责任刑”之间夹杂着“预防刑”，在“预防刑”与“预防刑”之间夹杂着“责任刑”，明显违反了“责任刑”一→“预防刑”的量刑程式。仅仅从一罪的角度看，“分别量刑、简单并罚”并不违逆“责任刑”一“预防刑”，但从典型数罪的角度看，个罪的“预防刑”不再围绕着“行为人”展开，而是围绕着个罪“行为”展开，这违反了“预防刑”是针对犯罪人的人身危险性的理论共识。其次，将“预防刑”此种针对犯罪人的人身危险性的刑罚按照犯罪行为的次数进行逐一裁量、并罚并不科学。第一，可能违反“禁止重复评价原则”之罪数评价要求。③日本刑法学者城下裕二敏锐地指出，“实务上处于并合关系的犯罪，其中任一犯罪与有期自由刑都是相称的情形下·实际的宣告刑也比个别处断后进行并科之时更轻·有可能认为是为了避免各犯罪中共同的量刑情节被重复地（不利地）进行考虑。”④人身危险性的量刑情节可以分为两类，一类是与具体犯罪没有关联性的量刑情节，例如前科，其成立并不依赖于特定的犯罪；一类是与具体犯罪有一定关联性的量刑情节，例如累犯，其成立需要依赖于特定的犯罪条件（罪过条件、刑期条件等），又如自首，其成立是针对具体的犯罪，总是对某某罪的自首。无论是哪种人身危险性的量刑情节，采用“分别量刑、简单并罚”模式，均可能发生违反“禁止重复评价原则”的问题。这对于①赵丙贵、高尚宏：“犯罪竞合的量刑规范化问题研究”，载郎胜主编《2008年中国刑法学年会论文集》（下卷），中国人民公安大学出版社2008年版，第187-193页。张明楷著：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第386-387页。②③罪数评价的基本原则有二：一是全面评价原则（又称“穷尽判断原则”），二是禁止重复评价原则。全面评价原则要求罪数评价之时不遗漏任何规范要素：禁止重复评价原则要求罪数评价之时不能反复将同一规范要素纳入刑法评价。总之，这两个原则是罪刑均衡原则在罪数论领域的具体化，体现了刑法评价不能不足、不能过度的刑法正义要求。甘添贵著：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第6页。④[日］城下裕二著：《量刑理论的现代课题》，黎其武等译，法律出版社2016年版，第69-70页。:81:edhttn://wwenkine(1994-2020(h1
二、数罪的量刑 对于典型数罪，理论上一般以刑法对 “数罪并罚” 有明确规定而一笔带过。 “由于 实质竞合 ( 数罪并罚或者并合罪) 在我国刑法上有明确的处罚原则之规定，不存在量刑 规范化问题。”① 《指导意见》在 “量刑的基本方法”之中勉强规定了一条涉及典型数罪 的条款: “被告人犯数罪，同时具有适用于各个罪的立功、累犯等量刑情节的，先适用 该量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依法实行数罪并罚，决定 执行的刑罚。”这确立了典型数罪的 “分别量刑、简单并罚” 的模式。对此，张明楷教 授基本上持肯定态度。其认为，对于典型数罪， “首先应当分别裁量责任刑与预防刑， 然后再综合裁量宣告刑。”② 然而，“分别量刑、简单并罚”模式存在以下疑问: 首先，违反了 “责任刑”→ “预防刑” 的量刑理论预设。 “分别量刑、简单并罚” 意味着: 甲罪 ( “责任刑”→ “预防刑”) →乙罪 ( “责任刑”→ “预防刑”) 的裁量顺 序。这样在 “责任刑” 与 “责任刑” 之 间 夹 杂 着 “预 防 刑”，在 “预 防 刑” 与 “预 防 刑”之间夹杂着 “责任刑”，明显违反了 “责任刑”→ “预防刑” 的量刑程式。仅仅从 一罪的角度看，“分别量刑、简单并罚” 并不违逆 “责任刑” → “预防刑”，但从典型 数罪的角度看，个罪的 “预防刑” 不再围绕着 “行为人” 展开，而是围绕着个罪 “行 为”展开，这违反了 “预防刑”是针对犯罪人的人身危险性的理论共识。 其次，将 “预防刑”此种针对犯罪人的人身危险性的刑罚按照犯罪行为的次数进行 逐一裁量、并罚并不科学。第一，可能违反 “禁止重复评价原则” 之罪数评价要求。③ 日本刑法学者城下裕二敏锐地指出， “实务上处于并合关系的犯罪，其中任一犯罪与有 期自由刑都是相称的情形下.实际的宣告刑也比个别处断后进行并科之时更轻.有 可能认为是为了避免各犯罪中共同的量刑情节被重复地 ( 不利地) 进行考虑。”④ 人身 危险性的量刑情节可以分为两类，一类是与具体犯罪没有关联性的量刑情节，例 如 前 科，其成立并不依赖于特定的犯罪; 一类是与具体犯罪有一定关联性的量刑情节，例如 累犯，其成立需要依赖于特定的犯罪条件 ( 罪过条件、刑期条件等) ，又如自首，其成 立是针对具体的犯罪，总是对某某罪的自首。无论是哪种人身危险性的量刑情节，采用 “分别量刑、简单并罚”模式，均可能发生违反 “禁止重复评价原则” 的问题。这对于 ·81· 典型一罪与数罪之间: 想象竞合犯的量刑规范化 ( 6) 5 ① ② ③ ④ 赵丙贵、高尚宏: “犯罪竞合的量刑规范化问题研究”，载郎胜主编: 《2008 年中国刑法学年会论 文集》( 下卷) ，中国人民公安大学出版社 2008 年版，第 187 － 193 页。 张明楷著: 《责任刑与预防刑》，北京大学出版社 2015 年版，第 386 － 387 页。 罪数评价的基本原则有二: 一是全面评价原则 ( 又称 “穷尽判断原则”) ，二是禁止重复评价原则。 全面评价原则要求罪数评价之时不遗漏任何规范要素; 禁止重复评价原则要求罪数评价之时不能 反复将同一规范要素纳入刑法评价。总 之，这两个原则是罪刑均衡原则在罪数论领域的具体化， 体现了刑法评价不能不足、不能过度的刑法正义要求。甘添贵著: 《罪数理论之研究》，中国人民 大学出版社 2008 年版，第 6 页。 ［日］ 城下裕二著: 《量刑理论的现代课题》，黎其武等译，法律出版社 2016 年版，第 69 － 70 页
(6) 6中国刑事法杂志2019年第6期前者一定会发生，对于后者也可能发生。前者例如，A盗物他人数额较大财物，义强制狠裘他人，经查明其曾在六年前受过刑罚处罚，如果按照“分别量刑、简单并罚”模式处理，其前科情节体现的人身危险性不仅需要在盗窃罪中评价，也需要在强制罪中评价，明显违反了“禁止重复评价原则”。后者例如，B因为抢劫入狱三年，刑满释放的一年以内，又犯抢劫罪与过失致人死亡罪，此时采用“分别量刑、简单并罚”模式，累犯情节不存在违反“禁止重复评价原则”的可能性：如果是又犯抢劫罪与盗窃罪则完全可能因为“分别量刑、简单并罚”对累犯情节所体现的人身危险性予以重复评价。第二，可能推导出不合理的结论。“分别量刑、简单并罚”模式，确立了在典型数罪情况下人身危险性量刑情节围绕犯罪行为裁量“预防刑”，对于定罪量刑往往参照典型数罪的“罪数不典型”而言蕴含着不合理的可能。①对于想象竞合犯，理论上一般认为应当“择一重罪”定罪处刑，但是，如果重罪系过失犯，则完全可能将依附于轻的故意犯的累犯情节给“过滤“遗漏”掉，造成对犯罪人的人身危险性没有准确评价。例如，曾因为聚众斗殿入狱服刑三年的C，出狱的当天遇到当年斗殴的对手，意图使用砍刀将其手臂砍成轻伤，不料砍中造成对手轻伤的同时，砍刀脱手击中了旁边围观的一小孩头部，小孩当场死亡。该例属于故意伤害罪（轻伤）与过失致人死亡罪的想象竞合犯，按照“择一重罪”的方案，最终可能依照重罪过失致人死亡罪定罪处刑，如果参照“分别量刑”的方式必然导致故意伤害罪的累犯情节得不到评价，无视了犯罪人的人身危险性。值得注意的是，日本刑法学者前田雅英介绍到：被告人略取小学生后监禁了9年多，其间使其负伤（略取、速捕监禁致伤），同时又被追究盗窃（扒窃）的刑事责任。关于该案，最决平成15年（2003年）7月10日认为，要对构成并合罪的各罪在整体上形成统一刑以此作为处断刑，再在这个范围内，对各罪在整体上决定具体的刑罚：而不是对并合罪中的构成单元即各罪进行个别地量刑判断，再计算这些量刑的总和。②事实上，20世纪60年代日本刑法学界为《改正刑法草案》所设计的“竞合犯”系列条款，关于典型数罪的刑罚裁量规则也是先将个罪的“责任刑”予以并合，然后再考虑人身危险性量刑情节裁量“预防刑”。?根本上说，犯罪人的人身危险性属于对人的状态、特点的一种描述，需要将其按照“行为人刑法”的逻辑展开。换言之，前科、累犯等体现人身危险性的量刑情节，应当在典型数罪之并罚的“责任刑”确定之后综合发挥作用，影响典型数罪的“预防刑”①“罪数不典型”一词源自储槐植教授的提法。所谓“罪数不典型”是指既具有一罪特征，又具有数罪特征的特殊罪数形态，即既非典型一罪、又非典型数罪。按照储槐植教授的看法，树立“罪数不典型”的观念，可以“转换思路，绕开迷范丛林“，破解传统理论有关罪数形态的定势。参见储槐植：“论罪数不典型”，载《法学研究》1995年第1期。[日］前田雅英著：《刑法总论讲义》（第6版），曾文科译，北京大学出版社2017年版，第359页。②?[日］鈴木羲男著：《刑法改正作業√求一卜一镜合犯·刑》，又下，1969（435），第109-110页。· 82.http://www.enki.ne
前者一定会发生，对于后者也可能发生。前者例如，A 盗窃他人数额较大财物，又强制 猥亵他人，经查明其曾在六年前受过刑罚处罚，如果按照 “分别量刑、简单并罚” 模式 处理，其前科情节体现的人身危险性不仅需要在盗窃罪中评价，也需要在强制猥亵罪中 评价，明显违反了 “禁止重复评价原则”。后者例如，B 因为抢劫入狱三年，刑满释放 的一年以内，又犯抢劫罪与过失致人死亡罪，此时采用 “分别量刑、简单并罚” 模式， 累犯情节不存在违反 “禁止重复评价原则”的可能性; 如果是又犯抢劫罪与盗窃罪则完 全可能因为 “分别量刑、简单并罚”对累犯情节所体现的人身危险性予以重复评价。第 二，可能推导出不合理的结论。“分别量刑、简单并罚” 模式，确立了在典型数罪情况 下人身危险性量刑情节围绕犯罪行为裁量 “预防刑”，对于定罪量刑往往参照典型数罪 的 “罪数不典型”而言蕴含着不合理的可能。① 对于想象竞合犯，理论上一般认为应当 “择一重罪”定罪处刑，但是，如果重罪系过失犯，则完全可能将依附于轻的故意犯的 累犯情节给 “过滤”“遗漏”掉，造成对犯罪人的人身危险性没有准确评价。例如，曾 因为聚众斗殴入狱服刑三年的 C，出狱的当天遇到当年斗殴的对手，意图使用砍刀将其 手臂砍成轻伤，不料砍中造成对手轻伤的同时，砍刀脱手击中了旁边围观的一小孩头 部，小孩当场死亡。该例属于故意伤害罪 ( 轻伤) 与过失致人死亡罪的想象竞合犯，按 照 “择一重罪”的方案，最终可能依照重罪过失致人死亡罪定罪处刑，如果参照 “分别 量刑”的方式必然导致故意伤害罪的累犯情节得不到评价，无视了犯罪人的人身危 险性。 值得注意的是，日本刑法学者前田雅英介绍到: 被告人略取小学生后监禁了 9 年 多，其间使其负伤 ( 略取、逮捕监禁致伤) ，同时又被追究盗窃 ( 扒窃) 的刑事责任。 关于该案，最决平成 15 年 ( 2003 年) 7 月 10 日认为，要对构成并合罪的各罪在整体上 形成统一刑以此作为处断刑，再在这个范围内，对各罪在整体上决定具体的刑罚; 而不 是对并合罪中的构成单元即各罪进行个别地量刑判断，再计算这些量刑的总和。② 事实 上，20 世纪 60 年代日本刑法学界为 《改正刑法草案》 所设计的 “竞合犯” 系列条款， 关于典型数罪的刑罚裁量规则也是先将个罪的 “责任刑”予以并合，然后再考虑人身危 险性量刑情节裁量 “预防刑”。③ 根本上说，犯罪人的人身危险性属于对人的状态、特点的一种描述，需要将其按照 “行为人刑法”的逻辑展开。换言之，前科、累犯等体现人身危险性的量刑情节，应当 在典型数罪之并罚 的 “责 任 刑” 确定之后综合发挥作用，影响典型数罪的 “预 防 刑” ·82· ( 6) 6 中国刑事法杂志 2019 年第 6 期 ① ② ③ “罪数不典型”一词源自储槐植教授的提法。所谓 “罪数不典型”是指既具有一罪特征，又具有数 罪特征的特殊罪数形态，即既非典型一罪、又非典型数罪。按照储槐植教授的看法，树立 “罪数 不典型”的观念，可以 “转换思路，绕开迷茫丛林”，破解传统理论有关罪数形态的定势。参见储 槐植: “论罪数不典型”，载 《法学研究》1995 年第 1 期。 ［日］ 前田雅英著: 《刑法总论讲义》( 第 6 版) ，曾文科译，北京大学出版社 2017 年版，第 359 页。 ［日］ 鈴木義男著: 《刑法改正作業レボート—競合犯·刑》，ジュリスト，1969 ( 435) ，第 109 － 110 页
典型一罪与数罪之间：想象竞合犯的量刑规范化(6)7裁量。进一步的疑问则是：将人身危险性量刑情节放在数罪“责任刑”之后裁量，对于与具体犯罪有一定关联性的人身危险性量刑情节（累犯、自首等）而言，如何确保罪刑均衡成为问题。因为，难免会将该情节的刑罚调节作用放大，即量刑情节调节刑罚的幅度“系数”不变，①“基数”变大（并罚的“责任刑”一般重于个罪的“责任刑”），则刑罚总量无端变大。因此，需要采用一种“征表主义”的“征表比率”介入调节“系数”，才能妥当地处理这个复杂问题。根据“征表主义”原理，人身危险性量刑情节属于对犯罪人再次犯罪可能性的“征表”，不同的表现形态“征表”着不同程度的人身危险性。“征表主义”是“行为人刑法”的。这种学说认为，行为表现着行为人反社会的品行，即“应受处罚的不是行为，而是行为人”。②在犯罪成立的阶段，应罚性的判断上，此种“征表主义”并不正确。但是，在决定刑罚轻重的时候，其具有一定的合理性。当某个人身危险性量刑情节在典型数罪之中的全部个罪均能成立的，意味着该量刑情节所“征表”的人身危险性达到了极致，该量刑情节调节刑罚的“系数”的“征表比率”即为1；当某个人身危险性量刑情节在典型数罪之中的部分个罪才能成立的，意味着该量刑情节所“征表”的人身危险性达到了部分，该量刑情节调节刑罚的“系数”的“征表比率”为：个罪“责任刑”/各罪“责任刑”之和。例如，D曾经因故意伤害罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放之后两年之内又犯应判处三年有期徒刑的盗罪、三年有期徒刑的过失致人死亡罪。该案之中的D犯盗窃罪当然属于紧犯，对于过失致人死亡罪则无紧犯之说。则按照前述“征表主义”的技术方法，则该累犯情节调节刑罚的“系数”的“征表比率”为3/6（盗窃罪“责任刑”三年/两罪“责任刑”之和六年。“征表比率”的数值体现出人身危险性量刑情节所彰显的犯罪人的人身危险性对具体犯罪行为的影响程度，“征表比率”的数值越大体现了这一人身危险性量刑情节在数罪之中表现得越充分，“征表比率”的数值越小体现了这一人身危险性量刑情节在数罪之中表现得越微弱。自然，“征表比率”的数值对于典型数罪“预防刑”的裁量具有重要的意义。对于“罪数不典型”，《指导意见》没有涉及。理论上，从量刑规范化意义上看，对于想象竞合犯、牵连犯，赵寿教授略有提及：首先，“择一重罪”应当选择“宣告刑”较重的犯罪，即承认“先定后比”以个罪“宣告刑”重者为“重罪”，否认“先比后定”以个罪法定刑重者为“重罪”：其次，将被排除的轻罪作为从重处罚情节予以适当考虑；最后，轻罪的附加刑应当予以适用。③张明楷教授提出了一系列体系性的主①“系数”是指《指导意见》之中确立的人身危险性量刑情节调节“基准刑”的刑罚幅度。例如，《指导意见》规定的“对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，增加基准刑的10%-40%”。此处“10%-40%”即为本文所谓“系数”。②[日】木村龟二著：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第18页。赵丙贵、高尚宏“犯罪竞合的量刑规范化问题研究”，载郎胜主编《2008年中国刑法学年会论?文集》（下卷），中国人民公安大学出版社2008年版，第187－193页。: 83:W.cnki.ne(11994-0(h
裁量。进一步的疑问则是: 将人身危险性量刑情节放在数罪 “责任刑” 之后裁量，对于 与具体犯罪有一定关联性的人身危险性量刑情节 ( 累犯、自首等) 而言，如何确保罪刑 均衡成为问题。因为，难免会将该情节的刑罚调节作用放大，即量刑情节调节刑罚的幅 度 “系数”不变，① “基数”变大 ( 并罚的 “责任刑”一般重于个罪的 “责任刑”) ，则 刑罚总量无端变大。 因此，需要采用一种 “征表主义”的 “征表比率” 介入调节 “系数”，才能妥当地 处理这个复杂问题。根据 “征表主义”原理，人身危险性量刑情节属于对犯罪人再次犯 罪可能性的 “征表”，不同的表现形态 “征表”着不同程度的人身危险性。“征表主义” 是 “行为人刑法”的。这种学说认为，行为表现着行为人反社会的品行，即 “应受处罚 的不是行为，而是行为人”。② 在犯罪成立的阶段，应罚性的判断上，此种 “征表主义” 并不正确。但是，在决定刑罚轻重的时候，其具有一定的合理性。当某个人身危险性量 刑情节在典型数罪之中的全部个罪均能成立的，意味着该量刑情节所 “征表” 的人身危 险性达到了极致，该量刑情节调节刑罚的 “系数”的 “征表比率” 即为 1; 当某个人身 危险性量刑情节在典型数罪之中的部分个罪才能成立的，意味着该量刑情节所 “征表” 的人身危险性达到了部分，该量刑情节调节刑罚的 “系数” 的 “征表比率” 为: 个罪 “责任刑” /各罪 “责任刑”之和。例 如，D 曾经因故意伤害罪被判处有期徒刑以上刑 罚，刑满释放之后两年之内又犯应判处三年有期徒刑的盗窃罪、三年有期徒刑的过失致 人死亡罪。该案之中的 D 犯盗窃罪当然属于累犯，对于过失致人死亡罪则无累犯之说。 则按照前述 “征表主义” 的技术方法，则该累犯情节调节刑罚的 “系数” 的 “征表比 率”为 3 /6 ( 盗窃罪 “责任刑”三年 /两罪 “责任刑” 之和六年) 。“征表比率” 的数值 体现出人身危险性量刑情节所彰显的犯罪人的人身危险性对具体犯罪行为的影响程度， “征表比率” 的数值越大体现了这一人身危险性量刑情节在数罪之中表现得越充分， “征表比率”的数值越小体现了这一人身危险性量刑情节在数罪之中表现得越微弱。自 然，“征表比率”的数值对于典型数罪 “预防刑”的裁量具有重要的意义。 对于 “罪数不典型”， 《指导意见》 没有涉及。理论上，从量刑规范化意义上看， 对于想象竞合犯、牵连犯，赵炳寿教授略有提及: 首先， “择一重罪” 应当选择 “宣告 刑”较重的犯罪，即承认 “先定后比”以个罪 “宣告刑”重者为 “重罪”，否认 “先比 后定”以个罪法定刑重者为 “重罪”; 其次，将被排除的轻罪作为从重处罚情节予以适 当考虑; 最后，轻罪的附加刑应当予以适用。③ 张明楷教授提出了一系列体系性的主 ·83· 典型一罪与数罪之间: 想象竞合犯的量刑规范化 ( 6) 7 ① ② ③ “系数”是指 《指导意见》之中确立的人身危险性量刑情节调节 “基 准 刑” 的 刑 罚 幅 度。例 如， 《指导意见》规定的 “对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪 时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，增加基准刑的 10% － 40% ”。此处 “10% － 40% ” 即为 本文所谓 “系数”。 ［日］ 木村龟二著: 《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司 1991 年版，第 18 页。 赵丙贵、高尚宏: “犯罪竞合的量刑规范化问题研究”，载郎胜主编: 《2008 年中国刑法学年会论 文集》( 下卷) ，中国人民公安大学出版社 2008 年版，第 187 － 193 页
(6)8中国刑事法杂志2019年第6期张：①首先，对于“科刑的一罪”，之一，想象竞合犯。应当以法定刑重的犯罪定罪，裁量重罪“责任刑”时，将轻罪的“不法”作为增加“责任刑”的情节从重处罚。当重罪的法定最低刑轻于轻罪法定最低刑，应当以轻罪法定刑作为裁量的最低限：轻罪的附加刑原则上应当附加于重罪适用。之二，牵连犯。在刑法没有规定特别的处罚规则时，同于想象竞合犯。其次，对于“包括一罪”，之一，连续犯。如果并非由刑法直接规定处罚的“数额犯”“多次犯”的，原则上以一次最重的犯罪为基础作为量刑起点然后将此外的犯罪作为增加“责任刑”的情节。之二，吸收一罪。重罪原则上吸收了轻罪所有的“责任刑”基础，除非新增加了法益侵害；当增加了新的法益侵害，应将其作为“责任刑”增加的情节。例如，伪造货币之后又出售伪造的货币的，增加了对法益侵害的程度，因此刑法规定需要依据伪造货币罪“从重处罚”。上述两位学者均主张将非定罪罪名的情形作为一种增加刑罚的因素，或作为增加“责任刑”的理由，具有合理之处，但还远远不够：其一，关于量刑的刑罚基础问题。究竞是以各罪的“宣告刑”重者为定罪罪名，还是应当以“法定刑”重者为定罪罪名，存有疑问。这并非单纯的定罪问题，更是一个量刑问题，因为定罪决定着法定刑幅度，而法定刑幅度决定着最终量刑可以展开的空间。其二，被排除定罪的罪名，该如何具体影响到刑罚的裁量。按照赵炳寿教授的看法是将其作为一种从重处罚情节，而按照张明楷教授的主张是将其作为增加“责任刑”的情节对待。两者有何异同，其根据何在，如何操作？并不清楚。其三，原则上主张被排除定罪的罪名的附加刑需要继续附加适用，但缺乏基本的理由单述，是否有违反罪刑法定原则的嫌疑？其四，上述方案之中并未提及“预防刑”如何裁量。与前述典型数罪的情形类似，犯罪人的人身危险性量刑情节该如何影响诸种“罪数不典型”的量刑，存有疑问。鉴于想象竞合犯系罪数领域典型的“罪数不典型”，对于整个犯罪竞合领域的量刑规范化都有一定的启发意义，下文拟作详细分析。三、想象竞合犯传统量刑规则止步于“重罪”“从重”的模糊空间理论上对想象竞合犯的性质有极大的争议，有“一罪说”“数罪说”的对立。“一罪说”认为，想象竞合犯是一个行为（自然行为）、数个结果，虽然符合数个犯罪构成，但只有一个行为，因此系本来的一罪。“数罪说”认为，想象竞合犯系数个行为（法律行为）、数个结果，符合数个犯罪构成，因此系数罪。在处断上，“一罪说”的结论是“择一重罪”或者“择一重罪重处”，选择较重的犯罪定罪处罚；“数罪说”的结论分为两种，一种是按照“处断的一罪”论，结论同于“一罪说“；一种是依照典型数罪的数罪并罚方法处罚。②①张明楷著：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第386-392页。②王志祥、姚兵编著：《罪数形态专题整理》，中国人民公安大学出版社2008年版，第27页。: 84:httn://vwwenkine
张: ① 首先，对于 “科刑 的 一 罪”，之 一，想 象 竞 合 犯。应当以法定刑重的犯罪定罪， 裁量重罪 “责任刑”时，将轻罪的 “不法” 作为增加 “责任刑” 的情节从重处罚。当 重罪的法定最低刑轻于轻罪法定最低刑，应当以轻罪法定刑作为裁量的最低限; 轻罪的 附加刑原则上应当附加于重罪适用。之 二，牵 连 犯。在刑法没有规定特别的处罚规则 时，同于想象竞合犯。其次，对于 “包括一罪”，之一，连续犯。如果并非由刑法直接 规定处罚的 “数额犯” “多次犯” 的，原则上以一次最重的犯罪为基础作为量刑起点， 然后将此外的犯罪作为增加 “责任刑”的情节。之二，吸收一罪。重罪原则上吸收了轻 罪所有的 “责任刑”基础，除非新增加了法益侵害; 当增加了新的法益侵害，应将其作 为 “责任刑”增加的情节。例如，伪造货币之后又出售伪造的货币的，增加了对法益侵 害的程度，因此刑法规定需要依据伪造货币罪 “从重处罚”。 上述两位学者均主张将非定罪罪名的情形作为一种增加刑罚的因素，或 作 为 增 加 “责任刑”的理由，具有合理之处，但还远远不够: 其一，关于量刑的刑罚基础问题。究竟是以各罪的 “宣告刑” 重者为定罪罪名，还 是应当以 “法定刑”重者为定罪罪名，存有疑问。这并非单纯的定罪问题，更是一个量刑 问题，因为定罪决定着法定刑幅度，而法定刑幅度决定着最终量刑可以展开的空间。 其二，被排除定罪的罪名，该如何具体影响到刑罚的裁量。按照赵炳寿教授的看法 是将其作为一种从重处罚情节，而按照张明楷教授的主张是将其作为增加 “责任刑” 的 情节对待。两者有何异同，其根据何在，如何操作? 并不清楚。 其三，原则上主张被排除定罪的罪名的附加刑需要继续附加适用，但缺乏基本的理 由阐述，是否有违反罪刑法定原则的嫌疑? 其四，上述方案之中并未提及 “预防刑” 如何裁量。与前述典型数罪的情形类似， 犯罪人的人身危险性量刑情节该如何影响诸种 “罪数不典型”的量刑，存有疑问。 鉴于想象竞合犯系罪数领域典型的 “罪数不典型”，对于整个犯罪竞合领域的量刑 规范化都有一定的启发意义，下文拟作详细分析。 三、想象竞合犯传统量刑规则止步于 “重罪” “从重” 的模糊空间 理论上对想象竞合犯的性质有极大的争议，有 “一罪说” “数罪说” 的对立。 “一 罪说”认为，想象竞合犯是一个行为 ( 自然行为) 、数个结果，虽然符合数个犯罪构成， 但只有一个行为，因此系本来的一罪。 “数罪说” 认为，想象竞合犯系数个行为 ( 法律 行为) 、数个结果，符合数个犯罪构成，因此系数罪。在处断上， “一罪说” 的结论是 “择一重罪”或者 “择一重罪重处”，选择较重的犯罪定罪处罚; “数罪说” 的结论分为 两种，一种是按照 “处断的一罪”论，结论同于 “一罪说”; 一种是依照典型数罪的数 罪并罚方法处罚。② ·84· ( 6) 8 中国刑事法杂志 2019 年第 6 期 ① ② 张明楷著: 《责任刑与预防刑》，北京大学出版社 2015 年版，第 386 － 392 页。 王志祥、姚兵编著: 《罪数形态专题整理》，中国人民公安大学出版社 2008 年版，第 27 页
典型一罪与数罪之间：想象竞合犯的量刑规范化(6) 9各国关于想象竞合犯的处断规则立法颇为不同：①“择一重罪”立法例包括“法定刑重罪”与“处断刑重罪”两种。《日本刑法》第54条规定：一个行为同时触犯两个以上罪名…·按照其最重的刑罚处断。即是按照法定刑最重的犯罪定罪处罚：②《保加利亚刑法》第23条规定：如果一个行为同时符合数罪的犯罪构成法院应当在对各罪行分别进行量刑的基础上，然后确定适用其中最重的刑罚。这是按照处断刑最重的犯罪定罪处罚。③“择一重罪重处”立法例包括“择一重罪加重处罚”与“择一重罪从重处罚”两种。前者如《瑞士联邦刑法》第68条第1款的规定：因一行为或数行为可能被科处数个自由刑的，法官可就其最严重行为科处自由刑，并适当提高该自由刑的期限，但所提高之期限不得长于应科处自由刑最高限之一半。后者如《德国刑法》第52条的规定：如果数个刑罚法律被侵犯，那么，根据以最重的刑罚相威吓的法律确定刑罚。它不允许轻于其他可适用的法律所允许的刑罚。“数罪并罚”立法例是建立在将想象竞合犯归属于典型数罪的基础上的。《俄罗斯刑法》第17条规定：在犯数罪时，犯罪人应依照本法典相应条款的规定对实施的每一犯罪承担责任：一行为含有本法典两条或多条规定的犯罪要件的，亦视为数罪。可见俄罗斯刑法支持对想象竞合犯数罪并罚。上述不同的处理方案，是从最轻到最重的序列：“择一重罪”“择一重罪从重”“择一重罪加重”“数罪并罚”。换言之，“择一重罪”与“数罪并罚”成为了想象竞合犯刑罚裁量空间的两极。“择一重罪”体现出典型一罪的倾向，“数罪并罚”意味着视其为典型数罪。这充分体现出想象竞合犯是不典型的一罪与不典型数罪的综合体，即典型的“罪数不典型”。其一，量刑上“数罪并罚”是最重的方案，直接将想象竞合犯依照典型的数罪对待，这难以接受。因为，想象竞合犯只有一个行为，无论如何均缺乏将其作为典型数罪处罚的理由。“自然行为说”认为，所谓行为是基于自然视角观察的自然意义的行为，想象竞合犯基于行为人一个意思发动的自然状态一行为产生了触犯数个罪名的效果，因此，想象竞合犯只能是一罪；“法律行为说”认为，所谓行为是规范意义层面观察的，想象竞合犯虽然在自然状态一行为产生触犯数个罪名的效果，但在规范层面上可以理解为是数个法律意义的行为，想象竞合犯是典型的数罪。然而，从规范论的视角看，之所以发动刑罚，在于实现刑法规范引导行为、塑造社会的机能。想象竞合犯的情形，对于行为人发动较重罪名的刑罚就足以有力遏制一般人实现较重犯罪的动机，最终实现制①陈家林著：《外国刑法学通论》，武汉大学出版社2009年版，第654-655页。②[日】前田雅英著：《刑法总论讲义》（第6版），曾文科译，北京大学出版社2017年版，第354页。③“处断刑”是一个量刑过程中的动态概念，是在“法定刑”通向“宣告刑”过程中，依托量刑规则、量刑情节而处断形成的刑罚，其并非最后向犯罪人宣告适用的刑罚。“处断刑”这一个概念在中国刑法学中很少直接使用，但是“依··处断”的表达并不鲜见，其内涵着“处断刑”“的意思。“处断刑”是“法定刑”通向“宣告刑”过程中的刑罚，因此“量刑起点”“基准刑”这些概念都可以归入“处断刑”的范畴。有关“处断刑”的概念，参见吴情树：“处断刑的引入：量刑程序设置的实体要求”，载《刑事法评论》2009年第2期。④庄劲著：《犯罪竞合：罪数分析的结构与体系》，法律出版社2006年版，第214页。·85.V:enkine(1994-2020(h)
各国关于想象竞合犯的处断规则立法颇为不同: ① “择一重罪” 立法例包括 “法定 刑重罪”与 “处断刑重罪” 两种。 《日本刑法》 第 54 条规定: 一个行为同时触犯两个 以上罪名.按照其最重的刑罚处断。即是按照法定刑最重的犯罪定罪处罚; ② 《保加利 亚刑法》第 23 条规定: 如果一个行为同时符合数罪的犯罪构成.法院应当在对各罪 行分别进行量刑的基础上，然后确定适用其中最重的刑罚。这是按照处断刑最重的犯罪 定罪处罚。③ “择一重罪重处” 立法例包括 “择一重罪加重处罚” 与 “择一重罪从重处 罚”两种。前者如 《瑞士联邦刑法》 第 68 条第 1 款的规定: 因一行为或数行为可能被 科处数个自由刑的，法官可就其最严重行为科处自由刑，并适当提高该自由刑的期限， 但所提高之期限不得长于应科处自由刑最高限之一半。后者如 《德国刑法》 第 52 条的 规定: 如果数个刑罚法律被侵犯，那么，根据以最重的刑罚相威吓的法律确定刑罚。它 不允许轻于其他可适用的法律所允许的刑罚。 “数罪并罚” 立法例是建立在将想象竞合 犯归属于典型数罪的基础上的。《俄罗斯刑法》第 17 条规定: 在犯数罪时，犯罪人应依 照本法典相应条款的规定对实施的每一犯罪承担责任; 一行为含有本法典两条或多条规 定的犯罪要件的，亦视为数罪。可见俄罗斯刑法支持对想象竞合犯数罪并罚。④ 上述不同的处理方案，是从最轻到最重的序列: “择一重罪” “择一重罪从重” “择 一重罪加重”“数罪并罚”。换言之，“择一重罪”与 “数罪并罚”成为了想象竞合犯刑 罚裁量空间的两极。 “择一重罪” 体现出典型一罪的倾向， “数罪并罚” 意味着视其为 典型数罪。这充分体现出想象竞合犯是不典型的一罪与不典型数罪的综合体，即典型的 “罪数不典型”。 其一，量刑上 “数罪并罚” 是最重的方案，直接将想象竞合犯依照典型的数罪对 待，这难以接受。因为，想象竞合犯只有一个行为，无论如何均缺乏将其作为典型数罪 处罚的理由。“自然行为说” 认为，所谓行为是基于自然视角观察的自然意义的行为， 想象竞合犯基于行为人一个意思发动的自然状态一行为产生了触犯数个罪名的效果，因 此，想象竞合犯只能是一罪; “法律行为说” 认为，所谓行为是规范意义层面观察的， 想象竞合犯虽然在自然状态一行为产生触犯数个罪名的效果，但在规范层面上可以理解 为是数个法律意义的行为，想象竞合犯是典型的数罪。然而，从规范论的视角看，之所 以发动刑罚，在于实现刑法规范引导行为、塑造社会的机能。想象竞合犯的情形，对于 行为人发动较重罪名的刑罚就足以有力遏制一般人实现较重犯罪的动机，最终实现遏制 ·85· 典型一罪与数罪之间: 想象竞合犯的量刑规范化 ( 6) 9 ① ② ③ ④ 陈家林著: 《外国刑法学通论》，武汉大学出版社 2009 年版，第 654 － 655 页。 ［日］ 前田雅英著: 《刑法总论讲义》( 第 6 版) ，曾文科译，北京大学出版社 2017 年版，第 354 页。 “处断刑”是一个量刑过程中的动态概念，是在 “法定刑” 通向 “宣告刑” 过程中，依托量刑规 则、量刑情节而处断形成的刑罚，其并非最后向犯罪人宣告适用的刑罚。“处断刑” 这一个概念在 中国刑法学中很少直接使用，但是 “依.处断”的表达并不鲜见，其内涵着 “处断刑” 的意思。 “处断刑”是 “法定刑”通向 “宣告刑”过程中的刑罚，因此 “量刑起点”“基准刑” 这些概念都 可以归入 “处断刑”的范畴。有关 “处断刑”的概念，参见吴情树: “处断刑的引入: 量刑程序设 置的实体要求”，载 《刑事法评论》2009 年第 2 期。 庄劲著: 《犯罪竞合: 罪数分析的结构与体系》，法律出版社 2006 年版，第 214 页
(6)10中国刑事法杂志2019年第6期触犯所有罪名的效果。毕竞，从发生的机制看，想象竞合犯是重罪与轻罪在行为层面的竞合，能够阻遇较重的犯罪行为发生，较轻的犯罪行为自然就无从伴生、竞合。从此意义上看，数罪并罚的方案必然造成过度的刑罚处罚，并不正确。其二，量刑上“择一重罪”是最轻的方案，将想象竞合犯等同于典型一罪（重罪），完全无视轻罪不法结果的存在，与“全面评价原则”的要求相去甚远，不能采用。“择一重罪”是将想象竞合犯之中的较重的犯罪作为定罪罪名，较轻的犯罪完全排除在定罪量刑之外，较轻的犯罪所造成的不法后果无法体现在较重的犯罪刑罚处罚之中，因而没有评价到较轻犯罪所造成的不法后果，这就与典型一罪情形完全一致。这种做法完全忽视较轻犯罪，无法实现“全面评价原则”的要求。其三，量刑上“择一重罪加重”与“择一重罪从重”均是兼顾想象竞合犯同时具有数罪与一罪特征的方案，前者突破重罪的法定刑限制，更加接近于典型数罪的处理方案，后者止于重罪的法定刑限制，更加倾向于典型一罪的处理方案。相较而言，后者更佳。突破重罪的法定刑意味着超越于法律之上，如果没有法律本身的扩张规定，有违反罪刑法定原则的嫌疑。换言之“择一重罪加重”如果已经为刑法所肯定，如同《瑞士联邦刑法》那样，则无可厚非。但是，如果缺乏这样的规定，则违反了罪刑法定原则的要求，并不可取。因此，对于我国而言，想象竞合犯的处断规则只能采用“择一重罪从重”的方案。“择一重罪从重”是在一罪的基础上更加合理的方案。上述“择一重罪”“择一重罪从重”“择一重罪加重”，均有“择一重罪”的表述。“择一重罪”有定罪与量刑的双重意义：在定罪层面，“择一重罪”意味着选择刑罚较重的犯罪定罪；在量刑层面，“择一重罪”意味着在重罪的基础上量刑。但无论如何，定罪与量刑应当保持一致性。不能将定罪与量刑割裂开来，在定罪时与量刑时充许不同的“重罪”涵义是根本错误的，其只会导致定罪、量刑的混乱。首先，这里的“重罪”不能是“宣告刑”重的重罪。既然仍属于定罪、量刑过程中，在裁判者视野之中的刑罚就不可能存在真正的“宣告刑”，只有在综合了全案事实之后，对犯罪人最终确定的刑罚才有所谓的“宜告刑：其次，这里的“重罪”并不包含考虑了犯罪人的人身危险性量刑情节的“预防刑”重罪，想象竞合犯是犯罪行为形态上的变化形式，其本身与犯罪人的人身危险性没有关系，因此想象竞合犯的定罪也应当与犯罪人的人身危险性量刑情节无关。进而，所谓“择一重罪”只能是在“预防刑”之前阶段的“择一重罪”。最后，这里的“重罪”也不是“责任刑”意义的重罪。尽管想象竞合犯属于真实竞合相互竞合犯罪在事实上实现了，各罪有相对独立的“不法”“罪责”内涵，选定“责任刑”重者作为定罪量刑的基础在表面上具有正当性，但因为“择一重罪”之后尚需“从重”，“责任刑”重者的法定刑幅度完全可能容纳不下被排除定罪罪名的“不法”“罪责”内涵，因此也不能将“责任刑”作为“重罪”的标准。因此，“择一重罪”应当是选择法定刑更重的犯罪作为定罪量刑的基础。现在的问题是，该如何具体地实现“择一重罪”定罪前提下的“从重”？.86.http://www.cnki.ne
触犯所有罪名的效果。毕竟，从发生的机制看，想象竞合犯是重罪与轻罪在行为层面的 竞合，能够阻遏较重的犯罪行为发生，较轻的犯罪行为自然就无从伴生、竞合。从此意 义上看，数罪并罚的方案必然造成过度的刑罚处罚，并不正确。 其二，量 刑 上 “择 一 重 罪” 是 最 轻 的 方 案，将想象竞合犯等同于典型一罪 ( 重 罪) ，完全无视轻罪不法结果的存在，与 “全面评价原则”的要求相去甚远，不能采用。 “择一重罪”是将想象竞合犯之中的较重的犯罪作为定罪罪名，较轻的犯罪完全排除在 定罪量刑之外，较轻的犯罪所造成的不法后果无法体现在较重的犯罪刑罚处罚之中，因 而没有评价到较轻犯罪所造成的不法后果，这就与典型一罪情形完全一致。这种做法完 全忽视较轻犯罪，无法实现 “全面评价原则”的要求。 其三，量刑上 “择一重罪加重” 与 “择一重罪从重” 均是兼顾想象竞合犯同时具 有数罪与一罪特征的方案，前者突破重罪的法定刑限制，更加接近于典型数罪的处理方 案，后者止于重罪的法定刑限制，更加倾向于典型一罪的处理方案。相较而言，后者更 佳。突破重罪的法定刑意味着超越于法律之上，如果没有法律本身的扩张规定，有违反 罪刑法定原则的嫌疑。换言之 “择一重罪加重”如果已经为刑法所肯定，如同 《瑞士联 邦刑法》那样，则无可厚非。但是，如果缺乏这样的规定，则违反了罪刑法定原则的要 求，并不可取。因此，对于我国 而 言，想象竞合犯的处断规则只能采用 “择 一 重 罪 从 重”的方案。“择一重罪从重”是在一罪的基础上更加合理的方案。 上述 “择一重罪”“择一重罪从重” “择一重罪加重”，均有 “择一重罪” 的表述。 “择一重罪” 有定罪与量刑的双重意义: 在定罪层面， “择一重罪” 意味着选择刑罚较 重的犯罪定罪; 在量刑层面， “择一重罪” 意味着在重罪的基础上量刑。但无论如何， 定罪与量刑应当保持一致性。不能将定罪与量刑割裂开来，在定罪时与量刑时允许不同 的 “重罪”涵义是根本错误的，其只会导致定罪、量刑的混乱。首先，这里的 “重罪” 不能是 “宣告刑”重的重罪。既然仍属于定罪、量刑过程中，在裁判者视野之中的刑罚 就不可能存在真正的 “宣告刑”，只有在综合了全案事实之后，对犯罪人最终确定的刑 罚才有所谓的 “宣告刑”; 其次，这里的 “重罪” 并不包含考虑了犯罪人的人身危险性 量刑情节的 “预防刑”重罪，想象竞合犯是犯罪行为形态上的变化形式，其本身与犯罪 人的人身危险性没有关系，因此想象竞合犯的定罪也应当与犯罪人的人身危险性量刑情 节无关。进而，所 谓 “择 一 重 罪” 只 能 是 在 “预 防 刑” 之 前 阶 段 的 “择 一 重 罪”。最 后，这里的 “重罪” 也 不 是 “责 任 刑” 意 义 的 重 罪。尽管想象竞合犯属于真实竞合， 相互竞合犯罪在事实上实现了，各罪有相对独立的 “不法” “罪责” 内涵，选定 “责任 刑” 重者作为定罪量刑的基础在表面上具有正当性，但 因 为 “择 一 重 罪” 之 后 尚 需 “从重”，“责 任 刑” 重者的法定刑幅度完全可能容纳不下被排除定罪罪名的 “不 法” “罪责”内涵，因此也不能将 “责任刑” 作为 “重罪” 的标准。因此， “择一重罪” 应 当是选择法定刑更重的犯罪作为定罪量刑的基础。 现在的问题是，该如何具体地实现 “择一重罪”定罪前提下的 “从重”? ·86· ( 6) 10 中国刑事法杂志 2019 年第 6 期