改法岛法律2019年第4期·主题研讨从定罪免刑到免刑免罪论刑罚对犯罪认定的制约姜涛（南京师范大学法学院，江苏南京210042）摘要：免除处罚意味着行为人的行为并无预防的必要性，司法实践中的定罪免刑并不具有正当性，把被告人贴上犯罪标签会带来严重的消极影响，带来司法实践中的“和稀泥”，也无助于实现刑罚目的。免刑免罪立足于以刑制罪理论，主张当行为人的行为应当免除处罚时，就不具有刑事政策意义上预防的必要性，这是预防刑视域下的无罪判断，应当成为刑法中的罪责阻却事由。当代刑法解释论应当重视刑事政策意义上预防的必要性，确立免刑免靠的解释理念。免靠免刑需要公、检、法等机关在不同诉讼环节分别作出撤销案件、不起诉与无罪判决等处理结论。关键词：免刑免靠：以刑制罪：标签理论；预防刑：责任开中图分类号：DF613文献标识码：A文章编号：1005-9512（2019)04-0018-14DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2019.04.002一、问题的提出定罪免刑是我国的一种刑法传统。定罪免刑是与免刑免罪相对应的概念，司法实践意义上的免刑免罪多是法官立足于自由裁量权而运用我国《刑法》第13条的“但书条款”出罪，相反，定罪免刑在司法裁决中比较常见。早些年为媒体关注的邓玉娇案，被告人最终以防卫过当被法院定故意伤害致人死亡罪，并免除处罚。最近为媒体关注的董某、谢某恶意刷信誉度案，被告人最终被法院以破坏生产经营罪定罪，其中，董某被判处有期徒刑一年，缓刑一年，谢某免于刑事处罚。相反，引起社会重大争议的“雷洋死亡案所涉警察被检察机关以玩忽职守罪立案，北京市检方依法审查认定邢某某等五作者简介：姜涛，南京师范大学法学院教授、博士研究生导师、副院长，国家“2011计划”司法文明协同创新中心、江苏高校区域法治协同创新中心、中国法治现代化研究院、江苏省教育厅校外研究基地司法现代化研究中心兼职研究员。*本文系国家社会科学基金重点项目“刑法体系的合宪性控制研究"（项目编号：17AFX018）、马克思主义理论研究和建设工程重大项目兼国家社会科学基金重大项目“全面推进依法治国重大现实问题研究”（项目编号：2015MZD042)的阶段性成果，并受江苏高校优势学科建设工程资助项目（PAPD）的经费支持。①参见湖北省巴东县人民法院（2009）巴刑初字第82号刑事判决书。②参见程洁、维呈瑞《刷信誉抹黑竞争对手，判了》，《检察日报》2017年3月9日，第5版。18http://www.enki.ne(1994-019 (h
2019 年第 4 期·主题研讨 从定罪免刑到免刑免罪: 论刑罚对犯罪认定的制约* 姜 涛 ( 南京师范大学法学院，江苏南京 210042) 作者简介: 姜涛，南京师范大学法学院教授、博士研究生导师、副院长，国家“2011 计划”司法文明协同创新中心、江苏 高校区域法治协同创新中心、中国法治现代化研究院、江苏省教育厅校外研究基地司法现代化研究中心兼职研究员。 * 本文系国家社会科学基金重点项目“刑法体系的合宪性控制研究”( 项目编号: 17AFX018) 、马克思主义理论研究和 建设工程重大项目兼国家社会科学基金重大项目“全面推进依法治国重大现实问题研究”( 项目编号: 2015MZD042) 的阶段性成果，并受江苏高校优势学科建设工程资助项目( PAPD) 的经费支持。 ①参见湖北省巴东县人民法院( 2009) 巴刑初字第 82 号刑事判决书。 ②参见崔洁、雒呈瑞: 《刷信誉抹黑竞争对手，判了》，《检察日报》2017 年 3 月 9 日，第 5 版。 摘要: 免除处罚意味着行为人的行为并无预防的必要性，司法实践中的定罪免刑并不具有正当 性，把被告人贴上犯罪标签会带来严重的消极影响，带来司法实践中的“和稀泥”，也无助于实现刑罚 目的。免刑免罪立足于以刑制罪理论，主张当行为人的行为应当免除处罚时，就不具有刑事政策意义 上预防的必要性，这是预防刑视域下的无罪判断，应当成为刑法中的罪责阻却事由。当代刑法解释论 应当重视刑事政策意义上预防的必要性，确立免刑免罪的解释理念。免罪免刑需要公、检、法等机关 在不同诉讼环节分别作出撤销案件、不起诉与无罪判决等处理结论。 关键词: 免刑免罪; 以刑制罪; 标签理论; 预防刑; 责任刑 中图分类号: DF613 文献标识码: A 文章编号: 1005 － 9512( 2019) 04 － 0018 － 14 一、问题的提出 定罪免刑是我国的一种刑法传统。定罪免刑是与免刑免罪相对应的概念，司法实践意义上的免 刑免罪多是法官立足于自由裁量权而运用我国《刑法》第 13 条的“但书条款”出罪，相反，定罪免刑在 司法裁决中比较常见。早些年为媒体关注的邓玉娇案，被告人最终以防卫过当被法院定故意伤害致 人死亡罪，并免除处罚。①最近为媒体关注的董某、谢某恶意刷信誉度案，被告人最终被法院以破坏生 产经营罪定罪，其中，董某被判处有期徒刑一年，缓刑一年，谢某免于刑事处罚。② 相反，引起社会重大 争议的“雷洋死亡案”所涉警察被检察机关以玩忽职守罪立案，北京市检方依法审查认定邢某某等五 81 DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2019.04.002
从定罪免刑到免刑免罪：论刑罚对犯罪认定的制约名涉案警务人员符合玩忽职守罪构成条件，综合全案认定犯罪情节轻微，从而依法作出不起诉决定。③最近为社会舆论关注的于欢故意伤害案，也有不少人主张应当参照邓玉娇案免除被告人的刑事处罚。由此产生的问题是，当定罪免刑成为一种司法常态之时，我国目前刑法学界鲜有学者进一步追问：定罪免刑的合法性基础是什么？进而，如果定罪免刑并不具有刑事政策意义上预防的必要性，无助于实现刑罚自的，那么可否把“以罪制刑理论加以拓展，在刑法解释论上实现从“定罪免刑”到“免刑免罪”的转变呢？从理论上说，犯罪与刑罚各有其独立的调整领域，但又纠缠不清，相互制约。正如张明楷教授所指出：“没有刑罚就没有犯罪的格言告诉我们，法律对某种行为是否规定了刑罚后果，是从法律上区分某种行为是否犯罪的根据。”从实践上说，没有刑罚就没有犯罪，不仅意味着立法上不可以把以非刑罚手段或单一财产刑作为制裁手段的行为规定为犯罪，而且在司法上要求法官面对免除处罚的行为时，正确评价其是否有入罪解释的意义空间，思考司法实践有无必要确立免刑免罪的解释理念与方法。存在的并非是合理的，国内近年来一系列有争议的免除处罚案的发生，为本文的写作提供了思路与素材。本文是对传统司法实践中定罪免刑做法的一次深刻学理反思：从逻辑上看，定罪免刑意味着行为人并不具有处罚的必要性，但又需要从刑法上评价为犯罪，以发挥刑法的行为规制机能或实现刑法的报应功能。从实质上看，定罪免刑把行为人评价为犯罪并不具有刑事政策上预防的必要性，反而带来因给行为人贴上犯罪标签而导致的消极影响，无助于实现刑罚自的。因此，我们需要对定罪免刑的司法裁决进行刑事政策上的反思。从刑事政策自身的目的理性出发，当一种行为不具有处罚的必要性，则意味着把行为评价为不法并不具有预防的必要性。现代刑法解释立场应当把以刑制罪解释论予以拓展，实现从定罪免刑到免刑免罪的转变。二、定罪免刑与免刑免罪定罪免刑与免刑免罪是两种不同的解释立场，它们都是以免除处罚为中心展开的司法实践，但却是两种不同的解释理念与方法，带来的效果也不同。（一）定罪免刑：以罪制刑的逻辑一直以来，我们把犯罪评价为不法与有责的行为，犯罪与刑罚之间被视为具有先后顺序，鲜有关注刑罚对犯罪的制约意义，从逻辑上把刑罚视为犯罪的法律后果，为司法实践习以为常的“定罪免刑裁决，就是这种逻辑推演的结果，正如有学者所言，已然的犯罪写与刑罚之间是决定与被决定的关系，其内涵是刑从罪生（质）与罚当其罪（量）。其中，定罪免刑就是这种关系梳理的结果，它意味着行为人的行为被评价为不法与有责，但情节轻微而免除刑罚的情况。这具有明确的法律依据，我国《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，。”此外，刑法有关自首、从犯、重大立功、胁从犯、防卫过当、避险过当等规定，也属于免除处罚的情节。归纳而言，“定罪免刑”有两种法定情形。③一种是犯罪行为本身情节轻微不需要判处刑罚的，这③参见北京市丰台区人民检察院（2016）京丰检公诉刑不诉201号不起诉决定书。①张明《刑法格言的展开》，法律出版社2014年版，第186页。5参见陈兴良、邱兴隆《罪刑关系论》，《中国社会科学》1987年第4期。③刑法理论上的通说以及司法解释认为，我国《刑法》第37条规定了独立的免除刑罚的事由（参见最高人民法院2006年1月11日发布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条）：当然，也有观点认为，我国《刑法》第37条所规定的不是独立的免除刑罚的事由，只是有关其他具体的免除处罚情节的概括性规定，因此，根据我国《刑法》第37条的规定免除刑罚，只有当行为人具有刑法规定的具体的免除刑罚的情节时，才能免予刑罚处罚。参见张明楷《论减轻处罚与免除处罚》，《人民检察》2015年第7期。19Venkine
名涉案警务人员符合玩忽职守罪构成条件，综合全案认定犯罪情节轻微，从而依法作出不起诉决 定。③ 最近为社会舆论关注的于欢故意伤害案，也有不少人主张应当参照邓玉娇案免除被告人的刑 事处罚。由此产生的问题是，当定罪免刑成为一种司法常态之时，我国目前刑法学界鲜有学者进一步 追问: 定罪免刑的合法性基础是什么? 进而，如果定罪免刑并不具有刑事政策意义上预防的必要性， 无助于实现刑罚目的，那么可否把“以罪制刑”理论加以拓展，在刑法解释论上实现从“定罪免刑”到 “免刑免罪”的转变呢? 从理论上说，犯罪与刑罚各有其独立的调整领域，但又纠缠不清，相互制约。正如张明楷教授所指 出: “没有刑罚就没有犯罪的格言告诉我们，法律对某种行为是否规定了刑罚后果，是从法律上区分某种 行为是否犯罪的根据。”④从实践上说，没有刑罚就没有犯罪，不仅意味着立法上不可以把以非刑罚手段 或单一财产刑作为制裁手段的行为规定为犯罪，而且在司法上要求法官面对免除处罚的行为时，正确评 价其是否有入罪解释的意义空间，思考司法实践有无必要确立免刑免罪的解释理念与方法。 存在的并非是合理的，国内近年来一系列有争议的免除处罚案的发生，为本文的写作提供了思路 与素材。本文是对传统司法实践中定罪免刑做法的一次深刻学理反思: 从逻辑上看，定罪免刑意味着 行为人并不具有处罚的必要性，但又需要从刑法上评价为犯罪，以发挥刑法的行为规制机能或实现刑 法的报应功能。从实质上看，定罪免刑把行为人评价为犯罪并不具有刑事政策上预防的必要性，反而 带来因给行为人贴上犯罪标签而导致的消极影响，无助于实现刑罚目的。因此，我们需要对定罪免刑 的司法裁决进行刑事政策上的反思。从刑事政策自身的目的理性出发，当一种行为不具有处罚的必 要性，则意味着把行为评价为不法并不具有预防的必要性。现代刑法解释立场应当把以刑制罪解释 论予以拓展，实现从定罪免刑到免刑免罪的转变。 二、定罪免刑与免刑免罪 定罪免刑与免刑免罪是两种不同的解释立场，它们都是以免除处罚为中心展开的司法实践，但却 是两种不同的解释理念与方法，带来的效果也不同。 ( 一) 定罪免刑: 以罪制刑的逻辑 一直以来，我们把犯罪评价为不法与有责的行为，犯罪与刑罚之间被视为具有先后顺序，鲜有关 注刑罚对犯罪的制约意义，从逻辑上把刑罚视为犯罪的法律后果，为司法实践习以为常的“定罪免 刑”裁决，就是这种逻辑推演的结果，正如有学者所言，已然的犯罪与刑罚之间是决定与被决定的关 系，其内涵是刑从罪生( 质) 与罚当其罪( 量) 。⑤ 其中，定罪免刑就是这种关系梳理的结果，它意味着 行为人的行为被评价为不法与有责，但情节轻微而免除刑罚的情况。这具有明确的法律依据，我国 《刑法》第 37 条规定: “对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，.。”此外，刑法 有关自首、从犯、重大立功、胁从犯、防卫过当、避险过当等规定，也属于免除处罚的情节。 归纳而言，“定罪免刑”有两种法定情形。⑥ 一种是犯罪行为本身情节轻微不需要判处刑罚的，这 19 从定罪免刑到免刑免罪: 论刑罚对犯罪认定的制约 ③ ④ ⑤ ⑥ 参见北京市丰台区人民检察院( 2016) 京丰检公诉刑不诉 201 号不起诉决定书。 张明楷: 《刑法格言的展开》，法律出版社 2014 年版，第 186 页。 参见陈兴良、邱兴隆: 《罪刑关系论》，《中国社会科学》1987 年第 4 期。 刑法理论上的通说以及司法解释认为，我国《刑法》第 37 条规定了独立的免除刑罚的事由( 参见最高人民法院 2006 年 1 月 11 日发 布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 17 条) ; 当然，也有观点认为，我国《刑法》第 37 条所规定的不 是独立的免除刑罚的事由，只是有关其他具体的免除处罚情节的概括性规定，因此，根据我国《刑法》第 37 条的规定免除刑罚，只有 当行为人具有刑法规定的具体的免除刑罚的情节时，才能免予刑罚处罚。参见张明楷: 《论减轻处罚与免除处罚》，《人民检察》 2015 年第 7 期
政治与法律2019年第4期是从犯罪本身的情况出发进行的判断，或者说犯罪情节本身降低了处罚的必要性。比较我国《刑法》第37条与第13条的规定，定罪免刑与无罪处理之间在于“犯罪情节轻微”与“犯罪情节显著轻微”的差异。很显然，这是一个没有办法量化而由法官自由裁量的规定。因此，司法机关如对被告人依据《刑法》第37条免除处罚的话，则需要逐层上报上级司法机关。另一种是犯罪行为本身情节并不轻微，但具有自首、从犯、重大立功、胁从犯、防卫过当、避险过当等法定免除处罚的情节，这意味着行为人的行为具有不法与有责基础，但是量刑情节等预防刑考量的事实降低了处罚的必要性。正是因为存在明确的法律依据，定罪免刑在司法裁判中比较常见。然而，“习以为常”的定罪免刑，事实上往往导致“事与愿违”的结果。其一，定罪免刑往往导致司法机关“和稀泥”。在自前强调司法责任的时代，错案追究成为悬在公安、检查院办案人员头上的一柄利剑，如果公安机关、检察院办错案，法院往往会以定罪免刑方式进行“变通”，这是一种司法上的“和稀泥”。另外，按照《中华人民共和国公务员法》第24条的规定，曾因犯罪受过刑事处罚是行为人不得被招录为公务员的充分条件，这里的“受过刑事处罚”并不包括定罪免刑，因此，定罪免刑又成为被告人及其辩护人极力争取的结果。我国司法实践中的定罪免刑大体上属于这样一种情况：控辩双方对案件定性存在重大争议，被告人拒不认罪，法院经审理后也认为当属于无罪，无奈如果宣告无罪，则检察官的起诉便构成错误，为避免无休止的上诉或抗诉，法院最终以“定罪免刑”方式结案。可见，定罪免刑虽然是司法妥协的产物，但却与美国实行的认罪协商不同，它是以被告人拒不认罪、检察院起诉罪名存在错误等为前提的。以蒋某向非国家工作人员行贿案为例，检察院指控蒋某为谋取不正当利益，向某公司行贿18.9万元，依法应构成向非国家工作人员行贿罪，辩护人指出，蒋某所在的公司为了发展与稳定客户，按照公司财务制度，会由公司的高层给部分客户一定的回扣，这部分钱会按照公司财务制度打到公司高管个人账户上，其中，进入蒋某账户的有65万元，其中的18.9方元，由蒋某送给了X界龙名都置业有限公司常务副总张某，即使认定为对非国家工作人员行贿，也属于单位行贿，他是代表单位意志，并为单位谋取利益的，按照目前单位行贿罪的立案标准，需要达到20方元以上，而该18.9万元并没有达到这一立案标准，应当认定为不构成此罪。法院最终采纳公诉机关意见，对蒋某以向非国家工作人员行贿罪定罪，但以情节轻微、自首等为由对蒋某免除处罚。其二，定罪免刑会带来法律体系上的矛盾。违反治安处罚法中禁止性规定的行为是违法，违反刑法中禁止性规定的行为是犯罪，从法律保护法益的位阶上来看，犯罪是一种比违法侵犯法益更严重的行为，刑罚自然也比行政处罚的强度要高，这从刑法与治安处罚法的规定可见一斑，刑罚不仅独具有生命刑、资格刑，即使与行政处罚一样均有自由刑、财产刑，但作为刑罚种类的无期徒刑、有期徒刑的刑期远高于拘留，罚金的数额也比一般意义上的行政罚款要高，这表明刑罚是一种高于行政处罚的严厉制裁措施，从而在法律后果上使犯罪与违法之间界限分明，不可混淆。定罪免刑意味着对行为人没有任何惩罚，包括不科处任何财产刑与资格刑，其对行为人的惩罚尚不如治安处罚，这自然会带来法律体系上的矛盾，导致犯罪的法律后果重于行政违法在法理难以自圆其说。相反，如果采取免刑免罪的解释方法与立场，则有利于维护法律体系上的逻辑自洽。其三，免刑定罪并不具有犯罪论意义。定罪免刑为了评价行为的不法与有责，必须给行为人贴上犯罪的标签，这虽然使传统刑法体系所发展的该当构成要件的符合性、违法性与有责性有了“用武之地”，法官能够运用这一犯罪体系判断与认定行为人的行为具有可罚性基础，从而得出行为人构成犯罪的结论，但是，这种标签从刑事政策上判断是无意义的，会导致法律效果与社会效果之间的平衡点成为一个难以拿捏的尺度。犯罪是一种恶，刑罚乃是一种正当化的恶，当刑罚无须科处时，则意味着①参见江苏省高邮市人民法院（2015）邮刑初字第00135号刑事判决书。20httn://vwu enkine
是从犯罪本身的情况出发进行的判断，或者说犯罪情节本身降低了处罚的必要性。比较我国《刑法》 第 37 条与第 13 条的规定，定罪免刑与无罪处理之间在于“犯罪情节轻微”与“犯罪情节显著轻微”的 差异。很显然，这是一个没有办法量化而由法官自由裁量的规定。因此，司法机关如对被告人依据 《刑法》第 37 条免除处罚的话，则需要逐层上报上级司法机关。另一种是犯罪行为本身情节并不轻 微，但具有自首、从犯、重大立功、胁从犯、防卫过当、避险过当等法定免除处罚的情节，这意味着行为 人的行为具有不法与有责基础，但是量刑情节等预防刑考量的事实降低了处罚的必要性。正是因为 存在明确的法律依据，定罪免刑在司法裁判中比较常见。然而，“习以为常”的定罪免刑，事实上往往 导致“事与愿违”的结果。 其一，定罪免刑往往导致司法机关“和稀泥”。在目前强调司法责任的时代，错案追究成为悬在 公安、检查院办案人员头上的一柄利剑，如果公安机关、检察院办错案，法院往往会以定罪免刑方式进 行“变通”，这是一种司法上的“和稀泥”。另外，按照《中华人民共和国公务员法》第 24 条的规定，曾 因犯罪受过刑事处罚是行为人不得被招录为公务员的充分条件，这里的“受过刑事处罚”并不包括定 罪免刑，因此，定罪免刑又成为被告人及其辩护人极力争取的结果。我国司法实践中的定罪免刑大体 上属于这样一种情况: 控辩双方对案件定性存在重大争议，被告人拒不认罪，法院经审理后也认为当 属于无罪，无奈如果宣告无罪，则检察官的起诉便构成错误，为避免无休止的上诉或抗诉，法院最终以 “定罪免刑”方式结案。可见，定罪免刑虽然是司法妥协的产物，但却与美国实行的认罪协商不同，它 是以被告人拒不认罪、检察院起诉罪名存在错误等为前提的。以蒋某向非国家工作人员行贿案为例， 检察院指控蒋某为谋取不正当利益，向某公司行贿 18． 9 万元，依法应构成向非国家工作人员行贿罪， 辩护人指出，蒋某所在的公司为了发展与稳定客户，按照公司财务制度，会由公司的高层给部分客户 一定的回扣，这部分钱会按照公司财务制度打到公司高管个人账户上，其中，进入蒋某账户的有 65 万 元，其中的 18． 9 万元，由蒋某送给了 XX 界龙名都置业有限公司常务副总张某，即使认定为对非国家 工作人员行贿，也属于单位行贿，他是代表单位意志，并为单位谋取利益的，按照目前单位行贿罪的立 案标准，需要达到 20 万元以上，而该 18． 9 万元并没有达到这一立案标准，应当认定为不构成此罪。 法院最终采纳公诉机关意见，对蒋某以向非国家工作人员行贿罪定罪，但以情节轻微、自首等为由对 蒋某免除处罚。⑦ 其二，定罪免刑会带来法律体系上的矛盾。违反治安处罚法中禁止性规定的行为是违法，违反刑 法中禁止性规定的行为是犯罪，从法律保护法益的位阶上来看，犯罪是一种比违法侵犯法益更严重的 行为，刑罚自然也比行政处罚的强度要高，这从刑法与治安处罚法的规定可见一斑，刑罚不仅独具有 生命刑、资格刑，即使与行政处罚一样均有自由刑、财产刑，但作为刑罚种类的无期徒刑、有期徒刑的 刑期远高于拘留，罚金的数额也比一般意义上的行政罚款要高，这表明刑罚是一种高于行政处罚的严 厉制裁措施，从而在法律后果上使犯罪与违法之间界限分明，不可混淆。定罪免刑意味着对行为人没 有任何惩罚，包括不科处任何财产刑与资格刑，其对行为人的惩罚尚不如治安处罚，这自然会带来法 律体系上的矛盾，导致犯罪的法律后果重于行政违法在法理难以自圆其说。相反，如果采取免刑免罪 的解释方法与立场，则有利于维护法律体系上的逻辑自洽。 其三，免刑定罪并不具有犯罪论意义。定罪免刑为了评价行为的不法与有责，必须给行为人贴上 犯罪的标签，这虽然使传统刑法体系所发展的该当构成要件的符合性、违法性与有责性有了“用武之 地”，法官能够运用这一犯罪体系判断与认定行为人的行为具有可罚性基础，从而得出行为人构成犯 罪的结论，但是，这种标签从刑事政策上判断是无意义的，会导致法律效果与社会效果之间的平衡点 成为一个难以拿捏的尺度。犯罪是一种恶，刑罚乃是一种正当化的恶，当刑罚无须科处时，则意味着 20 政治与法律 2019 年第 4 期 ⑦参见江苏省高邮市人民法院( 2015) 邮刑初字第 00135 号刑事判决书
从定罪免刑到免刑免罪：论刑罚对犯罪认定的制约被评价为犯罪的恶也随之消散，并不应当解释为犯罪，正如有学者所指出：“刑事违法性的判断需要在一般违法性判断之后考虑刑法自身的目的。而刑法的目的诉求，首先体现在构成要件要素上，立法者在将某一行为类型纳入犯罪时，表明该行为具有社会危害性的反价值特征。作为构成犯罪的各个要素，自然反映着这种价值判断。但是，刑法特有的目的性并不仅止于此，它还体现为刑罚之合目的性。作为刑法规范中的重要内容，刑罚是法律能够提供的最为严厉的惩罚手段，其存在较强的副作用。如果被滥用会对公民造成难以恢复的重大伤害，因此刑法在惩治犯罪的同时，必须对刑罚手段加以反思，抑制其副作用的滋生，那么刑罚的适用要符合比例原则，目的与手段之间需达到平衡，而这体现为对刑罚合目的性的坚守。”更为重要的是，定罪免刑会带来的“隐性的惩罚”。定罪免刑有无必要，其效果要取决于定罪有无“收益递增点”。标签理论认为，对行为人贴上一个犯罪标签，则会对行为人形成某种心理暗示一一我就是犯罪人，这并不利于犯罪改造，同时，在我国目前法律框架下，刑罚所带来的附带性后果也是一种“隐性的惩罚”，即可能导致这些人员在家庭、社区、公共卫生甚至政治民主等方面的权益遭受损失，可见，定罪免刑只有“收益递减点”。其四，定罪免刑无助于刑罚目的之实现。刑罚目的在立法、司法与执行阶段会有所区别，其中，刑事司法是一种实现刑罚自的的活动，应当兼具一般预防与特殊预防功能，一般预防是通过对行为人的惩罚来实现的，特殊预防考虑的是人对社会的“危险状态”，应受惩罚的不是行为，而是行为者。③定罪免刑并无助手刑罚自的之实现。一方面，定罪免刑并不能形成威慢力，这种处理对行为人的影响可能还不如行政处罚，并不能形成所谓的威效应：另一方面，定罪免刑也无助于实现特殊预防，因为行为人正是没有预防的必要性而被免除处罚。其实，定罪免刑是一种苍白无力的报应，更多情况下是对某个事件或行为的一种“交代”，或者是满足被害人的报应情感。如果这种报应缺之刑罚后盾，则难以产生真正的效果，对被告人来说往往属于“多此一举”，对被害人来说，也难以形成真正的安抚作用，免除处罚意味着刑罚的不运用，自然难以产生刑罚自的所期待的效果在这样的困境中，隐藏着一个危机：定罪免刑只是从司法上完成一个犯罪评价，只是向行为人与社会宣告行为人的行为违反了刑法的禁止性规定，这种宣告虽然具有刑法基础，却并不符合刑事政策目的，也无助于实现刑罚目的。这是值得警惕和反思的。（二）免刑免罪：以刑制罪的深化犯罪是对行为的评价，刑罚是对行为的惩罚，这并不意味着刑罚对犯罪没有制约意义，以刑制罪就是我国刑法学界近年来一种有力的学术主张，这一主张力改以往有关犯罪决定刑罚的立场，主张刑罚与犯罪之间是一种相互制约的关系，既包括以罪制刑，也包含以刑制罪。所谓“以刑制罪”主要体现为刑罚对犯罪的反向约束，从以往学者的主张来看，主要认为刑法解释当立足于较重的法定刑对构成要件进行限制解释，以绑架罪为例，刑法对绑架罪规定的法定刑较重，按其定罪容易导致罪刑失衡，依据以刑制罪理论，对绑架罪的构成要件应当进行限缩解释。也有学者主张，以刑罚种类限定犯罪圈内行为“犯罪”的性质并不完全取决于行为自身的法益侵害性及其程度，还应考虑规制为“犯罪”后能够运用何种方式处罚、处罚的效果如何等因素。即除了考虑行为本身具有严重的法益侵害性外，还应权衡行为之主体是否“应受”（应罚性）和“能受”（需罚性）刑罚的处罚问题一一凡不应当或不可能受到有效刑罚手段处罚的行为（或行为人），便不能入罪（这也是无刑事责任能力人实施严重危害行为不成立犯罪的根本理由）。不难看出，“以刑制罪”理论目前8陈少《罪量与可罚性》，《中国刑事法杂志》2017年第1期。参见王世洲《现代刑罚目的理论与中国的选择》，《法学研究》2003年第3期。①参见阮齐林《绑架罪的法定刑对绑架罪认定的制约》，《法学研究》2002年第2期；姜海《批判中求可能：对量刑反制定罪论的法理分析》，《政治与法律》2011年第9期。①参见冯亚东《罪刑关系的反思与重构一一兼谈罚全刑在中国现阶段之适用》，《中国社会科学》2006年第5期。21V:enkine911994-019(h
被评价为犯罪的恶也随之消散，并不应当解释为犯罪，正如有学者所指出: “刑事违法性的判断需要 在一般违法性判断之后考虑刑法自身的目的。而刑法的目的诉求，首先体现在构成要件要素上，立法 者在将某一行为类型纳入犯罪时，表明该行为具有社会危害性的反价值特征。作为构成犯罪的各个 要素，自然反映着这种价值判断。但是，刑法特有的目的性并不仅止于此，它还体现为刑罚之合目的 性。作为刑法规范中的重要内容，刑罚是法律能够提供的最为严厉的惩罚手段，其存在较强的副作 用。如果被滥用会对公民造成难以恢复的重大伤害，因此刑法在惩治犯罪的同时，必须对刑罚手段加 以反思，抑制其副作用的滋生，那么刑罚的适用要符合比例原则，目的与手段之间需达到平衡，而这体 现为对刑罚合目的性的坚守。”⑧更为重要的是，定罪免刑会带来的“隐性的惩罚”。定罪免刑有无必 要，其效果要取决于定罪有无“收益递增点”。标签理论认为，对行为人贴上一个犯罪标签，则会对行 为人形成某种心理暗示———我就是犯罪人，这并不利于犯罪改造，同时，在我国目前法律框架下，刑罚 所带来的附带性后果也是一种“隐性的惩罚”，即可能导致这些人员在家庭、社区、公共卫生甚至政治 民主等方面的权益遭受损失，可见，定罪免刑只有“收益递减点”。 其四，定罪免刑无助于刑罚目的之实现。刑罚目的在立法、司法与执行阶段会有所区别，其中，刑 事司法是一种实现刑罚目的的活动，应当兼具一般预防与特殊预防功能，一般预防是通过对行为人的 惩罚来实现的，特殊预防考虑的是人对社会的“危险状态”，应受惩罚的不是行为，而是行为者。⑨ 定 罪免刑并无助于刑罚目的之实现。一方面，定罪免刑并不能形成威慑力，这种处理对行为人的影响可 能还不如行政处罚，并不能形成所谓的威慑效应; 另一方面，定罪免刑也无助于实现特殊预防，因为行 为人正是没有预防的必要性而被免除处罚。其实，定罪免刑是一种苍白无力的报应，更多情况下是对 某个事件或行为的一种“交代”，或者是满足被害人的报应情感。如果这种报应缺乏刑罚后盾，则难 以产生真正的效果，对被告人来说往往属于“多此一举”，对被害人来说，也难以形成真正的安抚作 用，免除处罚意味着刑罚的不运用，自然难以产生刑罚目的所期待的效果。 在这样的困境中，隐藏着一个危机: 定罪免刑只是从司法上完成一个犯罪评价，只是向行为人与 社会宣告行为人的行为违反了刑法的禁止性规定，这种宣告虽然具有刑法基础，却并不符合刑事政策 目的，也无助于实现刑罚目的。这是值得警惕和反思的。 ( 二) 免刑免罪: 以刑制罪的深化 犯罪是对行为的评价，刑罚是对行为的惩罚，这并不意味着刑罚对犯罪没有制约意义，以刑制罪 就是我国刑法学界近年来一种有力的学术主张，这一主张力改以往有关犯罪决定刑罚的立场，主张刑 罚与犯罪之间是一种相互制约的关系，既包括以罪制刑，也包含以刑制罪。 所谓“以刑制罪”主要体现为刑罚对犯罪的反向约束，从以往学者的主张来看，主要认为刑法解 释当立足于较重的法定刑对构成要件进行限制解释，以绑架罪为例，刑法对绑架罪规定的法定刑较 重，按其定罪容易导致罪刑失衡，依据以刑制罪理论，对绑架罪的构成要件应当进行限缩解释。瑏瑠 也 有学者主张，以刑罚种类限定犯罪圈内行为“犯罪”的性质并不完全取决于行为自身的法益侵害性及 其程度，还应考虑规制为“犯罪”后能够运用何种方式处罚、处罚的效果如何等因素。即除了考虑行 为本身具有严重的法益侵害性外，还应权衡行为之主体是否“应受”( 应罚性) 和“能受”( 需罚性) 刑 罚的处罚问题———凡不应当或不可能受到有效刑罚手段处罚的行为( 或行为人) ，便不能入罪( 这也 是无刑事责任能力人实施严重危害行为不成立犯罪的根本理由) 。瑏瑡 不难看出，“以刑制罪”理论目前 21 从定罪免刑到免刑免罪: 论刑罚对犯罪认定的制约 ⑧ ⑨ 瑏瑠瑏瑡 陈少青: 《罪量与可罚性》，《中国刑事法杂志》2017 年第 1 期。 参见王世洲: 《现代刑罚目的理论与中国的选择》，《法学研究》2003 年第 3 期。 参见阮齐林: 《绑架罪的法定刑对绑架罪认定的制约》，《法学研究》2002 年第 2 期; 姜涛: 《批判中求可能: 对量刑反制定罪论的法理 分析》，《政治与法律》2011 年第 9 期。 参见冯亚东: 《罪刑关系的反思与重构———兼谈罚金刑在中国现阶段之适用》，《中国社会科学》2006 年第 5 期
政治与法律2019年第4期还主要局限于为一些有重大争议的案件提供解答方案，犯罪与刑罚之间的相互制约关系无法在司法实践层面全方位展开。笔者主张的免刑免罪是学术主张，它意味着以刑制罪理论的深化，即将以刑制罪向前延伸一步：当行为该当符合性、违法性与有责性，却没有处罚的必要性时，从解释论上将这一行为解释为非罪。免刑免罪立足于刑法的谦抑性，把形式上符合应罚性的行为，进一步从刑事政策上论证其是否具有预防的必要性，以分析与判断其是否具有需罚性：如果一种行为并不具有刑事政策意义上预防的必要性，则应当将其解释为无罪。因此，这一主张是一种立足于刑事政策进行的合自的性判断。刑事政策是功利导向的，与刑罚目的之间具有密切关联，一种行为在刑法上被评价为犯罪，但并不意味着在刑事政策上具有被评价为犯罪的必要，这单的处罚的必要性与预防的可能性相通，就是判断有无作为犯罪处罚的价值，是一个后果考察的范畴。以我国现行《刑法》第201条规定的逃税罪为例，刑事政策意义上的后果考察对刑法规范的制约作用十分明显。1997年我国《刑法》对逃税罪采取有罪必究的立法模式，但《刑法修正案（七）》改变了这一模式，改为“有罪附条件不追究”（即“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任：但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”）。这在解释论上可解释为具有刑罚处罚事由，在立法论上可将其命名为二元化犯罪模式。立法机关为何要做出这种改变呢？其主要是因为对逃税罪采取有罪必究的立法模式，会导致刑事政策意义上的无效益，因为关押一个老板，往往会带来关闭一个企业、造成一批劳动者失业、税收也没有保障等消极后果。刑法中的自诉犯罪、部分犯罪中的客观处罚条件可以与免刑免罪蕴含的法理相呼应。自诉犯罪意味着行为人的行为已经构成犯罪，但把是否追究刑事责任的权利赋予被害人或被害人家属，只要被害人或被害人家属没有向法院提起诉讼，则意味着行为人的犯罪行为不需要追究刑事责任，因而在构成犯罪与需不需要追究刑事责任问题上实现了区分。就逃税罪、拒不支付劳动报酬罪中的客观处罚条件而言，意味着在行为的应罚性（如逃税罪中“纳税人采取欺骗、隐購手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的”行为：拒不支付劳动报酬罪中“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大”的行为等）基础上，还增加了需罚性的要求（如逃税罪中“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的”：拒不支付劳动报酬罪中“经政府有关部门责令支付仍不支付的”），这也是一种构成犯罪与需不需要处罚的区分。可见，我国刑法也存在“成立犯罪但却不追究刑事责任”的情况，其目的在于确保刑法的谦抑性。其实，免刑免罪也有立法与理论基础。依据我国《刑法》第13条规定，应受刑罚处罚性是犯罪的特征之一，即“..以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”。刑法学界也认可犯罪的“三性”，即严重的社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性。笔者认为，应受刑罚处罚性是一种实然判断，而不是一种应然判断，其中，应受刑罚处罚性通过对处罚的必要性有无与程度的判断，不仅决定行为的社会危害性的有无与程度，而且是判断刑事违法性有无与程度的标准，体现了刑罚对责任与不法的制约，是合理限定犯罪之成立范围的理论工具。既然如此，那么当某种行为经综合判断后被免除处罚，也就意味着并不具有应受刑罚处罚性，自然属于无罪。笔者主张一种应罚性与需罚性并重的犯罪论体系，应罚性考虑刑法体系内的构成要件符合性、违法性与有责性，需罚性是指刑事政策意义上预防的必要性。作为犯罪论体系的重要组成部分，笔者于本文中所称的需罚性判断主要体现为行为的有罪认定是否具有刑事政策意义上预防的必要性，当然也包括完法上的比例原则等。参见姜涛《论后果考察理论在刑事立法中的适用》，《法商研完》2012年第5期。①参见姜涛《刑法中的犯罪合作模式及其适用范围》，《政治与法律》2018年第2期。参见高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第47~49页。22(1994-019 (h)W.enki.ne
还主要局限于为一些有重大争议的案件提供解答方案，犯罪与刑罚之间的相互制约关系无法在司法 实践层面全方位展开。 笔者主张的免刑免罪是学术主张，它意味着以刑制罪理论的深化，即将以刑制罪向前延伸一步: 当行为该当符合性、违法性与有责性，却没有处罚的必要性时，从解释论上将这一行为解释为非罪。 免刑免罪立足于刑法的谦抑性，把形式上符合应罚性的行为，进一步从刑事政策上论证其是否具有预 防的必要性，以分析与判断其是否具有需罚性; 瑏瑢如果一种行为并不具有刑事政策意义上预防的必要 性，则应当将其解释为无罪。因此，这一主张是一种立足于刑事政策进行的合目的性判断。刑事政策 是功利导向的，与刑罚目的之间具有密切关联，一种行为在刑法上被评价为犯罪，但并不意味着在刑 事政策上具有被评价为犯罪的必要，这里的处罚的必要性与预防的可能性相通，就是判断有无作为犯 罪处罚的价值，是一个后果考察的范畴。以我国现行《刑法》第 201 条规定的逃税罪为例，刑事政策 意义上的后果考察对刑法规范的制约作用十分明显。1997 年我国《刑法》对逃税罪采取有罪必究的 立法模式，但《刑法修正案( 七) 》改变了这一模式，改为“有罪附条件不追究”( 即“有第一款行为，经 税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任; 但 是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”) 。这在解 释论上可解释为具有刑罚处罚事由，在立法论上可将其命名为二元化犯罪模式。立法机关为何要做 出这种改变呢? 其主要是因为对逃税罪采取有罪必究的立法模式，会导致刑事政策意义上的无效益， 因为关押一个老板，往往会带来关闭一个企业、造成一批劳动者失业、税收也没有保障等消极后果。瑏瑣 刑法中的自诉犯罪、部分犯罪中的客观处罚条件可以与免刑免罪蕴含的法理相呼应。自诉犯罪 意味着行为人的行为已经构成犯罪，但把是否追究刑事责任的权利赋予被害人或被害人家属，只要被 害人或被害人家属没有向法院提起诉讼，则意味着行为人的犯罪行为不需要追究刑事责任，因而在构 成犯罪与需不需要追究刑事责任问题上实现了区分。就逃税罪、拒不支付劳动报酬罪中的客观处罚 条件而言，意味着在行为的应罚性( 如逃税罪中“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者 不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的”行为; 拒不支付劳动报酬罪中“以 转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额 较大”的行为等) 基础上，还增加了需罚性的要求( 如逃税罪中“经税务机关依法下达追缴通知后，补 缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的”; 拒不支付劳动报酬罪中“经政府有关部门责令支付仍不 支付的”) ，瑏瑤这也是一种构成犯罪与需不需要处罚的区分。可见，我国刑法也存在“成立犯罪但却不 追究刑事责任”的情况，其目的在于确保刑法的谦抑性。 其实，免刑免罪也有立法与理论基础。依据我国《刑法》第 13 条规定，应受刑罚处罚性是犯罪的 特征之一，即“.以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”。刑法学界也 认可犯罪的“三性”，即严重的社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性。瑏瑥 笔者认为，应受刑罚处 罚性是一种实然判断，而不是一种应然判断，其中，应受刑罚处罚性通过对处罚的必要性有无与程度 的判断，不仅决定行为的社会危害性的有无与程度，而且是判断刑事违法性有无与程度的标准，体现 了刑罚对责任与不法的制约，是合理限定犯罪之成立范围的理论工具。既然如此，那么当某种行为经 综合判断后被免除处罚，也就意味着并不具有应受刑罚处罚性，自然属于无罪。 22 政治与法律 2019 年第 4 期 瑏瑢瑏瑣瑏瑤瑏瑥 笔者主张一种应罚性与需罚性并重的犯罪论体系，应罚性考虑刑法体系内的构成要件符合性、违法性与有责性，需罚性是指刑事政 策意义上预防的必要性。作为犯罪论体系的重要组成部分，笔者于本文中所称的需罚性判断主要体现为行为的有罪认定是否具有 刑事政策意义上预防的必要性，当然也包括宪法上的比例原则等。 参见姜涛: 《论后果考察理论在刑事立法中的适用》，《法商研究》2012 年第 5 期。 参见姜涛: 《刑法中的犯罪合作模式及其适用范围》，《政治与法律》2018 年第 2 期。 参见高铭暄、马克昌主编: 《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社 2005 年版，第 47 ~ 49 页
从定罪免刑到免刑免罪：论刑罚对犯罪认定的制约总之，定罪免刑是一种司法实践的惯常做法，免刑免罪是笔者提出的一种理论主张。我国司法实践究竞应当采取定罪免刑，还是免刑免罪需要从责任刑与预防刑的关系出发，明确免刑免罪的刑事政策根据。三、责任刑与预防刑的关联基础我们究竞是选择定罪免刑抑或免刑免罪？这涉及一个基本问题，即如果行为人的行为不具有处罚的必要性，这种预防刑的判断是否影响不法与责任判断。这个问题涉及责任刑与预防刑的关系。责任刑与预防刑的关系，国内刑法学界一般是将其作为讨论量刑基准的基础，笔者于本文所关心的是，预防刑的降低是否意味着责任刑的降低或免除，进而能否以此否定行为具有遣责的可能性或必要性。对此，无学者展开讨论（一）刑事政策意义上预防的必要性：沟通责任刑与预防刑的枢纽以刑制罪作为刑法解释的具体方法，是沟通刑事政策与刑法体系的理论工具。一直以来，刑事政策对刑法具有指导与制约意义，其从理论上贯通刑法体系与刑事政策之间的“李斯特鸿沟”，并把刑事政策作为刑法体系的超实证法渊源，日渐受到国内外刑法学界的重视。在国外，这主要体现为德国目的理性犯罪论体系的产生。罗克辛（Roxin）指出，应当贯通刑事政策与刑法体系之间的“李斯特鸿沟”而建构一种实质的犯罪论，并在犯罪论体系中同时考虑应罚性与需罚性。前者考虑的是行为的主客观归责可能性，而后者权衡的则是预防的必要性，两者都影响到犯罪成立。相对于之前的种种犯罪阶层体系理论，目的理性的犯罪论体系有两个重要的指导原则。一是改变以往存在论的立场，转而以新康德学派的规范论和新黑格尔学派的归责思想作为体系构造的基本方向。这是一种反实在论的立场，认为刑法体系不能根据“存在的既有事实而建构”，而只能从刑法目的的设定中建构起来。二是打破了区分应罚性与需罚性以及应罚性是犯罪成立与否的判断依据、需罚性是处罚与否的判断依据的传统，认为体系的构建必须同时符合应罚性与需罚性的要求，在犯罪论和刑罚论中都应该考虑刑事政策问题，如果从刑事政策上无法满足预防目的的处罚，也就不应该成立犯罪。?在国内，不少学者主张把刑事政策作为刑法体系之价值判断的来源，如劳东燕教授指出：“在刑法解释中，解释者应当优先以刑事政策所代表的价值取向来填充其间的价值判断内容，正是通过为价值判断提供实体内容，刑事政策为教义学体系的演进提供方向性指导，防止后者蜕变为封闭、僵化的存在。”②笔者认为，这种观点是正确的，也符合我国坚持的宽严相济刑事政策的基本要求。宽严相济刑事政策与严打刑事政策比较而言，它的最大特色之一是使必罚性与需罚性得以区分，并使需罚性在犯罪认定与刑法解释中的制约作用得以凸现。支撑这一论点的理由是，宽严相济刑事政策以对犯罪的等级划分为基础，它大致包含两个逻辑相关的部分：一是对严重刑事犯罪继续适用严厉的刑事政策；二是对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人、初犯、偶犯和过失犯等轻适用轻缓的刑事政策。提倡轻缓刑事政策，意味着我们必须判断一种行为进入犯罪边界的条件是什么，是否具有责任①参见张明椿《责任主义与量刑原理——以“点的理论”为中心，《法学研究》2010年第5期。参见许发民《哲学立场与德国犯罪论体系的建构》，《甘肃社会科学》2011年第3期。@Claus Roxin, StrafechtAllgemeinerTeil, Band I,3.Auf., C.H.Beck, 1997,S.154ff?参见许玉秀《当代刑法思潮》，中国法制出版社2002年版，第89~90页：前注，姜文；劳东燕《功能主义刑法解释论的方法与立场》，《政法论坛》2018年第2期。②劳东燕《刑事政策与刑法解释中的价值判断一一兼论解释论上的“以刑制罪”现象》，《政法论坛》2012年第4期。@参见姜冻《“宽严相济”刑事政策的制度基础与价值边界》，《法商研究》2007年第1期。23Venkine
总之，定罪免刑是一种司法实践的惯常做法，免刑免罪是笔者提出的一种理论主张。我国司法实 践究竟应当采取定罪免刑，还是免刑免罪需要从责任刑与预防刑的关系出发，明确免刑免罪的刑事政 策根据。 三、责任刑与预防刑的关联基础 我们究竟是选择定罪免刑抑或免刑免罪? 这涉及一个基本问题，即如果行为人的行为不具有处 罚的必要性，这种预防刑的判断是否影响不法与责任判断。这个问题涉及责任刑与预防刑的关系。 责任刑与预防刑的关系，国内刑法学界一般是将其作为讨论量刑基准的基础，瑏瑦笔者于本文所关心的 是，预防刑的降低是否意味着责任刑的降低或免除，进而能否以此否定行为具有谴责的可能性或必要 性。对此，无学者展开讨论。 ( 一) 刑事政策意义上预防的必要性: 沟通责任刑与预防刑的枢纽 以刑制罪作为刑法解释的具体方法，是沟通刑事政策与刑法体系的理论工具。一直以来，刑事政 策对刑法具有指导与制约意义，其从理论上贯通刑法体系与刑事政策之间的“李斯特鸿沟”，并把刑 事政策作为刑法体系的超实证法渊源，日渐受到国内外刑法学界的重视。 在国外，这主要体现为德国目的理性犯罪论体系的产生。罗克辛( Ｒoxin) 指出，应当贯通刑事政 策与刑法体系之间的“李斯特鸿沟”而建构一种实质的犯罪论，并在犯罪论体系中同时考虑应罚性与 需罚性。前者考虑的是行为的主客观归责可能性，而后者权衡的则是预防的必要性，两者都影响到犯 罪成立。瑏瑧 相对于之前的种种犯罪阶层体系理论，目的理性的犯罪论体系有两个重要的指导原则。 一是改变以往存在论的立场，转而以新康德学派的规范论和新黑格尔学派的归责思想作为体系构造 的基本方向。这是一种反实在论的立场，认为刑法体系不能根据“存在的既有事实而建构”，而只能 从刑法目的的设定中建构起来。瑏瑨 二是打破了区分应罚性与需罚性以及应罚性是犯罪成立与否的判 断依据、需罚性是处罚与否的判断依据的传统，认为体系的构建必须同时符合应罚性与需罚性的要 求，在犯罪论和刑罚论中都应该考虑刑事政策问题，如果从刑事政策上无法满足预防目的的处罚，也 就不应该成立犯罪。瑏瑩 在国内，不少学者主张把刑事政策作为刑法体系之价值判断的来源，如劳东燕教授指出: “在刑 法解释中，解释者应当优先以刑事政策所代表的价值取向来填充其间的价值判断内容，正是通过为价 值判断提供实体内容，刑事政策为教义学体系的演进提供方向性指导，防止后者蜕变为封闭、僵化的 存在。”瑐瑠笔者认为，这种观点是正确的，也符合我国坚持的宽严相济刑事政策的基本要求。宽严相济 刑事政策与严打刑事政策比较而言，它的最大特色之一是使必罚性与需罚性得以区分，并使需罚性在 犯罪认定与刑法解释中的制约作用得以凸现。支撑这一论点的理由是，宽严相济刑事政策以对犯罪 的等级划分为基础，它大致包含两个逻辑相关的部分: 一是对严重刑事犯罪继续适用严厉的刑事政 策; 二是对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人、初犯、偶犯和过失犯等轻罪适用轻缓的刑事政 策。瑐瑡 提倡轻缓刑事政策，意味着我们必须判断一种行为进入犯罪边界的条件是什么，是否具有责任 23 从定罪免刑到免刑免罪: 论刑罚对犯罪认定的制约 瑏瑦瑏瑧瑏瑨瑏瑩瑐瑠瑐瑡 参见张明楷: 《责任主义与量刑原理———以“点的理论”为中心》，《法学研究》2010 年第 5 期。 参见许发民: 《哲学立场与德国犯罪论体系的建构》，《甘肃社会科学》2011 年第 3 期。 Claus Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，Band I，3.Auf.，C.H.Beck，1997，S.154ff. 参见许玉秀: 《当代刑法思潮》，中国法制出版社 2002 年版，第 89 ~ 90 页; 前注瑏瑤，姜涛文; 劳东燕: 《功能主义刑法解释论的方法与 立场》，《政法论坛》2018 年第 2 期。 劳东燕: 《刑事政策与刑法解释中的价值判断———兼论解释论上的“以刑制罪”现象》，《政法论坛》2012 年第 4 期。 参见姜涛: 《“宽严相济”刑事政策的制度基础与价值边界》，《法商研究》2007 年第 1 期
政治与法律2019年第4期与刑罚阻却事由，甚至需要从法经济学上判断犯罪治理的成本与收益之间的比例关系。这都是以预防的必要性为理论分析工具来完成的。刑罚的局限性体现为具有较强的副作用，正如我国学者所指出的：“作为刑法规范中的重要内容，刑罚是法律能够提供的最为严厉的惩罚手段，其存在较强的副作用一一如果被滥用会对公民造成难以恢复的重大伤害。因此刑法在惩治犯罪的同时，必须对刑罚手段加以反思，抑制其副作用的滋生，那么刑罚的适用要符合比例原则，目的与手段之间需达到平衡，而这体现为对刑罚合目的性的坚守。”从法秩序一致性的角度分析，不同法律领域的法律效果在形式上是一致的，且不能存在法律规范矛盾。就法律效果层面而言，如果运用刑法或其他法律从法律效果上得出的结论是一致的，则应当以其他法律来调整这种社会关系，以免偏离刑法保障法或第二道防线的角色。这就是一个刑罚是否可替代的判断。比如，对于谤行为而言，如果能够通过民法上的救济，使诽谤行为人真诚道款、恢复被害者的名誉并努力赔偿被害者的精神损失，则完全可以达到与刑罚处罚一致的法律效果。此时，我们就可以说，排谤罪的刑事追究与诽谤侵权行为导致的民法救济所体现出来的法律效果是一致的。又如，我国《刑法》第263条规定的抢劫罪法定最低刑为3年有期徒刑，并且该罪的构成要件要求以暴力、胁迫或其他方法劫取公私财物，并没有财物数额与暴力程度的要求，如一个中学生以胁道方式强行取走一名小学生身上仅有的5元钱，这就需要我们从法定刑角度判断这种抢劫行为是否具有需罚性，因为这种行为完全可以通过行政手段或教育手段解决，并能取得与惩治犯罪同样甚至更好的效果，此时，我们在对这种行为进行解释时，就必须认真思考法定刑对犯罪认定的制约。这亦是免刑免应慎重考虑的问题。（二）预防刑可以抵扣责任刑而成为阻却罪责事由刑罚目的在于报应与预防，定罪免刑对实现刑罚目的的意义甚微。犯罪的实体是违法与责任（有责性）。从实质的观点考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：一是发生了违法事实（违法性）；二是能够就违法事实对行为人进行非难（有责性。“没有责任就没有刑罚”是消极的责任主义的经典表述“有责任就有刑罚”则是积极的责任主义的表述。从责任视角看，对行为人施以刑罚的合理根据是报应之正当性与预防犯罪自的之合理性。其中的报应是指犯罪人基于自已的意志选择了犯罪行为，刑罚作为对其责任的清算具有正当性（责任报应），而预防是指通过刑罚消除自己或他人再犯罪的风险。那么，没有刑罚还需要界定责任，进而评价行为人的行为犯罪吗？不难看出，一种行为从刑法上评价为不法与有责，则就具有应罚性，这是传统刑事责任理论坚持“没有责任就没有刑罚”的观点。如联邦德国宪法法院于1966年10月25日的判决指出：“对刑法上不法行为的刑罚以及对其他不法行为的类似刑罚的制裁等一切刑罚均以存在责任为前提的原则，具有宪法的价值。”③可以说，责任与应罚性是相伴而生，并互为纠缠的“刑罚以责任为基础，没有责任就没有刑罚”（nullapoenasinculpa，KieneStrafeohneSchuld）的观念已经深入人心。责任不仅意味着陈少青《罪量与可罚性》，《中国刑事法杂志》2017年第1期。③所谓法律规范矛盾，是指在某个法律规范中，法律要件T的法律效果是R，但在另一个法律规范中，法律要件T的法律效果却是非R,或者是，某个法律规定，法律要件T的法律效果同时是R与非R。Canaris,Systemdenken und Systembegrifin Jurisprudenmz,1983,2Au-fl,S.122③参见张明椿《责任主义与量刑原理一以“点的理论”为中心)，《法学研究》2010年第5期；魏华、赵拥军《论原因自由行为概念之除去一一对责任主义的一种尝试性审视》，《政法学刊》2011年第3期；姜涛《责任主义与量刑规则：量刑原理的双重体系建构》，《政治与法律》2014年第3期。参见张明椿《责任论的基本问题》，《比较法研究》2018年第3期。转引自张明楷《外国刑法纲要》，法律出版社2007年版，第38页；冯军《刑法中的责任原则一一兼与张明楷教授商》，《中外法学》2012年第1期；张明糖《责任论的基本问题》，《比较法研完》2018年第3期。参见前注，姜涛文。24w.cnki.ne
与刑罚阻却事由，甚至需要从法经济学上判断犯罪治理的成本与收益之间的比例关系。这都是以预 防的必要性为理论分析工具来完成的。 刑罚的局限性体现为具有较强的副作用，正如我国学者所指出的: “作为刑法规范中的重要内 容，刑罚是法律能够提供的最为严厉的惩罚手段，其存在较强的副作用———如果被滥用会对公民造成 难以恢复的重大伤害。因此刑法在惩治犯罪的同时，必须对刑罚手段加以反思，抑制其副作用的滋 生，那么刑罚的适用要符合比例原则，目的与手段之间需达到平衡，而这体现为对刑罚合目的性的坚 守。”瑐瑢从法秩序一致性的角度分析，不同法律领域的法律效果在形式上是一致的，且不能存在法律规 范矛盾。瑐瑣 就法律效果层面而言，如果运用刑法或其他法律从法律效果上得出的结论是一致的，则应 当以其他法律来调整这种社会关系，以免偏离刑法保障法或第二道防线的角色。这就是一个刑罚是 否可替代的判断。比如，对于诽谤行为而言，如果能够通过民法上的救济，使诽谤行为人真诚道歉、恢 复被害者的名誉并努力赔偿被害者的精神损失，则完全可以达到与刑罚处罚一致的法律效果。此时， 我们就可以说，诽谤罪的刑事追究与诽谤侵权行为导致的民法救济所体现出来的法律效果是一致的。 又如，我国《刑法》第 263 条规定的抢劫罪法定最低刑为 3 年有期徒刑，并且该罪的构成要件要求以 暴力、胁迫或其他方法劫取公私财物，并没有财物数额与暴力程度的要求，如一个中学生以胁迫方式 强行取走一名小学生身上仅有的 5 元钱，这就需要我们从法定刑角度判断这种抢劫行为是否具有需 罚性，因为这种行为完全可以通过行政手段或教育手段解决，并能取得与惩治犯罪同样甚至更好的效 果，此时，我们在对这种行为进行解释时，就必须认真思考法定刑对犯罪认定的制约。这亦是免刑免 罪应慎重考虑的问题。 ( 二) 预防刑可以抵扣责任刑而成为阻却罪责事由 刑罚目的在于报应与预防，定罪免刑对实现刑罚目的的意义甚微。犯罪的实体是违法与责任 ( 有责性) 。从实质的观点考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪: 一是发生了违法事实( 违 法性) ; 二是能够就违法事实对行为人进行非难( 有责性) 。“没有责任就没有刑罚”是消极的责任主 义的经典表述，“有责任就有刑罚”则是积极的责任主义的表述。瑐瑤 从责任视角看，对行为人施以刑罚 的合理根据是报应之正当性与预防犯罪目的之合理性。其中的报应是指犯罪人基于自己的意志选择 了犯罪行为，刑罚作为对其责任的清算具有正当性( 责任报应) ，瑐瑥而预防是指通过刑罚消除自己或他 人再犯罪的风险。那么，没有刑罚还需要界定责任，进而评价行为人的行为犯罪吗? 不难看出，一种行为从刑法上评价为不法与有责，则就具有应罚性，这是传统刑事责任理论坚持 “没有责任就没有刑罚”的观点。如联邦德国宪法法院于 1966 年 10 月 25 日的判决指出: “对刑法上 不法行为的刑罚以及对其他不法行为的类似刑罚的制裁等一切刑罚均以存在责任为前提的原则，具 有宪法的价值。”瑐瑦可以说，责任与应罚性是相伴而生，并互为纠缠的，“刑罚以责任为基础，没有责任 就没有刑罚”( nullapoenasinculpa，Kiene Strafe ohneSchuld) 的观念已经深入人心。瑐瑧 责任不仅意味着 24 政治与法律 2019 年第 4 期 瑐瑢瑐瑣瑐瑤瑐瑥瑐瑦瑐瑧 陈少青: 《罪量与可罚性》，《中国刑事法杂志》2017 年第 1 期。 所谓法律规范矛盾，是指在某个法律规范中，法律要件 T 的法律效果是 R，但在另一个法律规范中，法律要件 T 的法律效果却是非 R，或者是，某个法律规定，法律要件 T 的法律效果同时是 R 与非 R。Canaris，Systemdenken und Systembegriffin Jurisprudenz，1983，2 Aufl.，S.122. 参见张明楷: 《责任主义与量刑原理———以“点的理论”为中心》，《法学研究》2010 年第 5 期; 魏华、赵拥军: 《论原因自由行为概念 之除去———对责任主义的一种尝试性审视》，《政法学刊》2011 年第 3 期; 姜涛: 《责任主义与量刑规则: 量刑原理的双重体系建构》， 《政治与法律》2014 年第 3 期。 参见张明楷: 《责任论的基本问题》，《比较法研究》2018 年第 3 期。 转引自张明楷: 《外国刑法纲要》，法律出版社 2007 年版，第 38 页; 冯军: 《刑法中的责任原则———兼与张明楷教授商榷》，《中外法 学》2012 年第 1 期; 张明楷: 《责任论的基本问题》，《比较法研究》2018 年第 3 期。 参见前注瑐瑥，姜涛文
从定罪免刑到免刑免罪：论刑罚对犯罪认定的制约可谴责性，而且意味着需要从有无故意、过失、责任能力、违法性意识可能性、期待可能性所做出的判断，若这种综合判断得出无责任，则不得作为犯罪加以处罚。这也就意味着不具有应罚性。可见，责任主义原则首先决定着犯罪成立的条件，进而决定着是否判处刑罚，犯罪与刑罚就像系在责任这根线上的风筝，任何事实导致责任阻却都意味着应罚性的消失。以应罚性为基础的责任刑是从刑法体系自身出发来建构的一种逻辑自洽的理论，它虽然能够体现刑法的法律效果，但无法体现刑法的社会效果。因此。它虽然是刑法的，但往往不是社会的，会造成形式合理性与实质合理性之间的矛盾。美籍加拿大学者戴维·伊斯顿（DavidEasten）指出：“公共政策是对全社会价值作权威性的分配。”公共政策意义上的价值衡量总是指向未来的，正是因为我们要着眼于未来，所以我们更加关注政策与法律的价值问题，这就是刑罚目的理论中预防理论得以形成的正当化根据。由于不同预防论者关注的对象不同，因而又有一般预防和特殊预防之分，前者更加注重刑罚适用对未然犯罪人的威慢，而后者则关注这种刑罚适用对已然犯罪人的激励与改造，两者都在于消除再犯罪的风险。当今学界认为，应罚性从法律价值上判断只能实现报应，而无法实现预防，尤其是积极的一般预防。而要实现预防目的，则必须借助于需罚性的判断，需罚性意味着我们需要谨慎判断对犯罪人适用刑罚能否实现预防犯罪的目的，而不是单一地满足被害人的报应情感。责任报应既以责任为前提，也由责任划定刑罚的上限，因此，报应刑就是指责任刑。基于预防犯罪目的所裁量的刑罚，则是预防刑。预防刑的免除是否会意味着责任程度降低而不再具有责任报应的基础呢？对此，国内外学者已经有一定的研究积累，有日本学者指出：“即使在有责任时，从一般预防、特殊预防的观点来看，其他制裁或处分适当时，就应当控制刑罚的适用。”我国也有学者指出：“刑法解释学的核心任务便是甄别值得刑罚处罚的行为，而是否值得刑罚处罚，不可能不考虑能否实现刑罚效果的问题，刑事政策正是在判断行为是否值得刑罚处罚的过程中必须予以考虑的因素。可以说，正是通过对危害性评价这一支点产生作用，刑事政策在影响对行为的应受刑罚处罚必要性及其程度的判断的同时，反过来对刑法规范的解释构成制约。”为何刑事政策意义上处罚的必要性会影响到对危害性的评价，进而影响对犯罪成立要件的解释，其原因正如罗克辛所指出的，把刑事政策上的目标设定引入教义学的工作中的努力是一种非常有益的尝试，刑罚目的理论刻上了刑事政策的烙印。当我们揭开纯粹的“罪责”论断这种刑法专业问题的面纱后，我们也肯定能够看到，特殊预防和一般预防的立法衡量就反映着这种（刑罚目的理论的）要求。③因此，如果法官在具体案件中想否定应罚性，就不该肯定罪责阻却事由的成立。我们需要从最根基的原理来解释这些阻却罪责的免除处罚事由。免除处罚意味着行为人的行为并无刑事政策意义上预防的必要性，这是一种阻却罪责事由。如此认定也有立法支撑。一是未满14周岁的未成年人与不具有刑事责任能力的精神病人不负刑事责任。刑法之所以不将其规定为犯罪，主要是因为对其实施处罚并不能实现预防的目的，这种刑罚是无意义的，而不是其没有犯罪故意或过失，因而以刑制罪，否定其罪责。二是配偶之间的盗窃、强好不负刑事责任。这属于刑罚免除事由，目的在于维护家庭伦理秩序，进而影响到刑法中的罪责判参见陈子平《刑法总论》，元照出版有限公司（台北）2008年版，第302页。③郑杭生、李强《社会学导论》，中国人民大学出版社1993年版，第152页。①参见前注，张明楷文；颜九红《醉驾型危险驾驶罪的司法认定），《北京政法职业学院学报》2018年第2期。[日］西田典之《新版共和七身分》，成文堂2003年版，第284页。同前注，劳东燕文。?参见前注，姜游文。参见［德】克劳斯·罗克辛《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，载陈兴良主编《刑事法评论》（第26卷），北京大学出版社2010年版，第272页。25Venkine
可谴责性，而且意味着需要从有无故意、过失、责任能力、违法性意识可能性、期待可能性所做出的判 断，若这种综合判断得出无责任，则不得作为犯罪加以处罚。瑐瑨 这也就意味着不具有应罚性。可见， 责任主义原则首先决定着犯罪成立的条件，进而决定着是否判处刑罚，犯罪与刑罚就像系在责任这根 线上的风筝，任何事实导致责任阻却都意味着应罚性的消失。 以应罚性为基础的责任刑是从刑法体系自身出发来建构的一种逻辑自洽的理论，它虽然能够体 现刑法的法律效果，但无法体现刑法的社会效果。因此。它虽然是刑法的，但往往不是社会的，会造 成形式合理性与实质合理性之间的矛盾。美籍加拿大学者戴维·伊斯顿( David Easten) 指出: “公共 政策是对全社会价值作权威性的分配。”瑐瑩公共政策意义上的价值衡量总是指向未来的，正是因为我 们要着眼于未来，所以我们更加关注政策与法律的价值问题，这就是刑罚目的理论中预防理论得以形 成的正当化根据。由于不同预防论者关注的对象不同，因而又有一般预防和特殊预防之分，前者更加 注重刑罚适用对未然犯罪人的威慑，而后者则关注这种刑罚适用对已然犯罪人的激励与改造，两者都 在于消除再犯罪的风险。当今学界认为，应罚性从法律价值上判断只能实现报应，而无法实现预防， 尤其是积极的一般预防。而要实现预防目的，则必须借助于需罚性的判断，需罚性意味着我们需要谨 慎判断对犯罪人适用刑罚能否实现预防犯罪的目的，而不是单一地满足被害人的报应情感。 责任报应既以责任为前提，也由责任划定刑罚的上限，因此，报应刑就是指责任刑。基于预防犯 罪目的所裁量的刑罚，则是预防刑。瑑瑠 预防刑的免除是否会意味着责任程度降低而不再具有责任报 应的基础呢? 对此，国内外学者已经有一定的研究积累，有日本学者指出: “即使在有责任时，从一般 预防、特殊预防的观点来看，其他制裁或处分适当时，就应当控制刑罚的适用。”瑑瑡我国也有学者指出: “刑法解释学的核心任务便是甄别值得刑罚处罚的行为，而是否值得刑罚处罚，不可能不考虑能否实 现刑罚效果的问题，刑事政策正是在判断行为是否值得刑罚处罚的过程中必须予以考虑的因素。可 以说，正是通过对危害性评价这一支点产生作用，刑事政策在影响对行为的应受刑罚处罚必要性及其 程度的判断的同时，反过来对刑法规范的解释构成制约。”瑑瑢为何刑事政策意义上处罚的必要性会影 响到对危害性的评价，进而影响对犯罪成立要件的解释，其原因正如罗克辛所指出的，把刑事政策上 的目标设定引入教义学的工作中的努力是一种非常有益的尝试，刑罚目的理论刻上了刑事政策的烙 印。当我们揭开纯粹的“罪责”论断这种刑法专业问题的面纱后，我们也肯定能够看到，特殊预防和 一般预防的立法衡量就反映着这种( 刑罚目的理论的) 要求。瑑瑣 因此，如果法官在具体案件中想否定 应罚性，就不该肯定罪责阻却事由的成立。我们需要从最根基的原理来解释这些阻却罪责的免除处 罚事由。瑑瑤 免除处罚意味着行为人的行为并无刑事政策意义上预防的必要性，这是一种阻却罪责事 由。 如此认定也有立法支撑。一是未满 14 周岁的未成年人与不具有刑事责任能力的精神病人不负 刑事责任。刑法之所以不将其规定为犯罪，主要是因为对其实施处罚并不能实现预防的目的，这种刑 罚是无意义的，而不是其没有犯罪故意或过失，因而以刑制罪，否定其罪责。二是配偶之间的盗窃、强 奸不负刑事责任。这属于刑罚免除事由，目的在于维护家庭伦理秩序，进而影响到刑法中的罪责判 25 从定罪免刑到免刑免罪: 论刑罚对犯罪认定的制约 瑐瑨瑐瑩瑑瑠瑑瑡瑑瑢瑑瑣瑑瑤 参见陈子平: 《刑法总论》，元照出版有限公司( 台北) 2008 年版，第 302 页。 郑杭生、李强: 《社会学导论》，中国人民大学出版社 1993 年版，第 152 页。 参见前注⑥，张明楷文; 颜九红: 《醉驾型危险驾驶罪的司法认定》，《北京政法职业学院学报》2018 年第 2 期。 ［日］西田典之: 《新版共犯と身分》，成文堂 2003 年版，第 284 页。 同前注瑐瑠，劳东燕文。 参见前注瑏瑤，姜涛文。 参见［德］克劳斯·罗克辛: 《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，载陈兴良主编: 《刑事法评论》( 第 26 卷) ，北京大学出版社 2010 年 版，第 272 页
政治与法律2019年第4期断，司法实践都是将其作为无罪处理的。三是刑法有关追诉时效的规定。这完全是基于刑事政策意义上预防的必要性考量，如果其行为已经过追诉时效，则对行为人的行为评价为非罪。这体现在我国刑法》第87条的规定当中，该规定对过了法定追诉时效的行为“不再追究”，意味着没有再追究的必要，即行为人的犯罪已历经数年，没有预防的必要性，对这些行为人再作追究纯属于司法资源的浪费。同理，对行为人的行为应当评价为犯罪但免除处罚的情况，其实也意味着并无预防的必要性，属于“不再追究”的范畴，司法实践流行的“定罪免刑”属于司法资源的浪费。既然如此，如果刑法中的免除处罚并无预防的必要性，那么为何不免刑免罪。以犯罪中止中的自愿中止为例，其免除处罚的意义在于罪犯的真诚悔悟，而不是基于怕被发现、怕被告发等不真诚的理由，这种“改邪归正”的举动使处罚行为人的意义儿乎没有，不仅没有报应的基础一一行为没有造成任何伤害，也没有预防的必要行为人已经悔过自新，已实现了与科处刑罚相同的目的。这里就出现一个理论难题：如果对防卫过当免刑免罪，如何区分正当防卫与防卫过当？这似乎在逻辑上存在矛盾。对此，我们可以从两个方面进行改造：一是对正当防卫的限度条件一“超过必要限度”进行最严格限制解释，把本应该免除处罚的那部分“防卫过当”解释为符合正当防卫的限度条件，使防卫过当成为一种极端的例外：二是从立法上对正当防卫取消免除处罚的规定，凡是防卫过当者，一律减轻处罚。以“于欢防卫案”为例，如果行为人在遭受非法拘禁、侮辱、殿打等一系列暴力之时，应当对这些行为综合评价为行凶，而不是对其进行单独区分，只认定非法拘禁这一不法侵害仍在继续，同时若杜志浩死亡是因其延误治疗时机，则其死亡结果与于欢的防卫行为之间不具有因果关系，从而将其行为解释为正当防卫，以避免免除处罚带来的逻辑矛盾。同理，对于避险过当也适用这一法则，以学界争论的“保护自己的命，栖牲别人的命”为例，我国刑法学通说以避险过当为由，主张减轻或免除处罚，有学者以不具有法益侵害性为由，主张不构成犯罪，也有学者以不具有期待可能性否定其构成犯罪。事实上，采用免刑免罪则可以避免上述争议，即使认定这种行为属于避险过当，也应当免除处罚，但这种免除处罚又不具有预防的可能性，我们为何不对避险过当的条件采取限制解释，将保护与侵害相同法益的行为解释为符合紧急避险的限度，从而认定为紧急避险。如此一来，一方面，可以避免正当防卫、紧急避险对行为人的诸多束缚，毕竞行为人在实施防卫、避险时，往往不能如法学专家或实务工作者那样了解刑法；另一方面，可以避免将这些行为解释为防卫过当或避险过当所带来的合法但不合理的问题，有利于实现情、理、法之间的统一。综上所述，在提倡宽严相济刑事政策是一种刑事司法政策的当下，犯罪认定不仅要判断体现不法与有责的可罚性问题，而且要从刑事政策上思考“预防的必要性”这一需罚性问题，一个人的行为违反刑法的禁止性规定，意味着其具有应罚的基础，但如果免除处罚，则意味着并不具有刑事政策意义上预防的必要性，并不具有需罚性，因此应当不被认定为犯罪。四、实现由定罪免刑到免刑免罪的转变尽管司法实践短时间内难以做到免刑免罪，但是我们尚需从理论上呼吁：实现由“定罪免刑”到“免刑免罪”的决策转变。刑法理论对于免刑免罪的研究，必将极大地助益“以刑制罪”的实践。（一）实现由定罪免刑到免刑免罪转变的思路刑罚是对犯罪之否定性评价的传达，借助于刑罚执行，犯罪的否定性评价才会对行为人、社会与国家等提供更具体、更关键的意义。犯罪不是定义性的谴责，而是需要借助于刑罚证成性的实践。刑罚是一种象征性标记，刑罚通过实际地执行罚金、监禁或者剥夺生命等国家行动，将社群对犯罪行为的回应象征性地标记在这些行动之中，在国家承担维护共同善的角色上，犯罪的否定性评价在刑罚证26wcnki.ne
断，司法实践都是将其作为无罪处理的。三是刑法有关追诉时效的规定。这完全是基于刑事政策意 义上预防的必要性考量，如果其行为已经过追诉时效，则对行为人的行为评价为非罪。这体现在我国 《刑法》第 87 条的规定当中，该规定对过了法定追诉时效的行为“不再追究”，意味着没有再追究的必 要，即行为人的犯罪已历经数年，没有预防的必要性，对这些行为人再作追究纯属于司法资源的浪费。 同理，对行为人的行为应当评价为犯罪但免除处罚的情况，其实也意味着并无预防的必要性，属于 “不再追究”的范畴，司法实践流行的“定罪免刑”属于司法资源的浪费。既然如此，如果刑法中的免 除处罚并无预防的必要性，那么为何不免刑免罪。以犯罪中止中的自愿中止为例，其免除处罚的意义 在于罪犯的真诚悔悟，而不是基于怕被发现、怕被告发等不真诚的理由，这种“改邪归正”的举动使处 罚行为人的意义几乎没有，不仅没有报应的基础———行为没有造成任何伤害，也没有预防的必要——— 行为人已经悔过自新，已实现了与科处刑罚相同的目的。 这里就出现一个理论难题: 如果对防卫过当免刑免罪，如何区分正当防卫与防卫过当? 这似乎在 逻辑上存在矛盾。对此，我们可以从两个方面进行改造: 一是对正当防卫的限度条件———“超过必要 限度”进行最严格限制解释，把本应该免除处罚的那部分“防卫过当”解释为符合正当防卫的限度条 件，使防卫过当成为一种极端的例外; 二是从立法上对正当防卫取消免除处罚的规定，凡是防卫过当 者，一律减轻处罚。以“于欢防卫案”为例，如果行为人在遭受非法拘禁、侮辱、殴打等一系列暴力之 时，应当对这些行为综合评价为行凶，而不是对其进行单独区分，只认定非法拘禁这一不法侵害仍在 继续，同时若杜志浩死亡是因其延误治疗时机，则其死亡结果与于欢的防卫行为之间不具有因果关 系，从而将其行为解释为正当防卫，以避免免除处罚带来的逻辑矛盾。同理，对于避险过当也适用这 一法则，以学界争论的“保护自己的命，牺牲别人的命”为例，我国刑法学通说以避险过当为由，主张 减轻或免除处罚，有学者以不具有法益侵害性为由，主张不构成犯罪，也有学者以不具有期待可能性 否定其构成犯罪。事实上，采用免刑免罪则可以避免上述争议，即使认定这种行为属于避险过当，也 应当免除处罚，但这种免除处罚又不具有预防的可能性，我们为何不对避险过当的条件采取限制解 释，将保护与侵害相同法益的行为解释为符合紧急避险的限度，从而认定为紧急避险。如此一来，一 方面，可以避免正当防卫、紧急避险对行为人的诸多束缚，毕竟行为人在实施防卫、避险时，往往不能 如法学专家或实务工作者那样了解刑法; 另一方面，可以避免将这些行为解释为防卫过当或避险过当 所带来的合法但不合理的问题，有利于实现情、理、法之间的统一。 综上所述，在提倡宽严相济刑事政策是一种刑事司法政策的当下，犯罪认定不仅要判断体现不法 与有责的可罚性问题，而且要从刑事政策上思考“预防的必要性”这一需罚性问题，一个人的行为违 反刑法的禁止性规定，意味着其具有应罚的基础，但如果免除处罚，则意味着并不具有刑事政策意义 上预防的必要性，并不具有需罚性，因此应当不被认定为犯罪。 四、实现由定罪免刑到免刑免罪的转变 尽管司法实践短时间内难以做到免刑免罪，但是我们尚需从理论上呼吁: 实现由“定罪免刑”到 “免刑免罪”的决策转变。刑法理论对于免刑免罪的研究，必将极大地助益“以刑制罪”的实践。 ( 一) 实现由定罪免刑到免刑免罪转变的思路 刑罚是对犯罪之否定性评价的传达，借助于刑罚执行，犯罪的否定性评价才会对行为人、社会与 国家等提供更具体、更关键的意义。犯罪不是定义性的谴责，而是需要借助于刑罚证成性的实践。刑 罚是一种象征性标记，刑罚通过实际地执行罚金、监禁或者剥夺生命等国家行动，将社群对犯罪行为 的回应象征性地标记在这些行动之中，在国家承担维护共同善的角色上，犯罪的否定性评价在刑罚证 26 政治与法律 2019 年第 4 期
从定罪免刑到免刑免罪：论刑罚对犯罪认定的制约成性实践意义上被验证与实现。对那些免除处罚的行为能否采用非犯罪化方法简化处理，涉及的深层次问题是定罪免刑的法理基础是什么，以及是否需要对传统的司法模式做一次深刻的反思。冯亚东教授指出：“犯罪与刑罚二者相互依存、相互制约，一方消散则另一方必然失去存在依据没有犯罪当然不会有刑罚，没有刑罚也不会有犯罪；。”③这一深刻的论断表明，我们需要从刑罚角度思考犯罪的边界，不能把不以刑罚为后盾禁止的行为视为犯罪，因为此类行为并无预防的必要性。预防的必要性小与没有预防的必要性之判断是一个司法难题，能否以预防刑否定责任刑也没有学者关注。张明楷教授指出“法官只能在责任刑的点之下考虑预防犯罪的目的，而且不能为了一般预防的需要而对被告人从重处罚……··既然一般预防的必要性小，就没有必要科处较重的刑罚。基于并合主义所形成的点的理论，正是为了能够在点之下判处较轻的刑罚，甚至免除刑罚。”很显然，这是站在预防的必要性小的立场做出的判断，而在笔者看来，如此解释只是体现了责任刑的需要，不能完全反映预防刑的要求，因为上述两种行为根本就不具有预防的必要性（许霆案属于非常罕见的案件，而邓玉娇案则事发原因特殊，且行为人属于限制责任能力，单纯是以责任刑为基础对行为人实施的报应。预防刑体现为预防的必要性，是一个刑事政策上的合目的判断，当一种行为从刑事政策上判断并无预防的必要性时，则意味着其不法程度的评价在责任刑意义上并无价值，没有作为犯罪处理的必要。如前述的婚内强奸免罪，如果从责任刑上判断，则必然具有可罚性基础，但从预防刑上分析，并无预防的必要性，意味着行为人的行为并不具有需罚性，因而在司法实践中并不作为犯罪处理。同理最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）第27条规定“两小无猜条款”，把偶尔与未满14周岁幼女发生性关系的未成年人排除在强奸罪之外。《意见》之所以把这种行为解释为非罪，而不是依据少年刑法的规定免除处罚，也正是基于并无预防的必要性。此外，2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条“盗窃近亲属财物的行为原则上不构成盗窃罪”规定和2007年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条“及时退还不认定为受贿”规定，也体现了处罚的必要性或预防的必要性对犯罪成立的制约意义。一刑法”逻辑的必然产物。?这与我们对犯罪与刑以刑制罪是遵循现代刑法的“刑罚一一犯罪一罚之间关系的认识有关。一直以来，刑法是以身体权为中心发展起来的，即凡是涉及身体权的限制，方为刑事法的对象，正如冯亚东教授指出的犯罪的应受刑罚处罚性的本质特征内含着以刑定罪规律，该规律的客观存在使得无论立法层面还是司法层面，刑罚的具体形态都决定着犯罪的内涵和外延。对该规律的认识和自觉运用，必将引起对罪刑关系的重新调整一一在当前国情下刑罚应该限制于以自由刑为主的刑罚体系而不应扩大到罚金刑。”这一论断表明，没有自由刑的处罚对犯罪认定是无意义的，也是一种刑法扩张的体现。究其原因，其实在于没有以自由刑为后盾的处罚难以实现刑罚目的：一方面，单一的定罪宣告是符号性的，它虽然直言不讳地宣告了行为人的身份，但无助于警告行为人再犯会招致何种法律后果，因此对实现报应的意义不大，反而会留下“犯罪也没什么大不了”的自我暗示；另一方面，定罪免刑意味着行为人不具有判处预防刑的必要，这种预防刑的缺失，直接可以否定这一行为处罚的刑事政策意义，因而在犯罪成立上应不具有需罚性，意味着免刑免罪。申言之，我国司法实践应当坚持免刑免罪的进一步理由有以下几点。其一，免罪免刑符合宽严相济刑事政策的要求。从渊源来看，宽严相济刑事政策与两极化刑事政参见郑玉双《犯罪的本质与刑罚的证成：基于共同善的重构》，《比较法研究》2016年第5期。同前注，冯亚东文。同前注，张明楷文。?参见前注，劳东燕文。同前注，冯亚东文。27vcnkne
成性实践意义上被验证与实现。瑑瑥 对那些免除处罚的行为能否采用非犯罪化方法简化处理，涉及的 深层次问题是定罪免刑的法理基础是什么，以及是否需要对传统的司法模式做一次深刻的反思。 冯亚东教授指出: “犯罪与刑罚二者相互依存、相互制约，一方消散则另一方必然失去存在依据——— 没有犯罪当然不会有刑罚，没有刑罚也不会有犯罪; .。”瑑瑦这一深刻的论断表明，我们需要从刑罚角度 思考犯罪的边界，不能把不以刑罚为后盾禁止的行为视为犯罪，因为此类行为并无预防的必要性。预防 的必要性小与没有预防的必要性之判断是一个司法难题，能否以预防刑否定责任刑也没有学者关注。 张明楷教授指出: “法官只能在责任刑的点之下考虑预防犯罪的目的，而且不能为了一般预防的需要而 对被告人从重处罚.既然一般预防的必要性小，就没有必要科处较重的刑罚。基于并合主义所形成 的点的理论，正是为了能够在点之下判处较轻的刑罚，甚至免除刑罚。”瑑瑧很显然，这是站在预防的必要性 小的立场做出的判断，而在笔者看来，如此解释只是体现了责任刑的需要，不能完全反映预防刑的要求， 因为上述两种行为根本就不具有预防的必要性( 许霆案属于非常罕见的案件，而邓玉娇案则事发原因特 殊，且行为人属于限制责任能力) ，单纯是以责任刑为基础对行为人实施的报应。预防刑体现为预防的 必要性，是一个刑事政策上的合目的判断，当一种行为从刑事政策上判断并无预防的必要性时，则意味 着其不法程度的评价在责任刑意义上并无价值，没有作为犯罪处理的必要。 如前述的婚内强奸免罪，如果从责任刑上判断，则必然具有可罚性基础，但从预防刑上分析，并无 预防的必要性，意味着行为人的行为并不具有需罚性，因而在司法实践中并不作为犯罪处理。同理， 最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的 意见》( 以下简称: 《意见》) 第27 条规定“两小无猜条款”，把偶尔与未满14 周岁幼女发生性关系的未 成年人排除在强奸罪之外。《意见》之所以把这种行为解释为非罪，而不是依据少年刑法的规定免除 处罚，也正是基于并无预防的必要性。此外，2006 年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体 应用法律若干问题的解释》第 9 条“盗窃近亲属财物的行为原则上不构成盗窃罪”规定和 2007 年最 高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第 9 条 “及时退还不认定为受贿”规定，也体现了处罚的必要性或预防的必要性对犯罪成立的制约意义。 以刑制罪是遵循现代刑法的“刑罚———犯罪———刑法”逻辑的必然产物。瑑瑨 这与我们对犯罪与刑 罚之间关系的认识有关。一直以来，刑法是以身体权为中心发展起来的，即凡是涉及身体权的限制， 方为刑事法的对象，正如冯亚东教授指出的: “犯罪的应受刑罚处罚性的本质特征内含着‘以刑定罪’ 规律，该规律的客观存在使得无论立法层面还是司法层面，刑罚的具体形态都决定着犯罪的内涵和外 延。对该规律的认识和自觉运用，必将引起对罪刑关系的重新调整———在当前国情下刑罚应该限制 于以自由刑为主的刑罚体系而不应扩大到罚金刑。”瑑瑩这一论断表明，没有自由刑的处罚对犯罪认定 是无意义的，也是一种刑法扩张的体现。究其原因，其实在于没有以自由刑为后盾的处罚难以实现刑 罚目的: 一方面，单一的定罪宣告是符号性的，它虽然直言不讳地宣告了行为人的身份，但无助于警告 行为人再犯会招致何种法律后果，因此对实现报应的意义不大，反而会留下“犯罪也没什么大不了” 的自我暗示; 另一方面，定罪免刑意味着行为人不具有判处预防刑的必要，这种预防刑的缺失，直接可 以否定这一行为处罚的刑事政策意义，因而在犯罪成立上应不具有需罚性，意味着免刑免罪。申言 之，我国司法实践应当坚持免刑免罪的进一步理由有以下几点。 其一，免罪免刑符合宽严相济刑事政策的要求。从渊源来看，宽严相济刑事政策与两极化刑事政 27 从定罪免刑到免刑免罪: 论刑罚对犯罪认定的制约 瑑瑥瑑瑦瑑瑧瑑瑨瑑瑩 参见郑玉双: 《犯罪的本质与刑罚的证成: 基于共同善的重构》，《比较法研究》2016 年第 5 期。 同前注瑏瑡，冯亚东文。 同前注瑏瑦，张明楷文。 参见前注瑐瑠，劳东燕文。 同前注瑏瑡，冯亚东文