现代法子2011年5月May,2011第33卷第3期Modern Law ScienceVol. 33 No. 3文章编号：1001-2397(2011)03-009914部门法研究从罪数论到竞合论一个学术史的考察陈兴良（北京大学法学院，北京100871)摘要：罪数论是我国刑法学的一个理论单元，它以一罪与数罪的区分以及一罪的特殊类型为主线展开，对于正确适用数罪并罚原则具有重要意义。我国罪数理论是在上个世纪80年代后期从日本引进的，学者们在此基础上结合我国刑法规定进行了研究。随着近年来德国刑法知识更多地传入我国，以竞合论为中心建立理论体系的学术努力得以显现，由此开始了我国从罪数论到竞合论的转变。在这一转变过程中，我国刑法理论逐渐成长起来。关键词：靠数论；竞合论；一靠；数罪中图分类号：DF613文献标识码：AD0I:10.3969/j.issn.1001-2397.2011.03.10罪数问题是一个犯罪的特殊形态问题，它是数外，其他犯罪俱发的，只论以重罪。在这种情况下，罪并罚的前提。在我国刑法理论中，罪数的研究经不存在罪数理论。及至清末刑法改革，引入大陆法历了一个从刑罚论到犯罪论、从罪数论到竞合论的系的刑法典，才出现了牵连犯、连续犯等概念。例演变过程，这是一个逐渐吸收日本刑法学关于罪数如《大清新刑律》总则第五章俱发罪，对牵连犯、连的理论、并从日本的罪数论向德国的竞合论转变的续犯等罪数概念作了专门规定。此后的民国刑法过程。可以说，罪数问题是我国刑法理论中最为充承袭了上述规定。在关于并合罪的立法例的基础分地汲取德日刑法学知识的领域。本文拟以从罪上，民国时期的刑法学者初步建立了罪数理论，从数论到竞合论为中心线索，进行学术史的考察。民国刑法教科书关于罪数论的叙述来看，罪数理论已经从并合论罪中独立出来，成为关于犯罪形态的理论。例如民国学者陈瑾昆将罪数作为犯罪之状态加以论述，指出：我国古代刑法中就有俱发罪的规定，对此采用超过各种犯罪而抽象地观察其状态，可大别为吸收原则。例如《唐律·名例律》规定：“二罪以上三方面：第一，自行为本身即犯罪之阶段以观察之俱发，以重罪论。”因此，除了赃罪采用计赃论罪以其状态有未遂既遂预备阴谋等问题，刑法总则乃则其中最重要之未遂问题，标日未遂罪一章以规定之。第二，自行为人即犯人之数以观察之，其状态收稿日期：2011-02-24有单独犯及共犯，共犯又有共同正犯教唆犯帮助犯作者简介：陈兴良（1957-），男，浙江义乌人，北京大学法学等问题，刑法总则，乃标日共犯一章以规定之。第院教投，博士生导师，法学博士。99C1994-2o11 China Academic Journal Electronic Publishing House,All rights reserved.http://www.cnki.net
部门法研究 文章编号:1001 － 2397(2011)03 － 0099 － 14 收稿日期:2011 － 02 － 24 作者简介:陈兴良( 1957 － ) ，男，浙江义乌人，北京大学法学 院教授，博士生导师，法学博士。 从罪数论到竞合论 ———一个学术史的考察 陈兴良 ( 北京大学 法学院，北京 100871) 摘 要:罪数论是我国刑法学的一个理论单元，它以一罪与数罪的区分以及一罪的特 殊类型为主线展开，对于正确适用数罪并罚原则具有重要意义。我国罪数理论是在上个世 纪 80 年代后期从日本引进的，学者们在此基础上结合我国刑法规定进行了研究。随着近 年来德国刑法知识更多地传入我国，以竞合论为中心建立理论体系的学术努力得以显现， 由此开始了我国从罪数论到竞合论的转变。在这一转变过程中，我国刑法理论逐渐成长起 来。 关键词: 罪数论; 竞合论; 一罪; 数罪 中图分类号:DF613 文献标识码:A DOI:10． 3969 /j． issn． 1001 － 2397． 2011． 03． 10 罪数问题是一个犯罪的特殊形态问题，它是数 罪并罚的前提。在我国刑法理论中，罪数的研究经 历了一个从刑罚论到犯罪论、从罪数论到竞合论的 演变过程，这是一个逐渐吸收日本刑法学关于罪数 的理论、并从日本的罪数论向德国的竞合论转变的 过程。可以说，罪数问题是我国刑法理论中最为充 分地汲取德日刑法学知识的领域。本文拟以从罪 数论到竞合论为中心线索，进行学术史的考察。 一 我国古代刑法中就有俱发罪的规定，对此采用 吸收原则。例如《唐律·名例律》规定: “二罪以上 俱发，以重罪论。”因此，除了赃罪采用计赃论罪以 外，其他犯罪俱发的，只论以重罪。在这种情况下， 不存在罪数理论。及至清末刑法改革，引入大陆法 系的刑法典，才出现了牵连犯、连续犯等概念。例 如《大清新刑律》总则第五章俱发罪，对牵连犯、连 续犯等罪数概念作了专门规定。此后的民国刑法 承袭了上述规定。在关于并合罪的立法例的基础 上，民国时期的刑法学者初步建立了罪数理论，从 民国刑法教科书关于罪数论的叙述来看，罪数理论 已经从并合论罪中独立出来，成为关于犯罪形态的 理论。例如民国学者陈瑾昆将罪数作为犯罪之状 态加以论述，指出: 超过各种犯罪而抽象地观察其状态，可大别为 三方面: 第一，自行为本身即犯罪之阶段以观察之， 其状态有未遂既遂预备阴谋等问题，刑法总则乃则 其中最重要之未遂问题，标曰未遂罪一章以规定 之。第二，自行为人即犯人之数以观察之，其状态 有单独犯及共犯，共犯又有共同正犯教唆犯帮助犯 等问题，刑法总则，乃标曰共犯一章以规定之。第 99 2011 年 5 月 第 33 卷 第 3 期 Modern Law Science May，2011 Vol. 33 No． 3
现代法学三，自行为之数即犯罪之数量观察之，其状态有一行为单一，更准确的表达是事实单一，并以一个罪案来处理，而且也只是产生一个刑事追诉国。罪数罪即单一犯复数犯，关于后者，于刑罚之适用，至有关系，故刑法总则于规定刑罚之种类后，即于以上观点完全以行为的个数作为区分一罪与标日刑名一章之后，标日累犯及并合论罪二章以规数罪的标准，明显属于客观说。而采主观说者，王定之"。列举了牧野英一。牧野英一持刑法主观主义立在此所说的并合论罪就涉及罪数问题，被认为场，在罪数区分标准上采主观说。由此可见，民国是一种特殊的犯罪形态。并合论罪，也就是我们现学者关于罪数理论都是从德日引入的，并且用来解在所说的数罪并罚，在刑法典中虽然规定在刑罚部释民国刑法的规定。可以说，从清末《大清新刑律》分，但陈瑾昆仍将其提至犯罪论中加以讨论。陈瑾到《民国刑法》，不仅从德日引入了刑法典，而且引昆将并合罪分为一般并合罪与特殊并合罪。这里入了相应的刑法学说。在罪数理论上，亦体现得极的一般并合罪，即为一般的数罪，对此应当实行并为明显。罚。而特殊的并合罪，则是指特殊的数罪，即性质及至1949年中华人民共和国成立，废除旧法上为数罪，在法律上认为是一罪的情形，包括想象引入苏俄刑法学。而在苏俄刑法学中，罪数理论仍竞合犯、牵连犯与连续犯。因为这些情形在刑法中是一大空白。例如在1950年翻译出版的《苏维埃有明文规定，遂使其理论得以依附。刑法总论》一书中，根本就没有罪数的专门章节，只应该说，在民国时期罪数研究已经达到相当高是在刑罚论的并合论罪之判例中，将并合论罪分为的水平。例如，民国学者王觐在犯罪之单数与复数想象的并合论罪与实质的并合论罪：想象的并合论的名目下，对罪数理论进行了充分展开。其中，论罪是指一种行为包含有数种犯罪构成，即想象竞合及罪数理论的一个基本问题，即区别犯罪单数复数犯。实际的并合论罪是指犯罪者以数种行为实行数种个别罪行，即实际的数罪或实质竞合。在特之标准。王靓对当时流行的客观说与主观说分别作了说明：拉伊宁的《犯罪学说的一般学说》一书中，也没有专（一）客观说。客观说分为二：（1）以行为之数，门论述罪数问题，只是在犯罪构成的分类，即一般为决定罪数之标准，谓犯罪为一种行为，此犯罪之构成和特殊构成、具体化了的构成和综合构成中，论及法条竞合问题。由此可见，苏俄刑法学对罪数，所以应决之于行为之数者，所谓行为说，是也。(2)以结果或法益之数，为决定罪数之标准者，所谓数问题的研究是极为薄弱的。法益说，是也四。因为受苏俄刑法学的影响，我国在1950年代并没有形成罪数理论，即使是在1980年代初，我国值得注意的是，作者在注释中，分别对采客观说与采主观说的德日学者作了列举。采客观说者，刑法学恢复重建，罪数论在刑法教科书中也没有占有方馨斯托、割、毕叶林克、大场茂马、山冈方之据一席之地。例如我国在1981年出版的第一本助、冈田庄作等。以上提及的毕叶林克，指贝林《刑法总论》（杨春洗等著，北京大学出版社1981年（Beling）。贝林持刑法客观主义的立场，在罪数区版）中，不仅在犯罪论中没有罪数专章，而且在刑罚分标准上采行为说。例如贝林在论及事实单一的论的数罪并罚中，也只是分简要地提及想象的数罪与实际的数罪。即使是在1982出版的统编教要件（具有集合属性的行为）时，指出：一般来说，任何构成犯罪的行为都表现为一个材《刑法学》（高铭暄主编，法律出版社1982年版）特别的罪案，是“独立的”行为。在出现某人有多个一书中，也没有设专章讨论罪数问题，而是在数罪并罚中设专节讨论非数罪并罚的三种情况。以犯罪性行为时，如果这些行为相互都是“独立”的，则对行为也可提起多个刑事诉讼，就是所谓数罪上的情况表明，我国刑法学中的罪数理论存在先天(Realkonkurrenz,concursus delictorum realis,mehr-不足的问题。显然，这是我国刑法学简单地模仿苏taetiger Zusammenfluss,tatsaechlichekonkurrenz)。俄刑法学所造成的。此后，罪数问题才从刑罚论中但是，也有可能是这种情况，即某人的多个行为在独立出来。我国学者在讨论罪数问题到底是一个法律上彼此并不能独立，因而应该组成一个所谓的犯罪形态问题还是一个刑罚适用问题时，指出我们1001994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://wwwacnki.net
三，自行为之数即犯罪之数量观察之，其状态有一 罪数罪即单一犯复数犯，关于后者，于刑罚之适用， 至有关系，故刑法总则于规定刑罚之种类后，即于 标曰刑名一章之后，标曰累犯及并合论罪二章以规 定之［1］。 在此所说的并合论罪就涉及罪数问题，被认为 是一种特殊的犯罪形态。并合论罪，也就是我们现 在所说的数罪并罚，在刑法典中虽然规定在刑罚部 分，但陈瑾昆仍将其提至犯罪论中加以讨论。陈瑾 昆将并合罪分为一般并合罪与特殊并合罪。这里 的一般并合罪，即为一般的数罪，对此应当实行并 罚。而特殊的并合罪，则是指特殊的数罪，即性质 上为数罪，在法律上认为是一罪的情形，包括想象 竞合犯、牵连犯与连续犯。因为这些情形在刑法中 有明文规定，遂使其理论得以依附。 应该说，在民国时期罪数研究已经达到相当高 的水平。例如，民国学者王觐在犯罪之单数与复数 的名目下，对罪数理论进行了充分展开。其中，论 及罪数理论的一个基本问题，即区别犯罪单数复数 之标准。王觐对当时流行的客观说与主观说分别 作了说明: ( 一) 客观说。客观说分为二: ( 1) 以行为之数， 为决定罪数之标准，谓犯罪为一种行为，此犯罪之 数，所以应决之于行为之数者，所谓行为说，是也。 ( 2) 以结果或法益之数，为决定罪数之标准者，所谓 法益说，是也［2］。 值得注意的是，作者在注释中，分别对采客观 说与采主观说的德日学者作了列举。采客观说者， 有方藜斯托、茀割、毕叶林克、大场茂马、山冈万之 助、冈田庄作等。以上提及的毕叶林克，指贝林 ( Beling) 。贝林持刑法客观主义的立场，在罪数区 分标准上采行为说。例如贝林在论及事实单一的 要件( 具有集合属性的行为) 时，指出: 一般来说，任何构成犯罪的行为都表现为一个 特别的罪案，是“独立的”行为。在出现某人有多个 犯罪性行为时，如果这些行为相互都是“独立”的， 则对行为也可提起多个刑事诉讼，就是所谓数罪 ( Realkonkurrenz、concursus delictorum realis、mehrtaetiger Zusammenfluss、tatsaechliche konkurrenz) 。 但是，也有可能是这种情况，即某人的多个行为在 法律上彼此并不能独立，因而应该组成一个所谓的 行为单一，更准确的表达是事实单一，并以一个罪 案来处理，而且也只是产生一个刑事追诉［3］。 以上观点完全以行为的个数作为区分一罪与 数罪的标准，明显属于客观说。而采主观说者，王 觐列举了牧野英一。牧野英一持刑法主观主义立 场，在罪数区分标准上采主观说。由此可见，民国 学者关于罪数理论都是从德日引入的，并且用来解 释民国刑法的规定。可以说，从清末《大清新刑律》 到《民国刑法》，不仅从德日引入了刑法典，而且引 入了相应的刑法学说。在罪数理论上，亦体现得极 为明显。 及至 1949 年中华人民共和国成立，废除旧法， 引入苏俄刑法学。而在苏俄刑法学中，罪数理论仍 是一大空白。例如在 1950 年翻译出版的《苏维埃 刑法总论》一书中，根本就没有罪数的专门章节，只 是在刑罚论的并合论罪之判例中，将并合论罪分为 想象的并合论罪与实质的并合论罪: 想象的并合论 罪是指一种行为包含有数种犯罪构成，即想象竞合 犯。实际的并合论罪是指犯罪者以数种行为实行 数种个别罪行，即实际的数罪或实质竞合［4］。在特 拉伊宁的《犯罪学说的一般学说》一书中，也没有专 门论述罪数问题，只是在犯罪构成的分类，即一般 构成和特殊构成、具体化了的构成和综合构成中， 论及法条竞合问题［5］。由此可见，苏俄刑法学对罪 数问题的研究是极为薄弱的。 因为受苏俄刑法学的影响，我国在 1950 年代 并没有形成罪数理论，即使是在 1980 年代初，我国 刑法学恢复重建，罪数论在刑法教科书中也没有占 据一席之地。例如我国在 1981 年出版的第一本 《刑法总论》( 杨春洗等著，北京大学出版社 1981 年 版) 中，不仅在犯罪论中没有罪数专章，而且在刑罚 论的数罪并罚中，也只是十分简要地提及想象的数 罪与实际的数罪［6］。即使是在 1982 出版的统编教 材《刑法学》( 高铭暄主编，法律出版社 1982 年版) 一书中，也没有设专章讨论罪数问题，而是在数罪 并罚中设专节讨论非数罪并罚的三种情况［7］。以 上的情况表明，我国刑法学中的罪数理论存在先天 不足的问题。显然，这是我国刑法学简单地模仿苏 俄刑法学所造成的。此后，罪数问题才从刑罚论中 独立出来。我国学者在讨论罪数问题到底是一个 犯罪形态问题还是一个刑罚适用问题时，指出我们 100 现 代 法 学
陈兴良：从罪数论到竞合论—一个学术史的考察学术界过去一直把数罪与并罚合为一章，作为刑罚于复数犯罪的研究状况时，曾经中肯地指出：论的研究内容。自1985年起，全国高校《刑法学教俄罗斯联邦刑法理论对复杂的一罪研究得并学大纲》中把罪数与数罪并罚分为两章，分别放在不够深入，这些犯罪在客观方面比简单的一罪要复犯罪论与刑罚论中以后，多数教材、讲义循此体例，杂，容易与复数犯罪相混淆，所以刑法理论专门强也将刑法学的体系进行了相应的调整，这是有道理调，对这样的犯罪应该作一罪处理。除此之外，俄的。罪数问题既有犯罪形态问题、罪质问题，也有罗斯联邦刑法理论没有研究诸如实质的一罪和处刑罚适用问题、罪量问题，只讲罪质，连续犯、牵连断的一罪等问题，在这一点上不同于其他西欧大陆犯本属数罪，却不按数罪并罚，这不好解释。只讲国家的做法，与中国刑法理论的发展状况也有一定罪量，特别是主观主义的罪量论，结果加重犯有双的差别。显然俄罗斯刑法理论对一罪的划分标准重罪过，也不按数罪并罚，这同样难以解释。所以，尚且单一，没有把想象竞合犯作为一罪来认定，而罪数问题，从一罪与数罪的分析和认定角度，应列且放在复数犯罪中加以研究，至于牵连犯和吸收犯入犯罪形态范畴：从数罪并罚的原则、方法角度，应的问题，在理论中还没有触及。这些不足之处都有待于理论的不断完善叫。归为刑罚适用之列。以上论述涉及罪数论与并罚论的归属问题。其实，苏俄刑法学中罪数理论的薄弱，对于我从1985年以后，罪数论才在刑法教科书中调整到国刑法学来说未必是一件坏事。在不受苏俄刑法刑罚论。值得注意的是，1986年我国学者顾肖荣出学的罪数理论限制的情况下，我国刑法理论更多地版了《刑法中的一罪与数罪问题》（学林出版社借鉴了民国刑法学以及日本刑法学关于罪数的知1986年版），这是我国1980年代初刑法学恢复重建识，反而使我国罪数理论无论在广度还是深度上，以后出版的第一部学术专著。该书对罪数问题的均大大地超过苏俄刑法学，成为我国刑法理论的一阐述大异于此前的刑法教科书，在罪数论中大量地个亮点。在民国刑法学中，想象竞合犯、牵连犯、结合犯、连续犯等概念均广泛使用囚297。而顾肖荣在引入了德日刑法知识。例如，在此前的刑法教科书中把非数罪并罚的情形分为三类：第一类是一行为其著作中，对罪数的论述进路明显地接近于日本刑在刑法上规定为一罪或处理时作为一罪的情况，主法教科书。例如顾肖荣将罪数分为理论上的一罪要论述维续犯、想象竞合犯；第二类是数行为而在与处断上的一罪，理论上的一罪分别讨论单一罪、刑法上规定为一罪的情况，主要论述惯犯、结合犯吸收犯、牵连犯、结合犯、结果加重犯、接续犯、集合第三类是数行为而在处理时作为一罪的情况，主要犯（营利犯、常业犯、惯犯）、法规竞合：处断上的-罪分别讨论想象竞合犯、牵连犯、连续犯。这种论述连续犯、牵连犯、吸收犯。以上对非数罪并罚的情形的分类，尤其是继续犯、想象竞合犯、惯论述分析框架，与当时翻译过来的日本刑法教科书犯、结合犯、连续犯、牵连犯、吸收犯的知识来源已是十分接近的。例如日本学者把罪数分为本来的经不可考，但它已经明显地超出苏俄刑法学的知识一罪和科刑上的一罪。本来的一罪中讨论集合犯、范围。因为在苏俄刑法学中除了想象竞合犯以外，结合犯、连续犯、法条竞合等情形。在科刑上的-罪中讨论观念竞合（想象竞合犯）、牵连犯4。虽然其他概念根本没有。在1987年翻译出版的《苏维埃刑法总论》中，也只论及了想象的数罪和实际的囿于当时的学术规范不完善，顾肖荣的著作既无注数罪。我国最新翻译出版的俄罗斯刑法教科书，释又无参考书目，但我还是可以从引文中发现其对在一罪中论及单纯一罪与复杂一罪，而复杂一罪可日本刑法知识的借鉴。例如顾肖荣在论述罪数分以分为持续犯罪（继续犯）、连续犯罪（连续犯）、结类时，对我国民国时期和日本的一罪分类以及我国合犯罪（结合犯）、择一行为的一罪、具有两个必要对不适用数罪并罚的三种情况之分类作了概述，继行为的一罪、侵犯两个或多个犯罪客体的一罪、具而指出：有两个罪过形式的一罪等情形叫。以上理论大多近年来，日本某些刑法学者把特种一罪和包括是对俄罗斯刑法条文的闸阐释，法教义学化的程度较的一罪都纳入单纯一罪的范畴之内。这样，原属这低，表明其理论的薄弱。我国学者在评价俄罗斯关两类的常业犯、营业犯、继续犯、接续犯、结合犯、吸101C1994-2o11 China Academic Journal Electronic Publishing House,All rights reserved.http://www.cnki.net
学术界过去一直把数罪与并罚合为一章，作为刑罚 论的研究内容。自 1985 年起，全国高校《刑法学教 学大纲》中把罪数与数罪并罚分为两章，分别放在 犯罪论与刑罚论中以后，多数教材、讲义循此体例， 也将刑法学的体系进行了相应的调整，这是有道理 的。罪数问题既有犯罪形态问题、罪质问题，也有 刑罚适用问题、罪量问题，只讲罪质，连续犯、牵连 犯本属数罪，却不按数罪并罚，这不好解释。只讲 罪量，特别是主观主义的罪量论，结果加重犯有双 重罪过，也不按数罪并罚，这同样难以解释。所以， 罪数问题，从一罪与数罪的分析和认定角度，应列 入犯罪形态范畴; 从数罪并罚的原则、方法角度，应 归为刑罚适用之列［8］。 以上论述涉及罪数论与并罚论的归属问题。 从 1985 年以后，罪数论才在刑法教科书中调整到 刑罚论。值得注意的是，1986 年我国学者顾肖荣出 版了《刑法中的一罪与数罪问题》( 学林出版社 1986 年版) ，这是我国 1980 年代初刑法学恢复重建 以后出版的第一部学术专著。该书对罪数问题的 阐述大异于此前的刑法教科书，在罪数论中大量地 引入了德日刑法知识。例如，在此前的刑法教科书 中把非数罪并罚的情形分为三类: 第一类是一行为 在刑法上规定为一罪或处理时作为一罪的情况，主 要论述继续犯、想象竞合犯; 第二类是数行为而在 刑法上规定为一罪的情况，主要论述惯犯、结合犯; 第三类是数行为而在处理时作为一罪的情况，主要 论述连续犯、牵连犯、吸收犯［9］。以上对非数罪并 罚的情形的分类，尤其是继续犯、想象竞合犯、惯 犯、结合犯、连续犯、牵连犯、吸收犯的知识来源已 经不可考，但它已经明显地超出苏俄刑法学的知识 范围。因为在苏俄刑法学中除了想象竞合犯以外， 其他概念根本没有。在 1987 年翻译出版的《苏维 埃刑法总论》中，也只论及了想象的数罪和实际的 数罪［10］。我国最新翻译出版的俄罗斯刑法教科书， 在一罪中论及单纯一罪与复杂一罪，而复杂一罪可 以分为持续犯罪( 继续犯) 、连续犯罪( 连续犯) 、结 合犯罪( 结合犯) 、择一行为的一罪、具有两个必要 行为的一罪、侵犯两个或多个犯罪客体的一罪、具 有两个罪过形式的一罪等情形［11］。以上理论大多 是对俄罗斯刑法条文的阐释，法教义学化的程度较 低，表明其理论的薄弱。我国学者在评价俄罗斯关 于复数犯罪的研究状况时，曾经中肯地指出: 俄罗斯联邦刑法理论对复杂的一罪研究得并 不够深入，这些犯罪在客观方面比简单的一罪要复 杂，容易与复数犯罪相混淆，所以刑法理论专门强 调，对这样的犯罪应该作一罪处理。除此之外，俄 罗斯联邦刑法理论没有研究诸如实质的一罪和处 断的一罪等问题，在这一点上不同于其他西欧大陆 国家的做法，与中国刑法理论的发展状况也有一定 的差别。显然俄罗斯刑法理论对一罪的划分标准 尚且单一，没有把想象竞合犯作为一罪来认定，而 且放在复数犯罪中加以研究，至于牵连犯和吸收犯 的问题，在理论中还没有触及。这些不足之处都有 待于理论的不断完善［12］。 其实，苏俄刑法学中罪数理论的薄弱，对于我 国刑法学来说未必是一件坏事。在不受苏俄刑法 学的罪数理论限制的情况下，我国刑法理论更多地 借鉴了民国刑法学以及日本刑法学关于罪数的知 识，反而使我国罪数理论无论在广度还是深度上， 均大大地超过苏俄刑法学，成为我国刑法理论的一 个亮点。在民国刑法学中，想象竞合犯、牵连犯、结 合犯、连续犯等概念均广泛使用［2］297 。而顾肖荣在 其著作中，对罪数的论述进路明显地接近于日本刑 法教科书。例如顾肖荣将罪数分为理论上的一罪 与处断上的一罪，理论上的一罪分别讨论单一罪、 吸收犯、牵连犯、结合犯、结果加重犯、接续犯、集合 犯( 营利犯、常业犯、惯犯) 、法规竞合; 处断上的一 罪分别讨论想象竞合犯、牵连犯、连续犯［13］。这种 论述分析框架，与当时翻译过来的日本刑法教科书 是十分接近的。例如日本学者把罪数分为本来的 一罪和科刑上的一罪。本来的一罪中讨论集合犯、 结合犯、连续犯、法条竞合等情形。在科刑上的一 罪中讨论观念竞合( 想象竞合犯) 、牵连犯［14］。虽然 囿于当时的学术规范不完善，顾肖荣的著作既无注 释又无参考书目，但我还是可以从引文中发现其对 日本刑法知识的借鉴。例如顾肖荣在论述罪数分 类时，对我国民国时期和日本的一罪分类以及我国 对不适用数罪并罚的三种情况之分类作了概述，继 而指出: 近年来，日本某些刑法学者把特种一罪和包括 的一罪都纳入单纯一罪的范畴之内。这样，原属这 两类的常业犯、营业犯、继续犯、接续犯、结合犯、吸 101 陈兴良: 从罪数论到竞合论———一个学术史的考察
现代法学收犯也就成了单纯的一罪。有些学者干脆取消了法理论的态度，我以为是十分正确的，这也是我国包括的一罪与特种一罪的名称，把单纯一罪、理论罪数理论能够迅速地向理论深度推进的一个重要上的一罪、实质上的一罪、本位的一罪、当然的一罪原因。都当成一回事。这样，一罪就只分成两类：单纯一这种对外来的罪数理论的吸收，在吴振兴的-罪和处断上的一罪（西原春夫《刑法总论》1979年《罪数形态论》（中国检察出版社1996年第1版，版372页）。但日本也有人主张将处断上的一罪独2006年修订第2版）一书中体现得更为明显。马克立门户的（藤木英雄《刑法讲义（总论）》1980年版昌教授在为该书所写的跋中指出：339页）：也有主张将其划入并合罪的（香川达夫：罪数论的根本问题在于：根据什么样的标准决《刑法讲义（总论）》1980年版398—405页）[国8-9。定犯罪的单复。在这个问题上，西方学者进行了大顾肖荣对日本关于罪数的最新研究成果作了量研究，提出了各种学说。但就成果而言，关于某介绍，他在1980年代初曾访学日本，师从日本早稻一罪数形态的研究，虽然发表了不少论文，而关于田大学的西原春夫教授。在一罪分类上，顾肖荣虽系统研究罪数形态的专著，则为数并不多见。在我然分为理论上的一罪与处断上的一罪，与西原春夫国刑法理论中对罪数的研究起步较晚，却取得了可喜的成就314。的单纯的一罪与处断上的一罪似乎在表述上不同，但按照顾肖荣的界定，理论上一罪即单纯一罪或本马克昌教授对我国罪数理论研究给予了较高来的一罪叫2，因此，顾肖荣在一罪的分类上与西原的评价，而吴振兴关于罪数论的研究，可以说是春夫是完全相同的，这是从日本引入刑法学说的最1990年代我国罪数理论的一个高峰。进入1990年早尝试。这里涉及一个如何对待德日刑法知识的代以后，我国学术规范逐渐形成，在吴振兴的书中，问题，这在当时是我国刑法理论发展中必须面对与除大量注释以外，还附有主要参考文献。参考文献正视的一个问题。对此，顾肖荣教授在该书的后记分为外文参考书目、中文参考书目和主要参考论文中作出了自己的回答，指出：三部分。其中外文参考书目又分为日文参考书目资产阶级革命的胜利促进了原始和古代刑法和英文参考书目，日文参考书目计20种，英文参考思想向现代刑法思想即犯意责任主义的转变。刑书目计5种，由此可见对外国罪数理论研究成果的吸收。法学者愈来愈重视罪数问题，并从司法实践中先后概括出许多法律术语，以区分各种不同形态的一罪二与数罪，逐渐形成了较为完整的罪数论体系。旧中国的历次刑法典都因装了大陆法系的立法例，在罪数问题上也是如此。正如马克昌教授所言，我国在罪数理论研究领新中国成立后，特别是1980年《中华人民共和域取得了较为突出的成就。我以为，这一成就主要国刑法》实施以来，以马克思主义为指导思想的社表现为以下三个方面（一）罪数形态会主义刑法学在揭露资产阶级刑法学的阶级本质，扬弃其反动的和反科学的部分的同时，也借鉴、吸我国刑法学界对罪数理论的研究，是以一罪与收了它的合理的成份。更重要的是，我们总结了新数罪的区分及其认定为切入点的，但在很大程度上民主主义革命时期和建国以来的司法实践经验，逐又仅仅停留在对一罪形态的研究上，而未对数罪形渐建立了具有中国特色的社会主义的罪数论的科态进行研究。在主作富主编的《中国刑法适应》（中学体系。我们注意到了这种特色，故在本书有关章国人民公安大学出版社1987年版）一书中首次对节中，试图给许多传统的基本概念注入一些新内数罪进行了研究。该书第13章为一罪与数罪，第1容148。节是区分一罪与数罪的标准，第2节是一罪，第3节这里的给传统的基本概念注入新内容，实际上是数罪，从面使罪数理论得以丰富。在数罪一节是采用这些法教义学上的术语解释我国刑法中关中，我对数罪形态及其划分意义作了以下论述：于罪数的规定。这样一种对待传统的与外来的刑在数罪中，根据所犯数罪的罪质是否相同，我1021994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House,All rights reserved.http://wwwacnki.ne
收犯也就成了单纯的一罪。有些学者干脆取消了 包括的一罪与特种一罪的名称，把单纯一罪、理论 上的一罪、实质上的一罪、本位的一罪、当然的一罪 都当成一回事。这样，一罪就只分成两类: 单纯一 罪和处断上的一罪( 西原春夫: 《刑法总论》1979 年 版 372 页) 。但日本也有人主张将处断上的一罪独 立门户的( 藤木英雄: 《刑法讲义( 总论) 》1980 年版 339 页) ; 也有主张将其划入并合罪的( 香川达夫: 《刑法讲义( 总论) 》1980 年版 398—405 页) ［13］8 － 9 。 顾肖荣对日本关于罪数的最新研究成果作了 介绍，他在 1980 年代初曾访学日本，师从日本早稻 田大学的西原春夫教授。在一罪分类上，顾肖荣虽 然分为理论上的一罪与处断上的一罪，与西原春夫 的单纯的一罪与处断上的一罪似乎在表述上不同， 但按照顾肖荣的界定，理论上一罪即单纯一罪或本 来的一罪［13］12 ，因此，顾肖荣在一罪的分类上与西原 春夫是完全相同的，这是从日本引入刑法学说的最 早尝试。这里涉及一个如何对待德日刑法知识的 问题，这在当时是我国刑法理论发展中必须面对与 正视的一个问题。对此，顾肖荣教授在该书的后记 中作出了自己的回答，指出: 资产阶级革命的胜利促进了原始和古代刑法 思想向现代刑法思想即犯意责任主义的转变。刑 法学者愈来愈重视罪数问题，并从司法实践中先后 概括出许多法律术语，以区分各种不同形态的一罪 与数罪，逐渐形成了较为完整的罪数论体系。旧中 国的历次刑法典都因袭了大陆法系的立法例，在罪 数问题上也是如此。 新中国成立后，特别是 1980 年《中华人民共和 国刑法》实施以来，以马克思主义为指导思想的社 会主义刑法学在揭露资产阶级刑法学的阶级本质， 扬弃其反动的和反科学的部分的同时，也借鉴、吸 收了它的合理的成份。更重要的是，我们总结了新 民主主义革命时期和建国以来的司法实践经验，逐 渐建立了具有中国特色的社会主义的罪数论的科 学体系。我们注意到了这种特色，故在本书有关章 节中，试图给许多传统的基本概念注入一些新内 容［13］148 。 这里的给传统的基本概念注入新内容，实际上 是采用这些法教义学上的术语解释我国刑法中关 于罪数的规定。这样一种对待传统的与外来的刑 法理论的态度，我以为是十分正确的，这也是我国 罪数理论能够迅速地向理论深度推进的一个重要 原因。 这种对外来的罪数理论的吸收，在吴振兴的 《罪数形态论》( 中国检察出版社 1996 年第 1 版， 2006 年修订第 2 版) 一书中体现得更为明显。马克 昌教授在为该书所写的跋中指出: 罪数论的根本问题在于: 根据什么样的标准决 定犯罪的单复。在这个问题上，西方学者进行了大 量研究，提出了各种学说。但就成果而言，关于某 一罪数形态的研究，虽然发表了不少论文，而关于 系统研究罪数形态的专著，则为数并不多见。在我 国刑法理论中对罪数的研究起步较晚，却取得了可 喜的成就［8］314 。 马克昌教授对我国罪数理论研究给予了较高 的评价，而吴振兴关于罪数论的研究，可以说是 1990 年代我国罪数理论的一个高峰。进入 1990 年 代以后，我国学术规范逐渐形成，在吴振兴的书中， 除大量注释以外，还附有主要参考文献。参考文献 分为外文参考书目、中文参考书目和主要参考论文 三部分。其中外文参考书目又分为日文参考书目 和英文参考书目，日文参考书目计 20 种，英文参考 书目计 5 种，由此可见对外国罪数理论研究成果的 吸收。 二 正如马克昌教授所言，我国在罪数理论研究领 域取得了较为突出的成就。我以为，这一成就主要 表现为以下三个方面: ( 一) 罪数形态 我国刑法学界对罪数理论的研究，是以一罪与 数罪的区分及其认定为切入点的，但在很大程度上 又仅仅停留在对一罪形态的研究上，而未对数罪形 态进行研究。在王作富主编的《中国刑法适应》( 中 国人民公安大学出版社 1987 年版) 一书中首次对 数罪进行了研究。该书第 13 章为一罪与数罪，第 1 节是区分一罪与数罪的标准，第2 节是一罪，第3 节 是数罪，从而使罪数理论得以丰富。在数罪一节 中，我对数罪形态及其划分意义作了以下论述: 在数罪中，根据所犯数罪的罪质是否相同，我 102 现 代 法 学
陈兴良：从罪数论到竞合论公—一个学术史的考察们可以把数罪分为同种数罪与异种数罪。同种数罚数罪与非并罚数罪。当然，上述两种类型之间也罪，是指行为人以两个以上的犯罪故意或者过失，存在交叉。实施了两个以上的行为，触犯了刑法规定的一个相关于数罪的类型，我国学者结合我国刑法关于同的罪名，符合同一种犯罪构成要件的数罪。例数罪并罚的规定，作了以下概况：如，某甲出于报复将乙杀死，一年后又在斗殿中将1.并发关系的数罪。指行为人以数个犯罪的丙杀死。在本案中，甲就是犯了同种数罪。异种数意思，实施数个行为，分别构成犯罪，具备数个犯罪罪是指行为人以两个以上的犯罪故意或者过失，实构成，其先后或同时发生的犯罪，并合发生在判决施了两个以上的犯罪行为，触犯了刑法规定的不同宣告前的情况，分别有：（1）在判决宣告前实行数罪的罪名，符合两种以上犯罪构成要件的数罪。例并罚的数罪（《刑法》第69条）：（2）一罪宣告后在如，某甲在一年前强奸一名妇女，一年后又诬告陷刑罚执行过程中又发现漏判之罪实行数罪并罚的害他人。在本案中，甲就是犯了异种数罪。数罪（《刑法》第70条）。区分同种数罪与异种数罪的意义在于：这两种2.累次关系的数罪。指行为人犯罪后再犯罪，不同形式的数罪具有各自的特点，因此在如何适用具备数个犯罪构成，其先后犯罪间，具有依法加处数罪并罚原则上需要区别对待。或重罚情节的累次关系的情况，分别是：（1）一罪宣尽管该书对数罪形态只分为同种数罪与异种告后在刑罚执行过程中又犯新罪，数罪并罚时实行数罪，显得较为单薄，但毕竞弥补了数罪形态上的“先减后并”原则的数罪（《刑法》第71条）：（2）先空白。此后，王作富教授在其《中国刑法研究》（中犯的罪经宣告后在刑罚执行完毕或者赦免后，法定国人民大学出版社1988年版）一书中，又将数罪形期间内又犯应处一定刑罚之罪，依累犯情节从重处罚的数罪（《刑法》第65、66条）。态分为以下三种：（1）实际的数罪和想象的数罪；(2）同种数罪和异种数罪；（3）需要并罚的数罪和不但上述数罪的类型完全可以归入并罚的数罪需要并罚的数罪，从而丰富了数罪形态。对此，的范畴，属于并罚的数罪的不同情形。该书对于其吴振兴教授指出：他数罪类型并未论及，这是存在缺憾的。在我们学术界，过去一般是从一罪角度去研究此后在赵秉志、吴振兴主编的《刑法学通论》罪数类型，所以一罪类型的门前熙熙壤，沸沸扬（高等教育出版社1993年版）一书中，关于罪数的扬，诸说林立，争议不休；而数罪类型门前冷冷清一章，是吴振兴执笔的。虽然该教科书在出版时间清，网可罗雀，很少有人问津。我国著名刑法学家上早于其个人专著《罪数形态论》，但在该教科书中王作富教授在《中国刑法研究》中首开数罪类型研已经体现了吴振兴教授关于罪数的研究成果。对究的先例。这给人以启迪，无论对于深化罪数类型数罪的类型，该教科书分为同种数罪与异种数罪、研究，完善罪数的理论体系，还是对于司法实践，都并罚数罪与非并罚数罪。在论及上述两种数罪类是具有积极意义的网49。型的关系时，作者指出：尽管“首开数罪类型研究的先例”表述不甚准并罚数罪与非并罚数罪，不仅与同种数罪、异确，但其对于数罪形态研究意义的充分肯定是于分种数罪发生重合，而且与实质的一罪中某些罪数形正确的。与此同时，吴振兴教授对数罪形态中的想态也发生交叉。因此而形成错综复杂的罪数形态情况。象的数罪与实际的数罪的分类提出了异议，认为想象的数罪是一种具体的罪数状态，把它作为一种数自前的权威刑法教科书大多有关于数罪的类型的论述。例如高铭喧、马克昌主编的《刑法学》罪类型与实质的数罪相并列，似亦缺少对应性。而（北京大学出版社、高等教育出版社2000年版）对实质的数罪如果理解为典型的数罪、纯粹的数罪，则与需要并罚的数罪相重复：如果理解为虽为数罪犯罪的类型采用以下表述：但在法律上规定为一罪或处理时作为一罪的情况，1.实质数罪与想象数罪又与不需要并罚的数罪相重复圆。因而，吴振兴2.异种数罪与同种数罪教授主张将数罪形态分为同种数罪与异种数罪、并3.并罚数罪与非并罚数罪103C1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/wwwicnki.net
们可以把数罪分为同种数罪与异种数罪。同种数 罪，是指行为人以两个以上的犯罪故意或者过失， 实施了两个以上的行为，触犯了刑法规定的一个相 同的罪名，符合同一种犯罪构成要件的数罪。例 如，某甲出于报复将乙杀死，一年后又在斗殴中将 丙杀死。在本案中，甲就是犯了同种数罪。异种数 罪是指行为人以两个以上的犯罪故意或者过失，实 施了两个以上的犯罪行为，触犯了刑法规定的不同 的罪名，符合两种以上犯罪构成要件的数罪。例 如，某甲在一年前强奸一名妇女，一年后又诬告陷 害他人。在本案中，甲就是犯了异种数罪。 区分同种数罪与异种数罪的意义在于: 这两种 不同形式的数罪具有各自的特点，因此在如何适用 数罪并罚原则上需要区别对待［15］。 尽管该书对数罪形态只分为同种数罪与异种 数罪，显得较为单薄，但毕竟弥补了数罪形态上的 空白。此后，王作富教授在其《中国刑法研究》( 中 国人民大学出版社 1988 年版) 一书中，又将数罪形 态分为以下三种: ( 1) 实际的数罪和想象的数罪; ( 2) 同种数罪和异种数罪; ( 3) 需要并罚的数罪和不 需要并罚的数罪［16］，从而丰富了数罪形态。对此， 吴振兴教授指出: 在我们学术界，过去一般是从一罪角度去研究 罪数类型，所以一罪类型的门前熙熙攘攘，沸沸扬 扬，诸说林立，争议不休; 而数罪类型门前冷冷清 清，网可罗雀，很少有人问津。我国著名刑法学家 王作富教授在《中国刑法研究》中首开数罪类型研 究的先例。这给人以启迪，无论对于深化罪数类型 研究，完善罪数的理论体系，还是对于司法实践，都 是具有积极意义的［8］49 。 尽管“首开数罪类型研究的先例”表述不甚准 确，但其对于数罪形态研究意义的充分肯定是十分 正确的。与此同时，吴振兴教授对数罪形态中的想 象的数罪与实际的数罪的分类提出了异议，认为想 象的数罪是一种具体的罪数状态，把它作为一种数 罪类型与实质的数罪相并列，似亦缺少对应性。而 实质的数罪如果理解为典型的数罪、纯粹的数罪， 则与需要并罚的数罪相重复; 如果理解为虽为数罪 但在法律上规定为一罪或处理时作为一罪的情况， 又与不需要并罚的数罪相重复［8］49 。因而，吴振兴 教授主张将数罪形态分为同种数罪与异种数罪、并 罚数罪与非并罚数罪。当然，上述两种类型之间也 存在交叉。 关于数罪的类型，我国学者结合我国刑法关于 数罪并罚的规定，作了以下概况: 1． 并发关系的数罪。指行为人以数个犯罪的 意思，实施数个行为，分别构成犯罪，具备数个犯罪 构成，其先后或同时发生的犯罪，并合发生在判决 宣告前的情况，分别有: ( 1) 在判决宣告前实行数罪 并罚的数罪( 《刑法》第 69 条) ; ( 2) 一罪宣告后在 刑罚执行过程中又发现漏判之罪实行数罪并罚的 数罪( 《刑法》第 70 条) 。 2． 累次关系的数罪。指行为人犯罪后再犯罪， 具备数个犯罪构成，其先后犯罪间，具有依法加处 或重罚情节的累次关系的情况，分别是: ( 1) 一罪宣 告后在刑罚执行过程中又犯新罪，数罪并罚时实行 “先减后并”原则的数罪( 《刑法》第 71 条) ; ( 2) 先 犯的罪经宣告后在刑罚执行完毕或者赦免后，法定 期间内又犯应处一定刑罚之罪，依累犯情节从重处 罚的数罪( 《刑法》第 65、66 条) ［17］。 但上述数罪的类型完全可以归入并罚的数罪 的范畴，属于并罚的数罪的不同情形。该书对于其 他数罪类型并未论及，这是存在缺憾的。 此后在赵秉志、吴振兴主编的《刑法学通论》 ( 高等教育出版社 1993 年版) 一书中，关于罪数的 一章，是吴振兴执笔的。虽然该教科书在出版时间 上早于其个人专著《罪数形态论》，但在该教科书中 已经体现了吴振兴教授关于罪数的研究成果。对 数罪的类型，该教科书分为同种数罪与异种数罪、 并罚数罪与非并罚数罪。在论及上述两种数罪类 型的关系时，作者指出: 并罚数罪与非并罚数罪，不仅与同种数罪、异 种数罪发生重合，而且与实质的一罪中某些罪数形 态也发生交叉。因此而形成错综复杂的罪数形态 情况［18］。 目前的权威刑法教科书大多有关于数罪的类 型的论述。例如高铭暄、马克昌主编的《刑法学》 ( 北京大学出版社、高等教育出版社 2000 年版) 对 犯罪的类型采用以下表述: 1． 实质数罪与想象数罪 2． 异种数罪与同种数罪 3． 并罚数罪与非并罚数罪 103 陈兴良: 从罪数论到竞合论———一个学术史的考察
现代法学4.判决宣告以前的数罪与刑罚执行期间的数遍的不断重复出现的特点。一般说来，例外和规律罪明。是两个对立的概念。然而近代刑法规范的例外，不作者指出：分国界，不断出现，长期存在，使刑法实际处于不断上述数罪的分类，是从不同角度划分的。它们改革之中，从而推动刑法本身的发展。从宏观时、不是互相无关的，而是在某些方面存在着重合或交空上看，刑法中的例外是一种普遍现象。既然如叉。因而如何更科学地对数罪分类，值得深入进行此，它就必定具有某种规律性的特点，本文称为“例研究[19206。外规律”[②]。尽管我国目前对数罪的研究还有所不足，但它上述刑法例外规律同样适用于数罪并罚制度是我国在罪数论中的创新之处。相对来说，德日刑的分析。储槐植教授指出：法学中，大多都没有对数罪类型的研究。日本学者数罪应并罚，一罪不并罚，这是法制之常规。“数罪”（实是或形似)不并罚，是常规之例外[四。在刑法教科书中，或者只有数罪的寒寒数语，例如西田典之教授的教科书中虽有数罪这一级标题，但作为常规之例外的不典型罪数，是广泛存在内容只有一句话：若数罪既非科刑上的一罪也非并的。储槐植教授认为，建立罪数不典型概念的价值合罪，则分别处断，判处数个刑罚。或者只是简在于：单地论及单纯数罪，以此与并合罪加以区分。例如以否定式的比较替代肯定式的论证（犹如通常大谷实教授指出：研究方法）。具体地说，无须正面论证某个不典型所谓单纯数罪，即在犯罪实在竞合的场合，不犯罪构成形态究竞属于一罪还是数罪，而只需否定成为并合罪的数罪情况。单纯数罪的场合，根据各它属于一罪或是数罪。在关系复杂的条件下，否定个犯罪的情况成立犯罪，并分别按照各个犯罪的法一事物要比肯定一事物方便，而且进行现象的比较定刑处理[20。要比进行理论的论证省力2。当然，是否形成数罪类型的理论，与各国刑法储槐植采用罪数不典型的概念，对惯犯、结合关于数罪并罚的规定有关。我国对同种数罪不并犯、转化犯、想象竞合犯、连续犯、吸收犯等罪数形罚，因而在很大程度上影响到我国的罪数理论。尽态进行了分析。应该说，罪数不典型从方法论上为管如此，数罪类型还是我国刑法学界根据我国刑法罪数理论提供了独特的视角，对我国罪数研究产生了一定影响[]。规定，在罪数论中具有创新性的研究成果。（二）罪数不典型（三）转化犯罪数不典型是我国学者储槐植教授提出的概在罪数论中，最值得肯定的理论创新在于根据念。那么，什么是罪数不典型呢？储槐植教授指我国刑法规定，创制了转化犯的概念。在德日刑法出：学中，都没有转化犯的概念，庶几可以类比的是，台罪数不典型，是指犯罪要件组合数不标准形湾刑法学中的追并犯，即使罪依法律之特别规定因与犯罪后之行为合并，变成他罪。台湾学者对态。在内涵上，罪数不典型就是既非典型一罪也非典型数罪而被当做（立法规定为或者司法认定为）追并犯所举的例子是准强盗罪。但目前台湾学者一罪处罚的犯罪构成形态。在论及准强盗罪的时候，也不再使用追并犯一词。显然，罪数不典型是相对于罪数典型而言的。台湾学者在论及准强盗罪与盗窃罪的关系时指出：在构成要件之关系上，准强盗罪，并非普通盗罪数典型可以分为典型一罪与典型数罪，而罪数不典型则介乎于两者之间，是罪数典型的例外。在窃罪与妨害自由罪之结合犯，犯普通盗窃罪，乃系此，储槐植教授采用了其所倡导的原则与例外的分准强盗罪之主体身份。因此，二者间并不具有特别析框架。储槐植教授曾经提出刑法例外规律的命关系，亦不具补充关系。惟准强盗罪，当然包含普题，认为刑法例外现象普遍存在，指出：通盗窃罪之罪质在内。因此，二者间具有吸收关“例外”就是在一般规律或认定之外。“规律”系，准强盗罪为吸收规定：普通盗窃罪为被吸收规定。是事物内部的本质联系和发展的必然趋势，具有普104C1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House,All rights reserved.http:/wwwicnki.net
4． 判决宣告以前的数罪与刑罚执行期间的数 罪［19］。 作者指出: 上述数罪的分类，是从不同角度划分的。它们 不是互相无关的，而是在某些方面存在着重合或交 叉。因而如何更科学地对数罪分类，值得深入进行 研究［19］206 。 尽管我国目前对数罪的研究还有所不足，但它 是我国在罪数论中的创新之处。相对来说，德日刑 法学中，大多都没有对数罪类型的研究。日本学者 在刑法教科书中，或者只有数罪的寥寥数语，例如 西田典之教授的教科书中虽有数罪这一级标题，但 内容只有一句话: 若数罪既非科刑上的一罪也非并 合罪，则分别处断，判处数个刑罚［20］。或者只是简 单地论及单纯数罪，以此与并合罪加以区分。例如 大谷实教授指出: 所谓单纯数罪，即在犯罪实在竞合的场合，不 成为并合罪的数罪情况。单纯数罪的场合，根据各 个犯罪的情况成立犯罪，并分别按照各个犯罪的法 定刑处理［21］。 当然，是否形成数罪类型的理论，与各国刑法 关于数罪并罚的规定有关。我国对同种数罪不并 罚，因而在很大程度上影响到我国的罪数理论。尽 管如此，数罪类型还是我国刑法学界根据我国刑法 规定，在罪数论中具有创新性的研究成果。 ( 二) 罪数不典型 罪数不典型是我国学者储槐植教授提出的概 念。那么，什么是罪数不典型呢? 储槐植教授指 出: 罪数不典型，是指犯罪要件组合数不标准形 态。在内涵上，罪数不典型就是既非典型一罪也非 典型数罪而被当做( 立法规定为或者司法认定为) 一罪处罚的犯罪构成形态［22］。 显然，罪数不典型是相对于罪数典型而言的。 罪数典型可以分为典型一罪与典型数罪，而罪数不 典型则介乎于两者之间，是罪数典型的例外。在 此，储槐植教授采用了其所倡导的原则与例外的分 析框架。储槐植教授曾经提出刑法例外规律的命 题，认为刑法例外现象普遍存在，指出: “例外”就是在一般规律或认定之外。“规律” 是事物内部的本质联系和发展的必然趋势，具有普 遍的不断重复出现的特点。一般说来，例外和规律 是两个对立的概念。然而近代刑法规范的例外，不 分国界，不断出现，长期存在，使刑法实际处于不断 改革之中，从而推动刑法本身的发展。从宏观时、 空上看，刑法中的例外是一种普遍现象。既然如 此，它就必定具有某种规律性的特点，本文称为“例 外规律”［23］。 上述刑法例外规律同样适用于数罪并罚制度 的分析。储槐植教授指出: 数罪应并罚，一罪不并罚，这是法制之常规。 “数罪”( 实是或形似) 不并罚，是常规之例外［22］。 作为常规之例外的不典型罪数，是广泛存在 的。储槐植教授认为，建立罪数不典型概念的价值 在于: 以否定式的比较替代肯定式的论证( 犹如通常 研究方法) 。具体地说，无须正面论证某个不典型 犯罪构成形态究竟属于一罪还是数罪，而只需否定 它属于一罪或是数罪。在关系复杂的条件下，否定 一事物要比肯定一事物方便，而且进行现象的比较 要比进行理论的论证省力［22］。 储槐植采用罪数不典型的概念，对惯犯、结合 犯、转化犯、想象竞合犯、连续犯、吸收犯等罪数形 态进行了分析。应该说，罪数不典型从方法论上为 罪数理论提供了独特的视角，对我国罪数研究产生 了一定影响［24］。 ( 三) 转化犯 在罪数论中，最值得肯定的理论创新在于根据 我国刑法规定，创制了转化犯的概念。在德日刑法 学中，都没有转化犯的概念，庶几可以类比的是，台 湾刑法学中的追并犯，即使罪依法律之特别规定， 因与犯罪后之行为合并，变成他罪［25］。台湾学者对 追并犯所举的例子是准强盗罪。但目前台湾学者 在论及准强盗罪的时候，也不再使用追并犯一词。 台湾学者在论及准强盗罪与盗窃罪的关系时指出: 在构成要件之关系上，准强盗罪，并非普通盗 窃罪与妨害自由罪之结合犯，犯普通盗窃罪，乃系 准强盗罪之主体身份。因此，二者间并不具有特别 关系，亦不具补充关系。惟准强盗罪，当然包含普 通盗窃罪之罪质在内。因此，二者间具有吸收关 系，准强盗罪为吸收规定; 普通盗窃罪为被吸收规 定［26］。 104 现 代 法 学
陈兴良：从罪数论到竞合论一个学术史的考察在此，我国台湾地区学者以吸收关系描述准强行为情状的特殊而使其社会危害性升高到另一个盗罪原先的盗窃罪与此后构成的抢劫罪之间的关基本犯的危害程度，因此刑法准许适用危害性更高的基本犯以定罪量刑。系，当然是有其根据的，但是并未十分逼真地将从盗窃罪转变为抢劫罪的过程反映出来，这是有所遗我国学者认为，准犯的用语较为生疏，且易与撼的。日本将准强盗罪称为事后强盗罪，即以强盗资产阶级刑法理论中的“准犯罪”、“准现行犯”相混罪论处的情形。但日本学者又另外论及一种转化淆。至于“追并犯”的称谓虽有可取之处，但毕竞生型强盗，指出：难解。因此“准犯”和“追并犯”的称谓都不尽理所谓“转化型强盗”，是指着手盗窃之后，或者想，难以普及，因而提出了转化犯的概念。我国学在着手之前，因为被发现而转而处于强取财物的目者指出：的实施暴力、胁迫行为，而相当于第236条的强当前，我国刑法学界基本上赞同第153条（指盗。1979年《刑法》一引者注）所说的是一种转化形由此可见，这里的转化型强盗并非不等同于准式抢劫的观点。由此得到启迪，我认为第153条类强盗，即事后强盗。准强盗是为了防止返还财物或型的犯罪形态可称之为“转化犯。“转化犯”的称者为了逃避速捕，或者为了隐灭罪迹而实施暴力或谓比“准犯、“追并犯”通俗易懂。更重要的是，它胁迫行为《日本刑法典》第243条）。但日本刑法突出了此类犯罪的动态特征，强调了此类犯罪是由中的转化型强盗则是在盗窃既遂之前被发现转而种犯罪向另一种犯罪转化，揭示了转化的条件一采取暴力、胁迫手段而取得财物。在这种情况下，性，也表明了原来的罪对转化成的罪的依附性。所其行为完全符合强盗罪之规定，应以强盗罪论处。以“转化犯”的称谓比“准犯”和“追并犯”更为准确D。我国学者在论述准抢劫时，往往称为转化型抢劫。例如我国刑法教科书在论及准抢劫与普通抢这是我国学者第一次提出转化犯的概念，并将劫罪的关系时，指出：转化犯界定为是指由法律特别规定的、某一种犯罪一般的抢劫罪是先使用暴力、胁迫，后取得财在一定条件下转化成为另一种更为严重的犯罪，并物，而本条所指的确是先实行盗窃、诈骗、抢夺，而应当依照后一种犯罪定罪量刑的犯罪形态。从以后为了抗拒速捕等目的而当场使用暴力或暴力威上转化犯概念提出的背景来看，是从准犯中提炼出胁，二者确有不同。但是，值得注意的是，正是由于来的，因此包含了准犯，但又不限于准犯，而包括刑暴力或暴力威胁是在紧接盗窃等行为之后“当场”法规定的对某一犯罪行为依照另一条文另一犯罪实行的，前后两种行为结合如此紧密，因此应当认论处的所有情形。转化犯概念提出以后，受到我国为盗窃等行为的性质发生了转化，同一般抢劫并无刑法学界的呼应，并引起了某些学术争鸣。例如转本质区别6。化犯是否必须因此罪向彼罪转化，我国学者提出不在此，作者采用了“转化”一词，以此描述从盗同见解，认为违法行为也可以转化，由此而界定转窃向抢劫在犯罪性质上的转变。此后，我国学者明化犯，指出：确指出：转化犯是指某一违法行为或者犯罪行为在实这种犯罪情况是由盗窃、诈骗、抢夺转化为抢施过程中或者非法状态持续过程中，由于行为者主劫性质，最终要以抢劫罪论处，可以说是一种特殊客观表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪形式的抢劫罪（有的称之为转化型抢劫罪）[2。或转化为严重的犯罪叫。由此可见，我国刑法中的转化型抢劫罪，与日以上观点提出的背景是在转化型抢劫中，盗本刑法中的转化型强盗罪是完全不同的。我国刑窃、诈骗、抢夺并不一定达到“数额较大”构成犯罪法中的转化型抢劫罪，实际上是指准抢罪，即准就可以转化。转化犯包括从违法行为向犯罪的转强盗罪。这种情形，亦称准犯。我国学者在论及准化，能够涵括上述情形，这是具有合理性的。当然犯时，指出：如果把转化犯限于对准犯的解释，尤其是包含从违准犯是指符合某一基本构成要件的行为，由于法行为向犯罪的转化，那么转化犯就只具有对个别105C1994-2o11 China Academic Journal Electronic Publishing House,All rights reserved.http://www.cnki.net
在此，我国台湾地区学者以吸收关系描述准强 盗罪原先的盗窃罪与此后构成的抢劫罪之间的关 系，当然是有其根据的，但是并未十分逼真地将从 盗窃罪转变为抢劫罪的过程反映出来，这是有所遗 憾的。日本将准强盗罪称为事后强盗罪，即以强盗 罪论处的情形。但日本学者又另外论及一种转化 型强盗，指出: 所谓“转化型强盗”，是指着手盗窃之后，或者 在着手之前，因为被发现而转而处于强取财物的目 的实施暴力、胁迫行为，而相当于第 236 条的强 盗［27］。 由此可见，这里的转化型强盗并非不等同于准 强盗，即事后强盗。准强盗是为了防止返还财物或 者为了逃避逮捕，或者为了隐灭罪迹而实施暴力或 胁迫行为( 《日本刑法典》第 243 条) 。但日本刑法 中的转化型强盗则是在盗窃既遂之前被发现转而 采取暴力、胁迫手段而取得财物。在这种情况下， 其行为完全符合强盗罪之规定，应以强盗罪论处。 我国学者在论述准抢劫时，往往称为转化型抢 劫。例如我国刑法教科书在论及准抢劫与普通抢 劫罪的关系时，指出: 一般的抢劫罪是先使用暴力、胁迫，后取得财 物，而本条所指的确是先实行盗窃、诈骗、抢夺，而 后为了抗拒逮捕等目的而当场使用暴力或暴力威 胁，二者确有不同。但是，值得注意的是，正是由于 暴力或暴力威胁是在紧接盗窃等行为之后“当场” 实行的，前后两种行为结合如此紧密，因此应当认 为盗窃等行为的性质发生了转化，同一般抢劫并无 本质区别［9］486 。 在此，作者采用了“转化”一词，以此描述从盗 窃向抢劫在犯罪性质上的转变。此后，我国学者明 确指出: 这种犯罪情况是由盗窃、诈骗、抢夺转化为抢 劫性质，最终要以抢劫罪论处，可以说是一种特殊 形式的抢劫罪( 有的称之为转化型抢劫罪) ［28］。 由此可见，我国刑法中的转化型抢劫罪，与日 本刑法中的转化型强盗罪是完全不同的。我国刑 法中的转化型抢劫罪，实际上是指准抢劫罪，即准 强盗罪。这种情形，亦称准犯。我国学者在论及准 犯时，指出: 准犯是指符合某一基本构成要件的行为，由于 行为情状的特殊而使其社会危害性升高到另一个 基本犯的危害程度，因此刑法准许适用危害性更高 的基本犯以定罪量刑［29］。 我国学者认为，准犯的用语较为生疏，且易与 资产阶级刑法理论中的“准犯罪”、“准现行犯”相混 淆。至于“追并犯”的称谓虽有可取之处，但毕竟生 僻难解。因此，“准犯”和“追并犯”的称谓都不尽理 想，难以普及，因而提出了转化犯的概念。我国学 者指出: 当前，我国刑法学界基本上赞同第 153 条( 指 1979 年《刑法》———引者注) 所说的是一种转化形 式抢劫的观点。由此得到启迪，我认为第 153 条类 型的犯罪形态可称之为“转化犯”。“转化犯”的称 谓比“准犯”、“追并犯”通俗易懂。更重要的是，它 突出了此类犯罪的动态特征，强调了此类犯罪是由 一种犯罪向另一种犯罪转化，揭示了转化的条件 性，也表明了原来的罪对转化成的罪的依附性。所 以，“转化犯”的称谓比“准犯”和“追并犯”更为准 确［30］。 这是我国学者第一次提出转化犯的概念，并将 转化犯界定为是指由法律特别规定的、某一种犯罪 在一定条件下转化成为另一种更为严重的犯罪，并 应当依照后一种犯罪定罪量刑的犯罪形态。从以 上转化犯概念提出的背景来看，是从准犯中提炼出 来的，因此包含了准犯，但又不限于准犯，而包括刑 法规定的对某一犯罪行为依照另一条文另一犯罪 论处的所有情形。转化犯概念提出以后，受到我国 刑法学界的呼应，并引起了某些学术争鸣。例如转 化犯是否必须因此罪向彼罪转化，我国学者提出不 同见解，认为违法行为也可以转化，由此而界定转 化犯，指出: 转化犯是指某一违法行为或者犯罪行为在实 施过程中或者非法状态持续过程中，由于行为者主 客观表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪 或转化为严重的犯罪［31］。 以上观点提出的背景是在转化型抢劫中，盗 窃、诈骗、抢夺并不一定达到“数额较大”构成犯罪 就可以转化。转化犯包括从违法行为向犯罪的转 化，能够涵括上述情形，这是具有合理性的。当然， 如果把转化犯限于对准犯的解释，尤其是包含从违 法行为向犯罪的转化，那么转化犯就只具有对个别 105 陈兴良: 从罪数论到竞合论———一个学术史的考察
现代法学条文解释的意义。而我最早提出，就转化犯的本意所转化的他罪已经超越本罪的罪质，因而按照他罪处理更为妥当明。而言，应该是罪与罪之间的转化，因而属于罪数形态论3。正是基于这样一个指导思想，我提出这样当然，法定性是否是转化犯的特征，这个问题一个问题：拟制的转化犯是否属于转化犯？我的回还是值得研究的。事实上，在犯寻畔滋事罪的过程答是否定的。对于准犯与转化犯的关系，我做了以中，致人重伤、死亡的，也同样转而以故意伤害罪或下论述：者故意杀人罪论处，这可以说是一种非法定的转化转化型准犯虽然是从此罪到彼罪的转化，但我犯。因此，非法定的转化犯的承认，势必对转化犯们认为仍不能将其归之于转化犯的范畴。这是由的法定性这一特征造成冲突。准犯与转化犯两种立法例的不同性质所决定的，因目前在我国某些刑法教科书中，已经把转化犯而有必要加以区分。准犯的性质是对不完全符合吸收为罪数论的内容。有的转化犯不包含准犯，例标准犯的犯罪通过立法推定以标准犯论处，从而解如曲新久教授就是一例，其将转化犯纳入法定的1罪。也有的转化犯概念包含准犯，并将转化犯分决司法实践中某些似是而非的犯罪的法律适用问题。而转化犯的性质是对实施此罪时出现超出这为典型转化犯与准型转化犯。在论及准型转化犯一犯罪的主客观构成事实，而完全吻合彼罪的构成时，指出：要件，从而以彼罪论处的情形。从构成上来说，准准型转化犯，是指刑法所规定的说明转化犯罪犯是一行为，这一行为虽然符合此罪的构成，但不成立的诸事实特征虽然并不完全符合所转化犯罪完全符合彼罪的构成，法律推定以彼罪论处。因构成要件的标准形态，但是依照该转化犯罪论处。例如，我国《刑法》第269条所规定的转化犯。此，准犯往往发生在两种具有罪质的递进关系的犯罪之间。而转化犯则是二行为。例如《刑法》第136由此可见，我国刑法学界对于转化犯的内容尚条（指1979年《刑法》一引者注）规定刑讯逼供以未达成一致意见。尽管如此，转化犯仍然是我国刑肉刑致人伤残的，以伤害罪从重论处，这里包含刑法学的罪数论中最具中国特色的理论形态。讯逼供行为与伤害行为，由于刑讯逼供以肉刑致人三伤残，已经超出刑讯逼供的范围，其行为完全符合伤害罪的构成，因而应以伤害罪论处。因此，转化犯主要是解决罪数问题，即根据法律规定，在这种罪数是日本刑法学对触犯数个罪名的犯罪现情况下，虽然外观上符合两个犯罪的构成，但只依象的一种理论概括，日本学者在论及罪数论的意义其中较重的犯罪论处。因此，准犯属于犯罪构成论时指出：的问题，而转化犯则属于罪数论的问题，两者加以犯罪，是符合构成要件、违法且有责的行为。区别有利于刑法理论的科学化叫。因此，只要某一行为符合构成要件、具有违法性和在包含准犯的情况下，将转化犯纳入罪数论体责任，就大致成立犯罪。但是，作为犯罪论的最后系，我以为是存在一定问题的。事实上，我国学者课题是，在行为人引起了某种犯罪事实的场合，将王仲兴教授早在1992年就将包含准犯的转化犯作这些事实是作为一罪来处理还是作为数罪来处理为复杂一罪中的事实的一罪纳入罪数论。①我则在呢？另外，在作为数罪处理的场合，一个行为人同《本体刑法学》一书中，把转化犯当作法定的一罪。时具有数个犯罪，产生犯罪的意合，这时候，必须解之所以强调转化犯是法定的一罪，是因为只有在法决对行为人处以什么样的刑罚的问题。解决这两个问题的理论就是罪数论21431。律明文规定的情况下才能构成转化犯国。在《规范刑法学》第一版中，我亦强调了转化犯的法定性，指由此可见，日本学者是以一罪与数罪作为罪数出转化犯之转化的根据是法律的明文规定，这是①参见：徐逸仁，王仲兴。中国当代刑法学[M.东南大学出转化犯的法律特征，也是转化犯之所以为法定的1一版社，1992:181.在王仲兴教授的《刑法学》（中山大学出版社2008罪的原因之所在。刑法之所以设立转化犯，是因为年第3版）一书中，转化犯亦属于复杂一罪中的事实一罪。1061994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House,All rights reserved.http://wwwacnki.net
条文解释的意义。而我最早提出，就转化犯的本意 而言，应该是罪与罪之间的转化，因而属于罪数形 态论［32］。正是基于这样一个指导思想，我提出这样 一个问题: 拟制的转化犯是否属于转化犯? 我的回 答是否定的。对于准犯与转化犯的关系，我做了以 下论述: 转化型准犯虽然是从此罪到彼罪的转化，但我 们认为仍不能将其归之于转化犯的范畴。这是由 准犯与转化犯两种立法例的不同性质所决定的，因 而有必要加以区分。准犯的性质是对不完全符合 标准犯的犯罪通过立法推定以标准犯论处，从而解 决司法实践中某些似是而非的犯罪的法律适用问 题。而转化犯的性质是对实施此罪时出现超出这 一犯罪的主客观构成事实，而完全吻合彼罪的构成 要件，从而以彼罪论处的情形。从构成上来说，准 犯是一行为，这一行为虽然符合此罪的构成，但不 完全符合彼罪的构成，法律推定以彼罪论处。因 此，准犯往往发生在两种具有罪质的递进关系的犯 罪之间。而转化犯则是二行为。例如《刑法》第 136 条( 指 1979 年《刑法》———引者注) 规定刑讯逼供以 肉刑致人伤残的，以伤害罪从重论处，这里包含刑 讯逼供行为与伤害行为，由于刑讯逼供以肉刑致人 伤残，已经超出刑讯逼供的范围，其行为完全符合 伤害罪的构成，因而应以伤害罪论处。因此，转化 犯主要是解决罪数问题，即根据法律规定，在这种 情况下，虽然外观上符合两个犯罪的构成，但只依 其中较重的犯罪论处。因此，准犯属于犯罪构成论 的问题，而转化犯则属于罪数论的问题，两者加以 区别有利于刑法理论的科学化［32］。 在包含准犯的情况下，将转化犯纳入罪数论体 系，我以为是存在一定问题的。事实上，我国学者 王仲兴教授早在 1992 年就将包含准犯的转化犯作 为复杂一罪中的事实的一罪纳入罪数论。① 我则在 《本体刑法学》一书中，把转化犯当作法定的一罪。 之所以强调转化犯是法定的一罪，是因为只有在法 律明文规定的情况下才能构成转化犯［33］。在《规范 刑法学》第一版中，我亦强调了转化犯的法定性，指 出: 转化犯之转化的根据是法律的明文规定，这是 转化犯的法律特征，也是转化犯之所以为法定的一 罪的原因之所在。刑法之所以设立转化犯，是因为 所转化的他罪已经超越本罪的罪质，因而按照他罪 处理更为妥当［34］。 当然，法定性是否是转化犯的特征，这个问题 还是值得研究的。事实上，在犯寻衅滋事罪的过程 中，致人重伤、死亡的，也同样转而以故意伤害罪或 者故意杀人罪论处，这可以说是一种非法定的转化 犯。因此，非法定的转化犯的承认，势必对转化犯 的法定性这一特征造成冲突。 目前在我国某些刑法教科书中，已经把转化犯 吸收为罪数论的内容。有的转化犯不包含准犯，例 如曲新久教授就是一例，其将转化犯纳入法定的一 罪［35］。也有的转化犯概念包含准犯，并将转化犯分 为典型转化犯与准型转化犯。在论及准型转化犯 时，指出: 准型转化犯，是指刑法所规定的说明转化犯罪 成立的诸事实特征虽然并不完全符合所转化犯罪 构成要件的标准形态，但是依照该转化犯罪论处。 例如，我国《刑法》第 269 条所规定的转化犯［36］。 由此可见，我国刑法学界对于转化犯的内容尚 未达成一致意见。尽管如此，转化犯仍然是我国刑 法学的罪数论中最具中国特色的理论形态。 三 罪数是日本刑法学对触犯数个罪名的犯罪现 象的一种理论概括，日本学者在论及罪数论的意义 时指出: 犯罪，是符合构成要件、违法且有责的行为。 因此，只要某一行为符合构成要件、具有违法性和 责任，就大致成立犯罪。但是，作为犯罪论的最后 课题是，在行为人引起了某种犯罪事实的场合，将 这些事实是作为一罪来处理还是作为数罪来处理 呢? 另外，在作为数罪处理的场合，一个行为人同 时具有数个犯罪，产生犯罪的意合，这时候，必须解 决对行为人处以什么样的刑罚的问题。解决这两 个问题的理论就是罪数论［21］431 。 由此可见，日本学者是以一罪与数罪作为罪数 106 现 代 法 学 ① 参见: 徐逸仁，王仲兴 . 中国当代刑法学［M］. 东南大学出 版社，1992: 181. 在王仲兴教授的《刑法学》( 中山大学出版社 2008 年第 3 版) 一书中，转化犯亦属于复杂一罪中的事实一罪
陈兴良：从罪数论到竞合论一个学术史的考察-论的核心问题的。但对于这里的一罪与数罪，到底时，就作出广义的理解，但当人们看到它的缺点时，又作出狭义的理解。在这种情况下，德国刑法学是指构成要件上的一罪与数罪还是法律规范上的罪与数罪，日本学者并没有严格加以区分，因而界要求放弃连续犯的呼声日益高涨。在这种情况罪数论的内容较为庞杂。例如在本来的一罪中存下，德国联邦法院大刑事审判委员会对连续犯作出在包括一罪的情形，日本学者指出：以下限制性的解释：所谓包括一罪，是指某种犯罪事实在外型上看关于犯罪复数的法律规定，无论在何等情况起来似乎数次符合构成要件，但是，应当包括在下，均应在对同种类的犯罪行为进行量刑时从其整次符合构成要件评价中的犯罪。作为包括一罪的体评价来把握。因此，依赖连续关系的法形态只属于较少的例外情况38。形态，有（1）行为在外形上数次符合同一构成要件的场合（2）行为在外形上符合不同构成要件的场在这种情况下，连续犯的概念逐渐丧失了限制合。在（1）的场合，是将在外形上符合同一构成要同种数罪并罚的功能，面临被废弃的命运。这里存件的事实一次性地评价为一罪，所以，将这种场合在一个十分吊诡的现象：德国想要取消连续犯，是称为构成要件评价上的同质的包括性，（2）的场合因为越来越坚持同种数罪并罚的立场。因为在同是将外形上符合不同构成要件的事实一次性地评种数罪完全并罚的情况下，以限制同种数罪并罚为价为一罪，所以，将这种场合称为构成要件评价上目的而创设的连续犯概念就丧失了存在的必要性。的异质的包括性21435。尽管目前仍然承认在例外的情况下存在连续犯，但在以上论述中，日本学者把包括一罪又分为同其重要性已经大为降低。但在我国同种数罪从来质的包括一罪与异质的包括一罪。同质的包括一都不并罚，因此，连续犯的概念在我国法律语境中罪包括以下情形：惯犯、职业犯、营业犯、持续犯、连是没有意义的。应该说，我国刑法学中的罪数论早续犯等。异质的包括一罪包括以下情形：共罚的事期是从日本引入的，因此对一罪形态的区分较为繁前行为（不可罚的事前行为）、共罚的事后行为（不琐，此后逐渐受到德国刑法理论的影响，开始了从可罚的事后行为）。以上情形，实际上是一个构成罪数论向竞合论的转变。要件的种类问题。在同种数罪并罚的情况下，对于德国刑法理论中的竞合论，是以德国刑法规定上述情形中的连续犯作为罪责问题进行研究尚具为根据而展开的《德国刑法典》第3章行为的法有意义。在同种数罪不并罚的情况下，上述情形就律后果中专设第3节触犯数法规的量刑，专门对行与罪责问题无关。以连续犯为例，台湾学者林山田为单数和行为复数作了规定。其中《德国刑法典》教授指出：第52条第1款和第2款规定：连续行为（DiefortgesetzteHandlung）为德国刑同一犯罪行为触犯数个刑法法规，或数个犯罪法理论与实务界在十九世纪初所创设的法概念或行为触犯同一刑法法规的，只判处一个刑罚。创作物，系将自然的观察均属独立的一连串个别行触犯数个刑法法规的，依规定刑罚最重的法规为，在刑法评价上当做一个行为，而属法的行为单为准。所判刑罚不得轻于数法规中任何一个可适数，用以避开使用实质竞合的并合处罚。换言之，用法规的刑罚。《德国刑法典》第53条第1款规定：即在刑法实务上，将具有特定条件的一连串的犯罪行为（Serienstraftat），视为行为单数。透过连续行为因犯数罪同时受审判，因而被判处数个有期自这样的创作物，以限制实质竞合的适用范围，而对由刑或罚金刑的，应宣告总和刑。于实现相同不法构成要件的一连串行为，得以特殊德国学者将以上的法律规定分别归纳为以下的一罪而为科刑。三种情形，指出：在现行法中分为三个事例组。一行为数次违由此可见，连续犯的概念是以限制同种数罪并罚范围为自的而创设的一个法律概念。当然，连续反同一刑法法规的，行为人只是根据数次违反的法律受一次处罚（第52条第1款）。如果一行为触犯关系的认定标准不基明确。因而连续犯的认定时宽时窄。正如德国学者所言：当人们看到它的优点数个不同的刑法法规，则根据结合原则将不同法律107C1994-2o11 China Academic Journal Electronic Publishing House,All rights reserved.http://www.cnki.net
论的核心问题的。但对于这里的一罪与数罪，到底 是指构成要件上的一罪与数罪还是法律规范上的 一罪与数罪，日本学者并没有严格加以区分，因而 罪数论的内容较为庞杂。例如在本来的一罪中存 在包括一罪的情形，日本学者指出: 所谓包括一罪，是指某种犯罪事实在外型上看 起来似乎数次符合构成要件，但是，应当包括在一 次符合构成要件评价中的犯罪。作为包括一罪的 形态，有( 1) 行为在外形上数次符合同一构成要件 的场合; ( 2) 行为在外形上符合不同构成要件的场 合。在( 1) 的场合，是将在外形上符合同一构成要 件的事实一次性地评价为一罪，所以，将这种场合 称为构成要件评价上的同质的包括性，( 2) 的场合 是将外形上符合不同构成要件的事实一次性地评 价为一罪，所以，将这种场合称为构成要件评价上 的异质的包括性［21］435 。 在以上论述中，日本学者把包括一罪又分为同 质的包括一罪与异质的包括一罪。同质的包括一 罪包括以下情形: 惯犯、职业犯、营业犯、持续犯、连 续犯等。异质的包括一罪包括以下情形: 共罚的事 前行为( 不可罚的事前行为) 、共罚的事后行为( 不 可罚的事后行为) 。以上情形，实际上是一个构成 要件的种类问题。在同种数罪并罚的情况下，对于 上述情形中的连续犯作为罪责问题进行研究尚具 有意义。在同种数罪不并罚的情况下，上述情形就 与罪责问题无关。以连续犯为例，台湾学者林山田 教授指出: 连续行为( Die fortgesetzte Handlung) 为德国刑 法理论与实务界在十九世纪初所创设的法概念或 创作物，系将自然的观察均属独立的一连串个别行 为，在刑法评价上当做一个行为，而属法的行为单 数，用以避开使用实质竞合的并合处罚。换言之， 即在刑法实务上，将具有特定条件的一连串的犯罪 行为( Serienstraftat) ，视为行为单数。透过连续行为 这样的创作物，以限制实质竞合的适用范围，而对 于实现相同不法构成要件的一连串行为，得以特殊 的一罪而为科刑［37］。 由此可见，连续犯的概念是以限制同种数罪并 罚范围为目的而创设的一个法律概念。当然，连续 关系的认定标准不甚明确。因而连续犯的认定时 宽时窄。正如德国学者所言: 当人们看到它的优点 时，就作出广义的理解，但当人们看到它的缺点时， 又作出狭义的理解［38］。在这种情况下，德国刑法学 界要求放弃连续犯的呼声日益高涨。在这种情况 下，德国联邦法院大刑事审判委员会对连续犯作出 以下限制性的解释: 关于犯罪复数的法律规定，无论在何等情况 下，均应在对同种类的犯罪行为进行量刑时从其整 体评价来把握。因此，依赖连续关系的法形态只属 于较少的例外情况［38］869 。 在这种情况下，连续犯的概念逐渐丧失了限制 同种数罪并罚的功能，面临被废弃的命运。这里存 在一个十分吊诡的现象: 德国想要取消连续犯，是 因为越来越坚持同种数罪并罚的立场。因为在同 种数罪完全并罚的情况下，以限制同种数罪并罚为 目的而创设的连续犯概念就丧失了存在的必要性。 尽管目前仍然承认在例外的情况下存在连续犯，但 其重要性已经大为降低。但在我国同种数罪从来 都不并罚，因此，连续犯的概念在我国法律语境中 是没有意义的。应该说，我国刑法学中的罪数论早 期是从日本引入的，因此对一罪形态的区分较为繁 琐，此后逐渐受到德国刑法理论的影响，开始了从 罪数论向竞合论的转变。 德国刑法理论中的竞合论，是以德国刑法规定 为根据而展开的。《德国刑法典》第 3 章行为的法 律后果中专设第 3 节触犯数法规的量刑，专门对行 为单数和行为复数作了规定。其中，《德国刑法典》 第 52 条第 1 款和第 2 款规定: 同一犯罪行为触犯数个刑法法规，或数个犯罪 行为触犯同一刑法法规的，只判处一个刑罚。 触犯数个刑法法规的，依规定刑罚最重的法规 为准。所判刑罚不得轻于数法规中任何一个可适 用法规的刑罚。 《德国刑法典》第 53 条第 1 款规定: 因犯数罪同时受审判，因而被判处数个有期自 由刑或罚金刑的，应宣告总和刑。 德国学者将以上的法律规定分别归纳为以下 三种情形，指出: 在现行法中分为三个事例组。一行为数次违 反同一刑法法规的，行为人只是根据数次违反的法 律受一次处罚( 第 52 条第 1 款) 。如果一行为触犯 数个不同的刑法法规，则根据结合原则将不同法律 107 陈兴良: 从罪数论到竞合论———一个学术史的考察
现代法学的刑罚构成一个总和刑（第52条第2款至第4论》一书从罪数论到竞合论的转换过程，指出：款）。相反，如果同一行为人的数个行为同时被判本书在竞合论之论述直至第三版，均承装国内决，部分适用加重原则、部分适用并科原则（第53传统学说与实务之见解，从一罪与数罪之概念着条至第55条）。在法律未规定的其他事例组，数次手，认为一罪有：单纯一罪、包括一罪（结合犯、双行触犯刑法法规只在表面上存在，而实际上由于相关为犯、常业犯、继续犯与接续犯）与处断上一罪（含刑法法规的关系存在这样的情况，即只能适用其中想象竞合、牵连犯与连续犯），而数罪则指实质竞合的一个法规，其他的法规不得适用之。第一事例组之数罪并罚。至第四版虽引进竞合论中行为单数被称为想象竞合（Idealkonkurrenz），第二事例组被与行为复数之概念，但为顾及跟刑法实务之配合，称为实质竞合（Realkonkurrenz），第三事例组则被称在论述体系上除扩张法律竞合（法律单数）与不法之为法规竞合（Gesetzeskonkurenz）（或者叫做表面之前行为与后行为之部分外，大体依然维持原来之上的竞合，seheinbarekonkurrenz）。法律和判例对旧体系，致未能贯彻竞合之体系，以解决例如刑法想象竞合使用“行为单数”概念（第52条），对实质学说与刑法实务之乱象与问题。竞合使用“行为复数”的表述（第53条）[381860-86]。为了去除上述之弊，本书在本（第六）版之论述根据以上论述，德国刑法中的想象竞合与法条即以竞合论之内涵为主，首先论述行为单数与行为竞合，是一个行为单数与行为复数的问题。而法条复数（第二节）、法律单数（第三节），以及不罚之前竞合，则是一个法条单一的问题。德国学者在论及行为与不罚之后行为（第四节）：其次，再论述属于法条单一的本质时，指出：犯罪单数之想象竞合（第五节）与现行法特有之牵除了两个真正的竞合种类（想象竞合和实质竞连犯（第六节），以及现行法规定之连续犯（第七合）外，还有这样一种情况，即数个刑法法规排除了节）。最后，论述属于犯罪复数之实质竞合（第八其他刑法法规（非真正的竞合）。该非真正的竞合节），检讨国内学说与判例之吸收与吸收犯（第九节），并提出竞合论之判断体系（第十节）0570-571。的共同的基本思想在于，犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规合一被详尽地那么，罪数论与竞合论到底有什么区别呢？换确定（联邦法院刑事判决11，15（17）；25，373）。由言之，罪数论与竞合论究竞是名异还是实异？对于只适用这一主要的刑法法规，且被排除的法律并此，台湾学者之间也存在不同见解。例如台湾学者不出现在有罪判决中，用“法条单一”（Gesetzesein-甘添贵教授指出：heit)来替代传统的、但误导性的表述“法规竞合”唯罪数论，既为探讨犯罪之个数或单复之理（Gesetzeskonkurrenz），看起来似乎是适当论，正确言之，并非探讨已经成立之犯罪的个数，而的8892-893系探讨成立一个具体之犯罪，抑或成立数个具体犯由于想象竞合、实质竞合和法条竞合都是一种罪之理论。因此，罪数论，乃系具体犯罪成立阶段竞合，无论是真实的竞合还是假象的竞合。因此，之问题。至于已经成立之数个具体犯罪之关系，如德国刑法教科书一般都把罪数论称为竞合论。台何予以处理，则非罪数论之问题，而系犯罪竞合论湾学者林山田教授指出：之问题，乃系对于已经成立之数个具体之犯罪，应国内学界之传统见解，往往将竞合论称为罪数对之如何予以科刑之问题。论，而将整个竞合问题之重心放置于所谓的“一罪”因此，有关探讨犯罪之个数及其如何处罚之理与“数罪”之区别，并赋予所谓之“一罪”多种含意，论，在日本学界，大皆称其为罪数论；在德国学界并寻找单一之罪数区别标准，似无法正确而精准地则普遍名为犯罪竞合论。实际上，德、日学界对此掌握竞合论在刑法学上之定位与判断，且造成司法理论之用语，虽有差异，究其内容，并无多大差别。者在刑法学习上与司法者在刑法实务上之困难，故盖无论称为罪数论抑或名为犯罪竞合论，均涵括处本书在竞合论之论述，不采“罪数论”之概念与用理两个问题：一、在犯罪成立阶段，被告所犯之罪究语07 571-572属一罪抑或数罪？二、在犯罪处罚阶段，对于已成林山田教授还较为详细地叙述了其《刑法通立之数个犯罪，究应如何予以处罚？只是，对于有108C1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House,All rights reserved.http:/wwwicnki.net
的刑罚构成一个总和刑( 第 52 条第 2 款至第 4 款) 。相反，如果同一行为人的数个行为同时被判 决，部分适用加重原则、部分适用并科原则( 第 53 条至第 55 条) 。在法律未规定的其他事例组，数次 触犯刑法法规只在表面上存在，而实际上由于相关 刑法法规的关系存在这样的情况，即只能适用其中 的一个法规，其他的法规不得适用之。第一事例组 被称为想象竞合( Idealkonkurrenz) ，第二事例组被 称为实质竞合( Realkonkurrenz) ，第三事例组则被称 之为法规竞合( Gesetzeskonkurenz) ( 或者叫做表面 上的竞合，seheinbare konkurrenz) 。法律和判例对 想象竞合使用“行为单数”概念( 第 52 条) ，对实质 竞合使用“行为复数”的表述( 第 53 条) ［38］860 － 861 。 根据以上论述，德国刑法中的想象竞合与法条 竞合，是一个行为单数与行为复数的问题。而法条 竞合，则是一个法条单一的问题。德国学者在论及 法条单一的本质时，指出: 除了两个真正的竞合种类( 想象竞合和实质竞 合) 外，还有这样一种情况，即数个刑法法规排除了 其他刑法法规( 非真正的竞合) 。该非真正的竞合 的共同的基本思想在于，犯罪行为的不法内容和罪 责内容能够根据可考虑的刑法法规合一被详尽地 确定( 联邦法院刑事判决 11，15( 17) ; 25，373) 。由 于只适用这一主要的刑法法规，且被排除的法律并 不出现在有罪判决中，用“法条单一”( Gesetzeseinheit) 来替代传统的、但误导性的表述“法规竞合” ( Gesetzeskonkurrenz ) ，看 起 来 似 乎 是 适 当 的［38］892 － 893 。 由于想象竞合、实质竞合和法条竞合都是一种 竞合，无论是真实的竞合还是假象的竞合。因此， 德国刑法教科书一般都把罪数论称为竞合论。台 湾学者林山田教授指出: 国内学界之传统见解，往往将竞合论称为罪数 论，而将整个竞合问题之重心放置于所谓的“一罪” 与“数罪”之区别，并赋予所谓之“一罪”多种含意， 并寻找单一之罪数区别标准，似无法正确而精准地 掌握竞合论在刑法学上之定位与判断，且造成司法 者在刑法学习上与司法者在刑法实务上之困难，故 本书在竞合论之论述，不采“罪数论”之概念与用 语［37］571 － 572 。 林山田教授还较为详细地叙述了其《刑法通 论》一书从罪数论到竞合论的转换过程，指出: 本书在竞合论之论述直至第三版，均承袭国内 传统学说与实务之见解，从一罪与数罪之概念着 手，认为一罪有: 单纯一罪、包括一罪( 结合犯、双行 为犯、常业犯、继续犯与接续犯) 与处断上一罪( 含 想象竞合、牵连犯与连续犯) ，而数罪则指实质竞合 之数罪并罚。至第四版虽引进竞合论中行为单数 与行为复数之概念，但为顾及跟刑法实务之配合， 在论述体系上除扩张法律竞合( 法律单数) 与不法 之前行为与后行为之部分外，大体依然维持原来之 旧体系，致未能贯彻竞合之体系，以解决例如刑法 学说与刑法实务之乱象与问题。 为了去除上述之弊，本书在本( 第六) 版之论述 即以竞合论之内涵为主，首先论述行为单数与行为 复数( 第二节) 、法律单数( 第三节) ，以及不罚之前 行为与不罚之后行为( 第四节) ; 其次，再论述属于 犯罪单数之想象竞合( 第五节) 与现行法特有之牵 连犯( 第六节) ，以及现行法规定之连续犯( 第七 节) 。最后，论述属于犯罪复数之实质竞合( 第八 节) ，检讨国内学说与判例之吸收与吸收犯( 第九 节) ，并提出竞合论之判断体系( 第十节) ［37］570 － 571 。 那么，罪数论与竞合论到底有什么区别呢? 换 言之，罪数论与竞合论究竟是名异还是实异? 对 此，台湾学者之间也存在不同见解。例如台湾学者 甘添贵教授指出: 唯罪数论，既为探讨犯罪之个数或单复之理 论，正确言之，并非探讨已经成立之犯罪的个数，而 系探讨成立一个具体之犯罪，抑或成立数个具体犯 罪之理论。因此，罪数论，乃系具体犯罪成立阶段 之问题。至于已经成立之数个具体犯罪之关系，如 何予以处理，则非罪数论之问题，而系犯罪竞合论 之问题，乃系对于已经成立之数个具体之犯罪，应 对之如何予以科刑之问题。 因此，有关探讨犯罪之个数及其如何处罚之理 论，在日本学界，大皆称其为罪数论; 在德国学界， 则普遍名为犯罪竞合论。实际上，德、日学界对此 理论之用语，虽有差异，究其内容，并无多大差别。 盖无论称为罪数论抑或名为犯罪竞合论，均涵括处 理两个问题: 一、在犯罪成立阶段，被告所犯之罪究 属一罪抑或数罪? 二、在犯罪处罚阶段，对于已成 立之数个犯罪，究应如何予以处罚? 只是，对于有 108 现 代 法 学