关于刑事责任的若十追问张旭*内容提要：虽然刑事责任理论早就引起我国学者关注，并被引入到刑法学体系之中，但关于刑事责任一些基本问题的认识尚未明晰。特别是关于刑事责任的体系定位与价值认知的冲突、关于刑事责任根据的理解分歧严重影响着刑事责任理论的深入。应当用“改造模式”协调刑事责任的体系定位与价值认知的冲突，用梳理不同范畴关系的方法化解分歧。研讨刑事责任的意义在于吸引更多的人关注刑事责任及其丰富的价值蕴含。关键词：刑事责任的地位刑事责任的根据刑事责任的意义刑事责任问题在20世纪80年代末开始为我国学者关注，并逐渐成为刑法学界关注的热点。然而，经过10余年的探讨之后，研究刑事责任的热度逐渐消退，甚至基本上处于停滞状态。造成这种状况，自然不乏刑法理论中有太多新问题需要研究的原因，但不可否认，刑事责任的研究已经形成相对饱和状态也是其中很重要的一个因素。不错，在经过学者多年的研究之后，刑事责任已经引人到刑法学理论体系之中，而且基本形成了由刑事责任概说、刑事责任的地位、刑事责任的根据、刑事责任的发展阶段以及刑事责任的承担等部分组成的刑事责任论体系。然而，当我们仔细品味刑事责任问题的研究，特别是在整体刑法学的框架内思考这一问题时，不难发现对一些基本问题的认识尚存在分歧尚有许多问题需要进一步探讨和澄清。正是基于对这些问题的思索，促使笔者提出对刑事责任的若干追问。一、刑事责任的体系定位与其价值认知的关系（一)缘起：刑事责任纳人刑法学体系刑事责任是刑法理论中研讨日久的一个话题。尽管学者们在刑事责任的本质界定、功能认识和地位归属等诸多问题上还存在争议，但对刑事责任是刑法理论体系的重要组成部分则没有任何疑义。应该说，刑事责任从完全被忽视到纳入刑法理论研究的视野，进而在刑法理论体系中占据一席之地，表明刑事责任的研究已经取得了令人瞩目的成就；刑事责任的研究似乎也可以暂告一段落了。但是，当我们对诸刑法著述中刑事责任的内容阐述与体系定位进行对比时，许多不协调、甚至冲突会呈现在我们面前，以致我们不得不追问：刑事责任在刑法学体系中的位置究竞如何？事实上，在刑事责任的研究中，怎样确定刑事责任的地位一直是争议的焦点。从学者们研究的情况看，刑事责任理论在刑法学体系中的地位主要有三种处理模式：，吉林大学法学院教授。:97.?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.nct
关于刑事 责任 的 若干追 问 张 旭 ’ 内容 提要 :虽 然刑 事责任理 论早就 引起我 国 学者关 注 , 并被 引入到 刑 法 学体 系之 中 , 但关 于 刑 事责任一 些基本 问题的 认识 尚未明晰 。 特别是关于 刑 事责任的体 系定 位与价值认知的 冲 突 、 关 于刑 事责任根据 的理 解分歧严 重影 响 着刑 事责任理论 的深入 。 应 当 用 “ 改 造模 式 ” 协 调刑 事责任的体 系定位与 价值认知 的冲突 , 用梳理 不 同 范畴 关 系的 方 法 化 解分歧 。 研讨 刑 事责任的 意义在 于吸引更 多的人关 注 刑 事责任及其 丰 富的价值蕴含 。 关键词 : 刑 事责任 的地位 刑 事责任的根据 刑 事责任的 意义 刑事责任问题在 20 世纪 80 年代末开始为我 国学者关 注 , 并逐渐成为 刑法学界 关注 的热点 。 然 而 , 经过 10 余年的探讨之后 ,研究刑事责任的热度逐渐消退 , 甚至 基本上处于停滞状态 。 造成这种状 况 , 自然不乏 刑法理论中有太多新问题需要研究的原因 , 但不 可否 认 , 刑事责任的研究 已 经形成相 对 饱和状态也是其 中很重要的一个因素 。 不错 , 在经过学者多年的研究之后 , 刑事责任已 经引人到刑法 学理论体系之中 , 而 且基本形成 了由刑事责任概说 、 刑事责任的地位 、 刑事责任的根据 、 刑事责任的发 展阶段 以及刑事责任的承担等部分组成的刑事责任论体系 。 然 而 , 当我们仔细 品味刑事责任问题的 研究 , 特别是在整体刑法学的框架内思考这一 问题时 , 不难发现对一些基本问题的认识 尚存在分歧 , 尚有许多问题需要进一步探讨和澄清 。 正 是基于对这些问题 的思 索 , 促使笔者提出 对刑事责任的若 干追问 。 一 、 刑事责任的体系定位与其价值认知 的关系 (一 )缘起 : 刑事责任纳人刑法学体系 刑事责任是刑法理论 中研讨 日久 的一个话题 。 尽管学者们在刑事责任的本质界定 、 功能认识和 地位归 属等诸多问题上还 存在 争议 , 但对刑事责任是刑法 理论体系 的重要组成部分则 没有任何疑义 。 应该说 , 刑事责任从完全被忽视到纳 人刑 法理论研究 的视野 , 进 而 在刑 法理论体系 中 占据一 席之地 , 表 明刑事责任的研究 已经 取得了令人瞩 目的成就 ; 刑事责任的研究似乎 也可 以暂告一段落了 。 但是 , 当我们对诸刑法著述中刑事责任的内容阐述与体系定位进行对比时 , 许多不协调 、 甚至 冲突会呈现在 我们面前 , 以致我们不 得不追 问 : 刑事责任在刑法 学体系 中的位置究竟如何? 事实上 , 在 刑事责任的 研究中 , 怎样确定刑事责任的地位一直是争议的焦点 。 从学者们研究的情况看 , 刑事责任理论在 刑法 学体系 中的地位主要有三种处理模式 : * 吉林大学法学院教授
法学研究2005年第1期1.添加模式所谓添加模式，就是将刑事责任部分单独作为一节、一章等引人刑法总论，而基本不改变原有刑法学的体系。采用添加模式引人刑事责任的代表性观点有二：一种观点认为，刑事责任论虽然在理论体系上可以与犯罪论、刑罚论和罪刑各论相并列，但是在价值功能上具有基础理论的意义。刑事责任理论所揭示的是刑法的基本原理，其具体内容应当由犯罪论、刑罚论和罪刑各论来丰富。因此在体系上不能把刑事责任论作为犯罪之后果和刑罚之先导而插人犯罪论与刑罚论之间，而应作为刑法学的基础理论置于犯罪论之前，并作为刑法的基本原理来把握。（1）胡新先生主编的《新编刑法学》（总论）在“刑法的性质和任务”一章中专门设立“刑事责任”一节，【2】在某种意义上说也反映了这种认识。另一种观点则认为，犯罪、刑事责任、刑罚是各自独立又互相联系的三个范畴，刑事责任则是介于犯罪与刑罚之间联结犯罪与刑罚的纽带。因而，宜将刑事责任设为一章，置于犯罪论之后、刑罚论之前，采取犯罪论一一刑事责任论一一刑罚论的体系。【3】我国许多学者赞同这种主张，一些刑法教科书也采用这种处理方式。（4）尽管采用添加模式的学者对刑事责任论的位置安排不尽相同，对刑事责任基本地位的认识也不尽一致，但在将刑事责任理论引入刑法理论体系的方式上是一致的，即均将刑事责任理论作为一个独立的部分纳入刑法总论体系，而少有刑事责任论与犯罪论和刑罚论之间相互联系、前后呼应的阑述。2.修正模式所谓修正模式，就是在将刑事责任引入刑法学体系的同时，对原有刑法学体系进行一定调整。在采用修正模式的学者中，对原有刑法学体系的修正方式也有不同。有的学者强调，犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果；刑罚、非刑罚处罚方法以及刑事责任的其他实现形式，都是刑事责任的下位概念，是从属于刑事责任的。刑罚、非刑罚处罚方法作为刑事责任的实现形式，并不直接与犯罪发生关系。因而，应用刑事责任理论取代原刑法学总论体系中的刑罚论，从而形成刑法论、犯罪论、刑事责任论三者并列的格局。用刑事责任论取代刑罚论以后，刑事责任论的体系如何设置，也在实际上影响着刑事责任的地位。在《刑事责任论》一书中，张明楷教授曾提出过一个刑法学总论体系的构想，即将刑法总论内容分为刑法论、犯罪论和刑事责任论三大部分，前两部分基本上保持原有的内容，而对刑事责任论进行较大的调整。按照这构想，刑事责任论共分为九章，依次是刑事责任的概念、刑事责任的根据、刑事责任的目的、刑事责任的原则、刑事责任的分类、刑事责任的实现方式之一非刑罚处罚方法、刑事责任的实现方式之三一一单纯宣告刑罚、刑事责任的实现方式之二一有罪(或宣告有刑事责任)以及刑事责任的消灭、实现与阶段。（5)不过，在张明楷教授所著的《刑法学》一书中，作者并没有承袭其在《刑事责任论》中所设想的体系安排。《刑法学》一书虽然在总论体系上仍设置刑法论、犯罪论和刑事责任论三编，但在刑事责任论一编中，只用一章“刑事责任概说”对刑事责任的概念、根据和实现予以阐述，之后，则将原刑罚论的内容直接纳人到刑事责任论当中。【6]也有学者认为，犯罪是追究刑事责任的前提和基础，刑事责任是犯罪及其他因素的有机整合；刑事责任是决定刑罚的唯一根据，有犯罪并不一定必然有刑罚，而必须要有刑事责任。因此，罪责的辩证关系才是当今刑法所要研究的主要对象和基本规律，而不能只局限于罪刑关系的研究，进而提出了刑法导论、刑法论、犯罪论、刑事责任论、定罪论、量刑论、行刑论、罪刑各论的新体系，原“刑罚论”的内【1）参见张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第15页。【2）参见胡新主编：《新编刑法学（总论）》，中国政法大学出版社1990年版，第27页以下。【3】参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社和高等教育出版社2000年联合出版，第211页以下；也参见马克昌：《刑事责任的若干问题》，《郑州大学学报（哲学社会科学版)》1999年第5期。【4）参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学（上编）》，中国法制出版社1999年版，第378页以下。【5】参见张明楷：《刑事责任论》，中国政法大学出版社1992年版，第152页以下。（6）参见张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社1997年版，第369页以下。:98:?1994-2014 ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.nct
法学研 究 2 0 0 5 年第 l 欺 1 . 添加模式 所谓添加模式 , 就是将刑事责任部分单独作为一 节 、 一章等引人刑法 总论 , 而 基本不改 变原有刑 法学的体系 。 采用添加模式引入刑事责任的代表性观点有二 : 一种观点认为 , 刑事责任论虽然在理论 体系上可 以与犯罪论 、 刑罚论和罪刑各论相并列 , 但是在价值功能上 具有基础理论的意义 。 刑事责任 理论所揭示 的是刑法的基本原理 , 其具体内容应当由犯罪论 、 刑罚论和罪刑各论来丰富 。 因此在体系 上不能把刑事责任论作为犯罪之后果和刑罚之先导 而插人犯罪论与刑罚论之间 , 而应 作为刑法学的 基础理论置于犯罪 论之前 , 并作为刑法的基本原理来把握 。 〔` 〕胡新先生主编的《新编 刑法学》 (总论 ) 在 “ 刑法的性质和任务 ” 一章中专门设立 “ 刑事责任 ” 一节 , 〔2 〕 在某种意义 上说也反映了这种认识 。 另一种观点则认为 ,犯罪 、 刑事责任 、 刑罚是各 自独立又互相联系的三个范畴 , 刑事责任则是介于 犯罪 与刑罚之间联结犯罪 与刑罚的纽带 。 因而 , 宜将刑事责任设为一 章 , 置于 犯罪 论之后 、 刑罚论之 前 , 采取犯罪论— 刑事责任论— 刑罚 论的体系 。 〔3 〕 我 国许多 学者赞同这种 主 张 , 一些刑法 教科 书也采用这种处理方式 。 〔4 〕尽管采用 添加模式的学者对刑事责任论 的位置安排不尽相 同 , 对刑事责 任基本地位的认识也不尽一致 , 但在将刑事责任理论引人刑法理论体系的方式上是一 致的 , 即均将刑 事责任理论作为一 个独立的部分纳人刑法总论体系 , 而少有刑事责任论与犯罪 论和刑罚论之间相互 联系 、 前后 呼应 的阐述 。 2 . 修正模式 所谓修正模式 , 就是在将刑事责任引人刑法 学体系的 同时 , 对原有刑法学体系进 行一定调 整 。 在 采用修正模式的学者中 ,对原有刑法学体系 的修正方式也有不 同 。 有 的学者强调 , 犯罪是刑事责任的 前提 , 刑事责任是犯罪 的法律后果 ; 刑罚 、 非刑罚 处罚方法以及刑事责任的其他实现 形式 , 都是刑事责 任的下位概念 , 是从属 于刑事责任的 。 刑罚 、 非刑罚处罚方法作为刑事责任 的实现形式 , 并不 直接与 犯罪发生 关系 。 因而 , 应用 刑事责任理论取代原刑法 学总论体系中的刑罚 论 , 从而 形成刑法论 、 犯罪 论 、 刑事责任论三者并列的格局 。 用刑事责任论取代刑罚论以后 , 刑事责任论的体系如何设置 , 也在 实际上影响着刑事责任的地位 。 在《刑事责任论》一 书 中 , 张 明楷教授曾提出过 一个刑法学 总论体系 的构想 , 即将刑法总论内容分为刑法论 、 犯罪论和刑事责任论三大部分 , 前两部分基本上保持原有的 内容 , 而对刑事责任论进行较大的调整 。 按照 这一构想 , 刑事责任论共分为九章 , 依次是刑事责任的 概念 、 刑事责任的根据 、 刑事责任的 目的 、 刑事责任的原则 、 刑事责任的分类 、 刑事责任的实现方式之 一— 刑罚 、 刑事责任的实现方式之二— 非刑罚处 罚方法 、 刑事责任的实现方式之三— 单纯宣告 有罪 (或宣告有刑事责任 ) 以 及刑事责任 的消灭 、 实现 与阶段 。 〔5 〕 不过 , 在张 明楷教授所 著的《刑法 学》一 书中 , 作者并没有承袭其在《刑事责任论》中所设想 的体系安排 。 《刑法学》一 书虽然 在总论体系 上仍设置刑法论 、 犯罪论和刑事责任论三编 , 但在刑事责任论一编 中 , 只用 一章 “ 刑事责任概说 ” 对刑 事责任的概念 、 根据和实现予 以 阐述 , 之后 , 则将原刑罚论的 内容直接纳人到刑事 责任论当 中 。 〔“ 〕 也有学者认为 , 犯罪是追究刑事责任的前提和基础 , 刑事责任是犯罪 及其他因 素的有机整 合 ; 刑 事责任是决定刑罚 的唯 一根据 , 有犯罪并不 一定必 然有刑罚 , 而必 须要 有刑事责任 。 因此 , 罪 责的辩 证关系才是 当今刑法所要研究的主要 对象和基本规律 , 而不能只局 限于罪 刑关系的研究 , 进而提出 了 刑法导论 、 刑法论 、 犯罪论 、 刑事责任论 、 定罪论 、 量刑论 、 行刑论 、 罪刑各论的新体系 , 原 “ 刑罚论 ” 的 内 〔 l 〕 参见张智辉 : 《刑事责任通论》 , 警官教育 出版社 19 95 年版 , 第 巧 页 。 〔 2 〕 参 见胡新主编 : 《新编刑法学 (总论 ) 》 , 中国政法大学出版社 19 90 年版 , 第 27 页以下 。 〔 3 〕 参见高铭暄 、 马克 昌主编 : 《刑法学》 , 北京大学 出版社和高等教育出版社 20 0 0 年联合出版 , 第 21 1 页以 下 ;也 参见马克昌 : 《刑 事责任的若 干问题》 , 《郑州大学学报 (哲学社会科学版 ) 》19 9 年第 5 期 。 〔 4 〕 参见 高铭暄 、 马克昌主编 : 《刑法学 (上编 )》 , 中国法制出版社 19 9 年版 , 第 3 78 页以下 。 〔 5 〕 参见张明楷 : 《刑事责任论》 , 中国政法大学 出版社 19 92 年版 , 第 巧 2 页以下 。 〔 6 〕 参见 张明楷 : 《刑法学 (上 )》 , 法律出版社 19 97 年版 , 第 369 页 以下
关于刑事责任的若干追间容则被并入刑事责任论和量刑论两大部分之中。（7)3.替代模式这里所说的替代模式，是指在刑法基本理论研究中不直接使用刑事责任一词，而是在“责任论”部分涉猎相关内容。如在《刑法原理入门》一书中，作者指出，责任概念根据其适用的不同特点，在理论上可以分为责任原则、刑罚成立责任与刑罚裁量责任三个理论范畴。其中刑罚成立责任指的是应受遣责性在具备了哪些前提时具有可罚性；刑罚裁量责任是指所有对于量刑发生影响的行为的应受道责性因素。（8）虽然还不能说这里的责任等同于刑事责任，但从其所表述的内容上看，无疑属于刑事责任论研究的范畴。严格说来，将这种研究模式称为替代模式或许不十分准确，但这的确是处理与刑事责任相关问题的一种研究方法。事实上，我国也有学者认为，刑事责任可以分为一般意义上的刑事责任和特定意义上的刑事责任。前者以主观与客观相统一为特征，是在犯罪成立的基础上或者说以犯罪成立为前提去理解和界定刑事责任；后者是指作为犯罪构成要素的主观心理状态，即有责性。进而提出，在对刑事责任的认识分歧较大的情况下，不加限制地使用刑事责任的概念，可能引发刑法理论的更大混乱。因此，只在犯罪成立条件的有责性意义上，即在特定意义上对刑事责任进行研究，至于一般意义上的刑事责任以及与其有关的其他内容则不予论及。（9】在这个意义上说，使用替代模式来概括类似的处理刑事责任的方法，也具有相当的合理性。(二)冲突：刑事责任的地位分析以上三种刑事责任的处理模式，可以说都有一定的道理。添加模式强调，我国刑法将犯罪和刑事责任放到一起加以规定，容易在二者关系的认识上产生歧义。尽管从我国刑法典第二章第一节的规定中可以推导出犯罪不同于刑事责任，但无从了解刑事责任在刑法中的基本含义及其在刑法中的地位。因而，这种规定方法大大降低了刑事责任在刑法体系中的应有地位和理论价值。既然学界普遍认为刑事责任是刑法中的一个基本范畴，具有自已独立的意义，就应该将其与犯罪、与刑罚区分开，应该将其作为一个独立的部分纳人刑法理论体系之中。循着这一思路，学者们很自然地将刑事责任单列一章（或一节），按照自已对刑事责任地位的认识，插入到原刑法总论体系中，以表明刑事责任论的独立地位及其与犯罪论和刑罚论的不同。应该说，将刑事责任作为独立的一部分添加到刑法理论体系之中，既可以明示犯罪、刑事责任及刑事制裁措施之间的逻辑关系、提升刑事责任的地位，又易于在保留原有体系基本稳定的基础上为人们所接受，也不会因刑事责任的引人对司法实践产生太大的影响。修正模式也赞同刑事责任具有自身的独立性，应把它作为一个独立的部分体现在刑法理论体系之中。其同时强调，刑事责任是与犯罪相对应并发生直接联系的概念。刑事责任是由犯罪产生的责任，是犯罪的法律后果，但刑事责任与刑罚却并非处于一个逻辑层次上，刑罚是刑事责任的下位概念，是实现刑事责任的方式之一，因而，不能将刑事责任置于与犯罪、与刑罚并列的位置上，进而提出由“刑事责任论”取代“刑罚论”。应该说，在逻辑层次上刑罚的确是刑事责任的下位概念，因而“修正模式”体现了犯罪、刑事责任以及刑罚之间的逻辑要求，更有助于扭转刑事责任等同于刑罚的传统认识。而且，正如一些学者所看到的那样，由“刑事责任论”取代“刑罚论”，可以使一些原放到刑罚论中不尽妥当的范畴，如非刑罚处罚方法，在刑法学体系中找到应有的归宿和位置。而且，由“刑事责任论”取代“刑罚论”，也可以使原有刑罚论中的某些基本理论上升到刑事责任的高度，从而使其具有更广泛的指导意义。10）【7）参见李晓明主编：《刑法学（上）》，法律出版社2001年版。【8）参见李海东：《刑法原理人门》，法律出版社1998年版，第101页。（9）参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第6页以下、第296页以下。【10）参见张文等：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版，第78页。: 99.?1994-2014 ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.nct
关于 刑事责任 的若干追 问 容则被并人刑事责任论和量刑论两大部分之中 。 〔 〕 7 3 . 替代模式 这里所说的替代模式 , 是指 在刑法基本理论研究 中不直接使用刑事责任一词 , 而是在 “ 责任论 ” 部 分涉猎相关 内容 。 如 在《刑法原理人门》一书 中 ,作 者指出 , 责任概念根据其适用 的不 同特点 , 在理论 上可 以分为责任原则 、 刑罚成立责任与刑罚裁量责任三个理论范畴 。 其 中刑罚 成立责任指的是应受 谴责性在具备了哪些前提时具有可罚性 ; 刑罚裁量责任是指所有对于量 刑发生 影响的行为 的应受谴 责性因素 。 〔” 〕虽 然还不能说这里 的责任等同于刑事责任 , 但从其所表述 的 内容上 看 , 无疑属 于刑事 责任论研究的范畴 。 严格说来 , 将这种研究模式称为替代模式或许不十分准确 , 但这的确是处理与刑 事责任相关问题的一种研究方法 。 事实上 , 我国也有学者认为 , 刑事责任可 以分为一 般意义 上 的刑事 责任和特定意义上的刑事责任 。 前者以主观与客观相 统一为特征 , 是在犯罪 成立 的基础 上 或者说 以 犯罪成立为前提去 理解和界定刑事责任 ; 后者是指作为犯罪构成要 素的主观心 理状态 , 即有责性 。 进 而 提出 , 在对刑事责任的认识分歧较大的情况下 , 不加限制地使用 刑事责任的概念 , 可能引 发刑法理 论的更大混乱 。 因此 , 只在犯罪 成立条件的有责性 意义 上 , 即在 特定意义 上对刑 事责任进行研究 , 至 于一般意义上 的刑事责任以 及与其有关的其他内容则不予论及 。 〔” 〕 在这个意 义 上说 , 使用 替代模式 来概括类似的处理刑事责任的方法 ,也具有 相当的合理性 。 (二 )冲突 : 刑事责任的地位分析 以上三 种刑事责任 的处 理模式 , 可 以说都有一定的道理 。 添加模式强调 , 我 国刑法将犯罪 和刑事 责任放到一起加以规定 , 容易在二者关系 的认识上产生歧义 。 尽管从我国刑法典第二章第一 节的规 定中可以推导 出犯罪不同于刑事责任 , 但无从 了解刑事责任在刑法中的基本含 义及其在刑法 中的地 位 。 因而 , 这种规定方法大大降低了刑事责任在刑法体系中的应有地位和 理论价值 。 既然学界普遍 认为刑事责任是刑法 中的一个基本范畴 , 具有 自己独立的意义 , 就应该将其与犯 罪 、 与刑罚区分开 . 应 该将其作为一个独立的部分纳人刑法理论体系之中 。 循着这一思 路 , 学者们很 自然地将刑事责任单 列一章 (或 一节 ) , 按照 自己 对刑事责任地位的认识 , 插人到原刑法总论体系 中 , 以表明刑事责任论的 独 立地位及其与犯罪论 和刑罚论 的不 同 。 应该说 , 将刑事责任作为独立 的一部分添加 到 刑法理论体 系之中 , 既可 以明示犯罪 、 刑事责任及刑事制裁措施之间的逻辑关系 、 提升刑事责任的地位 , 又易于在 保留原有体系基本稳定 的基础 上 为人们所接受 , 也不 会 因刑事责任 的引 人对 司法 实践产生太大 的 影响 。 修正模式也赞同刑事责任具有 自身的独立性 ,应把它作为一个独立 的 部分体现在刑法理论体系 之中 。 其 同时强调 , 刑事责任是与犯罪相 对应并发生直接联 系 的概 念 。 刑事责任是 由犯罪 产生 的责 任 , 是犯罪 的法律后果 , 但刑事责任与刑罚却并非处于一个逻辑层次上 , 刑罚是刑事责任的下位概 念 , 是实现刑事责任的方式之一 , 因而 , 不能将刑事责任置 于 与犯罪 、 与刑罚 并列 的位 置上 , 进而提 出由 “ 刑事责任论 ” 取代 “ 刑罚论 ” 。 应该说 , 在逻 辑层次上刑罚的确是刑事责任 的下位概念 , 因 而 “ 修正模 式 ” 体现了犯罪 、 刑事责任以及刑罚之间的逻辑要 求 , 更有助于扭转刑事责任等同于刑罚的传统认识 。 而且 , 正如一些学者所看到 的那样 , 由 “ 刑事责任论 ” 取代 “ 刑罚论 ” , 可 以 使一些原放到刑罚论 中不尽 妥 当的范畴 , 如非刑罚 处罚方法 , 在刑法学体系 中找 到应 有的归 宿 和位置 。 而 且 , 由 “ 刑事责任论 ” 取 代 “ 刑罚 论 ” , 也可 以 使原有刑 罚论 中的某些基本理论上 升到刑 事 责任的高度 ,从而使其具有 更广 泛 的 指导意义 。 〔10 〕 〔 7 〕 参见李晓明主编 : 《刑法学 (上 )》 , 法律出版社 2 0 1 年版 。 〔 8 〕 参见李海东 : 《刑法原理人 门》 , 法律出版社 19 98 年版 , 第 101 页 。 〔 9 〕 参见陈兴 良 : 《本体刑法学》 , 商务印书馆 2 0 01 年版 , 第 6 页以 下 、 第 2% 页 以下 。 〔1川 参见张文等 : 《刑事责任要义》 , 北京大学 出版社 19 97 年版 , 第 78 页
法学研究2005年第1期然而，我们应该注意到，不管是添加模式将刑事责任作为独立的一部分，还是修正模式用刑事责任论取代刑罚论，都没有将刑事责任的价值充分展示出来。就添加模式而言，将刑事责任论作为独立的一部分引人刑法学体系，专门介绍其概念、根据与解决，似乎对刑事责任的重要性给予了充分的肯定，但从实质上看，由于所添加的刑事责任论并没有与刑法学的其他部分形成一个连贯的、有机的逻辑整体，使得刑事责任论如同硬性塞进”刑法总论一样游离于刑法学体系之外，并因其过于空洞而显得多余。另外，无论将刑事责任论插入犯罪论之前抑或犯罪论之后，都在事实上将三者置于同一逻辑层次上，因而，这种模式在事实上存在逻辑缺陷。就修正模式而言，其在提升刑事责任的理论地位的同时，进一步明确了刑事责任与刑罚的从属关系，满足了二者在逻辑上的关系要求。可以说，如果能在用刑事责任论取代刑罚论之后，再以刑事责任为视角重新安排刑罚论的内容，从而将刑事责任论与刑罚论有机结合在一起，则可以突出刑事责任的重要地位，体现刑事责任的实际价值。但就持有修正模式的学者表述，特别是一些教科书的体系来看，通常是在刑事责任论的开篇简单论及刑罚与刑事责任的关系，同时基本上沿用原来刑罚论的主要研究内容，因而在刑事责任与原刑法学体系的关系处理上，差不多与添加模式一样，也没有把刑事责任有机地融人原刑法学的理论体系。更值得深思的是，用刑事责任论取代刑罚论之后，刑法学的体系与刑法失去了对应性，而且刑事责任在刑法以及刑法理论中的地位、作用也没能充分体现出来。至于替代模式，其在目前理论界关于刑事责任的概念、地位认识分歧较大的情况下，对刑事责任在罪责这一特定意义上理解，有自已的理论意义，那就是既可以回避理论上的争议，也可以避免刑事责任的价值认知与体系定位的不协调。但是，在我国刑法中刑事责任一词“显然不是指一种“心理状态”，否则，人们无法理解刑事责任中的追究刑事责任”、“承担刑事责任、“不负刑事责任等用语”。（1)退一步说，即使刑事责任也可以在罪责这一特定意义上理解，由于我国目前的刑法理论中已有相关问题的探讨，且这样意义上的刑事责任与我国刑法规定的刑事责任不一致，因而，无法也无必要用罪责的探讨取代刑事责任问题的探讨。否则，会使得整个刑事责任问题的讨论变得毫无意义。鉴于我们这里所称的刑事责任是在一般意义上使用的刑事责任，我们显然没有必要再考虑这种模式。（三)协调：刑事责任地位的再思考如前所述，尽管学者们对刑事责任的本质界定、地位归属等诸多问题上还存在争议，但对刑事责任在刑法理论中的独立意义已基本达成共识，甚至不少学者还将刑事责任的重要性提到相当的高度。如“刑事责任问题，是各国刑法中共同的根本性问题；刑事责任理论，是构建整个刑法学理论大厦的支柱。”【12）又如，刑事责任是刑法学领域一个十分重要而极受重视的问题。全部的刑事立法和刑事司法活动，都围绕一个中心，即解决人的刑事责任而展开。（13）再如，“刑事责任是所有法律责任中最重要的一种责任，它与犯罪和刑罚问题紧密相关，对刑事立法和实践具有重要意义。从某种层次上讲，在整个刑事法律领域，刑事责任具有纲要性作用。”（14）然而，反观添加模式和修正模式对刑事责任的体系定位，我们可以明显地感觉到其间的矛盾与冲突，那就是现有的两种刑事责任的定位模式都难以与刑事责任的功能、作用相协调，都没有将刑事责任的应有作用在刑法学体系中体现出来。从刑事责任与犯罪、刑罚的关系上看，刑事责任与犯罪同时产生，没有犯罪，就没有刑事责任；同时，刑事责任的存在是适用刑罚的前提，刑事责任的有无决定刑罚的有无，刑事责任的大小决定刑罚的轻重。因此，从功能上说，三个概念各自独立，不能互相取代。而刑事责任作为刑法理论中与犯罪、刑罚一样的核心范畴，也应该成为刑法学的核心内容，应该被置于能够与其作为一个根本性概念相称(11]前引[5],张明楷书，第33页。（12）前引1],张智辉书，第1页。（13）参见干晨：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社1998年版，第113页以下，第122页以下。【14）武小风：《关于刑事责任儿个问题的思考》，《兰州学刊》2001年第3期。-100:?1994-2014 ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.nct
法学研 究 2 0 0 5 年第 期 l 然而 , 我们应该注意到 , 不 管是添加模式将刑事责任作为独立的一 部分 , 还 是修正模式用 刑事责 任论取代刑罚论 ,都没有将刑事责任的价值充分展示出来 。 就添加模式而言 ,将刑事责任论作为独立 的一部分引人刑法学体系 , 专门介绍其概念 、 根据与解决 , 似乎对刑事责任的重 要性给予 了充分的肯 定 , 但从实质上看 , 由于所添加的刑事责任论并没有与刑法 学 的其他部分形 成一个连贯 的 、 有机 的逻 辑整体 , 使得刑事责任论如同硬性 “ 塞进 ” 刑法总论一样游离于刑法学体系之外 , 并因其过于空 洞而显 得多余 。 另 外 , 无论将刑事责任论插人犯罪论之前抑或犯罪论之后 , 都在事实上将三者置于 同一 逻辑 层次上 , 因而 , 这种模式在事实上存在逻辑缺陷 。 就修正模式而 言 , 其在提升刑事责任 的理论地位的 同时 ,进一步明确了刑事责任与刑罚 的从属关系 , 满足 了二者在逻辑上 的关系要求 。 可 以说 , 如果能 在用刑事责任论取代刑罚论之后 , 再以刑事责任为视角重新安排刑罚论的内容 ,从而将刑事责任论与 刑罚论有机结合在一 起 , 则可以突 出刑事责任的重要地位 , 体现刑事责任的实际价值 。 但就持有修正 模式的学者表述 , 特别是一些教科书的体系来看 , 通常是在刑事责任论的开篇简单论及刑罚与刑事责 任的关系 , 同时基本上 沿用原来刑罚论 的主要研究内容 , 因而在刑事责任与原刑法学体系的关系处 理 上 , 差不多与添加模式一样 , 也 没有把刑事责任有机地融人原刑法 学的理论体系 。 更值得深思 的是 , 用 刑事责任论取代刑罚论之后 , 刑法学的体系与刑法失去 了对应性 , 而且刑事责任在刑法 以及刑法理 论 中的地位 、 作用 也没 能充分体现出来 。 至于 替代模式 , 其在 目前理论界关于刑事责任的概念 、 地位认识分歧较大 的情况下 , 对 刑事责任 在罪责这一特定意义上 理解 , 有 自己 的理论意义 , 那就是既 可 以回避理论上的争议 , 也可 以避 免刑事 责任的价值认知与体系定位的不协调 。 但是 , 在我国刑法 中刑事责任一词 “ 显 然不 是指一 种 ` 心理状 态 ’ , 否则 , 人们无法理解刑事责任 中的 ` 追究刑事责任 ’ 、 ` 承担刑事 责任 ’ 、 ` 不 负刑 事责任 ’ 等用 语 ” 。 〔” 〕 退一步说 , 即使刑事责任也可 以在罪责这一特定意义上 理解 , 由于我国 目前 的刑法理论中已 有相 关问题的探讨 , 且这样意义 上 的刑事责任与我 国刑法规定 的刑事责任不 一致 , 因而 , 无法也无必 要 用罪责的探讨取代刑事责任 问题的探讨 。 否则 , 会使得整个刑事责任问题 的讨论变 得 毫无意义 。 鉴 于我们这里所称 的刑事责任是在一般意义上使用的刑事责任 , 我们显然没有必要再考虑这种模式 。 (三 )协调 : 刑事责任地位的再思考 如前所述 , 尽管学者们对刑事责任的本质界定 、 地位归属 等诸多问题上还 存在争议 , 但对 刑事责 任在刑法 理论中的独立意义已 基本达成共识 , 甚至不 少学者还将刑事责任的重要性提到相 当的高度 。 如 “ 刑事责任问题 , 是各国刑法 中共同的根本性问题 ; 刑事责任理论 , 是构建整个刑法学理论大厦的支 柱 。 ” 〔’幻 又如 , 刑事责任是刑法学领域一 个十分重 要 而极受重 视的 问题 。 全部的刑事立法和 刑事司 法 活动 , 都 围绕一 个中心 , 即解决人的刑事责任而展开 。 〔’ ” 〕 再如 , “ 刑事责任是所有法 律责任中最 重 要 的一种责任 , 它与犯 罪和刑罚 问题紧密相 关 , 对 刑事立法和实践具有重要 意义 。 从某种 层 次上讲 , 在整个刑事法律领域 , 刑事责任具有纲要性作用 。 ” 〔’ 4〕然而 , 反 观添加模式和修正模式对刑事责任的 体系定位 , 我们可 以明显地感觉到其间 的矛 盾与 冲突 , 那就是现有的两种刑事责任的定位模式都难 以 与刑事责任的功 能 、 作用相协调 , 都没 有将刑 事责任的应有作用在 刑法学 体系 中体现出来 。 从刑事责任与犯罪 、 刑罚的关系上看 , 刑事责任与犯 罪 同时产生 , 没 有犯 罪 , 就没 有刑事责任 ; 同 时 , 刑事责任的存在是适用刑罚 的前提 , 刑事责任的有无决定刑罚 的有无 , 刑事责任的大小决定刑罚 的轻重 。 因此 , 从功 能上说 , 三 个概念各 自独立 , 不 能互相取代 。 而刑事责任作为刑法理论 中与犯 罪 、 刑罚一样的核心范畴 , 也应该成为刑法学的核心 内容 , 应该被置 于能够与其作为一个根本性概念相称 〔一x〕 前引〔5 〕 , 张明楷书 , 第 3 3 页 。 ( 1 2 〕 前引〔l 〕 , 张智辉书 , 第 x 页 。 〔1 3 〕 参见王晨 : 《刑事责任的一般理论》 , 武汉大学出版社 19 9 8 年版 , 第 1 13 页 以 下 , 第 12 2 页 以 下 。 〔1 4 〕 武小凤 : 《关于刑事责任几个问题的思考》 , 《兰 州学刊》2 0 1 年第 3 期 。 10 0
关于刑事责任的若干追间的位置上。为此，笔者主张应采取“改造模式”解决刑事责任的定位问题。所谓“改造模式”，就是突破刑法学的既有框架，以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体系。具体说来，就是从刑事责任的视角将刑法总论分为五部分：第一部分为刑法论或刑法概说，保留原刑法总论中的绪论部分，具体论述刑法的概念、性质、目的、任务以及刑法的解释；刑法的基本原则；刑法的效力范围以及刑法的研究对象，其中主要对刑法学中的犯罪、刑事责任、刑罚等基本范畴及其间关系进行解释和说明。第二部分为刑事责任的确定，也就是犯罪的成立，具体对犯罪的成立条件进行分析、探讨。第三部分为排除和影响刑事责任的事由，包括正当防卫、紧急避险、认识错误、精神障碍、昏醉、未成年；共同犯罪；犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止；累犯、自首与立功等内容。第四部分为刑事责任的实现，主要研究刑罚的体系、刑罚的裁量、刑罚的执行及非刑罚处理方法。第五部分为刑事责任的终结，主要涉及时效和赦免的内容。至于原来一罪与数罪的内容，放到刑罚裁量部分，即分别从一罪的刑罚裁量和数罪的刑罚裁量两个方面展开论述。笔者之所以这样来建构刑法学总论体系，主要基于下述三点理由：1.能够使刑事责任的价值认知与体系定位协调一致正如许多学者强调的那样，刑事责任是一个带有全局性、根本性的概念，其在价值功能上具有基础理论的意义。对此，笔者甚以为然。但是，刑事责任的重要性不能仅仅表现为观念上的认同，也必须在刑法学体系中充分显现出来，使之真正成为构建刑法学理论大厦的支柱。如前所述，现存的“添加模式”和“修正模式”虽然突出了刑事责任的地位，但由于没有融入刑法学理论体系，使得刑事责任呈现理论上重要、事实上无用的状况。而用“改造模式”引人刑事责任理论，重新安排刑法学的理论体系，一方面可使刑事责任真正成为“支撑刑法之树的主干”，（15）从而在刑法理论体系中切实得到与其理论价值相一致的地位；另一方面，也能使刑事责任摆脱以往那种游离于刑法学基本体系之外的状况，而与犯罪、刑罚等基本问题有机联系在一起，成为自然的、连贯的逻辑整体。2.能够体现犯罪、刑事责任和刑罚三者既紧密联系又各自独立的关系探求刑事责任的体系定位，不能不考虑犯罪、刑事责任与刑罚三者的关系。以往的研究中所以有“罪一责一刑”、“责一罪一刑”及“犯罪一刑事责任”等不同认识，主要是基于对三者关系究竞是并列关系、种属关系还是并列一从属关系的不同认识。事实上，犯罪、刑事责任与刑罚三者的关系很复杂，难以简单地做出结论。正如学者们所看到的，从在刑法理论体系中所具有的重要性方面说，犯罪、刑事责任与刑罚应该是并列关系；从概念所体现的功能上说，刑事责任又有涵盖、统领犯罪与刑罚的方面，居于犯罪与刑罚的上位；从逻辑关系上说，刑事责任是犯罪的必然结果，刑罚又是刑事责任的实现方式之一，因而犯罪、刑事责任与刑罚不在一个逻辑层次上。因此，只着眼于犯罪、刑事责任与刑罚关系的一个方面，难免有失偏颇。事实上，犯罪、刑事责任与刑罚三者紧密联系又各自具有独立意义才是三者关系的实质；将刑事责任引入刑法学体系之后，怎样既能显现出刑事责任的理论价值又能与原有的刑法理论有机结合在一起，才是我们研讨刑事责任体系定位问题时必须考虑的重要问题。“改造模式”以刑事责任为纲，将犯罪、刑罚等诸基本问题联结在一起，既突出了刑事责任的纲要性、根本性地位，明确了犯罪与刑罚在刑法理论体系中的重要地位，也将犯罪、刑事责任与刑罚有机地联系在一起从而反映出三者密不可分，又各自独立的关系。3.可以使刑法体系的设置和内容安排更趋合理在刑事责任必定要引入刑法总论体系的前提下，如何确定刑事责任的地位当然也影响着整个刑法理论体系是否和谐、统一。在添加模式中，刑事责任与犯罪构成的各部分是什么关系，共同犯罪、一罪与数罪怎样与刑事责任连接都不明确；在修正模式中，除了存在同样的困惑外，把时效超过与免看成是刑罚的消灭而不是刑事责任的终结也没有将刑事责任思想贯彻始终。不仅如此，在传统刑法理论体系中，实际上也有一些内容的位置不好处理或处理不当。如关于认识上的错误，虽然与犯罪成【15】前引(1)，张智辉书，第7页。:101：?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.nct
关于 刑事 责任 的若干 追 问 的位置上 。 为此 , 笔者主 张应采取 “ 改造模式 ” 解决刑事责任的定位问题 。 所谓 “ 改造模式 ” , 就是突破 刑法学的既有框架 , 以刑事责任为主 线重新构筑刑法学的体系 。 具体说来 , 就是从刑事责任的视角将 刑法总论分为五部分 : 第一部分为刑法论或刑法概说 , 保 留原刑法总论 中的绪论部分 , 具体论述刑法 的概念 、 性质 、 目的 、 任务以及刑法的解释 ; 刑法的基本原则 ; 刑法的效力范围以及刑法的研究对象 ,其 中主要对刑法学中的犯罪 、 刑事责任 、 刑罚等基本范畴及其间关系进行解释和说明 。 第二部分为刑事 责任的确定 , 也就是犯罪 的成立 , 具体对犯罪 的成立条件进行分析 、 探讨 。 第三 部分 为排除和影响刑 事责任的事 由 , 包括正 当防卫 、 紧急避险 、 认识错误 、 精神障碍 、 昏醉 、 未成年 ;共 同犯罪 ; 犯罪 预备 、 犯 罪未遂 和犯罪 中止 ; 累犯 、 自首与立 功等 内容 。 第四部分为刑事责任的实现 , 主要研究刑罚的体系 、 刑 罚的裁量 、 刑罚的执行及非刑罚 处理方法 。 第五 部分为刑事责任的终结 , 主要涉及时效和 赦免的 内 容 。 至 于原来一罪 与数罪 的内容 , 放到刑罚裁量部分 , 即分别从一 罪的刑罚裁量和数罪 的刑罚裁量两 个方面展 开论述 。 笔者之所以这样来建构刑法学总论体系 , 主要基于下述三点 理由 : 1 . 能够使刑事责任的价值认知与体系定位协调 一致 正如许多学者强 调 的那样 , 刑事责任是一个带有全局性 、 根本性 的概念 , 其在价值功能上具有基 础理论的意义 。 对此 , 笔者甚 以 为然 。 但是 , 刑事责任 的重要 性不能仅仅表现为观念 上的认 同 , 也必 须在 刑法学体系 中充分显现出来 , 使之真正 成为构建刑法学理论大厦的支柱 。 如前所述 , 现存的 “ 添 加模式 ” 和 “ 修正模式 ” 虽然突出了刑事责任的地位 , 但 由于 没有融人刑法学理论体系 , 使得刑事责任 呈现理论上 重要 、 事实上无用 的状况 。 而用 “ 改造模式 ” 引人刑事责任理论 , 重 新安排刑法学的理论体 系 , 一方面可 使刑事责任真正成为 “ 支撑刑法之树的主 干 ” , 〔’ 5〕从而在刑法理论体 系中切实得到与其 理论价值相一致的地位 ; 另一 方面 , 也能使刑事责任摆脱以往那种游离于刑法学基本体系 之外 的状 况 , 而与犯罪 、 刑罚 等基本 问题有机联系在一起 , 成为 自然的 、 连贯 的逻辑整体 。 2 . 能够体现犯罪 、 刑 事责任和刑罚 三者既紧密联系又各 自独立的关系 探求刑事责任的体系定位 , 不能不考虑犯罪 、 刑事责任与刑罚三 者的关系 。 以往的研究中所以有 “ 罪一责一刑 ” 、 “ 责一罪一刑 ” 及 “ 犯罪一刑事责任 ” 等不 同认识 , 主要是基于对三者关系究竟是并列 关 系 、 种属关系还是并列 一从属关系 的不同认识 。 事实上 , 犯罪 、 刑事责任与刑罚三者的关系很复杂 , 难 以简单地做出结论 。 正如学者们所看到的 , 从在刑法理论体系 中所具有 的重要性方面说 , 犯罪 、 刑事 责任与刑罚应该是并列关系 ;从概念所体现的功能上说 , 刑事责任又有涵盖 、 统领犯罪与刑罚 的方面 , 居于犯 罪与刑罚 的上位 ;从逻辑关系上说 , 刑事责任是犯罪 的必然结果 , 刑罚又是刑事责任的实现方 式之一 , 因而犯罪 、 刑事责任与刑罚 不在一 个逻辑层次上 。 因此 , 只着眼 于犯罪 、 刑事责任与刑罚关系 的一个方面 , 难免有失偏颇 。 事实上 , 犯罪 、 刑事责任与刑罚 三 者紧密联系又 各 自具有独立意义才是 三 者关系的实质 ; 将刑事责任引入刑法学体系之后 , 怎样既能显 现出刑事责任的理论价值又 能与原有 的刑法理 一 论有机结合在一起 , 才是我们研讨刑事责任体系定位问题时必须考虑 的重要问题 。 “ 改造模 式 ” 以刑事责任为纲 , 将犯罪 、 刑罚等诸基本问题联结在 一起 , 既 突 出 了刑事责任的纲要性 、 根本性地 位 , 明确了犯罪 与刑罚在刑法理论体系中的重要地位 , 也将犯罪 、 刑事责任与刑罚有机地联系在一起 , 从而反 映 出三者密不可 分 , 又各 自独立 的关系 。 3 . 可 以 使刑 法体系 的设置和 内容安排更趋合理 在刑事责任必定要引人刑法总论体系 的前提下 , 如何确定刑 事责任的地位当然也影 响着整个刑 法理论体系是否 和谐 、 统一 。 在添加 模式 中 , 刑事责任与 犯罪 构成的各部分是什么关系 , 共同犯罪 、 一 罪 与数罪 怎样与刑事责任连接都不明确 ; 在修正 模式中 , 除 了存在同样 的困惑外 , 把 时效超过 与赦免 看成是刑罚 的消灭而不是刑事责任的终结也没有将刑事责任思想 贯 彻始终 。 不仅如此 , 在传统刑法 理论体系中 , 实际上 也有一些内容的位置不好处理或处理不 当 。 如关于认识上 的错误 , 虽然 与犯罪 成 〔一5〕 前引〔1〕 , 张智辉书 , 第 7 页 。 10 1
法学研究2005年第1期立的主观方面相关，但其并不属于犯罪主观方面的内容。可如果不把认识上的错误放到主观方面一并论述，则很难找到适合它的位置。再如，非刑罚处理方法，被放到刑罚的体系和种类中也显然不合理。在依据“改造模式”的构想设置刑法学体系并安排相关内容之后，添加模式和修正模式没有很好处理的正当防卫，紧急避险以及共同犯罪与刑事责任的关系，都可以在排除和影响刑事责任的事由中找到自己合适的位置。同时，传统刑法理论体系中的认识错误问题也顺理成章地被归入影响刑事责任的事由当中。至于非刑罚处理方法，作为实现刑事责任的其他方式，自然也容易在刑事责任的实现部分找到自己的归宿。同样，将时效超过、赦免等作为刑事责任终结的形式也更能体现其自身的性质。所以，依“改造模式”重新建构刑法总论的体系会使得相关内容的安排更科学、更合理。二、刑事责任根据的解读刑事责任的根据是刑事责任理论中的一个核心问题。然而，对于这一重要问题，理论上也没有达成一致意见，甚至还存在相当混乱的状况。因此，其也应该是刑事责任理论研究需要进一步探讨的问题。（一）分歧：关于刑事责任根据的不同理解在刑事责任的研讨中，学者们从不同角度对刑事责任的根据进行了深入、全面的探讨，但关于刑事责任根据的称谓、刑事责任根据的理解以及刑事责任根据的内容尚存在明显的分歧。1.关于刑事责任根据的不同表述对刑事责任根据的不同理解，首先表现在称谓使用的不同上。除了多数学者直接使用刑事责任的根据一词外，也有不少学者将刑事责任的根据称为“归责基础”。如“刑事责任的归责基础也就是刑事责任的根据”，其“实质在于对危害社会的行为和实施了这种行为的人在道德上和法律上的遣责和惩罚的根据在哪里”；（16）再如，“刑事责任的归责基础回答的是刑事责任产生和存在的根据，它决定某行为是否有刑事责任”。【17]《刑事责任要义》一书也采用此种表述方法。还有学者用刑事责任的本质来概括相关问题的研究。尽管持有这种观点的学者没有明确指出刑事责任的本质就是刑事责任的根据，但从其阐述的刑事责任的本质的内容看，与刑事责任的根据具有十分密切的关系；其介绍的西方关于刑事责任本质究竟是道义责任论还是社会责任论的论争，也被许多学者归人刑事责任根据中进行研究。【18)2.关于刑事责任根据概念的不同界定由于认识的角度不同，学者们对刑事责任根据的概念界定也表现出一定的差异。归纳起来，关于刑事责任根据的理解主要有三：（1)基础说，即站在刑事责任产生和存在的根本原因的高度理解刑事责任。如“刑事责任的根据是刑事责任赖以产生和存在的基础”。（19）再如，刑事责任的归责基础和刑事责任的归责要素应区分开。刑事责任的归责基础回答的是刑事责任产生和存在的根据，其意义在于说明国家设立和追究刑事责任的基本理由，而刑事责任归责要素则指具体刑事责任认定的事实根据和法律根据。【20)(2)缘由说，即把刑事责任根据理解为说明行为人刑事责任有无以及程度的理由。如刑事责任的根据是以什么为依据追究行为人的刑事责任以及追究行为人的不同的刑事责任。（21）再如，刑事责任【16】余净：《论刑事责任的归责要索》，《中央政法管理十部学院学报》1999年第2期。（17）苗生明：《刑事贵任归责要素与阻却事由初探》，《烟台大学学报》1998年第3期。【18】参见曲新久：《论刑事责任的概念及其本质》，《政法论坛》1994年第1期。（19）何乘松：《刑事责任论（下）》，《政法论坛》1995年第5期。（20）前引(17)，苗生明文。【21】参见荣晓宏：《析我国占代的刑事资任根据思想》《山东法学》1995年第2期。：102.?1994-2014 ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.nct
法学研 究 2 0 0 5年第 l 期 立的主观方面相关 , 但其并不 属于犯罪主观方面 的内容 。 可 如果不把认识上的错误放到主观方面 一 并论述 , 则很难找到适合它的位置 。 再如 , 非刑罚处理方法 , 被放到刑罚的体系和 种类 中也显 然不合 理 。 在依据 “ 改造模式 ” 的构想设置刑法学体系并安排相关内容之后 , 添加模式和修正 模式没有很好 处理的正 当防卫 、 紧急避险以及共同犯罪与刑事责任的关系 , 都可以在排除和影响刑事责任的事由中 找到 自己合适的位置 。 同时 , 传统刑法理论体系中的认识错误 问题也顺理成章地被归 人影 响刑事责 任的事由当中 。 至于非刑罚处 理方法 , 作为实现刑事责任的其他方式 , 自然也容易在刑事责任的实现 部分找到 自己 的归宿 。 同样 , 将时效超过 、 赦免等作为刑事责任终结的形式也更能体现其 自身 的性 质 。 所以 , 依 “ 改造模式 ” 重新建构刑法总论的体系会使得相关内容的安排更科学 、 更合理 。 二 、 刑事责任根据的解读 刑事责任的根据是刑事责任理论中的一个核心 问题 。 然而 , 对于这一重 要问题 , 理论上 也没有达 成一 致意见 , 甚至 还存在相当混 乱的状况 。 因此 , 其也应该是刑事责任理论研究需要进一步探讨的 问题 。 (一 ) 分歧 : 关于刑事责任根据的不同理解 在刑事责任的研讨中 , 学者们从不同角度对刑事责任的根据进行 了深人 、 全面 的探讨 , 但关于刑 事责任根据的称谓 、 刑事责任根据的理解以及刑事责任根据的 内容尚存在明显 的分歧 。 1 . 关于刑事责任根据的不 同表述 对刑事责任根据的不 同理解 , 首先表现在称谓使用 的不 同上 。 除了 多数学 者直接使用 刑事责任 的根据一词外 , 也有不少学者将刑事责任的根据称为 “ 归责基础 ” 。 如 “ 刑事责任的归责基础 也就是刑 事责任的根据 ” , 其 “ 实质在于对危害社会的行为和 实施了这 种行为的人在道德上 和法律上 的谴责和 惩罚的根据在哪里 ” ;[ ’ 6 〕 再如 , “ 刑事责任的归 责基础回答 的是刑事责任产生 和存在 的根据 , 它决定 某行为是否有刑事责任 ” 。 〔’ 7〕 《刑事责任要 义》一 书也采用此种表述方法 。 还有学者用刑事责任的本 质来概括相关问题 的研究 。 尽管持有这种观点的学者没有明确指 出刑事责任的本质就是刑事责任的 根据 , 但从其阐述 的刑事责任的本质的 内容看 , 与刑事责任的根据具有十分密切 的关系 ; 其介绍 的西 方关于刑事责任本质究竟是道义责任论还是社会责任论的论争 , 也被许多学者归人刑事责任根据 中 进行研究 。 〔’ 8 ) 2 . 关于刑事责任根据概念的不 同界 定 由于认识的角度不同 , 学 者们对刑事责任根据的概念界定也表现出一 定的差 异 。 归纳起来 , 关于 刑事责任根据的理解 主要有三 : ( 1) 基础说 , 即站在 刑事责任产生和存在 的根 本原 因 的高度 理解 刑 事责任 。 如 “ 刑事责任的根据 是刑事责任赖以产生 和存在的基础 ” 。 〔`9〕 再如 , 刑事责任 的归责基础 和 刑事责任 的归责要素应区 分 开 。 刑事责任的归责基础 回答的是刑事责任产生 和存在 的根据 , 其意义 在于说明 国家设立 和追究刑 事责任的基本 理由 , 而刑事 责任归 责要素则指具体刑事 责任认定的事实根据和法律根据 。 〔刘 ( 2) 缘由说 , 即把刑事责任根据理解为说明行为人刑事责任有无以及程度的理由 。 如刑事责任的 根据是 以什么为依据追究行为人的刑事责任以及 追究行为人的不 同的刑事责任 。 勿〕 再如 , 刑事责任 〔16 〕 余净 : 《论刑 事责任的归责要素》 , 《中央 政法管理 干邵学院学报》19 9 年第 2 期 。 〔1 7 J 苗生明 : 《刑 事责任归责要素与阻却事 由初探》 , 《烟台大学学报》 19 98 年第 3 期 。 〔1 8 〕 参见 曲新 久 : 《论刑事责任的概念及其本质》 , 《政法论坛》19 94 年第 1 期 。 〔1 9 〕 何秉松 : 《刑事 责任论 (下 )》 , 《政法论坛》 19 95 年第 5 期 。 〔2 0 〕 前引 〔17 〕 , 苗生明文 。 〔2 1〕 参见荣晓宏 : 《析我 国古代的刑 事责任根据思想》 , 《山 东法学》 19 95 年第 2 期 。 1 0 2
关于刑事责任的若于追问的根据“旨在说明犯罪人应负刑事责任的理由，即国家凭什么追究犯罪人的刑事责任，或者说，犯罪人实施犯罪行为后为什么要承担刑事责任”。【22]（3）标准说，即把刑事责任根据看成是刑事责任是否存在以及实际存在何种程度的刑事责任的标准。如“刑事责任的根据也就是司法机关决定犯罪人应否承担刑事责任以及承担多大刑事责任的标准”。(23]3.关于刑事责任根据内容的不同认识由于对刑事责任根据的界定及理解的角度不同，刑事责任根据究竟包括哪些内容，在理论上也有不同的认识。刑事古典学派从人具有自由意志这一前提出发，认为行为人基于自由意志而决定实施违法行为，就应该受到道义上的非难。因此，行为人邪恶的意念或者说反道义的意志，就是刑事责任的根据。而刑事人类学派和刑事社会学派则完全否认人有意志自由，认为人的行为是由本人的素质和外界环境决定的结果。犯罪行为是特定个人人身危险性的外部表现。对于对社会具有危险性的人，社会必须采取措施以防止其侵害。因此，行为人的人身危险性就是刑事责任的根据。有些学者注意到上述两种认识的绝对性，指出一个人的意志自由并不是绝对的；也并非完全由行为人的遗传性素质和其所处的环境因素所决定；人在限定的范围内具有相对的意志自由。因而，刑事责任的根据应以此为切入点去寻求。如根据马克思主义哲学原理，客观世界对人的意识、意志具有决定作用。同时，人又是有意识、有意志的动物，因而对客观物质世界具有反作用。因而，人可以在认识客观世界的基础上自由选择自已的行为。（24）不过，在同样支持相对意志自由理论的学者之间，对于刑事责任根据的认识却不尽相同。有的学者认为，人具有相对的意志自由，是刑事责任归责基础存在的哲学前提，或者说是我们认识刑事责任归责基础的哲学根据，而刑事责任的归责基础应是主观与客观两方面内容的统一体。社会危害性正是犯罪的主客观两方面的本质反映，只有犯罪的社会危害性，才可以作为刑事责任的归责基础。（25)而有的学者则明确指出，“刑事责任的哲学根据是犯罪人的相对的意志自由，进一步说是犯罪人的主观能动性与社会性”。【26】不过，也有人反对将社会危害性理解为刑事责任的根据，认为，将行为的社会危害性视为刑事责任的根据是一种倒退，因为社会危害性只不过是犯罪的一个特征，具有社会危害性并不一定就是犯罪，其结果就是“无犯罪也有责任”，从而无根据地扩大刑事责任的范围，造成对人权的非法侵犯。【27]有的学者则以行为人应否负刑事责任为出发点，从事实根据和法律根据两个方面论证刑事责任的根据。在这些学者看来，刑事责任的事实根据是符合犯罪构成的行为，刑事责任的法律根据是刑法规定的犯罪构成。（28）也有一些学者虽然也将刑事责任的事实根据与法律根据相并列，但认为刑事责任的事实根据是反映犯罪的社会危害性质的主客观事实之总和，刑事责任的法律依据则是追究或承担刑事责任所应遵守的各种法律规范。（29】还有学者认为，作为刑事责任根据的事实，必须是符合刑事法律规定的犯罪事实；作为刑事责任根据的法定性，也是要突出客观事实符合法律要求的特征。因此，刑事责任的事实根据和法律根据是合而为一的。至于如何在事实和法律层面上理解刑事责任的根据，又有不同的主张，其中主要有犯罪构成说、犯罪构成事实说和事实总和根据说。（22】前引【16]，余净文。【23）罗本琦：《刑事责任若于向题探析》，《安庆师范学院学报》1994年第3期。（24】前引【10)，张文等书，第159页以下。【25）同上书，第160页以下。【26】前引(5]，张明楷书，第38页。【27】前引【19]，何秉松文，第16页。【28】前引[5]，张明楷书，第45页以下。【29】杨春洗、杨教先主编：（中国刑法论》，北京大学出版社1994年版，第162页以下。:103:?1994-2014 ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.nct
关于 刑事责任 的若干追 问 的根据 “ 旨在说明犯罪人应负刑事责任的理由 , 即 国家凭什么追究犯罪人的刑事责任 , 或者说 , 犯罪 人 实施犯罪 行为后为什么要承担刑事责任 ’ , 。 〔川 ( 3 )标准说 , 即把刑事责任根据看成是刑事责任是否存在以及实际存在何种程度的刑事责任的标 准 。 如 “ 刑事责任的根据也就是司法机关决定犯罪人应否承担刑事责任 以及承担多大刑事责任的标 准 ” 。 r二 〕 3 . 关于刑事责任根据内容的不同认识 由于对刑事责任根 据的界定及理解的角度不同 , 刑事责任根据究竟包括哪些内容 , 在理论上也有 不同的认识 。 刑事古典学派从人具有 自由意志这一 前提出发 , 认为行为人基于 自由意志 而决定实施 违法行为 , 就应该受到道义上的非难 。 因此 , 行为人邪 恶的意念或者说反 道义的意志 , 就是刑事责任 的根据 。 而刑事人类学派和刑事社会学派 则完全否 认人有意志 自由 , 认为人的行为是由本人的素质 和外界环境决定的结果 。 犯罪 行为是特定个人人身危险性 的外部表现 。 对于对社会具有危险性的 人 , 社 会必须采取措施以 防止其侵害 。 因此 , 行为人的人身危险性就是刑事责任的根据 。 有些学者注意到 上述两种认识 的绝对性 , 指出一个人的意志 自由并不是绝对的 ;也并非完全由行 为人的遗传性素质和其所处的环境 因素所决定 ; 人在限定的范围内具有相对的意 志 自由 。 因而 , 刑事 责任的根据应以 此为切人点去寻求 。 如根据马克思主义哲学原理 , 客观世界对人的意识 、 意志具有决 定作用 。 同时 , 人又是有意识 、 有意 志 的动物 , 因而对客观物质世界 具有反作用 。 因而 , 人可 以在认识 客观世界的基础上 自由选 择 自己 的行为 。 〔川 不过 , 在同样支持相对 意志 自由理论的学者之阿 , 对于 刑事责任根据的认识却不尽相同 。 有的学者认为 , 人具有相对的意 志 自由 , 是刑事责任归责基础存在 的哲学前提 , 或者说是我们认识刑事责任归责基础 的哲学根据 , 而刑事责任的归责基础应是主观与客 观两方面 内容的统一体 。 社会危害性正是犯罪的主客观两 方面的本质反 映 , 只有犯罪 的社会危害性 , 才可 以作为刑事责任的归责基础 。 〔25) 而有 的学者则 明确指 出 , “ 刑事责任的哲学 根据是犯罪 人 的相 对的意志 自由 , 进一步说是犯罪人的主 观能动性与社会性 ” 。 〔26j 不过 , 也有人反对将社会危害性理解 为刑事责任的根据 , 认为 , 将行为的社会危害性视为刑事责任的根据是一 种倒 退 , 因为社会危害性 只 不过是犯 罪 的一个特征 , 具有社会危害性并不一定就是犯罪 , 其结果就是 “ 无犯罪也有责任 ” , 从而无 根据地扩大刑事责任的范围 , 造成对人权的非法侵犯 。 27[ 〕 有 的学者则 以行为人应否 负刑事责任为 出发点 , 从事实根据和 法律根据两个方面论证刑事责任 的根据 。 在这些学者看来 , 刑事责任的事实根据是符合犯罪 构成的行为 , 刑事责任的法律根据是刑法 规定 的犯罪 构成 。 〔28J 也有一些学者虽然也将刑事责任的事实根据与法律根据相并列 , 但认为刑事责 任的事实根据是反 映犯罪 的社会危害性质的主客 观事实之总 和 , 刑事责任的法律依据则是追 究或承 担刑事责任所应遵守 的各种法律规范 。 〔29J 还有学者认为 , 作 为刑事责任根据 的事实 , 必须是符合刑 事法律规定的犯罪 事实 ; 作为刑事责任根据的法定性 , 也是要突 出客观事实符合法律要求的特征 。 因 此 , 刑事责任的事实根据和法律根据是合而为一 的 。 至 于如 何在事实和法律层 面上 理解刑事责任的 根据 , 又有 不 同的主 张 , 其中主要有犯罪构成说 、 犯罪 构成事实说和事实总 和根据说 。 2 2 〕 前引 〔1 6 〕 , 余净文 。 23 〕 罗本琦 : 《刑事责任若 干问题探析》 , 《安庆师范学院学报》 1 9 94 年第 2 4 〕 前引 〔1田 , 张文等书 , 第 15 9 页以 下 。 2 5 〕 同上书 , 第 16 0 页以下 。 2 6 〕 前引〔5 〕 , 张明楷 书 , 第 38 页 。 27 〕 前引〔19 〕 , 何秉松文 , 第 16 页 。 2 5 〕 前引〔5 〕 , 张明楷 书 , 第 4 5 页以下 。 2 9 〕 杨春洗 、 杨敦先主编 : 《中国刑法论》 , 北京大学 出版社 19 4 年版 , 第 3 期 16 2 页以 下 。 1 0 3
法学研究2005年第1期犯罪构成说，即犯罪构成唯一根据说，主张刑事责任的唯一根据是犯罪构成。然而，正如许多学者所看到的，法定的犯罪构成与符合法定犯罪构成的客观事实是两个不同的概念，法定的犯罪构成仅有形式上的、抽象的意义。很显然，仅有抽象的犯罪构成的规定，没有实际的行为，势必失去追究具体的刑事责任的前提。事实上，在我国一些主张刑事责任的根据是犯罪构成的学者当中，是将刑事责任的事实根据和法律根据作为两个方面来谈的，因此，在这些学者眼里的犯罪构成仅指刑事责任的法律根据，只是我们这里所论及的事实根据的一个方面。【30]犯罪构成事实说是我国学者在反驳“犯罪构成说”的基础上，为了弥补“犯罪构成说”的不足而提出来的。持有这种观点的学者指出，“犯罪构成是指法律所规定的抽象的犯罪行为的类型，它本身只是法律上的一种假设、一种可能性。只有当这种假设或可能成了现实，即一定的危害行为与法律所规定的某种抽象的犯罪行为的类型相符合，抽象的犯罪行为的类型就由具体的犯罪行为事实所现实地表现出来了。所以，刑事责任的根据并不是犯罪构成这一法定的抽象的犯罪行为类型本身，而是行为符合犯罪构成这一具体的法律事实。是在这个意义上，我们说，行为符合犯罪构成是刑事责任的唯一根据，而犯罪构成是确定这种根据的判断标准。"(31)事实总和根据说是我国学者在反驳“犯罪构成事实说"的基础上提出来的一种修正观点。该说认为，能够从一个侧面反映和影响刑事责任的存在、性质、范围、程度和实现等事实或情况，都是刑事责任的根据。在确定犯罪人的刑事责任时，必须客观、全面地考虑各方面的事实。虽然不同的事实在刑事责任根据中的地位和意义不同，但其都能从一个侧面影响刑事责任的存在、性质、范围和程度。【32)（二）症结：产生分歧的原因探究从前述关于刑事责任根据的不同理解中我们可以看到，关于刑事责任根据的认识分歧，在很大程度上是由于论者在探讨刑事责任根据时所选取的角度不同、确立的基点不同以及关注的内容不同所造成的。1.选取视角的不同对刑事责任根据理解的影响刑事责任的根据是个内涵丰富、联系广泛的问题，选取的视角不同、研究的重心不同，自然会得出不同的结论。刑事责任根据的不同表述与界定，可以很好地说明这一点。根据《现代汉语词典》的解释，“根据”指“把某种事物作为结论的前提”；“基础”指“事物发展的根本或起点”；“本质"则指“事物本身所固有的、决定事物性质、面貌和发展的根本属性”。（33）所以，将设立和追究刑事责任的基本理由称为根据、归责基础或本质都不无道理，只是选取的角度不尽相同。从“基础角度理解刑事责任的根据，侧重从哲学、伦理学的层次上探究刑事责任的根据，因而，实际上是关于刑事责任本质的探讨。其对于我们深刻地认识刑事责任，揭示刑事责任存在的必然性和合理性具有重要意义。意在强调行为人刑事责任有无、程度的缘由说则侧重从因果关系的角度说明行为人负刑事责任或国家追究行为人的刑事责任的事实依据或法律依据。其对于我们了解刑事责任产生的前提以及特定情况下刑事责任的有无十分重要。而判定刑事责任是否存在以及实际存在何种程度的刑事责任的标准说，虽没有回答为什么追究刑事责任的问题，也与人们通常对“根据”的认识不符，但仍然反映出对刑事责任根据的特定理解。2.确立基点的不同对刑事责任根据理解的影响【30】前引[5],张明书，第49页。【31】马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第81页以下。32】前引13]，王书，第167页。【33】《现代汉语词典（修订本）》，商务印书馆1996年版，第428页，第585页，第61页。?104:?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.nct
法 学研 究 50 0年第 l 期 2 犯罪构成说 , 即犯罪构成唯一 根据说 , 主张刑事责任的唯一根据是犯罪构成 。 然 而 , 正如许多学 者所看到的 , 法定的犯罪构成与符合法定 犯罪构成的客观事实是两个不同的概念 , 法定的犯罪 构成仅 有形式上的 、 抽象的意义 。 很显然 , 仅有抽象的犯罪构成的规定 , 没有实际的行为 , 势必失去追究具体 的刑事责任的前提 。 事实上 , 在我 国一些主张刑事责任的根据是犯罪构成的学者当中 , 是将刑事责任 的事实根据和法 律根据作为两个方面来谈的 , 因此 , 在这些学者眼里 的犯罪构成仅指刑事责任的法律 根据 , 只是我们这里所论及的事实根据的一个方面 。 〔刘 犯罪构成事实说是我国学者在反 驳 “ 犯罪构成说 ” 的基础上 , 为了弥补 “ 犯 罪构成说 ” 的不 足而提 出来的 。 持有这种观点的学者指出 , “ 犯罪构成是指法律所规定的抽象的犯罪 行为 的类型 , 它本身只 是法律上的一种假设 、 一种可 能性 。 只有当这种假设或可 能成了现实 , 即一定的危害行为与法律所规 定的某种抽象的犯罪行为的类型相符合 , 抽象的犯罪行为的类型 就由具体 的犯罪 行为事实所现 实地 表现出来了 。 所以 , 刑事责任的根据并不是犯罪构成这一法定的抽象的犯罪行为类型本身 , 而是行为 符合犯罪构成这一 具体的法律事实 。 是在这个意义上 , 我们说 , 行为符合犯罪构成是刑事责任的唯一 根据 , 而犯罪构成是确定这种根据的判 断标准 。 ” 〔川 事实总和根据说是我 国学者在反驳 “ 犯罪 构成事实说 ” 的基础 上提出来的一种 修正 观点 。 该说认 为 , 能够从一个侧面反映和影 响刑事责任的存在 、 性质 、 范围 、 程度和 实现等事实或情况 , 都是刑事责 任的根据 。 在确定犯罪人的刑事责任时 , 必须客观 、 全面地考虑各方面 的事实 。 虽 然不 同的事实在刑 事责任根据 中的地位和意义不 同 , 但其都能从一个侧面影 响刑事责任的存在 、 性质 、 范围和程度 。 〔刘 (二 )症结 : 产生分歧的原因探究 从前述关于刑事责任根据的不 同理解中我们可 以 看到 , 关于刑事责任根据的认识分歧 , 在很大程 度上是 由于论者在探讨刑事责任根据时所选取的 角度不 同 、 确立 的基点不 同以及关注 的内容不 同所 造成的 。 1 . 选取视角的不 同对刑事责任根据理解的影响 刑事责任的根据是个内涵 丰富 、 联系广泛 的问题 , 选取的视角不 同 、研究的重 心不同 , 自然会得出 不 同的结论 。 刑事责任根据的不 同表述与界定 , 可 以很好地说明这一点 。 根据《现代汉语词 典》的解 释 , “ 根据 ” 指 “ 把某种事物作为结论的前提’;, “ 基础 ” 指 “ 事物发展的根本或起点 ” ; “ 本质 ” 则指 “ 事物本 身所 固有的 、 决定事物性质 、 面貌和发展的根本属性 ” 。 3[ 〕 所以 , 将设立和追究刑事责任的基本理 由 称为根据 、 归责基础或本质都不无道理 , 只 是选取的角度不尽相同 。 从 “ 基础 ” 角度理解 刑事责任的根 据 , 侧重从哲学 、 伦理学的层次上探究刑事责任的根据 , 因而 , 实际上是关于刑事责任本质的探讨 。 其 对于我们深刻地认识刑事责任 , 揭示 刑事责任存在 的必然性和 合理性具有重要 意义 。 意在强 调 行为 人刑事责任有无 、 程度的缘由说则侧重从因果关系 的角度说明行为人负刑事责任或国家追究行为人 的刑事责任的事实依据或法 律依据 。 其对 于我们了解刑事责任产生 的前提以及特定情况下刑事责任 的有无 十分重要 。 而判定刑事责任是否存在以及 实 际存在 何种 程度的刑事 责任的 标准说 , 虽 没 有回 答为什么追究刑事责任的问题 , 也与人们通常对 “ 根据 ” 的认识不符 , 但仍然反 映出对刑事责任根据的 特定理解 。 ’2 . 确立基点 的不 同对刑事责任根 据理解的影 响 前 引〔5 〕 , 张明楷书 , 第 4 9 页 。 马克 昌主编 : 《犯罪通论》 , 武汉 大学 出版社 19 91 年版 , 第 81 页 以下 。 前 引〔13 〕 , 王晨书 , 第 167 页 。 (现代汉语词典(修订本 ) 》 , 商务 印书馆 19 % 年版 , 第 4 28 页 , 第 585 页 , 第 61 页 。 30131)川104
关于刑事责任的若干追间刑事责任的根据是有层次的，所以，研讨刑事责任根据所确立的基点不同，也会形成对刑事责任根据的不同理解。如果立足于揭示犯罪的实质，力图反映刑事责任赖以存在和发展、变化的决定性因素，就会站在哲学、伦理学的高度认识、说明国家设定刑事责任的根本原因，即对一般意义上、抽象意义上的刑事责任为什么会存在做出回答。这实际上是对刑事责任的哲学根据，即对刑事责任赖以产生和存在的基础做出的回答。如果立足于揭示某种事实存在与刑事责任发生之间的因果关系，强调某一特定的、具体的刑事责任是如何产生的，就会着眼于刑事法律的规定和特定犯罪事实，对刑事责任的现实根据做出回答。因此，刑事责任的根据可以同时从两个层次上解读，而不能简单地限定在一个层面上理解为非此即彼。可见，刑事责任根据理解上的哲学根据和事实根据的不同，是从不同层次上对刑事责任根据的说明。3.关注内容不同对刑事责任根据理解的影响除了选取的视角不同、确立的基点不同影响着刑事责任根据的认识外，关注的重点不同也导致对刑事责任根据理解的分歧。在刑事责任事实根据的认识上，这方面表现得尤其明显。一些学者以国家应否追究某个人的刑事责任为关注内容，因而要把刑事责任在什么情况下产生这一质的分界点作为刑事责任的根据。当行为符合犯罪构成、犯罪成立时，刑事责任得以客观存在，国家也就具有了追究刑事责任的根据。自然，这些学者将犯罪构成事实视为刑事责任的根据。有些学者不仅关注国家应否追究某人的刑事责任，而且进一步关注国家应怎样追究或追究何种程度的刑事责任。这样，不仅决定刑事责任有无的犯罪构成事实要纳入刑事责任根据的视野，决定刑事责任大小和程度的其他犯罪事实也必须予以考量和评价。故而这些学者要把所有影响刑事责任的事实均作为刑事责任的根据。尽管将决定刑事责任有无的根据与影响刑事责任大小的根据相混同不尽科学，但将决定刑事责任有无的根据和影响刑事责任程度的根据统称为刑事责任的根据也有一定的道理。通过上述刑事责任根据理解分歧的形成原因分析，我们应该看到，关于刑事责任根据理解上的分歧并非实质性的。刑事责任的根据就好似一个多层多面建筑，各种关于刑事责任根据的理解或从空中俯瞰全景，或站在底层的地面上查证内在构造，抑或选取不同的侧面予以说明，从而导致学者们关于刑事责任的探讨在很大程度上在自说自话，而没有真正在同一个层次上针对实在焦点展开论争。（三）解决：几个关系的梳理既然刑事责任根据认识上的分歧主要是由于学者们选取的角度、确立的基点以及关注的内容不同造成的，因此，澄清认识，化解分歧就要从理顺关系入手，借助于几对范畴的辨析，明确刑事责任根据理解上的内在逻辑关系。1.认识刑事责任根据的哲学前提不同于刑事责任根据本身在质疑刑事古典学派基于绝对意志自由将反道义的意志作为刑事责任根据以及刑事人类学派和刑事社会学派否定人有意志自由而将人身危险性作为刑事责任根据的主张的同时，调和论者提出人有相对意志自由的论断，并认为相对意志自由就是刑事责任的根据。的确，近代刑法理论中将刑事责任的根据理解为行为人的反道义性或人身危险性有明显的局限性，其或者过分强调行为人的反道义性，而助长报应主义、重刑主义等刑罚思想，不利于被告人、犯罪人的权利保护；或者因过于强调行为人的主观危险性而有失片面，及因单纯强调社会利益的保护而违背现代人权理念的要求。因而，调和论者的主张很有道理，也使得刑事责任存在的合理性论证更加有力。然而，调和论者将相对意志自由理解为刑事责任的理论根据是不妥当的，这种主张混淆了认识刑事责任根据的哲学前提与刑事责任根据本身的关系。正如许多学者一再申明的，刑事责任的根据旨在说明统治者为什么要设定刑事责任，而人具有绝对的意志自由，还是不具有任何意志自由，抑或人有相对的意志自由，并不能回答“为什么”这个问题，而只能为我们相关问题的论证提供理论前提，为.105·?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.nct
关于刑事责任 的若干追问 刑事责任的根据是有层次的 , 所以 , 研讨刑事责任根据所确立的基点不 同 , 也会形成对刑事责任 根据的不 同理解 。 如果立足于揭示犯罪 的实质 , 力图反映刑事责任赖以存在和发展 、 变化的决定性因 素 , 就会站在哲学 、 伦理学的高度认识 、 说明国家设定刑事责任的根本原 因 , 即对一般意义上 、 抽象意 义上 的刑事责任为什么会存在做出回答 。 这实际上是对刑事责任 的哲学根据 , 即对刑事责任赖以产 生和存在的基础做出 的 回答 。 如果立足 于揭示某种事实存在与刑事责任发生 之间的 因果关系 , 强 调 某一特定的 、 具体的刑事责任是如何产生 的 , 就会着眼 于刑事法律 的规定和 特定犯罪事实 , 对刑事责 任 的现实根据做出 回答 。 因此 , 刑事责任的根据可以 同时从两个层次上解读 , 而不能简单地限定在一 个层面 上理解为非此 即彼 。 可 见 , 刑事责任根据理解上 的哲学根据和事实根据的不同 , 是从不 同层次 上 对刑事责任根据的说明 。 3 . 关注 内容不 同对刑事责任根据理解的影响 除了选取的视角不 同 、 确立 的基点不同影响着刑事责任根据的认识外 ,关注 的重点不 同也导致对 刑事责任根据理解的分歧 。 在刑事责任事实根据 的认识上 , 这 方面表现得尤其明显 。 一 些学者以 国 家应否追究某个人 的刑事责任为关注 内容 , 因而要把刑事责任在 什么情况下产生这一 质的分界点作 为刑事责任的根据 。 当行为符合犯罪构成 、 犯罪成立时 , 刑事责任得 以客观存在 , 国家也就具有了追 究刑事责任的根据 。 自然 , 这些学者将犯罪构成事实视为刑事责任的根据 。 有些学者不仅关注 国家 应否追究某人的刑事责任 , 而 且进一步关注国家应怎样追究或追究何种程度的刑事责任 。 这样 , 不 仅 决定刑事责任有无的犯罪构成事实要纳人刑事责任根据的视野 , 决定刑事责任大小和 程度 的其他犯 罪 事实也必须予 以考量和评价 。 故而 这 些学者要把所 有影 响刑事责任的事实均作为刑事责任 的根 据 。 尽管将决定刑事责任有无的根据与影响刑事责任大小的根据相混 同不尽科学 , 但将决定刑事责 任有无的根据和影响刑事责任程度的根据统称为刑事责任的根据也有一定的道理 。 通过上述刑事责任根据理解分歧的形成原因分析 , 我们应该看到 , 关于刑事责任根据理解上 的分 歧并非实质性的 。 刑事责任 的根据就好似一个多层多面 建筑 , 各种关 于刑事责任根据 的理解或从空 中俯瞰全景 , 或站 在底层的地面 上查证 内在构造 , 抑或选取不 同的侧面 予以说明 , 从而导致学者们关 于刑事责任的探讨在很大程度上 在 自说 自话 , 而没 有真正在同一个层次上针对实在焦点展开论争 。 (三 )解决 : 几个关系的梳理 既 然刑事责任根据认识上的分歧主要是由于学者们选 取的角度 、 确立 的基点 以及关 注的 内容不 同造成的 , 因此 , 澄 清认识 , 化解分歧就要从理顺关系人手 , 借助 于 几对范畴的辨析 , 明确刑事责任根 据理解上 的 内在逻辑关系 。 1 . 认识刑事责任根据的哲学前提不 同于刑事责任根据本身 在质 疑刑事古典学派基于绝对意志 自由将反 道义 的意 志作为刑事责任根据以及刑事人类学派和 刑事社会学 派否定人有 意志 自由而将人身危险性作为刑事责任根据 的主 张 的同时 , 调 和 论者提出人 有相对意志 自由的论断 , 并认为相 对意志 自由就是刑事责任的根据 。 的确 , 近 代刑法理论 中将刑 事责 任的根 据理解 为行为人的反道 义性或人身危险性有 明显 的局限性 , 其或者过分强 调行为人 的反道 义 性 , 而助长报应主义 、 重刑主义等刑 罚思想 , 不利于被告人 、 犯罪 人 的权利 保护 ; 或者 因过于强 调行为 人的主 观危险性而有失 片面 , 及 因单纯强 调社会利益 的保护而违背现代人权理念的要求 。 因而 , 调 和 论者 的主张很有道理 , 也使得刑事责任存在的合理性论证更加有力 。 然而 , 调和论者将相对意志 自由理解为刑事责任的理论根据是不 妥 当的 , 这种主张 混淆了认识刑 事责任根据 的哲学前提与刑事责任根据本身的关系 。 正 如许多学者一再 申明 的 , 刑事责任的根 据 旨 在说明统治者为什么 要设定刑事责任 , 而人具有绝对 的意志 自由 , 还是不具有任何意志 自由 , 抑或人 有相对 的意志 自由 , 并不能回答 “ 为什么 ” 这个问题 , 而只 能为我们相 关问题 的论证提供理论前提 , 为 10 5
法学研究2005年第1期设定刑事责任的合理性提供理论依据。行为人具有相对意志自由，表明其可以而且应该在守法和违法之间进行正确选择。正由手行为人基于相对意志自由，选择了对社会具有危害的行为，国家才要求行为人承担刑事责任。因此，行为具有危及统治秩序、危及社会安全和发展的社会危害性乃是一个国，家、一个社会设定刑事责任的根本原因，其帮助我们回答“为什么”国家要设定刑事责任的问题。至于有学者以“有社会危害性并不一定就是犯罪”，并会造成“无犯罪也有责任”的结果为由反对将行为的社会危害性作为刑事责任的根据，笔者认为是没有道理的。我们这里所称的刑事责任的根据是行为的社会危害性，是从国家为什么设定刑事责任这个最基本的意义上使用的，是从犯罪的基本特征出发而提出的，其不涉及行为的社会危害性的具体衡量的问题，更没有包含“行为具有社会危害性就构成犯罪的意思”。认为社会危害性不足以成为刑事责任根据的观点恰恰混淆了刑事责任的理论根据与刑事责任的事实根据的界限（详见下文）。可见，人具有相对的意志自由是我们认识刑事责任理论.依据的哲学前提，其必须和刑事责任的理论根据本身区别开来，否则，会使得本已复杂的刑事责任根据的研究进一步复杂化。2.刑事责任的理论根据不同于刑事责任的事实根据如前所述，一些学者站在哲学高度，从最基本的意义上探究刑事责任赖以产生和存在的基础，进而提出了对国家基于什么考虑设置刑事责任做出回答的刑事责任根据理论；另一些学者则着眼于现实，主要说明具体的、实在的刑事责任是如何产生的，进而从法律与事实角度提出刑事责任根据的理论。基于研究问题的出发点和对刑事责任根据的说明，笔者姑且将前者称为刑事责任的理论根据。就后者而言，笔者曾经认真思考过将其表述为刑事责任的法律根据、刑事责任的事实根据还是刑事责任的法律根据与事实根据，但最终认为，作为决定具体的刑事责任有无或者说应否追究刑事责任的根据，应该是法定的犯罪事实，其事实的实在性与本质上的法律规定性是不可分割的两个方面。因此，将后者称为刑事责任的事实根据。而且，这里的“事实根据”，具体指决定具体的刑事责任有无的法定：犯罪事实。从表面上看，从理论根据与事实根据两种视角对刑事责任根据的理解存在较大差异，具有明显分歧。但透过表象，注意到两种理解的考察背景，就会发现二者之间并不矛盾，只是一个回答的是一般意义上、抽象意义上的刑事责任根据，一个回答的是特定的、具体意义上的刑事责任根据。毫无疑问，从一般意义上、抽象意义上探讨刑事责任根据与在特定的、具体意义上探讨刑事责任根据都是必要的，二者也确实对不同层面上的刑事责任根据做出了合理的解读。因此，我们只要明确两种不同理解的出发点，厘清刑事责任的理论根据与刑事责任的事实根据的关系，就可以在两种主张之间找到对话和交流的桥梁，就可以借助于二者的结合，完成对刑事责任根据立体的、完整的、全面的勾画。事实上，我国也有一些学者主张同时从哲学和法学两个方面解读刑事责任的根据。34）可见，通过对刑事责任的理论根据与刑事责任的事实根据的区分，我们可以将上述对刑事责任的有差异的理解看成是基于不同层次的探讨，从而化解分歧，实现二者的统。3.刑事责任的事实根据不同于加重、减轻刑事责任的事实根据在我国，有相当部分的学者赞同从事实根据出发阐释刑事责任的根据，但在刑事责任事实根据的认识上，却有犯罪构成事实说和事实总和根据说的明显对立。持事实总和根据说的学者认为，行为符合犯罪构成，表明该行为已经构成犯罪，而有犯罪必有刑事责任。因而，犯罪构成事实当然是刑事责任的事实根据。但是，刑事责任的根据应同刑事责任一样是质与量的统一，其不仅包括决定具体刑事责任有无的犯罪构成这一决定“质”的根据，也包括犯罪行为实施前行为人的一贯表现以及实施后行【34】参见康均心、王雨田：《刑法因果关系与刑事责任》，《江苏公安专科学校学报》2001年第4期。·106?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.nct
法学研 究 2 0 0 5 年第 l 期 设定刑事责任的合理性提供理论依据 。 行为人具有相对意志 自由 , 表明其可 以而且应该在守法和违 法之间进行正确选择 。 正 由于行为人基于相对意志 自由 , 选 择了对社会具有危害的行为 , 国家才要求 行为人承担刑事责任 。 因此 , 行为具有危及统治秩序 、 危及社会安全和发展的社会危害性乃是一个国 一 家 、 一 个社会设定刑事责任的根本原 因 , 其帮助我们 回答 “ 为什么 ” 国家要 设定刑事责任的 问题 。 至 于有学者以 “ 有社会危害性并不一定就是犯罪 ” , 并会造成 “ 无犯罪 也有责任 ” 的结果 为由反 对将行为 的社会危害性作为刑事责任的根据 , 笔者认为是没有道理的 。 我们这里 所称 的刑事责任 的根据是行 为 的社会危害性 , 是从国家为什么设定刑事责任这个最基本的意义上 使用 的 , 是从犯罪的基本特征出 发而 提出的 , 其不涉及行为的社会危害性的具体衡量的问题 , 更没有包含 “ 行为具有社会危害性就构 成犯罪 的意思 ” 。 认为社会危害性不 足 以成为刑事责任根据 的观点恰恰混淆 了刑事责任 的理论根据 与刑事责任的事实根据的界限 (详见 下文 ) 。 可见 , 人具有相对的意志 自由是我们认识刑事责任理论 依据的哲学前提 , 其必须和 刑事责任的理论根据本身区别开来 , 否则 , 会使得本已 复杂的刑事责任根 据的研究进一步复杂化 。 2 . 刑事责任的理论根据不 同于刑事责任的事实根据 如前所述 , 一些学者站在哲学高度 , 从最基本的意义上探究刑事责任赖 以产生 和存在的基础 , 进 而提出了对国家基于什么考虑设置刑事责任做出 回答的刑事责任根据理论 ; 另一 些 学者则着眼 于现 实 , 主要 说明具体的 、 实在的刑事责任是如何产生 的 , 进而从法律与事实角度提出刑事责任根据的理 论 。 基于研究问题的出发点和对刑事责任根据的 说明 , 笔者姑且将前者称为刑事责任的理论根据 。 就后者而言 , 笔者曾经认真思 考过将其表述 为刑事责任的法律根据 、 刑事责任的事实根据还是刑事责 任的法律根据与事实根据 , 但最终认为 , 作为决定具体的刑事责任有无或者说应否追究刑事责任的根 据 , 应该是法定的犯罪 事实 , 其事实的实在性与本质上 的法 律规定性是不 可分割的两个方面 。 因此 , 将后者称为刑事责任的事实根据 。 而且 , 这 里 的 “ 事实根据 ” , 具体指决定具体的刑事责任有无的法定 犯罪事实 。 从表面上 看 , 从理论根据与事实 根据两种视角对刑事责任根据 的理解 存在较大差 异 , 具有明显分 歧 。 但透过表象 , 注 意到两种 理解的考察背景 , 就会发现二 者之间并不矛 盾 , 只是一 个回答的是一般 意义上 、 抽象意义上 的刑事责任根据 , 一个回答的是特定的 、 具体意义 上的刑事责任根 据 。 毫无疑 问 , 从一般意义上 、 抽象意义上探讨刑事责任根据与在特定 的 、 具体意义 上探讨刑事责任根据都是必要 的 , 二者也确实对不 同层面 上的刑事责任根据做出 了合理的解读 。 因此 , 我们只要 明确两种不 同理解 的出发 点 , 厘清刑事责任的理论根据与刑事责任的事实根据的关系 , 就可以 在两种 主张之间找 到对话 和交流 的桥梁 , 就可 以借助 于二 者 的结合 , 完成对刑事责任根据立 体的 、 完整 的 、 全面 的勾画 。 事实 上 , 我 国也有一 些学者主张 同时从哲学和法学两个方面解读刑事责任的根据 。 仁34j 可 见 , 通过对刑事 责任的理论根 据与刑事责任的事实根据的区分 , 我们可 以将上述对刑事责任 的有差 异 的理解看成是 基于不 同层次的探讨 , 从而 化解分歧 , 实现二者的统一 。 3 . 刑事责任的事实根据不 同于加重 、 减轻刑事责任的事实根据 在 我 国 ,有相 当部分的学者赞同从事实根据出发 阐释刑事责任的根据 , 但在刑事责任事实根据的 认识上 , 却有犯罪构 成事实说和事实总 和根据说的 明显 对立 。 持事实总和根据说的学者认为 , 行为符 合犯罪构成 , 表明该行为 已 经构成犯罪 , 而 有犯罪必有 刑事责任 。 因而 , 犯罪构成事实当然是刑事责 任的事实根据 。 但是 , 刑事责任的根据应同刑事责任一样是质与量 的统一 , 其不仅包括决定具体刑事 责任有无的犯罪构成这一 决定 “ 质 ” 的根据 , 也包括犯罪行为实施前行为人的一 贯表现以及实施后行 〔34 〕 参见康均心 、 王雨 田 : 《刑法因果关系与刑事 责任》 , 《江苏公安专科学校学报》2 0 1 年第 4 期 。 10 6