第28卷第2期政法论坛VoJ 28 No 2Trbune of PoiticaIScenceand Law2010年3月Mar 2010刑事责任的实质定义徐立摘：要：刑事责任的定义在刑法理论中是一个非常重要但又饱含争议的问题，理论界给出的定义多达七种，但无一例外都是从形式的角度给出的定义，然而形式的定义并未能揭示刑事责任的实质，以致对刑事责任的其它方面的研究不能深入进行，甚至是误入歧途。从刑事责任存在的历史来看，刑事责任存在的价值在于实现从犯罪到刑罚的正当性；从与犯罪、刑罚的关系看，刑事责任与犯罪的主观方面相联系，三者之间存在着等式关系；从刑事责任的实质看，刑事责任是连接犯罪与刑罚的非难可能性。关键词：刑事责任：刑事责任价值正当性：非难可能性无论是在社会生活，还是在刑法理论和实践中，刑事责任已经成为广为人们所熟知的概念，但熟知并非真知，刑事责任一度成为刑法学界最捉摸不定的概念之一，理论上曾经对此众说纷绘。但近年来似乎有达成一致的倾向。有学者认为：“我国刑法学界关于刑事责任概念的分歧，并非根本性的，各种观点之间的差异，被有意无意地夸张了。"[(（F253)“我国学者在提出刑事责任的概念时，虽然大多不是直接从刑事责任的本质入手，而是进行概念的演绎和法律规定的解说，但是，其中也包含着我国学者对刑事责任本质的认识。121（23张明楷教授也指出：“尽管不同说法的人相互之间在批评对方的定义，但上述几种定义基本上是不矛盾的，或者说，上述这些定义不是相互排斥的，而是可以统一起来的。I3（P20）“不论是刑法的规定上，还是刑法学的理论上，人们对刑事责任都是作为犯罪的法律后果来理解的。"14(P23"显然，除极少数持心理状态说的学者外，学界倾向于认同的刑事责任概念，不过是作为与民事责任、行政责任并列的法律责任而使用的，也就是仅仅作为一种法律后果意义上的形式概念而使用。但是，仅仅满足于刑事责任的形式概念对于揭示刑事责任的地位、本质、功能、意义、价值等并无实质的帮助，更重要的是应该给刑事责任下一个准确的实质定义，使得学界能在同一语境下探讨有关刑事责任这个重大的理论问题。一、刑事责任定义评析在我国刑法452个条文中，共有14个条文20处涉及到刑事责任。其中9个条文15处使用了“负刑事责任”；1处使用“承担刑事责任”；2处使用“追究刑事责任”：2处将“刑事责任”作名词使用。但是，关于刑事责任，我国现行刑法并未给出明确的定义，长期以来，刑事责任在很大程度上被认为是刑的同义语。直到20世纪80年代，有关刑事责任的论文和专著才逐渐多了起来，但学界并未形成统一的认识，各种学说众说纷绘，有法律后果说、法律责任说、刑罚处罚说、法律关系说、否定评价说、法律义务说、心理状态或法律地位说，等。1.法律后果说。法律后果说从法律的层面对刑事责任进行界定，持此说的学者认为刑事责任是一作者简介：徐立，法学博士，中南财经政法大学副教投。?1994-2015ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
第 28卷第 2期 2010年 3月 政 法 论 坛 TribuneofPoliticalScienceandLaw Vol.28, No.2 Mar.2010 作者简介:徐立, 法学博士, 中南财经政法大学副教授。 刑事责任的实质定义 徐 立 摘 要 :刑事责任的定义在刑法理论中是一个非常重要但又饱含争议的问题 ,理论界给出 的定义多达七种 ,但无一例外都是从形式的角度给出的定义, 然而形式的定义并未能揭示刑事 责任的实质 ,以致对刑事责任的其它方面的研究不能深入进行 ,甚至是误入歧途 。从刑事责任 存在的历史来看 ,刑事责任存在的价值在于实现从犯罪到刑罚的正当性 ;从与犯罪、刑罚的关 系看,刑事责任与犯罪的主观方面相联系 ,三者之间存在着等式关系;从刑事责任的实质看 ,刑 事责任是连接犯罪与刑罚的非难可能性。 关键词 :刑事责任 ;刑事责任价值 ;正当性 ;非难可能性 无论是在社会生活,还是在刑法理论和实践中 ,刑事责任已经成为广为人们所熟知的概念 ,但熟知 并非真知,刑事责任一度成为刑法学界最捉摸不定的概念之一,理论上曾经对此众说纷纭 。但近年来似 乎有达成一致的倾向 。有学者认为:“我国刑法学界关于刑事责任概念的分歧 , 并非根本性的, 各种观 点之间的差异,被有意无意地夸张了 。” [ 1] (P.253) “我国学者在提出刑事责任的概念时 ,虽然大多不是直接从刑事责任的本质入手, 而是进行概念的 演绎和法律规定的解说,但是,其中也包含着我国学者对刑事责任本质的认识。” [ 2] (P.23)张明楷教授也指 出 :“尽管不同说法的人相互之间在批评对方的定义 ,但上述几种定义基本上是不矛盾的, 或者说 ,上述 这些定义不是相互排斥的 , 而是可以统一起来的 。” [ 3] (P.20) “不论是刑法的规定上 , 还是刑法学的理论 上 ,人们对刑事责任都是作为犯罪的法律后果来理解的。” [ 4] (P.23)显然 , 除极少数持心理状态说的学者 外 ,学界倾向于认同的刑事责任概念 ,不过是作为与民事责任 、行政责任并列的法律责任而使用的,也就 是仅仅作为一种法律后果意义上的形式概念而使用。但是 ,仅仅满足于刑事责任的形式概念对于揭示 刑事责任的地位 、本质 、功能、意义、价值等并无实质的帮助 ,更重要的是应该给刑事责任下一个准确的 实质定义,使得学界能在同一语境下探讨有关刑事责任这个重大的理论问题 。 一 、刑事责任定义评析 在我国刑法 452个条文中,共有 14个条文 20处涉及到刑事责任。其中 9个条文 15处使用了 “负 刑事责任”;1处使用 “承担刑事责任 ”;2处使用 “追究刑事责任 ”;2处将 “刑事责任 ”作名词使用。但 是 ,关于刑事责任 ,我国现行刑法并未给出明确的定义, 长期以来, 刑事责任在很大程度上被认为是刑罚 的同义语。直到 20世纪 80年代 ,有关刑事责任的论文和专著才逐渐多了起来,但学界并未形成统一的 认识, 各种学说众说纷纭, 有法律后果说、法律责任说、刑罚处罚说 、法律关系说、否定评价说、法律义务 说 、心理状态或法律地位说 ,等 。 1.法律后果说。法律后果说从法律的层面对刑事责任进行界定 ,持此说的学者认为刑事责任是一
第3期徐立：刑事责任的实质定义95种法律后果或国家强制方法。例如，有观点认为：“刑事责任是犯罪主体实施刑事法律禁止的行为必须承担的法律后果。"15(（P68"另有观点认为：“刑事责任是犯罪主体因给社会造成严重危害，而必须承受的由法院依法确定的一种否定性后果。"[6]2.法律责任说。持此说的学者认为刑事责任是行为人实施犯罪行为所应承担的一种法律上的责任。但没有区分同为法律责任的民事责任、行政责任与刑事责任间的联系和区别，简言之，就是该说并没有将刑事责任的特殊性完全地表现出来。该说有学者认为：“刑事责任作为一种消极贡任，是由于负有某种义务的人没有履行应该履行的义务或违反了禁止性的义务而应承担的社会强加给他的一种法律责任。"17（P23）“刑事责任是实施刑事法律禁止的行为所必须承担的刑事法律规定的责任。[8（P243）“刑事责任是国家司法机关依照法律规定，根据犯罪行为以及其他能说明犯罪的社会危害性的事实，强制犯罪人担负的法律责任。3.刑罚处罚说。该说将刑事责任等同于刑罚处罚，认为刑事责任就是国家基于犯罪人所实施的犯罪所给予的刑罚处罚。如有的学者认为：“刑事责任是行为人对其犯罪行为引起的法律后果的承担，这种后果从国家方面看，表现为主要由国家审判机关依据刑法及其他刑事法律规范对犯罪人及犯罪行为的制裁。19（P47）“刑事责任，就是触犯刑事法律的人，应当受到公安、司法机关依法追究，承担管制或拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑或罚金、剥夺政治权利、没收财产等八种刑罚处罚。19这些观点主要因为早期对刑事责任的研究还不成熟，刑法学中还未能确立刑事责任应有的独立地位，以至于将刑罚处罚视作刑事责任的同义语。4.法律关系说。持此说的学者认为刑事责任就是实施犯罪的行为人与国家之间所形成的刑法上的法律关系或权利义务关系如有的学者认为：“刑事责任是国家与犯人之间的一种刑事法律关系，是刑法、刑事诉讼法和刑罚执行法等刑事法律关系的总和。”“刑事责任实质上是一种刑事法律关系，这种刑事法律关系是犯罪人与国家之间形成的权利和义务关系。"[]5.否定评价说。持此说的学者认为刑事责任是国家和社会对实施犯罪行为的人所进行的一种否定性的评价和遣责。这种否定评价，可为法律上的否定评价和道义上的否定评价。例如，有学者认为：“所谓刑事责任是指实施犯罪行为的人应当承担的人民法院依照刑事法律对其犯罪行为及其本人所作的否定性评价和谴责。"（P254"另有学者认为：“所谓刑事责任，就是指犯罪人因其实施犯罪行为而应承担的国家司法机关依照刑事法律对其犯罪行为及其本人所作的否定性评价和遣责"112(P35"这些观点都无一例外地将刑事责任视为对犯罪人法律上的否定评价。完全持道义上的否定评价说观点较少，而且这种观点主要见于我国刑事责任理论研究的早期。6.刑事义务说。持此说的学者认为刑事责任是实施犯罪行为的人应当接受国家所给予的刑法上义务，但对于义务的性质，该说并没有予以科学的说明。如，有的学者认为：“刑事责任是犯罪分子根据法律规定，因其犯罪行为向国家承担实体性刑事义务的总和。l13（P300）7.心理状态或法律地位说。这种观点并不是从与犯罪相对应的后果角度论述刑事责任的，而是认为刑事责任是一种主观心理态度，将我国刑法中的刑事责任同德日等大陆法系国家刑法中的刑事责任等同起来了。我国刑法学界持这种观点的学者非常少。应该说，这些学说都从不同的视角、不同程度地反映了刑事责任的部分属性，但总体来看，正如盲人摸象，上述大多学说都只是一种形式上的定义，没有真正触及到刑事责任的实质，笔者曾对上述学说的优缺点进行过系统的分析[1（P22-34），也曾给刑事责任下过一个定义：刑事责任是基于行为人（包括自然人和单位所实施的严重危害社会的犯罪行为所引起的，由代表国家的司法机关根据刑事法律的规定对其所追究的一种法律责任[41(46。但是，在今天看来，以前作出的评析和给出的定义均有失偏颇有①：吴宗宪：《刑事责任基本问题研究》吉林大学1986年硕士学位论文。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House, All rights reserved.http:/www.cnki.net
第 3期 徐立 :刑事责任的实质定义 种法律后果或国家强制方法。例如, 有观点认为:“刑事责任是犯罪主体实施刑事法律禁止的行为必须 承担的法律后果 。” [ 5] (P.668)另有观点认为:“刑事责任是犯罪主体因给社会造成严重危害, 而必须承受的 由法院依法确定的一种否定性后果。” [ 6] 2.法律责任说 。持此说的学者认为刑事责任是行为人实施犯罪行为所应承担的一种法律上的责 任 。但没有区分同为法律责任的民事责任 、行政责任与刑事责任间的联系和区别 ,简言之, 就是该说并 没有将刑事责任的特殊性完全地表现出来 。该说有学者认为 :“刑事责任作为一种消极责任, 是由于负 有某种义务的人没有履行应该履行的义务或违反了禁止性的义务而应承担的社会强加给他的一种法律 责任。” [ 7] (P.23) “刑事责任是实施刑事法律禁止的行为所必须承担的刑事法律规定的责任。” [ 8] (P.243) “刑 事责任是国家司法机关依照法律规定 ,根据犯罪行为以及其他能说明犯罪的社会危害性的事实 ,强制犯 罪人担负的法律责任 。” ① 3.刑罚处罚说。该说将刑事责任等同于刑罚处罚 ,认为刑事责任就是国家基于犯罪人所实施的犯 罪所给予的刑罚处罚 。如有的学者认为:“刑事责任是行为人对其犯罪行为引起的法律后果的承担, 这 种后果从国家方面看 ,表现为主要由国家审判机关依据刑法及其他刑事法律规范对犯罪人及犯罪行为 的制裁 。” [ 9] (P.47) “刑事责任 ,就是触犯刑事法律的人 ,应当受到公安 、司法机关依法追究 ,承担管制或拘 役 、有期徒刑 、无期徒刑、死刑或罚金 、剥夺政治权利 、没收财产等八种刑罚处罚。” [ 10] 这些观点主要因为 早期对刑事责任的研究还不成熟,刑法学中还未能确立刑事责任应有的独立地位 ,以至于将刑罚处罚视 作刑事责任的同义语 。 4.法律关系说 。持此说的学者认为刑事责任就是实施犯罪的行为人与国家之间所形成的刑法上 的法律关系 (或权利义务关系)。如有的学者认为:“刑事责任是国家与犯罪人之间的一种刑事法律关 系 ,是刑法、刑事诉讼法和刑罚执行法等刑事法律关系的总和 。” “刑事责任实质上是一种刑事法律关 系 ,这种刑事法律关系是犯罪人与国家之间形成的权利和义务关系 。” [ 11] 5.否定评价说。持此说的学者认为刑事责任是国家和社会对实施犯罪行为的人所进行的一种否 定性的评价和谴责。这种否定评价, 可为法律上的否定评价和道义上的否定评价。例如, 有学者认为: “所谓刑事责任, 是指实施犯罪行为的人应当承担的人民法院依照刑事法律对其犯罪行为及其本人所 作的否定性评价和谴责。” [ 1] (P.254)另有学者认为 :“所谓刑事责任 ,就是指犯罪人因其实施犯罪行为而应 承担的国家司法机关依照刑事法律对其犯罪行为及其本人所作的否定性评价和谴责” [ 12] (P.353)这些观 点都无一例外地将刑事责任视为对犯罪人法律上的否定评价 。完全持道义上的否定评价说观点较少, 而且这种观点主要见于我国刑事责任理论研究的早期。 6.刑事义务说 。持此说的学者认为刑事责任是实施犯罪行为的人应当接受国家所给予的刑法上 义务, 但对于义务的性质, 该说并没有予以科学的说明 。如 ,有的学者认为:“刑事责任是犯罪分子根据 法律规定,因其犯罪行为向国家承担实体性刑事义务的总和 。” [ 13] (P.300) 7.心理状态或法律地位说 。这种观点并不是从与犯罪相对应的后果角度论述刑事责任的, 而是认 为刑事责任是一种主观心理态度,将我国刑法中的刑事责任同德日等大陆法系国家刑法中的刑事责任 等同起来了 。我国刑法学界持这种观点的学者非常少。 应该说 ,这些学说都从不同的视角、不同程度地反映了刑事责任的部分属性 ,但总体来看,正如盲人 摸象, 上述大多学说都只是一种形式上的定义 ,没有真正触及到刑事责任的实质, 笔者曾对上述学说的 优缺点进行过系统的分析 [ 14] (P.22 -34) ,也曾给刑事责任下过一个定义:刑事责任是基于行为人 (包括自然 人和单位)所实施的严重危害社会的犯罪行为所引起的, 由代表国家的司法机关根据刑事法律的规定 对其所追究的一种法律责任 [ 14] (P.46) 。但是 ,在今天看来, 以前作出的评析和给出的定义均有失偏颇, 有 95 ① 吴宗宪:《刑事责任基本问题研究》, 吉林大学 1986年硕士学位论文
96政法论坛2010年必要重新评价并重新加以定义。持法律后果说的学者认为刑事责任是一种因犯罪行为而产生的法律后果。该学说的可取之处在于指出了刑事责任与犯罪行为之间的联系，但是，这种联系只要稍具法律常识的人都知道，并无特别重大的价值，而且，该说并没有指明这种后果是一种什么样的后果，而这种后果正是刑事责任的本质所在。持法律责任说的学者认为刑事责任是行为人实施犯罪行为所应承担的一种法律上的责任。该说也仅仅只看到了刑事贡责任与犯罪行为之间存在联系，但此类定义万法较之法律后果说缺陷更明显，将法律后果换成责任，更有循环定义之嫌。刑罚处罚说将刑事责任等同于刑罚处罚，认为刑事责任就是国家基于罪犯所实施的犯罪所给予的刑罚处罚。这种观点的可取之处是看到了刑事责任与刑罚之间的联系，缺点是没有看到二者之间的区别。从方法论上看，其与上述两种定义方式并无本质上的不同，都是重视事物之间的联系，前者重视的是刑事责任与刑罚的联系，后者重视的是刑事责任与犯罪的联系，但都不够全面。型刑事法律说将刑事责任视为一种刑事法律关系，包括刑事诉讼、刑事执行中的法律关系，刑事法律关系是在刑事责任实现过程中，在国家与犯罪人之间形成的权利义务关系。该学说的可取之处在于看到了刑事责任与国家之间的关系，缺陷在于把刑事责任和刑事责任的实现混为一谈。从方法论上讲，是将静止的质点等同于质点动态的移动过程。否定评价说认为刑事责任是国家和社会对实施犯罪行为的人所进行的一种否定性评价和遣责。这种观点肯定了刑事责任在政治、道德方面的意义，指出了刑事责任是一种否定性评价，这是具有积极意义的。但是，一方面，从本质上来看，该学说只是上述各种学说的大杂烩，上述各种学说的缺陷依然存在，比如，该说只看到了刑事责任与犯罪之间的联系；另一方面，即便承认刑事责任是一种否定性的评价，该说不能说明刑事责任存在的必然性，因为，给犯罪人贴上犯罪的标签，本身就是一种否定性评价，那么刑事责任还有存在的必要性吗？这种学说没有看到刑事责任与刑罚之间的联系。刑事义务说认为刑事责任是实施犯罪行为的人应当接受国家所给予的刑法上的义务。这种学说看到了刑事责任与义务之间的联系，具有可取的一面，但是该学说把刑事责任等同于刑事义务，承担刑事责任是一种刑事义务，但刑事义务不是刑事责任本身。心理状态和法律地位说认为刑事责任是犯罪人犯罪后的一种主观心理状态或法律地位。这种学说指出了刑事责任与犯罪的本质之间应存在某种联系，但未能看到这种联系的实质，更不能以这种联系来代替刑事责任本身，但不管怎么样，该定义至少作出了由形式定义向实质定义方向转变的努力。至于笔者以前的定义，事实上也并没有超出法律责任说的白，也只是一种形式上的定义。笔者认为，概念应该反映事物的本质属性，形式的定义对此无能为力，申言之，形式的定义在方法论上本身就是错误的，定义本身就应该是对事物本质的揭示，就应该是实质的。刑事责任的定义也应该反映刑事责任的实质。探寻刑事责任的实质对于刑事责任的定义具有至关重要的作用，具体而言，应从以下几个方面着手。二、刑事责任因何存在刑事责任因何存在是指刑事责任存在的原因，或日其存在的价值。对此我们从刑法理论和刑罚理念变迁的历史来进行考察。按照形式定义的学者的理解刑事责任是犯罪的必然后果，那么，自犯罪产生之日起，刑事责任便应该存在。但历史清楚地表明，刑事责任并非自犯罪产生之日就有的。对此有人这样认为：“在古代和中世纪，刑事责任仅仅限于是一种客观实在，还没有纳入人们理性认识的视野，还不是我们现在所称的、具有特定涵义上的刑事责任，但它孕育了这种刑事责任的产生。①在笔者看来，恐龙就是恐龙，不管它以后是否变成了鸟，既然不是特定涵义上的刑事责任，那它是什么涵义的刑事责任呢？只能说当时根本就不存在什么刑事责任。①张长红，《刑事责任基本原理》中国政法大学2003年博士论文。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
政 法 论 坛 2010年 必要重新评价并重新加以定义 。 持法律后果说的学者认为刑事责任是一种因犯罪行为而产生的法律后果。该学说的可取之处在于 指出了刑事责任与犯罪行为之间的联系, 但是 ,这种联系只要稍具法律常识的人都知道 ,并无特别重大 的价值 ,而且 ,该说并没有指明这种后果是一种什么样的后果 , 而这种后果正是刑事责任的本质所在。 持法律责任说的学者认为刑事责任是行为人实施犯罪行为所应承担的一种法律上的责任 。该说也仅仅 只看到了刑事责任与犯罪行为之间存在联系, 但此类定义方法较之法律后果说缺陷更明显 ,将法律后果 换成责任,更有循环定义之嫌。刑罚处罚说将刑事责任等同于刑罚处罚 ,认为刑事责任就是国家基于罪 犯所实施的犯罪所给予的刑罚处罚。这种观点的可取之处是看到了刑事责任与刑罚之间的联系 ,缺点 是没有看到二者之间的区别。从方法论上看, 其与上述两种定义方式并无本质上的不同, 都是重视事物 之间的联系 ,前者重视的是刑事责任与刑罚的联系 ,后者重视的是刑事责任与犯罪的联系, 但都不够全 面 。刑事法律说将刑事责任视为一种刑事法律关系 ,包括刑事诉讼、刑事执行中的法律关系, 刑事法律 关系是在刑事责任实现过程中 ,在国家与犯罪人之间形成的权利义务关系 。该学说的可取之处在于看 到了刑事责任与国家之间的关系,缺陷在于把刑事责任和刑事责任的实现混为一谈。从方法论上讲 ,是 将静止的质点等同于质点动态的移动过程 。否定评价说认为刑事责任是国家和社会对实施犯罪行为的 人所进行的一种否定性评价和谴责。这种观点肯定了刑事责任在政治 、道德方面的意义, 指出了刑事责 任是一种否定性评价 ,这是具有积极意义的。但是 ,一方面, 从本质上来看, 该学说只是上述各种学说的 大杂烩 ,上述各种学说的缺陷依然存在,比如, 该说只看到了刑事责任与犯罪之间的联系;另一方面, 即 便承认刑事责任是一种否定性的评价 ,该说不能说明刑事责任存在的必然性, 因为, 给犯罪人贴上犯罪 的标签 ,本身就是一种否定性评价,那么刑事责任还有存在的必要性吗 ? 这种学说没有看到刑事责任与 刑罚之间的联系 。刑事义务说认为刑事责任是实施犯罪行为的人应当接受国家所给予的刑法上的义 务 。这种学说看到了刑事责任与义务之间的联系, 具有可取的一面 ,但是该学说把刑事责任等同于刑事 义务, 承担刑事责任是一种刑事义务 ,但刑事义务不是刑事责任本身。心理状态和法律地位说认为刑事 责任是犯罪人犯罪后的一种主观心理状态或法律地位。这种学说指出了刑事责任与犯罪的本质之间应 存在某种联系,但未能看到这种联系的实质,更不能以这种联系来代替刑事责任本身 ,但不管怎么样 ,该 定义至少作出了由形式定义向实质定义方向转变的努力。至于笔者以前的定义, 事实上也并没有超出 法律责任说的窠臼,也只是一种形式上的定义 。 笔者认为,概念应该反映事物的本质属性 ,形式的定义对此无能为力,申言之 ,形式的定义在方法论 上本身就是错误的,定义本身就应该是对事物本质的揭示,就应该是实质的 。刑事责任的定义也应该反 映刑事责任的实质。探寻刑事责任的实质对于刑事责任的定义具有至关重要的作用 ,具体而言 ,应从以 下几个方面着手 。 二 、刑事责任因何存在 刑事责任因何存在是指刑事责任存在的原因, 或曰其存在的价值。对此我们从刑法理论和刑罚理 念变迁的历史来进行考察 。 按照形式定义的学者的理解,刑事责任是犯罪的必然后果,那么,自犯罪产生之日起, 刑事责任便应 该存在 。但历史清楚地表明,刑事责任并非自犯罪产生之日就有的。对此有人这样认为:“在古代和中 世纪. ,刑事责任仅仅限于是一种客观实在,还没有纳入人们理性认识的视野,还不是我们现在所称的、 具有特定涵义上的刑事责任 ,但它孕育了这种刑事责任的产生 。” ①在笔者看来, 恐龙就是恐龙 ,不管它 以后是否变成了鸟,既然不是特定涵义上的刑事责任,那它是什么涵义的刑事责任呢 ? 只能说当时根本 就不存在什么刑事责任。 96 ① 张长红:《刑事责任基本原理》, 中国政法大学 2003年博士论文
第3期徐立：刑事责任的实质定义97从理论背景看，现代意义上的刑事责任，起源于1718世纪的资产阶级启蒙运动所极力推崇的个人权利本位主义。“社会以个人权利为本位，国家不再是凌驾于个人权利之上的一种特殊权力组织，国家权力包括刑罚权只是个人为保有自身享有最大限度的自由而割舍出的一部分个人权利的集合，个人受国家刑罚权的约束以及国家刑罚权对个人权利的干预，目的都是保障个人完全地享有属于自身最基本的权利和自由。"[15]（P8-"国家刑罚权和个人权利之间是一种相互制约的双向性关系。国家刑罚权是个人权利的保证改变了刑法作为镇压工具而存在的性质，要求刑罚权的适用具有合理性。正是在这种理论思想背景下，刑法学家S普芬多夫（SumuelPufendorf1634年一1694年）首次在刑法中提出“责任"的概念，揭示了犯罪人与犯罪行为之间的内在联系，并以此作为刑罚后果的归责基础（F503)。这一观点经过刑事古典学派的丰富和发展，逐步演化为“责任主义”成为近代刑法的一项基本原则，其目的在于以主观责任和个人责任来否定中世纪刑法中的结果责任和团体责任，抑制国家刑罚权的不当扩张，防止惩罚无辜，保障公民的基本人权。可见，从刑事责任概念出现之始便是与主观责任联系在一起的，刑事责任因其使刑罚更具有正当性而存在。从刑罚的演变历史考察，也可以得出相似的结论。在报复刑时代刑罚的最大特点是“以牙还牙，以眼还眼”例如：古巴比伦王国的《汉莫拉比法典》规定，对伤害他人眼睛、折断他人骨头、击落他人牙齿的自由民，应分别处以伤害其眼、折断其骨、击落其牙的刑罚。可见，报复刑注重的是行为的外在存在样态以及行为造成的客观损害，至于行为是出于故意或者过失，则在所不问。也就是说，报复刑所关注的只是行为造成的客观损害，犯罪与刑罚的联系是一种绝对的、必然的联系，其中并无刑事责任存在的余地。但是很显然，在报复刑体制下，刑及无责在所难免，这也从反面例证了刑事责任因其实现从犯罪到刑法的正当性而存在。在威慢刑时代，立法者试图通过酷刑来抑制民众的犯罪欲望，使得刑罚未免陷于残酷；其刑罚的方式已经摆脱了犯罪的表现形态或客观损害的限制转而依据犯罪严重性的主观评判来确定：虽然犯行为的客观损害依然是刑罚的依据之一，但其不起主导作用，相反，起主导作用的是行为人的主观恶性的大小，只要行为人有主观的趋恶倾向，便可定罪并加以刑罚，主观恶性越大，刑罚越重。主观恶性既存在于犯罪之中，又是控制犯罪的决定性因素，因而必须受到重视，于是便有了刑事责任之说，可见，刑事责任产生的根基在于行为人的主观恶性，有了主观恶性，便有了刑事责任。刑事责任概念的引入，是三有制度的根基，即：一有不识，再有过失，三有遗忘，也就是对危害结果等没有认识的意外事件、认识不符合实际的行为以及事前虽有认识但行为时健忘以致认识不符合实际的行为予以减轻处罚。但是，由于对刑事责任的判断缺乏客观性，主观随意性太强而导致刑罚的恣意性和残酷性，这也从反面例示了刑事责任的价值在于实现从犯罪到刑罚的正当性。等价刑时代，以刑与罪的价值的抽象的对等为原则；其最大的特点在于以主客观统一为内容的法律责任的地位被明确，定罪的范围依其责任被明确限制在刑法分则所具体列举的行为中：既在总则中将不体现主观恶性的意外事件与不可抗力排除在定罪范围之外并将不具有责任能力的精神病人或未成年人不作为犯罪人，又在刑法分则中具体表明各种犯罪只有在故意过失的情况下实施才成立犯罪。这是对主观责任的认可（4，法无明文规定不处罚”“法无明文规定不为罪”，是等价时代所确立的罪刑法定原则的重要内容；罪刑相适应也是等价时代确定的重要原则之一。刑事责任的价值体现在对定罪和刑罚的限制上，具体而言，在定罪上，克服了客观归罪或主观归罪的片面性；在刑罚上，罪刑相适应的原理克服了刑罚的态意性和残酷性；在效果上，更好地实现了报应和功利的统一。一言以蔽之，刑事责任的价值在于刑罚的正当性。至于矫正刑和折中刑时代，二者均建立在等价刑的基础上，所不同的是矫正刑重视犯罪人的人身危险性，而折中刑既重视对客观行为表现出来主客观恶性的报应，又重视依犯罪人的人身危险性的改造。事实上，在对待人身危险性的态度上，二者只有对人身危险性重视的程度之分，并无实质的区别。而人?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
第 3期 徐立 :刑事责任的实质定义 从理论背景看,现代意义上的刑事责任,起源于 17、18世纪的资产阶级启蒙运动所极力推崇的个人 权利本位主义。 “社会以个人权利为本位 ,国家不再是凌驾于个人权利之上的一种特殊权力组织 ,国家 权力包括刑罚权只是个人为保有自身享有最大限度的自由而割舍出的一部分个人权利的集合 ,个人受 国家刑罚权的约束以及国家刑罚权对个人权利的干预 ,目的都是保障个人完全地享有属于自身最基本 的权利和自由。” [ 15] (P.8 -9)国家刑罚权和个人权利之间是一种相互制约的双向性关系。国家刑罚权是个 人权利的保证,改变了刑法作为镇压工具而存在的性质 ,要求刑罚权的适用具有合理性。正是在这种理 论思想背景下,刑法学家 S.普芬多夫 (SumuelPufendorf1634年— 1694年 )首次在刑法中提出 “责任 ”的 概念,揭示了犯罪人与犯罪行为之间的内在联系 ,并以此作为刑罚后果的归责基础 [ 16] (P.503) 。这一观点 经过刑事古典学派的丰富和发展 ,逐步演化为 “责任主义 ”,成为近代刑法的一项基本原则 ,其目的在于 以主观责任和个人责任来否定中世纪刑法中的结果责任和团体责任,抑制国家刑罚权的不当扩张,防止 惩罚无辜,保障公民的基本人权 。可见,从刑事责任概念出现之始便是与主观责任联系在一起的 ,刑事 责任因其使刑罚更具有正当性而存在 。 从刑罚的演变历史考察,也可以得出相似的结论。 在报复刑时代,刑罚的最大特点是“以牙还牙, 以眼还眼 ”, 例如 :古巴比伦王国的 《汉莫拉比法典 》 规定, 对伤害他人眼睛 、折断他人骨头 、击落他人牙齿的自由民,应分别处以伤害其眼 、折断其骨 、击落其 牙的刑罚。可见 ,报复刑注重的是行为的外在存在样态以及行为造成的客观损害 ,至于行为是出于故意 或者过失,则在所不问 。也就是说,报复刑所关注的只是行为造成的客观损害, 犯罪与刑罚的联系是一 种绝对的、必然的联系 ,其中并无刑事责任存在的余地。但是很显然,在报复刑体制下 ,刑及无责在所难 免 ,这也从反面例证了刑事责任因其实现从犯罪到刑法的正当性而存在 。 在威慑刑时代,立法者试图通过酷刑来抑制民众的犯罪欲望, 使得刑罚未免陷于残酷;其刑罚的方 式已经摆脱了犯罪的表现形态或客观损害的限制, 转而依据犯罪严重性的主观评判来确定 ;虽然犯罪行 为的客观损害依然是刑罚的依据之一 ,但其不起主导作用 ,相反, 起主导作用的是行为人的主观恶性的 大小, 只要行为人有主观的趋恶倾向 ,便可定罪并加以刑罚, 主观恶性越大, 刑罚越重 。主观恶性既存在 于犯罪之中 ,又是控制犯罪的决定性因素 ,因而必须受到重视 ,于是便有了刑事责任之说, 可见 ,刑事责 任产生的根基在于行为人的主观恶性 ,有了主观恶性, 便有了刑事责任 。刑事责任概念的引入 ,是三宥 制度的根基 ,即:一宥不识 ,再宥过失 ,三宥遗忘 ,也就是对危害结果等没有认识的意外事件 、认识不符合 实际的行为以及事前虽有认识但行为时健忘以致认识不符合实际的行为予以减轻处罚 。但是 ,由于对 刑事责任的判断缺乏客观性,主观随意性太强而导致刑罚的恣意性和残酷性 ,这也从反面例示了刑事责 任的价值在于实现从犯罪到刑罚的正当性 。 等价刑时代 ,以刑与罪的价值的抽象的对等为原则 ;其最大的特点在于以主客观统一为内容的法律 责任的地位被明确,定罪的范围依其责任被明确限制在刑法分则所具体列举的行为中 ;既在总则中将不 体现主观恶性的意外事件与不可抗力排除在定罪范围之外并将不具有责任能力的精神病人或未成年人 不作为犯罪人,又在刑法分则中具体表明各种犯罪只有在故意过失的情况下实施才成立犯罪 。这是对 主观责任的认可 [ 17] (P.45) ;“法无明文规定不处罚 ”, “法无明文规定不为罪” ,是等价时代所确立的罪刑 法定原则的重要内容 ;罪刑相适应也是等价时代确定的重要原则之一。刑事责任的价值体现在对定罪 和刑罚的限制上 ,具体而言 ,在定罪上 ,克服了客观归罪或主观归罪的片面性;在刑罚上 ,罪刑相适应的 原理克服了刑罚的恣意性和残酷性;在效果上 ,更好地实现了报应和功利的统一 。一言以蔽之 ,刑事责 任的价值在于刑罚的正当性。 至于矫正刑和折中刑时代 ,二者均建立在等价刑的基础上,所不同的是矫正刑重视犯罪人的人身危 险性, 而折中刑既重视对客观行为表现出来主客观恶性的报应 ,又重视依犯罪人的人身危险性的改造。 事实上 ,在对待人身危险性的态度上 ,二者只有对人身危险性重视的程度之分 ,并无实质的区别。而人 97
98政法论坛2010年身危险性也是一种主观恶性的表现。与刑事责任相比，后者是已然发生的刑事责任，而前者是将来可能发生的刑事责任的合理预告从某种意义上来说。二者并无本质的区别，后者是对前者的补充。人身危险性不但没有否定刑事责任的价值，相反，恰恰表明了刑事责任的价值。其价值在手使定罪更合理，型罚更合理，也就是实现从犯罪到刑罚的正当性：对于犯罪人而言，其价值体现在刑事责任能说明犯罪人为什么应接受刑罚处罚应接受多大程度的刑罚处罚：使得犯罪人接受刑罚处罚时不必承担额外的型罚，从而心无怨言：对于受害人而言，刑事责任能满足其最大限度的报应心理，正是有了刑事责任这个标尺，受害人对于犯罪人应受什么样的刑罚在心中有个潜在的标准，若达不到这个标准便会怨气难平；对于社会而言：刑事责任作为一种能被被害人和犯罪人共同接受的标尺，使得犯罪行为产生的不平衡义重新趋于平衡，同时又为其他社会成员提供了二个行为的准则，从而实现刑罚的一般预防功能从“以牙还牙，以眼还眼”的报复性刑到报应和人身危险性并重的折中刑，由于刑事责任的介入，从而导致型刑罚观念的进化。他们之间的区别可以用动物进化学上的鸟类和哺乳动物之间的差别来进行类比。鸟类只能将捕提到的毛虫口对口地喂给幼鸟，而不管这些食物中是否包含糟柏，也不管幼鸟能否吸收；而哺乳动物则将找到的食物先吃进去，剔除其糟，吸收其有益的营养成分，将营养成分浓缩成乳汗再喂养幼惠，这样的乳汁显然较之没有经过消化吸收的食物具有更高的营养价值，更有利手被幼惠吸收，因而哺乳动物的幼惠成活率明显高于鸟类，这正是哺乳动物比鸟类进化的地方。而刑事责任的形成过程正是这样一个乳汁的形成过程，正如哺乳类动物的狮子老虎不会将捕捉到的猎物连皮带骨一起吞掉，而是选择那些容易消化和吸收的部分先吞食，然后吸收其本质的东西一一营养物质一样，刑事责任也不是毫无选择地将犯罪行为全部纳入评价的范围，而是选择那些能反映犯罪的主观恶性程度的部分进行评价，找出其本质的东西一一非难可能性及其程度，作为刑罚的依据，这样，刑罚的正当性显著提升。总之，历史清楚地表明：刑事责任并不是一开始就存在的；它的产生归因于对犯罪行为人主观恶性的重视；它来自于犯罪构成之主观方面，又高于犯罪构成的主观方面；刑事责任为了实现从犯罪到刑罚的正当性而存在，这种正当性表现在两个方面，一是定罪的正确性，二是刑罚的该当性，定罪正确必须依据行为人刑事责任的有无以及大小，刑罚该当必须与刑事责任大小相一致，合而为一就是正当性，三、刑事责任如何存在刑事责任作为一种关系范畴，既然它存在的价值在于实现由犯罪到刑罚的正当性，那么它必然与其相联系的犯罪和刑罚有着千丝万缕的关系，但这种关系究竞是怎么样呢？笔者认为应该从实然的角度出发，考察我国刑法中关于刑事责任是如何存在的，或者说如何去解读实然规定的刑事责任才是合理的，不至于自相矛盾。具体可以从以下几个方面进行考察：（1）从犯罪的定义出发。我国刑法第13条规定：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利。以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。从本条可以看出，我国刑法规定的犯罪可以用以下公式表示：犯罪客观危害行为十违法性十应受刑罚处罚性。对于前者，不难理解，该条“以及其他危害社会的行为”之前的部分，是对我国刑法分则规定的十类犯罪行为的总体描述，描述的是客观的行为；“依照法律”是用来表明违法性的；问题在于，对于“应当受刑罚处罚的”应该怎么理解呢？通说认为，犯罪的成立，除了具有社会危害性的客观的行为违法性之外，还应该具有主观上的可责难性，两相对照，“应当受刑罚处罚的”应理解为主观上的可责难性，结合我国型法第415条，其对应于我国刑法理论犯罪构成中的主观方面，“应当受刑罚处罚的”在汉语语境和我国刑法理论中，几乎就是“应当追究刑事责任”的同义语，因此可以得出的合理的结论是：刑事责任是依据犯罪的主观方面来判断的，这是质的方面的规定性，?1994-2015 China AcademicJournal Electronic PublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
政 法 论 坛 2010年 身危险性也是一种主观恶性的表现, 与刑事责任相比, 后者是已然发生的刑事责任, 而前者是将来可能 发生的刑事责任的合理预告,从某种意义上来说,二者并无本质的区别 ,后者是对前者的补充 。人身危 险性不但没有否定刑事责任的价值, 相反 ,恰恰表明了刑事责任的价值 。其价值在于使定罪更合理, 刑 罚更合理,也就是实现从犯罪到刑罚的正当性 :对于犯罪人而言, 其价值体现在刑事责任能说明犯罪人 为什么应接受刑罚处罚,应接受多大程度的刑罚处罚 ,使得犯罪人接受刑罚处罚时不必承担额外的刑 罚 ,从而心无怨言 ;对于受害人而言, 刑事责任能满足其最大限度的报应心理 ,正是有了刑事责任这个标 尺 ,受害人对于犯罪人应受什么样的刑罚在心中有个潜在的标准 ,若达不到这个标准便会怨气难平;对 于社会而言 ,刑事责任作为一种能被被害人和犯罪人共同接受的标尺, 使得犯罪行为产生的不平衡又重 新趋于平衡 ,同时又为其他社会成员提供了一个行为的准则 ,从而实现刑罚的一般预防功能。 从 “以牙还牙 ,以眼还眼”的报复性刑到报应和人身危险性并重的折中刑, 由于刑事责任的介入, 从 而导致刑罚观念的进化。他们之间的区别可以用动物进化学上的鸟类和哺乳动物之间的差别来进行类 比 。鸟类只能将捕捉到的毛虫口对口地喂给幼鸟, 而不管这些食物中是否包含糟粕, 也不管幼鸟能否吸 收 ;而哺乳动物则将找到的食物先吃进去 ,剔除其糟粕, 吸收其有益的营养成分, 将营养成分浓缩成乳汁 再喂养幼崽 ,这样的乳汁显然较之没有经过消化吸收的食物具有更高的营养价值, 更有利于被幼崽吸 收 ,因而哺乳动物的幼崽成活率明显高于鸟类 ,这正是哺乳动物比鸟类进化的地方。而刑事责任的形成 过程正是这样一个乳汁的形成过程, 正如哺乳类动物的狮子老虎不会将捕捉到的猎物连皮带骨一起吞 掉 ,而是选择那些容易消化和吸收的部分先吞食, 然后吸收其本质的东西 ———营养物质一样, 刑事责任 也不是毫无选择地将犯罪行为全部纳入评价的范围 ,而是选择那些能反映犯罪的主观恶性程度的部分 进行评价,找出其本质的东西———非难可能性及其程度 , 作为刑罚的依据, 这样, 刑罚的正当性显著提 升 。 总之,历史清楚地表明 :刑事责任并不是一开始就存在的;它的产生归因于对犯罪行为人主观恶性 的重视 ;它来自于犯罪构成之主观方面,又高于犯罪构成的主观方面;刑事责任为了实现从犯罪到刑罚 的正当性而存在 ,这种正当性表现在两个方面 ,一是定罪的正确性 ,二是刑罚的该当性 ,定罪正确必须依 据行为人刑事责任的有无以及大小, 刑罚该当必须与刑事责任大小相一致, 合而为一就是正当性 。 三 、刑事责任如何存在 刑事责任作为一种关系范畴,既然它存在的价值在于实现由犯罪到刑罚的正当性 ,那么它必然与其 相联系的犯罪和刑罚有着千丝万缕的关系 ,但这种关系究竟是怎么样呢 ? 笔者认为应该从实然的角度 出发, 考察我国刑法中关于刑事责任是如何存在的 , 或者说如何去解读实然规定的刑事责任才是合理 的 ,不至于自相矛盾。具体可以从以下几个方面进行考察: (1)从犯罪的定义出发 。我国刑法第 13条规定:一切危害国家主权 、领土完整和安全, 分裂国家、 颠覆人民民主专政和推翻社会主义制度, 破坏社会秩序和经济秩序 ,侵犯国有财产或者劳动群众集体所 有财产 ,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利 、民主权利和其他权利, 以及其他危害社会的行 为 ,依照法律应当受刑罚处罚的 ,都是犯罪 ,但是情节显著轻微危害不大的, 不认为是犯罪 。从本条可以 看出, 我国刑法规定的犯罪可以用以下公式表示:犯罪 =客观危害行为 +违法性 +应受刑罚处罚性。对 于前者 ,不难理解 ,该条“.以及其他危害社会的行为 ”之前的部分 ,是对我国刑法分则规定的十类犯罪 行为的总体描述 ,描述的是客观的行为;“依照法律 ”是用来表明违法性的;问题在于,对于 “应当受刑罚 处罚的 ”应该怎么理解呢? 通说认为 ,犯罪的成立 ,除了具有社会危害性的客观的行为违法性之外, 还 应该具有主观上的可责难性,两相对照, “应当受刑罚处罚的 ”应理解为主观上的可责难性 ,结合我国刑 法第 14、15条 ,其对应于我国刑法理论犯罪构成中的主观方面 , “应当受刑罚处罚的 ”在汉语语境和我 国刑法理论中,几乎就是“应当追究刑事责任 ”的同义语, 因此, 可以得出的合理的结论是 :刑事责任是 依据犯罪的主观方面来判断的 ,这是质的方面的规定性 。 98
第3期徐立：刑事责任的实质定义99（2）从与量刑的关系出发。我国刑法第5条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。由于中文语义的多义性，可以有不同的理解：一种理解是根据我国传统观念将刑事责任视为整个犯罪行为的总体法律后果来理解，刑罚的轻重是由罪行以及与罪行相适应的刑事责任决定的，其逻辑顺序是罪行决定刑事责任，刑事责任决定刑罚，如此理解并非不可以，但若如此，刑事责任便丧失了存在的必要，既然罪行是对犯罪行为主客观方面的评价，罪行已内在地包含刑事责任，就没有重复评价的必要，那么刑罚就应该直接由罪行决定，逻辑上并不需要刑事责任概念的存在；还有一种理解是刑罚是由罪行与刑事责任共同决定的，罪行与刑事责任是并列的关系，在这里，罪行只能是表明犯罪客观危害性的判断，与之相对应的刑事责任是对犯罪行为主观恶性的判断，笔者认为这种解释比较合理，尽管表面上看起来与我国四要件齐合填充式的犯罪构成不尽一致，但这不是问题的实质，理论上的犯罪构成理论可以是二要件、三要件或者四要件，但实践中的思维过程是有步骤性的，人类的思维不可能同时思考两个要件，更追论同时思考四个要件，既然思维是有步骤性的，那么肯定存在最有效的优化程序，而不是随心所欲地任意首先思考哪个要件，比如，首先判断主体是否应负刑事责任就不是最优程序：对于一个已满14岁未满16周岁的人，其一，要确定其是否犯罪的主体就要考察犯罪的客观方面，如果他不是犯罪的主体，论证其是否应负刑事责任有什么意义呢？难道要先假设其行为是符合刑法分则所规定的犯罪行为？其二，脱离了具体的犯罪行为根本无法确定主体是否应负刑事责任，因为法律规定，“已满14岁未满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任”这不也正说明首先得判断已满14岁未满16周岁的人犯的是何种罪吗？要确定犯罪构成中何者应该优先考察，首先应该确定通说中四个要件是用来说明什么的，笼统地认为四个要件都是用来说明犯罪的社会危害性不利于对犯罪本质的认识，比如：对于一个学者而言，其错误的认识可能造成的社会危害性之大可能超乎人们的想象，你能说他是犯罪吗？就四个要件本身而言，有意义的不是这四个要件本身，而是对这四个要件的价值判断，客体和客观方面的价值在于判断是否符合刑法分则所规定的犯罪行为、是否具有客观违法性，而主体和主观方面的价值在于判断责任是否存在及其大小。从这个意义上看，德日刑法的犯罪构成理论更具合理性，其构成要件的符合性违法性以及有责性判断的顺序是符合人类的思维习惯的。最重要的是，我国学者一方面在理论上坚持四要件齐合的犯罪成立理论，一方面在立法和实践中有意无意地受德日刑法中的三段式判断模式的影响，比如我国刑法第13条规定的犯罪概念，与其如此，不如痛快地承认其理论的合理性。事实上，我国刑法第5条的规定也是潜意识地受这种观点影响的结果。我国刑法除第5条规定的量刑的基本原则之外，第61条对量刑做了具体规定：对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。前者属于刑法的基本原则，后者属于基本原则在量刑中的体现。表面上，本条规定全面，实则令人费解：难道犯罪情节不属于犯罪事实吗？犯罪的性质和对社会的危害程度应该怎样理解才不至于重复？在笔者看来合乎逻辑的解释应该是这样的：犯罪的事实和情节是客观的犯罪行为，前者是指一般的符合构成要件的犯罪行为，后者是加重或者减轻的犯罪行为，这是刑罚的基础和立足点，社会危害性是对犯罪行为所造成的客观危害性的评价，而犯罪的性质则是犯罪的主观方面的评价，这正是责任之所在。（3）从故意过失的规定出发。我国刑法第14条规定：明知自已的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪，故意犯罪，应当负刑事责任。第15条规定：应当预见自已的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见。或者已经预见而轻信能避免，以致发生这种结果的是过失犯罪。过失犯。法律有规定的才负刑事责任。以上两条清楚的表明，刑事责任的存在，主观罪过起着决定性的作用，没有故意或者过失，就没有刑事责任，但是刑事责任是不是抽象的罪过本身呢？事实上，抽象的故意或者过失本身并不是刑事责任，只有具体的故意或者过失才应负刑事责任，我们在实践和理论中通常所讨论的故意或者过失，都是结合具体的犯罪行为来进行?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
第 3期 徐立 :刑事责任的实质定义 (2)从与量刑的关系出发。我国刑法第 5条规定 :刑罚的轻重 ,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的 刑事责任相适应 。由于中文语义的多义性 ,可以有不同的理解:一种理解是根据我国传统观念将刑事责 任视为整个犯罪行为的总体法律后果来理解, 刑罚的轻重是由罪行以及与罪行相适应的刑事责任决定 的 ,其逻辑顺序是罪行决定刑事责任 ,刑事责任决定刑罚, 如此理解并非不可以, 但若如此, 刑事责任便 丧失了存在的必要,既然罪行是对犯罪行为主客观方面的评价 ,罪行已内在地包含刑事责任, 就没有重 复评价的必要,那么刑罚就应该直接由罪行决定,逻辑上并不需要刑事责任概念的存在 ;还有一种理解 是刑罚是由罪行与刑事责任共同决定的, 罪行与刑事责任是并列的关系 ,在这里, 罪行只能是表明犯罪 客观危害性的判断,与之相对应的刑事责任是对犯罪行为主观恶性的判断 ,笔者认为这种解释比较合 理 ,尽管表面上看起来与我国四要件齐合填充式的犯罪构成不尽一致 ,但这不是问题的实质, 理论上的 犯罪构成理论可以是二要件、三要件或者四要件,但实践中的思维过程是有步骤性的 ,人类的思维不可 能同时思考两个要件 ,更遑论同时思考四个要件,既然思维是有步骤性的 ,那么肯定存在最有效的优化 程序, 而不是随心所欲地任意首先思考哪个要件,比如, 首先判断主体是否应负刑事责任就不是最优程 序 :对于一个已满 14岁未满 16周岁的人, 其一 ,要确定其是否犯罪的主体就要考察犯罪的客观方面, 如 果他不是犯罪的主体 ,论证其是否应负刑事责任有什么意义呢? 难道要先假设其行为是符合刑法分则 所规定的犯罪行为? 其二, 脱离了具体的犯罪行为根本无法确定主体是否应负刑事责任 ,因为法律规 定 , “已满 14岁未满 16周岁的人 ,犯故意杀人 、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放 火 、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任 ”,这不也正说明首先得判断已满 14岁未满 16周岁的人犯的是何 种罪吗 ? 要确定犯罪构成中何者应该优先考察 ,首先应该确定通说中四个要件是用来说明什么的,笼统 地认为四个要件都是用来说明犯罪的社会危害性不利于对犯罪本质的认识, 比如 :对于一个学者而言, 其错误的认识可能造成的社会危害性之大可能超乎人们的想象, 你能说他是犯罪吗 ? 就四个要件本身 而言, 有意义的不是这四个要件本身 ,而是对这四个要件的价值判断, 客体和客观方面的价值在于判断 是否符合刑法分则所规定的犯罪行为 、是否具有客观违法性 ,而主体和主观方面的价值在于判断责任是 否存在及其大小 。从这个意义上看, 德日刑法的犯罪构成理论更具合理性, 其构成要件的符合性 、违法 性以及有责性判断的顺序是符合人类的思维习惯的。最重要的是 ,我国学者一方面在理论上坚持四要 件齐合的犯罪成立理论,一方面在立法和实践中有意无意地受德日刑法中的三段式判断模式的影响 ,比 如我国刑法第 13条规定的犯罪概念 ,与其如此 ,不如痛快地承认其理论的合理性 。事实上 ,我国刑法第 5条的规定也是潜意识地受这种观点影响的结果 。 我国刑法除第 5条规定的量刑的基本原则之外 ,第 61条对量刑做了具体规定:对犯罪分子决定刑 罚的时候,应当根据犯罪的事实 、性质 、情节和对社会的危害程度, 依照本法的有关规定判处。前者属于 刑法的基本原则 ,后者属于基本原则在量刑中的体现。表面上,本条规定全面,实则令人费解:难道犯罪 情节不属于犯罪事实吗? 犯罪的性质和对社会的危害程度应该怎样理解才不至于重复 ? 在笔者看来, 合乎逻辑的解释应该是这样的 :犯罪的事实和情节是客观的犯罪行为, 前者是指一般的符合构成要件的 犯罪行为,后者是加重或者减轻的犯罪行为,这是刑罚的基础和立足点, 社会危害性是对犯罪行为所造 成的客观危害性的评价,而犯罪的性质则是犯罪的主观方面的评价 ,这正是责任之所在。 (3)从故意过失的规定出发 。我国刑法第 14 条规定 :明知自己的行为会发生危害社会的结果, 并 且希望或者放任这种结果发生 ,因而构成犯罪的, 是故意犯罪 ,故意犯罪, 应当负刑事责任 。第 15条规 定 :应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果 ,因为疏忽大意而没有预见, 或者已经预见而轻信能 避免, 以致发生这种结果的 ,是过失犯罪。过失犯罪 ,法律有规定的才负刑事责任 。以上两条清楚的表 明 ,刑事责任的存在, 主观罪过起着决定性的作用, 没有故意或者过失 ,就没有刑事责任 ,但是刑事责任 是不是抽象的罪过本身呢 ? 事实上, 抽象的故意或者过失本身并不是刑事责任, 只有具体的故意或者过 失才应负刑事责任,我们在实践和理论中通常所讨论的故意或者过失, 都是结合具体的犯罪行为来进行 99
100政法论坛2010年的，因为脱离具体犯罪行为的故意或者过失毫无意义，也无从判断，很难说杀人的故意和贪污的故意在故意的程度上有什么量的区别，因而，其所指称的故意或者过失，实际上指的是具体的故意或者过失，例如，杀人的故意或者过失、受贿的故意、抢动的故意等等，相应地，则是某某应负故意杀人的刑事责任、某某应负过失杀人的刑事责任等等这样，故意便有了质的区别，刑事责任便与罪行联系起来了，这也解释了为什么刑罚的轻重与罪行和刑事责任有关，反映客观的社会危害性的类型化的罪行，也是通过内化为主观的刑事责任来起作用的，也就是说，刑事责任就是类型化的主观罪过。至于加重或者减轻的情节为什么能影响刑事责任，则可以从主客观相统一的角度去理解犯罪行为是其主观心态的外化，情节越严重的，其内心的犯罪决意程度越深，因而其刑事责任越大，比如：贪污一百万显然比贪污十万需要更强烈的犯罪决意，因而更应该受到道义上的遣责，所负的刑事责任更大。从这个意义上来看，刑事责任完全可以用一元的观点加以解释，只需要考察犯罪人的主观方面即可，而且这样也能很好地解决刑事责任的量的问题。（4）从免责条款出发。如果说我国刑法第14条和第15条从正面说明了刑事责任寓于犯罪的主观方面之中的话，那么，第1617、182021条等免责条款则从反面证实了刑事责任与主观方面的关系。第16条说明没有罪过就没有刑事责任；第17、18条说明有部分罪过的有部分刑事责任；第2021条说明无罪过，无刑事责任。显然，刑事责任与主观罪过存在着正向相关关系。（5结合分则条文的有关规定看。从分则条文规定来看，影响刑罚的情节可以分为两种：一种是反映客观危害性的加重和减轻情节，另一种是反映行为人主观恶性的加重或者减轻情节。结合前述的一些规律，笔者采用演绎推论的方法，推论出刑罚与刑事责任、行为的客观危害性、反映客观危害性的情节、反映行为人主观恶性的情节之间的关系，可以用以下公式表示：刑罚=（k+k)x（>x[1+k]其中，代表刑法分则规定的法定刑，是由类型化的犯罪行为的客观危害性决定的，类型化的行为之本质是对法益的侵害，决定其刑罚的手段及量是历史沉淀的结果，在刑事责任概念出现之前就客观存在的，因此不必另外去判断，为常数；代表刑法分则规定的由客观危害性危害加重、减轻情节导致的刑罚增、减量，同理也为常数；【X代表刑事责任的函数，是可变量，其值完全依赖于犯罪主观罪过的判断，其值依罪过大小在1到0之间；k代表由刑法分则规定的由主观恶性变化导致的刑罚增减量除以k应称之为系数。需要说明的是：第一，该公式等式左边为什么用的是刑罚而不是刑事处罚等包含刑罚处罚和非刑处罚的上位概念？也许有人会认为，刑罚并非制裁犯罪的惟一手段，还应该包括一些非刑罚处罚手段有些甚至会免除处罚。但笔者认为这种观念与我国刑法规定的犯罪概念不相符合，我国刑法规定的是一种实质性的犯罪概念，只有“依照法律应受刑罚处罚的”才是犯罪，反过来，只要是犯罪，就应该受到刑罚处罚，至少存在观念上的刑罚，至于刑罚是否被执行，则是一个考量多方面的形势政策因素后的综合判断的结果，与观念上的刑罚根本是两回事，因此，等式左边只能是刑罚而非其它。第二，很显然，等式是以法定最低刑为有期徒刑作为模板的，能否说明不同的刑罚之间相互转化的问题呢？事实上，该公式也能很好地说明刑罚升格或者降低的机制，当计算出的量化的有期徒刑超过了有期徒刑所能承载的弹性范围或者依据形势政策确定的范围时，便应该考虑刑罚的转化问题，这是一个选择问题。以上公式也可以很好地和我国刑法之规定相契合：a与刑法第5条相契合：刑罚的轻重，由罪行与刑事责任决定，并且呈现正向相关关系。并进一步说明了犯罪的主、客观方面是如何统一的：二者对于刑罚的轻重起的作用是不一样的，罪行的客观危害①这里所讨论的情节，都是针对酌定情节而言的，因为在笔者看来法定情节之所以影响刑罚，不过是对犯罪分子的一种奖赏，如自首等。?1994-2015 China AcademicJournal ElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
政 法 论 坛 2010年 的 ,因为脱离具体犯罪行为的故意或者过失毫无意义, 也无从判断 ,很难说杀人的故意和贪污的故意在 故意的程度上有什么量的区别 ,因而 ,其所指称的故意或者过失,实际上指的是具体的故意或者过失 ,例 如 ,杀人的故意或者过失、受贿的故意 、抢劫的故意等等 ,相应地,则是某某应负故意杀人的刑事责任 、某 某应负过失杀人的刑事责任等等,这样,故意便有了质的区别 ,刑事责任便与罪行联系起来了,这也解释 了为什么刑罚的轻重与罪行和刑事责任有关, 反映客观的社会危害性的类型化的罪行 ,也是通过内化为 主观的刑事责任来起作用的,也就是说,刑事责任就是类型化的主观罪过。至于加重或者减轻的情节为 什么能影响刑事责任 ,则可以从主客观相统一的角度去理解, 犯罪行为是其主观心态的外化, 情节越严 重的, 其内心的犯罪决意程度越深,因而其刑事责任越大 ,比如:贪污一百万显然比贪污十万需要更强烈 的犯罪决意 ,因而更应该受到道义上的谴责,所负的刑事责任更大。从这个意义上来看 ,刑事责任完全 可以用一元的观点加以解释,只需要考察犯罪人的主观方面即可, 而且这样也能很好地解决刑事责任的 量的问题。 (4)从免责条款出发。如果说我国刑法第 14条和第 15条从正面说明了刑事责任寓于犯罪的主观 方面之中的话 ,那么 ,第 16、17、18、20、21条等免责条款则从反面证实了刑事责任与主观方面的关系。 第 16条说明没有罪过就没有刑事责任;第 17、18条说明有部分罪过的有部分刑事责任;第 20、21条说 明无罪过,无刑事责任 。显然, 刑事责任与主观罪过存在着正向相关关系。 (5)结合分则条文的有关规定看。从分则条文规定来看, 影响刑罚的情节可以分为两种:一种是反 映客观危害性的加重和减轻情节, 另一种是反映行为人主观恶性的加重或者减轻情节 。 ① 结合前述的 一些规律,笔者采用演绎推论的方法 ,推论出刑罚与刑事责任 、行为的客观危害性 、反映客观危害性的情 节 、反映行为人主观恶性的情节之间的关系,可以用以下公式表示 : 刑罚 =(k1 +k2 )×f(x)×[ 1 +k2 ] 其中, k代表刑法分则规定的法定刑 ,是由类型化的犯罪行为的客观危害性决定的 ,类型化的行为 之本质是对法益的侵害,决定其刑罚的手段及量是历史沉淀的结果 ,在刑事责任概念出现之前就客观存 在的, 因此不必另外去判断 ,为常数;k1 代表刑法分则规定的由客观危害性危害加重、减轻情节导致的 刑罚增 、减量 ,同理也为常数;f(x)代表刑事责任的函数, 是可变量 ,其值完全依赖于犯罪主观罪过的判 断 ,其值依罪过大小在 1到 0之间;k2 代表由刑法分则规定的由主观恶性变化导致的刑罚增减量除以 k,应称之为系数 。 需要说明的是:第一, 该公式等式左边为什么用的是刑罚而不是刑事处罚等包含刑罚处罚和非刑罚 处罚的上位概念 ? 也许有人会认为, 刑罚并非制裁犯罪的惟一手段, 还应该包括一些非刑罚处罚手段, 有些甚至会免除处罚 。但笔者认为这种观念与我国刑法规定的犯罪概念不相符合, 我国刑法规定的是 一种实质性的犯罪概念,只有“依照法律应受刑罚处罚的 ”,才是犯罪 ,反过来, 只要是犯罪 ,就应该受到 刑罚处罚,至少存在观念上的刑罚,至于刑罚是否被执行, 则是一个考量多方面的形势政策因素后的综 合判断的结果,与观念上的刑罚根本是两回事 ,因此,等式左边只能是刑罚而非其它 。第二 ,很显然, 等 式是以法定最低刑为有期徒刑作为模板的 ,能否说明不同的刑罚之间相互转化的问题呢? 事实上,该公 式也能很好地说明刑罚升格或者降低的机制, 当计算出的量化的有期徒刑超过了有期徒刑所能承载的 弹性范围或者依据形势政策确定的范围时 ,便应该考虑刑罚的转化问题 ,这是一个选择问题。 以上公式也可以很好地和我国刑法之规定相契合: a.与刑法第 5条相契合:刑罚的轻重 ,由罪行与刑事责任决定, 并且呈现正向相关关系。并进一步 说明了犯罪的主 、客观方面是如何统一的 :二者对于刑罚的轻重起的作用是不一样的 ,罪行的客观危害 100 ① 这里所讨论的情节, 都是针对酌定情节而言的, 因为在笔者看来, 法定情节之所以影响刑罚, 不过是对犯罪分子的一种奖赏, 如 自首等
第3期徐立：刑事责任的实质定义101性是基础，起决定作用的是刑事责任，因为只有刑事责任能决定是否应动用刑罚，这也澄清了长期以来何者居于主导地位的争论。b行为的危害性越轻的，刑罚越小，反之亦然。说明了为什么不同的犯罪会有不同的法定刑C没有主观罪过的，f（X)=0故刑罚为Q符合16.20.21条。d主观罪过小的，（×)一1刑罚减轻8本公式也能清楚地表明定罪、量刑以及和犯罪构成之间的关系，也能说明为什么在司法实践中定罪在前，量刑在后。尽管对定罪的定义表述很不一致，但是，其最基本的内容在于判断一个行为是否构成犯罪，以及构成何种犯罪，定罪能确定上式中的k<等的值的大小，也能确定（x的大小。定罪的判断内容是犯罪构成内的行为，量刑则包括整个犯罪事实。四、刑事责任本体存在与再定义我国刑法第5条规定从法律上确认了罪、责、刑之间的联系。但这种联系是什么？众所周知，刑事责任和犯罪密不可分，犯罪是刑事责任的前提，没有犯罪，就不可能有刑事责任；刑事责任是犯罪的必然法律后果，只要实施了犯罪，就必然会产生刑事责任；不仅如此，犯罪越轻的，所承担的刑事责任就越轻犯罪越严重的，所承担的刑事责任越重。刑事责任和刑罚也是密不可分的，刑事责任是刑罚的前提没有刑事责任便没有刑罚：刑事责任轻的，刑罚越轻刑事责任越大，刑罚越重。但是上述现象都仅仅是三者之间相互关联的表象，三者之间相互联系的实质是什么呢？从我国现行刑法规定来看，共有四百多个罪名，各种犯罪的表现形式各不相同，即便是同一犯罪的表现形式，也是各不相同。前者如我国刑法分则条文分十章，分别规定了十大类不同的犯罪，这些大类下面，有的又规定了许多具体一点的小类犯罪，每一小类犯罪又有许多具体的个别犯罪。后者如每一具体的犯罪尽管犯罪构成相同，但具体表现形态、实际行为情况也是千差万别可以毫不张地说现实生活中几乎找不到两个完全相同的犯罪。然而，就我国及他国刑法规定的刑罚来看，刑罚的种类毕竞是有限的。用这种有限的刑罚去面对无限的犯罪，必然会出现同一犯罪的表现形态尽管各不相同，但却有可能适用相同的刑罚；不同的犯罪形态形式即便完全不同，但也可能适用完全相同的刑罚。犯罪和刑罚作为两种实体的东西，它们之间之所以能够进行这种转化，就在于刑事责任这一纽带价值因素的存在。该种价值因素的存在使得不同犯罪的质能够和刑罚很好地联系起来。在此意义上，刑事责任对于犯罪和刑罚的桥梁价值，犹如两种不同商品交换的无差别价值，即存在于商品中的无差别的人类一般劳动价值。刑事责任的这一价值因素特征使得我们更加明白犯罪和刑罚之间联系的缘由，这也进一步地使得我们了解刑事责任不是一种可有可无的虚设概念，而是一种联系犯罪和刑罚的无差别的价值因系。可以说，如果没有刑事责任这一概念的存在，我们就无法从逻辑上说明犯罪与犯罪之间为什么能划上等号，也无法说明犯罪与作为犯罪法律后果的非刑罚措施之间究竞为何种关系。明确刑事责任是联系犯罪与刑罚、非刑罚措施之间这一价值因素之后，犯罪与作为犯罪法律后果的刑罚、非刑罚措施之间的关系也就迎刃而解了，可有效地避免以往刑事责任理论空谈刑事责任。这是因为刑事责任可将形形色色不同犯罪的社会危害性加以统一衡量，转化为刑事责任的有无与轻重。这样，刑事司法实践就能够根据统一的标准适用不同类别与轻重的刑事处罚了，从而使得对犯罪者适用的刑事处罚更准确，更公平公正!18（P114)。对刑事责任这一重要特征的把握，有助于我们进一步明确刑事责任在刑法理论与刑事立法、司法中的重要性，也有助于我们进一步开展对刑事责任价值的研究。刑事责任既然是存在于犯罪构成之内的，又是能联结犯罪与刑罚的纽带，他们之间必然具有相通的地方。这也证实了德日刑法学中关于刑事责任概念的合理性。德日等大陆法系刑法一般很少使用“刑事责任”这一术语，即使提及，也是作为构成要件该当性、违法性之后犯罪成立的又一要件一一有责性?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
第 3期 徐立 :刑事责任的实质定义 性是基础,起决定作用的是刑事责任 ,因为只有刑事责任能决定是否应动用刑罚, 这也澄清了长期以来 何者居于主导地位的争论 。 b.行为的危害性越轻的 ,刑罚越小 ,反之亦然。说明了为什么不同的犯罪会有不同的法定刑 。 c.没有主观罪过的, f(x)=0, 故刑罚为 0。符合 16、20、21条 。 d.主观罪过小的, f(x)-1, 刑罚减轻。 g.本公式也能清楚地表明定罪 、量刑以及和犯罪构成之间的关系, 也能说明为什么在司法实践中 定罪在前,量刑在后。尽管对定罪的定义表述很不一致 ,但是, 其最基本的内容在于判断一个行为是否 构成犯罪,以及构成何种犯罪, 定罪能确定上式中的 k、k1 、k2 等的值的大小, 也能确定 f(x)的大小。定 罪的判断内容是犯罪构成内的行为, 量刑则包括整个犯罪事实。 四 、刑事责任本体存在与再定义 我国刑法第 5条规定从法律上确认了罪、责、刑之间的联系 。但这种联系是什么? 众所周知 ,刑事 责任和犯罪密不可分 ,犯罪是刑事责任的前提 ,没有犯罪 ,就不可能有刑事责任;刑事责任是犯罪的必然 法律后果,只要实施了犯罪 ,就必然会产生刑事责任 ;不仅如此,犯罪越轻的 ,所承担的刑事责任就越轻, 犯罪越严重的,所承担的刑事责任越重。刑事责任和刑罚也是密不可分的, 刑事责任是刑罚的前提, 没 有刑事责任便没有刑罚;刑事责任轻的,刑罚越轻, 刑事责任越大, 刑罚越重 。但是上述现象都仅仅是三 者之间相互关联的表象,三者之间相互联系的实质是什么呢 ? 从我国现行刑法规定来看, 共有四百多个 罪名, 各种犯罪的表现形式各不相同 ,即便是同一犯罪的表现形式, 也是各不相同 。前者如我国刑法分 则条文分十章,分别规定了十大类不同的犯罪 ,这些大类下面 ,有的又规定了许多具体一点的小类犯罪, 每一小类犯罪又有许多具体的个别犯罪。后者如每一具体的犯罪尽管犯罪构成相同 ,但具体表现形态、 实际行为情况也是千差万别,可以毫不夸张地说,现实生活中几乎找不到两个完全相同的犯罪。然而, 就我国及他国刑法规定的刑罚来看, 刑罚的种类毕竟是有限的。用这种有限的刑罚去面对无限的犯罪, 必然会出现同一犯罪的表现形态尽管各不相同 ,但却有可能适用相同的刑罚 ;不同的犯罪形态形式即便 完全不同,但也可能适用完全相同的刑罚 。犯罪和刑罚作为两种实体的东西 ,它们之间之所以能够进行 这种转化,就在于刑事责任这一纽带价值因素的存在。该种价值因素的存在使得不同犯罪的质能够和 刑罚很好地联系起来 。在此意义上, 刑事责任对于犯罪和刑罚的桥梁价值, 犹如两种不同商品交换的无 差别价值,即存在于商品中的无差别的人类一般劳动价值 。刑事责任的这一价值因素特征使得我们更 加明白犯罪和刑罚之间联系的缘由, 这也进一步地使得我们了解刑事责任不是一种可有可无的虚设概 念 ,而是一种联系犯罪和刑罚的无差别的价值因素 。可以说, 如果没有刑事责任这一概念的存在 ,我们 就无法从逻辑上说明犯罪与犯罪之间为什么能划上等号, 也无法说明犯罪与作为犯罪法律后果的非刑 罚措施之间究竟为何种关系。明确刑事责任是联系犯罪与刑罚、非刑罚措施之间这一价值因素之后 ,犯 罪与作为犯罪法律后果的刑罚 、非刑罚措施之间的关系也就迎刃而解了 ,可有效地避免以往刑事责任理 论空谈刑事责任 。这是因为刑事责任可将形形色色不同犯罪的社会危害性加以统一衡量, 转化为刑事 责任的有无与轻重。这样 ,刑事司法实践就能够根据统一的标准适用不同类别与轻重的刑事处罚了 ,从 而使得对犯罪者适用的刑事处罚更准确, 更公平公正 [ 18] (P.114) 。对刑事责任这一重要特征的把握 ,有助 于我们进一步明确刑事责任在刑法理论与刑事立法 、司法中的重要性, 也有助于我们进一步开展对刑事 责任价值的研究 。 刑事责任既然是存在于犯罪构成之内的, 又是能联结犯罪与刑罚的纽带 ,他们之间必然具有相通的 地方。这也证实了德日刑法学中关于刑事责任概念的合理性 。德日等大陆法系刑法一般很少使用 “刑 事责任 ”这一术语 ,即使提及,也是作为构成要件该当性 、违法性之后犯罪成立的又一要件———有责性 101
102政法论坛2010年的代名词。因此，德日刑法的刑事责任与有责任性二者是在同一意义上使用的。根据德日刑法理论的通说。“犯罪是符合构成要件，违法月有责的行为，即成立犯罪，首先是符合犯罪构成要件的行为，其次是违法的行为，最后是基于有责的行为才成立犯罪。1191(P23)有责性，作为构成要件符合性、违法性之外的犯罪成立要件之一，特指构成犯罪承担刑罚的主观心理态度。所谓责任，即是指就犯罪行为对行为人的非难，简单地说，是指非难可能性[2)(（R19）。如有学者指出，所谓责任，是由于实施了符合构成要件的违法行为，而能够对该行为进行道义上的遣责，即谴责可能性121（P231。这是在主观归责意义上使用责任一词的!（P248)。1909年德国刑法预备草案第 58条第1款后段中的“行为者的责任依故意或过失来确定正是在这一意义上使用责任一词的。从这一角度出发，可以认为德日等大陆法系国家中的刑事责任是指主观上的归责可能性，其意义是对行为人主观态度以伦理评价和遣责，是把符合构成要件的违法行为与行为人的主观意思联络起来。“无责任即无刑罚即责任主义，是刑法的一项基本原则，就是指行为人只有在具有应受逼责的心理状态支配下实施刑法所禁止的行为，才能受型刑罚处罚。也正是在这个意义上，非难可能性作为刑事责任的实质定义饱受我国学者的非难，认为其与我国刑法的犯罪构成理论不相适应，在笔者看来，重要的不是与犯罪构成之间的关系到底如何，而是刑事责任本身应该是反映什么的指标，无论从哪个角度来看，刑事责任都是表征应受非难的指标，所不同的是我国学者所认为的是应该就整个犯罪行为的主、客观方面进行非难，而外国的理论认为应该受非难的是犯罪人的主观心态，但两者并非不能统一，如果将主观心态理解为类型化的主观心态的话，客观方面可以根据主客观相统一的理论内化为主观心态，非难可能性作为刑事责任的实质定义正是刑事责任本质的体现。对于犯罪来说，刑事责任是有责性，对于刑罚来说，它是非难可能性，二者是一个实质的两个方面。因此，笔者将刑事责任定义为：连接犯罪与刑罚的非难可能性。参考文献：【1】曲新久：《刑法的精神与范畴》中国政法大学出版社【13]赵廷光：《中国刑法原理（总论卷）》武汉大学出版2003年版。社1992年版。【2】冯军；《刑事责任论》，法律出版社1996年版。【14】徐立《刑事责任根据论》法制出版社2006年版。【3]张明楷：《刑事责任论》中国政法大学出版社1992年版。【15】【意]】贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》黄风译中国大【4]马克昌：《刑罚通论》武汉大学出版社1992年版.百科全书出版社1993年版【］《中国大百科全书（法学）》中国大百科全书出版社【16【德】汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特1984年版，《德国刑法教科书》徐久生译，中国法制出版社2001年版，【6]刘德法：“浅论刑事责任的概念”，载《法制日报》198806—06【17邱兴隆《刑法理性评论——刑罚的正当性反思》中国政法大学出版社1999年版。【7杨敦先：《刑法运用问题探讨》法律出版社1992年版【8]《法学词典》上海辞书出版社1980年版。【18】周其华：《刑事责任解读》中国方正出版社2004年版。【9]马克昌、杨春洗、吕继贵：《刑法学全书》上海科学技【19]【日]新保义隆：《早稽田司法试验刑法丨总论》早术出版社1993年版。稻田经营出版社2000年版。【20]张明楷：《外国刑法学纲要》清华大学出版社1999【10胡石友：“谈谈法律责任”，载《光明日报》1981一01年版。-06【1]]周其华：“刑事责任若干问题的研究”，载《政法学【21]【日】大谷实：《刑法总论》黎宏译法律出版社刊》1988年第3期2003年版。【12何秉松：《刑法教科书》中国法制出版社1994年版（贵任编辑于贺清）?1994-2015 China Academic Journal Electronic PublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.net
政 法 论 坛 2010年 的代名词。因此 ,德日刑法的刑事责任与有责任性二者是在同一意义上使用的。根据德日刑法理论的 通说, “犯罪是符合构成要件,违法且有责的行为, 即成立犯罪 , 首先是符合犯罪构成要件的行为, 其次 是违法的行为,最后是基于有责的行为才成立犯罪 。” [ 19] (P.23)有责性 ,作为构成要件符合性 、违法性之外 的犯罪成立要件之一 ,特指构成犯罪承担刑罚的主观心理态度。所谓责任, 即是指就犯罪行为对行为人 的非难 ,简单地说 ,是指非难可能性 [ 20] (P.189) 。如有学者指出 ,所谓责任, 是由于实施了符合构成要件的 违法行为,而能够对该行为进行道义上的谴责 ,即谴责可能性 [ 21] (P.231) 。这是在主观归责意义上使用责 任一词的 [ 1] (P.248) 。 1909年德国刑法预备草案第 58条第 1款后段中的 “行为者的责任依故意或过失来 确定”正是在这一意义上使用责任一词的 。从这一角度出发, 可以认为德日等大陆法系国家中的刑事 责任是指主观上的归责可能性 ,其意义是对行为人主观态度予以伦理评价和谴责 ,是把符合构成要件的 违法行为与行为人的主观意思联络起来。 “无责任即无刑罚 ”即责任主义 ,是刑法的一项基本原则, 就 是指行为人只有在具有应受谴责的心理状态支配下实施刑法所禁止的行为, 才能受刑罚处罚 。也正是 在这个意义上,非难可能性作为刑事责任的实质定义饱受我国学者的非难, 认为其与我国刑法的犯罪构 成理论不相适应 ,在笔者看来, 重要的不是与犯罪构成之间的关系到底如何 ,而是刑事责任本身应该是 反映什么的指标 ,无论从哪个角度来看,刑事责任都是表征应受非难的指标 ,所不同的是我国学者所认 为的是应该就整个犯罪行为的主、客观方面进行非难,而外国的理论认为应该受非难的是犯罪人的主观 心态, 但两者并非不能统一 ,如果将主观心态理解为类型化的主观心态的话 ,客观方面可以根据主客观 相统一的理论内化为主观心态 ,非难可能性作为刑事责任的实质定义正是刑事责任本质的体现 。 对于犯罪来说,刑事责任是有责性,对于刑罚来说, 它是非难可能性 ,二者是一个实质的两个方面。 因此, 笔者将刑事责任定义为:连接犯罪与刑罚的非难可能性 。 参考文献: [ 1] 曲新久:《刑法的精神与范畴》 , 中国政法大学出版社 2003年版。 [ 2] 冯军:《刑事责任论》 , 法律出版社 1996年版。 [ 3] 张明楷:《刑事责任论》, 中国政法大学出版社 1992年版。 [ 4] 马克昌:《刑罚通论》 , 武汉大学出版社 1992年版。 [ 5] 《中国大百科全书(法学)》, 中国大百科全书出版社 1984年版。 [ 6] 刘德法:“浅论刑事责任的概念” , 载 《法制日报》 1988 -06 -06。 [ 7] 杨敦先:《刑法运用问题探讨》, 法律出版社 1992年版。 [ 8] 《法学词典》, 上海辞书出版社 1980年版。 [ 9] 马克昌、杨春洗、吕继贵:《刑法学全书》 , 上海科学技 术出版社 1993年版。 [ 10] 胡石友:“谈谈法律责任” , 载《光明日报 》 1981 -01 -06。 [ 11] 周其华:“刑事责任若干问题的研究” , 载 《政法学 刊》 1988年第 3期。 [ 12] 何秉松:《刑法教科书》, 中国法制出版社 1994年版。 [ 13] 赵廷光:《中国刑法原理(总论卷)》, 武汉大学出版 社 1992年版。 [ 14] 徐立:《刑事责任根据论》, 法制出版社 2006年版。 [ 15] [ 意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚 》, 黄风 译, 中国大 百科全书出版社 1993年版。 [ 16] [德]汉斯· 海因里希 · 耶赛克、托马斯· 魏根特: 《德国刑法教科书》, 徐久生 译, 中国法制出版社 2001 年版。 [ 17] 邱兴隆:《刑法理性评论———刑罚的正当性反思 》, 中国政法大学出版社 1999年版。 [ 18] 周其华:《刑事责任解读》, 中国方正出版社 2004年版。 [ 19] [ 日]新保义隆:《早稻田司法试验刑法 Ⅰ 总论》, 早 稻田经营出版社 2000年版。 [ 20] 张明楷:《外国刑法学纲要 》, 清华大学出版社 1999 年版。 [ 21] [ 日] 大谷实:《刑法总论 》, 黎宏 译, 法律出版社 2003年版。 (责任编辑 于贺清) 102