法学2018年第8期论文共同犯罪的立法极限一一以我国刑法中的共同过失犯罪为中心●何庆仁*【内容摘要】共同犯罪的现象与共同犯罪的立法之间并非唯一对应关系，不同的立法模式可以有不同的处理方式。但是，无论刑法立法如何规定，都不应悸离共同犯的规范本质，将共同归责的犯罪按照单独归责的犯罪处理，共同犯罪的本质因此划定了共同犯罪的立法极限。我国《刑法》第25条将共同犯罪局限于共同故意犯罪的范围，学界以及实务界因此历来对共同过失犯罪持排斥态度，并倾向于将其按照单独犯罪处理，由此产生了诸多纷扰。实际上，只要将我国《刑法》第25一29条中的“共同犯罪”目的性限缩解释为区分制，就可以清楚地看到，第25条第2款只是规定对共同过失犯罪按照同样以共同归责为前提的单一制处理，而不是要求对共同过失犯罪按照单独归责的单独犯罪处理。学理与实务将其过度解读为单独犯靠背后，是对共同犯罪立法极限的忽视，以及对共同犯罪规范本质的误读。【关键词】立法极限共同过失犯罪共同犯罪的本质共同归贵我国刑法所规定的共同犯罪的最大特色在于，第25条明文规定了何谓共同犯罪，并明确指出，共同过失犯罪不以共同犯罪论处。在此立法背景之下，究竟应该如何认识与处理共同过失犯罪现象，成为一个相当棘手的问题，也成为学理上争论的焦点之一。例如，第25条是否真的排除了共同过失犯罪、是否应对共同过失犯罪适用部分行为全部责任法理以及共同过失犯罪的成立范围等都引起了较大分歧。这些分歧既涉及共同犯罪学理基础方面的迷思，又与实务中尤其在事故型犯罪中大量存在的共同过失犯罪案件之处理息息相关，更能以其重重矛盾尖锐揭示出立法者规制共同犯罪时的极限所在。为了渐次说明和解决问题，本文拟先对共同犯罪的现象与立法之关系以及我国刑法关于共同过失犯罪之规定引发的诸多分歧略作铺陈；之后再引人共同归责的视角，从共同犯罪的本质出发论证共同犯罪立法的极限之所在，并在此基础上重新理解我国刑法的相关规定。一、共同犯罪的现象与立法（一）共同犯罪的现象与共同犯罪的立法之关系作为一种数人协力导致结果发生的不同于单独犯罪的犯罪形态，共同犯罪首先表现为一种独立*作者单位：中国社会科学院大学政法学院，79(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
论 文 法学 ２０ １ ８ 年第 ８ 期 共同 犯罪 的 立法极限 以 我 国 刑 法 中 的 共 同 过失犯 罪 为 中 心 ？ 何庆 仁 【 内 容摘要 】 共 同 犯 罪 的 现 象 与 共 同 犯 罪 的 立 法之间 并非 唯一 对应 关 系 ， 不 同 的 立 法模式 可 以 有 不 同 的 处理 方 式 。 但是 ， 无 论刑 法 立 法如 何规 定 ， 都 不 应悖 离 共 同 犯 罪 的 规 范 本质 ， 将共 同 归 责 的 犯罪按 照 单独 归责 的 犯 罪 处理 ， 共 同 犯罪 的 本质 因 此划 定 了 共 同 犯罪 的 立 法极限 。 我 国 《 刑 法 》 第 ２ ５ 条将 共 同 犯 罪局 限 于 共 同 故意 犯 罪 的 范 围 ， 学 界 以 及 实务界 因 此历 来对共 同 过失犯 罪持排斥 态度 ， 并 倾 向 于将 其按照单独犯 罪 处理 ， 由 此产 生 了 诸 多 纷扰。 实 际上 ， 只 要将我 国 《 刑 法 》 第 ２５ － ２９ 条 中 的 “ 共 同 犯罪 ” 目 的 性限 缩 解释 为 区 分 制 ， 就 可 以 清 楚地 看 到 ， 第 ２ ５ 条 第 ２ 款 只 是规定 对共 同 过 失犯 罪 按 照 同 样 以 共 同 归 责 为 前提的 单一 制 处理 ， 而 不 是要 求对共 同 过 失犯 罪 按照 单 独 归 责的 单 独犯 罪 处理。 学 理 与 实 务将其 过度 解读 为 单独 犯罪 背 后 ， 是对 共 同 犯罪 立 法极 限 的 忽视 ， 以 及对共 同 犯罪 规 范本质 的 误读 。 【 关键词 】 立 法 极限 共 同 过 失犯 罪 共同 犯 罪 的 本质 共 同 归 责 我 国 刑法所规定 的共同 犯罪的 最大特色在于 ， 第 ２５ 条明 文 规定 了何谓共同 犯 罪 ， 并明 确指 出 ， 共 同过失犯罪不 以 共同 犯罪论处 。 在此立法背 景之 下 ， 究竟应该如 何认识与 处理共同 过失 犯罪现象 ， 成 为 一 个相 当 棘手 的 问 题 ， 也成为学理上 争论的 焦点之 一 。 例 如 ， 第 ２５ 条是否真的 排 除了 共 同 过失犯 罪 、 是 否应对 共同 过 失犯 罪适用部分行为全部责任法 理以 及共 同 过失犯罪 的 成立 范围 等都 引 起 了 较 大 分歧。 这些 分歧既涉及共 同 犯罪 学理基础 方面 的 迷思 ， 又与 实 务 中 尤其在事故型犯罪 中 大量存 在 的 共同 过失 犯罪案件 之处理息 息相关 ， 更能 以 其重重 矛盾尖锐揭 示 出立 法者规制 共同 犯罪 时 的极限 所 在。 为 了渐次说明 和解 决问 题 ， 本 文拟先对共 同 犯罪 的 现象与 立法之关系 以 及我 国 刑 法关于 共同 过 失犯 罪之规定 引发 的 诸多 分歧略作铺陈 ； 之后再引 人共同 归责 的视角 ， 从共同 犯罪 的本质 出发论证 共同 犯罪立法的极限 之所在 ， 并在此基础 上重新理解我 国 刑 法的相关规定 。 一 、 共同 犯罪的 现象 与立 法 （ 一 ） 共 同 犯罪的 现象与共同 犯罪 的立法之关系 作为一 种数人协力 导致结果发生 的 不 同 于单独犯 罪的 犯罪形态 ， 共 同犯 罪首先表现为一 种独立 ＊ 作 者 单位 ： 中 国 社 会科 学 院 大 学政 法 学 院 。 ７ ９
法学2018年第8期于立法之外的存在论构造，无论立法者规定与否以及如何规定，其都是自然存在的现象。至于共同犯罪的立法模式，则主要有在不法层面即区分正犯和共犯的区分制与仅在量刑时才区分各参加者的单一制。我国刑法究竞采取的是区分制还是单一制，学界已有较大争议。1更严重的是，我国《刑法》第25条将共同犯罪限定于共同故意犯罪，共同过失犯罪不再以共同犯罪论处。众所周知，无论在区分制还是单一制的立法模式下，共同过失犯罪至少都不会被明文排斥于共同犯罪之外，至多在是否要区分其中的正犯与共犯时有所分歧。而我国刑法却明文否定共同过失犯罪是共同犯罪，致使共同犯罪现象及其立法之间的冲突在共同过失犯罪领域变得相当尖锐。对于我国刑法中的共同过失犯罪导致的共同犯罪现象与立法之紧张关系，学界也有所体认。一方面，论者们基本上都承认共同过失犯罪的现象，“在现实生活和司法实践中，共同过失犯罪是一个不容忽视、客观存在的社会现象。尤其是在一些分工细密、相互依赖程度日益加深的行业和领域，诸多重大事故的发生并不是简单地由个别人造成的，而是由数人共同过失行为导致了某种构成要件的结果。”【2]即使是否认规范上的共同过失犯罪的学者也认为，“共同过失犯是客观存在的一种犯罪形态，是不可否认的，也是不容回避的。”（3）另一方面，如何处理共同过失犯罪的现象与立法之关系则存有争议。肯定论者的看法倾向于认为，“基于刑法的规定而否定过失共同犯罪现象是不恰当的。因为这种社会现象并不是以法律是否规定而决定其存在与否。”【4}否定论者则表示，“什么样的行为是共同犯罪，对其该如何处罚，一切都以刑法的规定为准。在法律没有明文规定之前，无论如何不得因某种行为经常发生、社会危害性极大而将其自主地升格为犯罪。在罪刑法定原则之下，这应当是一种基本观念。”（5)笔者认为，关于共同过失犯罪之现象与立法的关系，黎宏教授的批评是有一定道理的。如果立法者拒绝承认共同过失犯罪，将共同犯罪限制在共同故意犯罪的范围之内，其表态应当得到尊重。“任何立法建议、立法批评都不能取代对现行法的解释与遵守。我国刑法修订时，立法者对共同犯罪的若干问题作了修正，但对共同犯罪的概念只字未改，这本身就表明了立法者的态度。”6对于规范的刑法教义学而言，尤其是对于作为实在法之产物的共同犯罪论而言，在立法指向的框架内建立起合适的体系是应有之意。例如，德国和日本刑法只是规定二人以上共同实行犯罪的是共同正犯，至少字面上没有排除过失，所以其共同犯罪理论有承认共同过失犯罪的空间。奥地利刑法和意大利刑法采取单一制立法例，所以共同过失犯罪与共同故意犯罪一样，都按照单一正犯论处。而我国刑法明文规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，就不能置我国刑法规定于不顾，不经过解释论的努力就将共同过失犯罪纳入到规范的共同犯罪理论中问题是，当黎宏教授将肯定说的主张上升至违反罪刑法定原则的高度时，却忽略了肯定论者的立论只是说共同过失犯罪的现象不因立法的否定而消失，并指出立法者不承认该现象可能导致的严重后果，从而更多地在立法论层面提倡共同过失犯罪，而不是进一步要求在现行立法之外强行承认规范的共同过失犯罪。即使是希望在解释论层面承认共同过失犯罪的观点，也是在刑法规定内寻求解释【1】参见何庆仁《归责视野下共同犯罪的区分制与单一制》《法学研究》2016年第3期。【2】邹兵：《过失共同正犯研究》，人民出版社2012年版，第5页。【3】姜伟《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第221页。【4】林亚刚：《犯罪过失研究》,武汉大学出版社2000年版，第262页。【5】黎宏：“过失共同正犯"质疑》《人民检察》2007年第14期。【6】陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第200页80(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
法 学 ２０ １ ８ 年第 ８ 期 于立法之外 的存在论构造 ， 无论立法者规定与否 以及如何规定 ， 其都是 自 然存 在的现象。 至于共 同犯 罪 的 立法模式 ， 则 主要有在 不 法层 面 即 区分正 犯和共犯的 区分制 与仅在量刑 时才 区分 各参加 者的单 一 制 。 我 国 刑法 究 竟采 取 的是 区 分制 还是单 一 制 ， 学界 已 有较大争议。 ［ １ ］ 更严重 的是 ， 我 国 《 刑 法 》 第 ２ ５ 条将共 同 犯罪 限定于共 同故 意犯罪 ， 共同 过失犯罪不再 以 共 同犯罪论处。 众所周知 ， 无论在区 分制还是单 一 制 的 立法模式下 ， 共同 过失犯罪至少都不会被 明 文排斥 于共同 犯罪之外， 至多 在是否要 区分其 中 的 正犯 与共犯时有所分歧。 而我 国刑 法却 明 文否定共 同 过失 犯罪是 共同 犯罪 ， 致使共 同 犯 罪现象及其立法之间 的 冲 突在 共同 过失犯罪领 域变 得相 当尖锐。 对 于我 国 刑法 中 的共 同 过失犯罪导 致的 共同 犯罪 现象与 立 法之紧 张关系 ， 学界也 有 所体认 。 一 方面 ， 论 者们基本上都承认共 同过失犯 罪的现象 ， “ 在现实生活和 司 法 实践 中 ， 共同 过失 犯罪是 一 个不 容忽 视 、 客 观存在 的 社会现象。 尤其是在 一 些 分工细 密 、 相互依赖程度 日 益 加深的 行业和领域 ， 诸多 重大事故的 发生 并不是 简单地 由 个别人造成的 ， 而是 由 数人共 同过失 行为 导致 了 某种 构成要件的结 果 。 ” ［ ２ ］ 即 使是否认规范上的共 同 过失犯罪 的学 者也认为 ， “ 共同 过失 犯是客观存在的 一 种犯罪形 态 ， 是不可否认的 ， 也是不容 回 避的 。 ” ［ ３ ） 另 一 方 面 ， 如何处理共同 过失 犯罪 的现象与立 法之 关系 则存有争 议 。 肯 定论者的 看法倾 向 于 认为 ， “ 基 于刑 法的 规定 而 否 定过失 共 同 犯罪现象是不恰 当 的 。 因 为 这 种 社会现象并不是以 法律是否规定而决定 其存在与 否 。 ” ［ ４ １ 否定论者则 表示 ， “ 什么 样的 行为是共 同犯 罪 ， 对其该如何 处罚 ， 一 切都以 刑法 的 规定 为准 。 在法律没 有明 文规定之前 ， 无论如何不得 因 某种行 为经常 发生 、 社会危害 性极大而将其 自 主地升 格为犯罪 。 在罪刑 法 定原则 之下 ， 这应 当 是 一 种基本观 今 ， ， 〔 ５ 〕 Ｏ 笔者认为 ， 关于共同 过失犯罪之现象与 立法 的关系 ， 黎宏教授的批评是有一 定道理的 。 如果立法 者拒绝 承认共同 过失犯罪 ， 将共 同 犯罪 限制 在共 同 故 意犯罪 的范 围 之内 ， 其表 态应 当 得到尊重。 “ 任 何立法建议 、 立法 批评都不能 取代对现行法的解释与遵守。 我 国 刑 法修订时 ， 立法者对共同 犯罪 的若 干问题作 了 修正 ， 但对共同 犯罪 的概念 只字未改 ， 这本 身就表明 了 立法者 的态 度 。 ” ［ ６ ］＾１ ？ 于规范的 刑法 教义学 而言 ， 尤其是对于作为 实在法之产物 的共 同 犯罪论而言 ， 在立法指 向 的 框架内 建立起合适 的体 系是应有之意。 例如 ， 德国 和 日 本刑法 只是规定二人以 上 共同 实行犯罪的 是共同正 犯 ， 至少字面上 没 有排 除过失 ， 所 以 其共 同 犯罪理论有 承认共同 过失犯罪 的 空 间 。 奥地利 刑 法和 意大利刑法采取单 一 制立法例 ， 所以 共 同过失犯罪 与共 同故意犯罪一 样 ， 都按照 单一 正犯论处 。 而我 国刑 法明 文规定 共同 犯罪是指二人 以 上共同 故意犯罪 ， 就不能置我 国刑 法规定 于不 顾 ， 不经过解释论 的努力 就将共同 过失 犯罪纳 入到规 范的 共同 犯罪理论 中 。 问 题是 ， 当 黎宏教 授将肯定说的 主 张上升至违反罪刑 法定原则的 高度 时 ， 却忽 略 了 肯定论者 的 立 论只 是说共 同 过失犯罪的 现象不 因 立 法的 否定 而 消失 ， 并指 出 立法者不 承认该现象可 能 导致的 严重 后果 ， 从而更多地在立法论层面提倡共 同 过失 犯罪 ， 而不是进一 步要求在现行立法之外强行承认规范 的 共 同过 失犯罪。 即 使是希望在解释论层面承认共 同 过失 犯罪 的 观点 ， 也是在刑 法规定内 寻求 解释 〔 １ 〕 参见 何庆 仁 ： 《 归 责 视野 下 共 同 犯罪 的 区 分 制 与 单一 制 》 ， 《 法 学 研究 》 ２ ０ １ ６ 年 第 ３ 期 〔 ２ 〕 邹 兵 ： 《 过 失 共 同 正犯研 究 》 ， 人 民 出 版社 ２０ 丨 ２ 年 版， 第 ５ 页 。 〔 ３ 〕 姜伟 ： 《 犯 罪 形 态通论 》 ， 法律 出 版社 １ ９ ９４ 年 版 ， 第 ２ ２ １ 页 。 ［ ４ 〕 林亚 刚 ： 《 犯罪 过失研究 》 ， 武 汉 大 学 出 版社 ２ ００ ０ 年 版 ， 第 ２ ６２ 页 。 ［ ５ 〕 黎宏 ： 《 “ 过 失 共 同 正 犯” 质疑 》 ， 《 人民检 察》 ２０ ０ ７ 年 第 １ ４ 期 ， 〔 ６ 〕 陈 家林 ： 《 共 同 正犯研 究 》 ， 武 汉 大 学 出 版社 ２００ ４ 年版 ， 第 ２ ０ ０ 页 ３ ８ ０
共同犯罪的立法极限一一以我国刑法中的共同过失犯罪为中心的空间。例如冯军教授认为，应当区分“过失共同犯罪”与“共同过失犯罪”，前者是指二人以上负有防止结果发生的共同注意义务，由于全体行为人共同的不注意，以致结果发生的一种共同犯罪形态；后者则指二人以上的过失行为共同造成了一个结果，但是在各行为人间不存在共同的注意义务和违反共同注意义务的共同心情。我国刑法只是否定了共同过失犯罪，而没有否定过失共同犯罪，共同违反共同注意义务的过失共同犯罪因此在我国也是可以成立的。（7张明楷教授则提出另外四种在解释论上承认共同过失正犯的可能路径，如将第25条第1款的共同犯罪仅理解为教唆犯与帮助犯，或者将其中的“共同故意犯罪”仅理解为“共同有意识地犯罪”等。（8)两位教授的解释论路径是否可行暂且不论，如果黎宏教授的批评指向的是这种解释论的努力，显然也是不合适的，因为解释论正是以尊重立法，以对实在法的解释为志向。所以，肯定论者与否定论者其实都认可共同过失犯罪的现象，也都承认我国刑法极大地限缩乃至排除了共同过失犯罪的生存空间。但是，在这种微妙共识的背后，在共同过失犯罪的现象与立法之间，其实潜藏着更深人的问题，即面对共同犯罪的现象，立法者的极限究竟在哪里。在回答该问题之前，不妨先看看我国刑法立法不承认共同过失犯罪的现象，在学界引起了怎样的波澜。（二)我国刑法对共同过失犯罪之规定导致的纷争1《刑法》第25条是否以及如何否定了共同过失犯罪？我国《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”第2款规定："二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”其中，主流观点一直将《刑法》第25条第2款视为一种注意规定，即提示共同过失犯罪不是共同犯罪，从而以其为据否定过失共同犯罪。但是，肯定论者反而认为，“事实上，我国刑法已经承认了“共同过失犯罪这一概念，刑法第25条第2款关于“二人以上共同过失犯罪…..”的规定就是一个证明。只不过我国刑法对共同过失犯罪不以传统的共同犯罪论处罢了。”（9）显然，如果按照侯国云教授的理解，第25条第2款不再是一种注意规定，而是一种法律拟制，即共同过失犯罪原本属于共同犯罪，只是被立法者拟制为不是共同犯罪而已。这和主流观点认为共同过失犯罪在性质上即不属于共同犯罪是完全不一样的立场。冯军教授另认为：“共同过失犯罪在性质上不同于过失共同犯罪，所以，我国《刑法》第25条第2款的规定不能成为否定过失犯罪也能成立共同犯罪的根据。倒是《刑法》第25条第1款规定的‘共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪’间接地否定了过失共同犯罪。”【10】上述三种方式，即将第25条第2款视为注意规定直接否定共同过失犯罪、将第25条第2款视为拟制规定而否定共同过失犯罪、以第25条第1款为据间接否定共同过失犯罪，虽然在结论上都承认第25条拒绝了共同过失犯罪成立共同犯罪的可能性，但在如何否定上其实有细微差异。如果采取主流观点的注意规定的方式，则在不否认共同过失犯罪现象的同时，为什么主张共同过失犯罪不是共同犯罪，其理由必须得到说明。对此，主流观点的解释是，共同犯罪的特点是二人以上通过共同的犯罪故意，使各人的行为形成一个共同的有机整体，因而具有更大的社会危害性；而共同过失犯罪的双方缺乏意思联系，不可能形成共同犯罪所要求的有机整体性：而且共同过失犯罪不存在主犯、从犯、教峻【7］参见冯军：《论过失共同犯罪》，载高铭随等著：西原春夫先生古稀祝贸论文集》，法律出版社、成文堂1997年版，第165页以下。（【8】参见张明稽《刑法学》第5版，法律出版社2016年版，第400页。【9】侯国云：《过失犯罪论》，法律出版社1996年版，第194页【10】冯军（刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第344~345页。81(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
共同 犯罪的 立法极 限 一 以 我 国刑 法 中 的共 同 过失犯罪为 中 心 的 空 间 。 例如 冯军教授认为 ， 应当 区分 “ 过失共同 犯罪 ” 与 “ 共 同 过失犯罪” ， 前者 是指二人 以 上负有 防 止结果发 生 的共 同 注意义 务 ， 由 于全体行为 人共同 的 不注意， 以 致结果发生 的 一 种共同 犯罪形 态 ； 后者则指二人以 上 的 过失 行为 共同 造成 了一 个结果 ， 但是在各行为 人 间不 存在共同 的注 意义务和 违 反共同 注意义 务的 共同 心情。 我 国刑法只 是否定了 共同 过失 犯罪 ， 而 没有 否定过失共 同 犯罪 ， 共同 违 反共同 注意义务的 过失共同 犯罪因 此在我 国 也是可以 成立的 。 ｍ 张明 楷教授则提出 另 外四 种 在解释 论上 承认共 同 过失 正犯的 可能路径 ， 如将第 ２ ５ 条第 １ 款 的 共同 犯罪 仅理解 为教唆犯 与帮 助 犯 ， 或者 将其中 的 “ 共 同故意犯罪” 仅理解为 “ 共同 有意识地犯罪” 等 。 （ ８ ） 两位教授的 解释论路径是否可行暂 且不 论 ， 如果黎宏教授 的 批评指 向 的 是这 种解释论的 努力 ， 显然也是不合适 的 ， 因 为 解释论 正是 以 尊 重立 法 ， 以 对实在法 的解释为志 向 。 所以 ， 肯 定论者与否定论者其实都认可共 同 过失 犯罪的 现象 ， 也都承认我 国刑 法极大地限缩乃 至 排除 了 共同 过失犯罪的 生存空 间 。 但是 ， 在这种微妙共识 的 背后 ， 在共 同过失 犯罪 的现象与 立法之间 ， 其实潜藏着 更深入 的 问 题 ， 即 面对 共 同犯罪 的现象 ， 立法者的极 限 究竟在 哪里 。 在 回 答该 问 题之前 ， 不妨 先看看我 国刑 法立 法不承认共同 过失 犯罪的 现象 ， 在学界引 起 了 怎 样的波澜 。 （ 二 ） 我 国 刑法对共同 过 失犯罪之规定 导 致的 纷争 １ ． 《 刑法》 第 ２５ 条是否 以 及如何否 定 了 共 同过失犯罪 ？ 我国 《 刑 法 》 第 ２ ５ 条第 １ 款规定 ： “ 共同 犯罪是指二人以 上共 同 故意犯罪 。 ” 第 ２ 款规定 ： “ 二人以 上共同过 失犯罪 ， 不 以共 同 犯罪论处 ； 应当 负刑事责任 的 ， 按照 他们所犯 的罪 分别处罚 。 ” 其中 ， 主流 观 点 一 直将 《 刑 法 》 第 ２ ５ 条第 ２ 款 视为 一 种 注 意规定 ， 即 提示共同 过失犯罪 不是共同犯罪 ， 从而 以 其为 据否 定过失 共 同犯罪 。 但是 ， 肯定 论者反 而认 为 ， “ 事 实上 ， 我 国 刑 法 已 经 承认 了 ‘ 共同 过失 犯罪 ’ 这 一 概念 ， 刑 法第 ２５ 条 第 ２ 款关于 ‘ 二 人以 上 共 同 过失 犯罪 . . ’ 的 规定 就是一 个证明 。 只 不 过我 国 刑 法对共同 过失 犯罪 不 以 传统 的共 同 犯罪论处罢了 。 ” 显然 ， 如果按照侯 国云教授的 理解 ， 第 ２５ 条 第 ２ 款不再是一 种注 意 规定 ， 而是一 种法律拟制 ， 即 共同 过失 犯罪原本属于 共 同犯罪 ， 只 是被 立法者 拟制 为不是共同 犯罪而 已 。 这和主 流观点认为共同 过失犯罪在性质上 即不属 于共 同犯罪是完全不一 样的 立场 。 冯军教授另 认为 ： “ 共同 过失犯 罪在性质 上不 同 于过失共同 犯罪 ， 所以 ， 我 国 《 刑 法 》 第 ２ ５ 条 第 ２ 款 的规定不能成为否 定过失犯罪也 能成立共同 犯罪 的根据 。 倒是 《 刑法 》 第 ２ ５ 条第 １ 款规定 的 ‘ 共同 犯罪 是指二人以 上共同 故意犯罪 ’ 间 接地否定了 过失共 同犯罪。 ” 上述 三种方式 ， 即 将第 ２ ５ 条 第 ２ 款视 为注 意规定直接否 定 共同 过失 犯罪 、 将第 ２ ５ 条第 ２ 款视为 拟 制 规定而 否定共 同 过失 犯罪 、 以 第 ２５ 条第 １ 款为 据间 接否 定共 同 过失 犯罪 ， 虽然在结论上 都承认 第 ２ ５ 条拒绝 了 共同 过 失犯 罪 成立共同犯罪 的 可能性 ， 但在如何否定上其实 有细微差异 。 如果采取 主 流 观点 的 注意规定的 方式 ， 则 在不 否认共 同 过失犯罪 现象的 同 时 ， 为什么 主张共同 过失犯罪 不是共同 犯罪 ， 其理 由 必 须得到 说明 。 对此 ， 主流 观点 的 解释是 ， 共同 犯罪的 特点 是二 人以 上通过共 同 的犯罪 故 意 ， 使 各人 的 行为形成一个共同 的 有机 整体 ， 因而具有更大 的社会危害性 ； 而共同 过失 犯罪的 双方 缺乏 意思联 系 ， 不可能 形成共同 犯罪所要求 的 有机整体性 ； 而 且共同 过失犯罪不存在 主犯 、 从犯 、 教唆 〔 ７ 〕 参见冯 军 ： 《 论过失 共 同 犯 罪 》 ， 栽 高 铭 暄 等 著 ： 《 西 原 春 夫先 生 古 稀祝贺 论 文 集 》 ， 法 律 出 版社 、 成 文 堂 １ ９９７ 年 版 ， 第 １ ６５ 页 以 下 。 〔 ８ 〕 参见 张 明 楷 ： 《 刑 法 学 》 第 ５ 版 ， 法 律 出 版社 ２ 〇 丨 ６ 年版 ， 第 ４ ００ 页 。 ［ ９ 〕 侯 国 云 ： 《 过失 犯罪 论 》 ， 法律 出 版社 １ ９ ％ 年 版 ， 第 １ ９ ４ 页 ， 〔 １ ０ 〕 冯 军 ： 《 刑 法 问 题 的 规范理 解 》 ， 北 京 大 学 出 版 社 ２０ ０９ 年 版 ， 第 ３ ４４ ？ ３４ ５ 页 ８ １
2018年第8期法学犯的区分，也不需要对他们以共同犯罪论处，根据各人的过失犯罪分别负刑事责任就可以了。【11问题是，共同过失犯罪也完全可能在共同的行为决意下形成一个有机整体，所谓大量存在的共同过失犯罪现象就是如此。在不否认共同过失犯罪现象之同时，又不承认其有机整体性，因而有自相矛盾之嫌。至于共同过失犯罪是否有主、从犯的区分，是以是否认为其属于共同犯罪为前提的，如果承认，自然就有区分主从的必要。主流观点因此是从一个矛盾的前提出发，结论先行地将共同过失犯罪排除在共同犯罪之外，是值得商榷的。如果采取侯国云教授主张的拟制方式不承认共同过失犯罪，那么，如所周知，法律拟制应当有充分的实质性理由。由于主流观点的理由是用于说明共同过失犯罪在性质上即不属于共同犯罪的，同样的理由就不适于作为拟制的根据，则拟制的根据何在，至少到自前为止未见合理的说明。如果支持的是冯军教授提出的第1款之间接否定方式，同样存在理由不充分或者不明的问题，且究竟是基于注意规定而排除还是基于拟制规定而排除也不得而知。总之，我国《刑法》第25条虽然看上去排除了共同过失犯罪，但为什么排除仍有待说明，特别是“不以共同犯罪论处”的内涵是什么，值得深究。2.部分行为全部责任法理是否适用于共同过失犯罪？部分行为全部责任法理是共同犯罪归责原则的主要表现形式之一，虽然关于其适用范围与具体内涵还有争议，但在区别共同犯罪与同时犯时，部分行为全部责任是主要的标准之一，且对于因果关系的认定有其特殊影响。就共同过失犯罪而言，如果不承认其为共同犯罪，就不能适用部分行为全部责任的法理，由此会带来一系列的不良后果。肯定论者因而从中发现了否定论者的不足。例如，张明楷教授认为，认定是否成立共同正犯的重要结论，在于是否适用部分实行全部责任的原则。从现实上看，二人以上既可能共同实施故意犯罪，也可能共同实施过失犯罪，既然对故意犯的共同实行行为能够适用该原则，就没有理由否认对过失犯的共同实行行为适用该原则。否认过失的共同犯罪的结局，要么导致一些应当作为犯罪处理的行为（如共同实施过失行为，但不能证明死亡结果由谁的行为造成的不能当作犯罪处理；要么导致法官在没有认定为过失的共同正犯的情况下，悄悄地适用“部分实行全部责任”的原则。【12】张明楷教授的评论是非常犀利的，既有理由的充分说明，又有后果的警示。否定论者显然也不是没有意识到这些问题，其态度是“出现这种情况，确实是人们所不愿意看到，但也是一种无可奈何的选择”。因为“在罪刑法定原则的前提之下，行为是不是能够成立刑法中所规定的某种犯罪类型，都应当以刑法的规定为准，而不得撸自超越法律规定的范围，仅仅以保护法益的需要和满足人们的处罚冲动，而随意将某种行为上升为刑法中的犯罪。”黎宏教授反过来批评背定说：“如在十个人共同进行射击训练，其中一人所发射的流弹造成了他人死亡结果，但到底是谁发射的子弹，无法查清的时候，让其他九个人都承担过失致死罪的刑事责任，尽管能有效地弥补刑罚处罚上的空当，但也会引起肆意扩大刑罚处罚范围的不足，有实行早已为近代刑法所排斥的连坐刑的嫌疑。”（13）两位教授的对立再次和共同过失犯罪的现象与立法之关系有关，张明楷教授是从立法论的角度提出否定共同过失犯罪是不合理的；黎宏教授则站在现行立法的基础上认为，共同过失犯罪不能按照共同犯罪处理并适用部分行为全部责任的法理。这原本是并行不的立场，但仔细推敲两位教授的【11】参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》第 5 版,北京大学出版社、高等教育出版社2011 年版,第 165 页。【12】参见张明楷：《共同过失与共同犯罪》《吉林大学社会科学学报》2003年第2期。【13】同前注【5],黎宏文。82(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.ne
法 学 ２ ０ １ ８ 年第 ８ 期 犯 的 区分 ， 也不需要对他们 以 共同 犯罪论处 ， 根据各人的 过失犯 罪分别 负刑 事责 任就可 以 了 。 ［ １ １ ］ 问 题 是， 共 同 过失犯 罪也完全 可能在共 同 的 行为决 意下形成一 个有 机整体 ， 所谓大量存在 的 共 同过失犯 罪 现象就是如 此。 在不否认共同 过失 犯 罪 现象之 同时 ， 又不承认其有 机整体性 ， 因 而有 自 相矛盾之嫌。 至于共 同过失犯罪 是否 有 主 、 从犯 的区 分 ， 是 以 是否认为其属 于共 同犯罪为前提的 ， 如 果承认 ， 自 然 就 有 区 分 主从的 必要 。 主流观点 因 此是从一 个矛盾 的 前提 出 发 ， 结论先行地将共 同 过失犯 罪排除 在共 同 犯罪之外 ， 是值得商榷 的。 如 果采取侯 国 云教授主张 的 拟制 方式不 承认共同 过 失犯罪 ， 那 么 ， 如 所周 知 ， 法律拟 制 应 当 有充 分的 实质性理由 。 由 于主流 观点 的理 由 是用 于说 明 共同 过失 犯罪在 性质上 即 不属 于 共同 犯罪的 ， 同 样 的 理 由 就不适 于作为拟制 的根据 ， 则拟制 的 根据何在 ， 至少到 目 前为止未见合理的 说明 。 如 果支持 的 是冯军教授提出 的第 １ 款之 间 接否定方式 ， 同样存在理 由 不充分或者不明 的 问题 ， 且 究竟是基 于注 意规定 而排除还是基于 拟制规定 而排除也不得 而知 。 总 之 ， 我 国 《 刑 法 》 第 ２５ 条 虽然 看上去排除 了 共 同过失犯 罪 ， 但为什么排除仍有待说明 ， 特别是 “ 不 以 共同 犯罪论处” 的 内涵是 什么 ， 值得深究 。 ２ ． 部分行为全部责 任法理是否适 用于共同 过失犯罪 ？ 部分行为 全部责 任法理是 共同 犯罪 归责原则 的主 要表现形 式之一 ， 虽 然关于其适 用 范围 与 具体 内 涵还有争 议 ， 但在区 别 共同 犯罪 与 同 时犯时 ， 部分行为全部责任是主要 的 标准之一 ， 且对于 因 果关 系 的认定有其特殊影响 。 就共 同 过失 犯罪 而言 ， 如 果不承认其为共 同犯罪 ， 就不能适用 部分行为全部 责任 的法理 ， 由 此会带来 一 系 列的 不 良后 果。 肯定论者 因 而从 中发现 了 否定论者 的不足 。 例如 ， 张 明 揩教授认为 ， 认定是否成立共 同正犯的 重要结论 ， 在于是否 适用部分实行全部责任 的原 则 。 从现实上 看 ， 二人 以 上既可 能共同 实施故 意犯罪 ， 也可能共 同 实施过 失犯罪 ， 既然对故意犯 的共 同 实行 行为 能 够适用该原则 ， 就没有理 由 否认对过失犯 的共同实行行为 适用该原则 。 否认过失 的 共同 犯罪 的 结局 ， 要 么 导致一 些应 当 作为犯罪处理的 行为 （ 如 共 同 实施过失行 为 ， 但不能证 明 死亡结果 由 谁 的 行为造 成 的 ） 不 能 当 作犯罪处理 ； 要么 导致法官 在没有认定为 过失 的共同 正犯 的情况 下 ， 悄悄地适用 “ 部分 实行全部责任 ” 的 原则 。 ［ １ ２ ］ 张明 楷教授的 评论是非常犀利 的 ， 既有理由 的充分说 明 ， 又有 后果 的警示 。 否 定论者显然也不是 没有意识到 这些问 题 ， 其态度是 “ 出 现这种情况 ， 确 实是人们所不愿意 看到 ， 但也是一 种无可 奈何的 选择” 。 因 为 “ 在罪刑 法定原则 的前提之下 ， 行为 是不是能够成立刑 法 中所规定 的 某种犯罪类 型 ， 都应 当 以 刑 法的 规定为 准 ， 而不得擅 自 超越法律规定 的范 围 ， 仅仅以 保护法益的需要和 满足 人们的处 罚 冲 动 ， 而随意将某种 行为上 升为刑 法中 的犯罪 。 ” 黎宏教授反过来批评 肯定说 ： “ 如 在十个人共同 进行射 击训练 ， 其中 一 人所发射的 流弹造成了 他人死亡结果 ， 但到 底是谁发射的子弹 ， 无法查 清的 时候 ， 让其 他九个人都承担过失致死罪的 刑事责任 ， 尽管能有效地弥补刑 罚处罚上 的 空当 ， 但也会引 起肆意 扩大 刑 罚 处罚 范 围 的不足 ， 有实行早 已 为近代刑法所排斥 的连坐刑 的嫌疑 。 ” ［ １ ３ ］ 两位 教授的对立再次和 共同 过失犯罪 的现象与立法之关系 有关 ， 张 明 楷教授是从立法 论的 角度 提出 否定共同 过失犯罪是不合理 的 ； 黎宏教授则 站在现行立法的基础上 认为 ， 共 同过失 犯罪不能按 照 共同犯 罪处理并适用部分行为全部 责任 的 法理。 这 原本是并行不 悖的 立场 ， 但仔细 推敲两 位教授 的 ８ ２ 〔 １ １ 〕 参见 高 铭 暄 、 马 克 昌 主 编 ： 《 刑 法 学 》 第 ５ 版， 北 京 大 学 出 版 社 、 高 等 教育 出 版 社 ２０ １ 丨 年 版 ， 第 １ ６ ５ ５ 。 〔 １ ２ 〕 参 见张 明楷 ： 《 共 同 过 失 与 共 同 犯 罪 》 ， 《 吉 林 大 学 社会 科 学学 报》 ２００ ３ 年 第 ２ 期 。 〔 １ ３ 〕 同 前 注 〔 ５ 〕 ， 黎宏 文
共同犯罪的立法极限一一以我国刑法中的共同过失犯罪为中心具体论述，有两点微妙之处值得注意。其一，部分行为全部责任法理究竟是法的产物还是现象的产物？两位教授自然各持自己的观点，而实务中“悄悄俏”适用该法理的现象则说明，部分行为全部责任既受立法肘，否则就不会只是“悄悄”适用，也与现象有关，否则就无由适用了。如所周知，部分行为全部责任法理是共同犯罪的重要归责原则之一，那么，当共同犯罪的归责原则与立法规定出现不一致时，应当如何协调二者关系，是肯定论与否定论之争带来的重要课题与启示。其二，黎宏教授以所举设例批评共同过失犯罪肆意扩大处罚范围，肯定论者应该不会接受。该例中，十个一起进行射击训练的人虽然共同训练，但各自有自已的靶位和记分牌，各自进行自已的训练，当然不会构成共同过失犯罪；即使是在同一靶位上轮流射击训练，因为射击训练是法律所允许的行为，通常也不会有共同归责的问题；除非相约在人流较多的地方进行训练，则十个人才共同制造了法所不允许的风险，而有共同归责之虞。著名的雷德奇、孔建华在旅游区开枪射击致人死亡案就是如此。（14)对于归责而言，重要的是规范如何评价具体事实，如果具备了共同归责的基础，共同归责就不是肆意扩大处罚范围，而是处罚的应有之意。反而是黎宏教授“无可奈何”接受的对本应共同归责的共同过失犯罪按照同时犯处理，致使因果关系不清时该处罚不能处罚的情形，是否定论者无法有效说明的难题。3.过失共同正犯与过失教唆犯、过失帮助犯最后一个相关纷争是肯定说内部的对立，即应在多大范围内承认共同过失犯罪。多数观点认为，只应承认过失共同正犯，过失教唆犯和过失帮助犯则无由成立。例如，冯军教授认为：“在教唆行为、帮助行为与危害结果的发生之间本来就只具有间接性，如果这种带有间接性的教唆行为、帮助行为是源于行为人的过失，那么，其可罚性就成为问题。从刑法谦抑主义出发，应该认为过失的教唆行为和帮助行为不具有可罚性。”（15张明楷教授也指出："至于过失的教唆与过失的帮助，以及教唆、帮助过失犯罪则不应成立共犯。从语义上看，教唆、帮助都是一种有意识的行为，教唆是使他人产生实施特定犯罪的决意的行为，帮助是有意识地促成他人犯罪的行为，………刑法分则规定的过失犯仅限于实行行为，将过失教唆、帮助作为共犯处罚，会与刑法总则第15条例外处罚过失犯的规定相抵触。至于故意唆使、促成他人实施过失犯罪的，则宜作为间接正犯处罚。”（16还有学者认为：“从基本的语义和通常的逻辑看，教唆犯和帮助犯本身的教唆和帮助他人实施某种行为时的主观状态必须是故意的，故过失教唆和过失帮助都不能成立。但过失犯罪之教唆犯和帮助犯则应予承认。”【17]冯军教授的观点主要是从是否有处罚必要性的角度展开的，作为间接侵犯法益的教唆行为和帮助行为，已经比直接侵犯法益的正犯行为要轻，如果再出于过失心态，则是轻上加轻，故而基于刑法谦抑主义，就可以不予处罚。换言之，冯军教授并没有从法理上否认过失教唆犯和过失帮助犯属于共犯，只是没必要处罚而已，这和主张过失教唆和过失帮助在性质上就不应成立共同犯罪的后两种观点是不一样的。笔者赞同冯军教授将过失教唆和帮助纳入共同犯罪范围的观点，但对于以谦抑主义为由而完全认为过失共犯不可罚持保留态度。谦抑主义更多地是基于刑事政策的思考，不能否认的确有【14】参见最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选，刑事卷》（1992-1999年合订本），人民法院出版社2000年版，第46 页。【15】同前注【10],冯军书，第349页。【16】同前注【12],张明楷文。【17】同前注[2],兵书，第212~213页，83(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
共同 犯罪的 立 法极限一 以我 国 刑法 中 的 共同 过失犯罪 为 中 心 具体论述 ， 有两点微 妙之处值得 注意 。 其一 ， 部分行为全部责任法理究竟是法 的产物还是现象的产 物？ 两位教授 自 然各持 自 己 的观点 ， 而 实务中 “ 悄 悄 ” 适用该法理的现象则说明 ， 部分行为 全部责任 既受立法掣肘 ， 否则就不会只是 “ 悄 悄 ” 适 用 ， 也与现象有关 ， 否则 就无 由 适用 了 。 如 所周 知 ， 部分行为 全部责任 法理是共 同 犯罪 的重要归 责 原 则之一 ， 那么 ， 当 共同 犯罪的 归责 原则 与立法规定出 现不一 致时 ， 应 当 如何协调二者关系 ， 是肯 定论 与 否定论之争带来的重要课题与 启 示 。 其二 ， 黎宏教授 以 所举设例 批评共同 过 失犯罪 肆意扩大处罚 范 围 ， 肯定论者应该不会接受。 该 例 中 ， 十 个一 起进行射击训 练的 人虽然共 同训练 ， 但各 自 有 自 己 的靶位和 记分牌 ， 各 自 进行 自 己 的训 练 ， 当 然不 会构成共同 过失 犯罪 ； 即 使是在 同 一 靶位上 轮流射击训练 ， 因 为射击训 练是法律所允许 的 行为 ， 通 常也不会有共 同 归 责的 问 题 ； 除 非相约在人流较 多 的 地方进行训 练 ， 则 十 个人才共 同 制造 了 法 所不允许 的 风险 ， 而有共同 归 责 之虞 。 著名 的雷德奇 、 孔建华在旅游区 开枪射击致人死亡 案就是如 此。 ［ ｜ ４ ］ 对于 归责而 言， 重 要的 是规范如何评价具体事实 ， 如果具备 了 共同 归 责 的基 础 ， 共同归 责就 不 是 肆意扩大处 罚 范 围 ， 而是处罚 的应有之意 。 反 而是 黎宏教授 “ 无可奈何 ” 接受的对本应共 同 归 责的 共同 过失 犯罪 按照 同时犯 处理， 致使 因 果关系不清时该处罚 不能 处罚 的情形 ， 是否定 论者无法有效 说 明 的 难题。 ３ ． 过失共同 正犯与过 失教 唆犯 、 过失 帮 助犯 最后一 个相关纷争是 肯定说内 部的对立 ， 即 应在多 大范 围 内 承认共同过失犯罪 。 多数观点 认为 ， 只 应承认过 失 共同 正犯 ， 过失 教 唆犯 和 过失 帮 助犯则 无 由 成立 。 例如 ， 冯军教授认为 ： “ 在教 唆行为 、 帮 助 行为 与危害结果 的发 生之间 本来 就只 具有间 接性 ， 如 果这种带有间 接性的教唆 行为 、 帮助 行为是 源于 行 为人的 过失 ， 那 么 ， 其可罚 性 就成为 问题。 从 刑 法谦抑 主 义 出 发 ， 应该认为过失 的 教唆行 为和 帮助行为 不具有可罚 性。 ” ［ １ ５ 咏明楷教授也指出 ： “ 至 于过失的教唆 与过失 的 帮助 ， 以及教 唆 、 帮 助过失 犯罪 则不应 成立共犯 。 从语 义 上看 ， 教 唆 、 帮 助都是 一 种有意 识的 行 为 ， 教唆是使他人产生实施特定 犯罪 的决意的 行为 ， 帮助 是有 意识地促 成他人犯罪的 行 为 ， . . 刑 法分则 规定的 过失 犯仅 限 于实行 行为 ， 将过失 教唆 、 帮 助作 为 共犯处罚 ， 会与刑 法总则 第 １ ５ 条 例外 处罚 过失犯 的 规定相抵触。 至于故 意唆使 、 促成他人实施过失犯 罪的 ， 则宜作为 间 接正犯处罚 。 ” ［ １ ６ 坯有学者认为 ： “ 从基本的语义 和通常 的逻辑看 ， 教 唆犯和 帮助 犯本身 的教 唆 和帮助 他人实施某 种行为 时的主观状态必须是故 意的 ， 故过失 教唆和 过失帮 助都不能成立 。 但过失 犯罪之教唆犯和 帮助 犯则 应予承认 。 ” ［ １ ７ ３ 冯军教 授的 观点 主要是 从是 否 有处罚 必要性 的角 度 展 开的 ， 作为 间接侵犯法益 的教 唆行 为 和帮 助行为 ， 已经 比 直接侵犯 法益的 正犯 行为 要轻 ， 如 果再 出 于过失心 态 ， 则是轻上加 轻 ， 故 而基于刑 法 谦 抑 主 义 ， 就可 以 不予处 罚 。 换言之 ， 冯 军教授并没有从法理上否认过失教唆犯和 过失 帮助 犯属 于共犯 ， 只是没必要 处罚 而已 ， 这 和 主 张过 失 教唆和 过失 帮 助在性质上就 不应成立共 同犯 罪 的后 两种 观点 是 不一 样的 。 笔者赞 同 冯军 教授将过 失 教唆和 帮助纳 入共 同 犯罪范 围 的 观点 ， 但对于 以 谦抑 主义 为 由 而完 全认 为过失 共犯不可 罚 持保留 态 度。 谦抑 主义更多地是基 于刑 事政策 的思考 ， 不能否 认的 确有 〔 １ ４ ］ 参 见 最 高 人 民法 院应 用 法 学研究 所 编 ： 《 人 民 法 院案 例 选 ？ 刑 事卷 》 （ １ ９ ９ ２ － １ ９９９ 年合订 本 ） ， 人 民 法 院 出 版 社 ２ ０００ 年 版 ， 第 ４ ６ 页 。 〔 １ ５ 〕 同 前注 〔 １ ０ 〕 ， 冯 军 书 ， 第 ３ ４９ 页 。 〔 １ ６ 〕 同 前 注 ［ 丨 ２ 〕 ， 张 明 楷 文 。 〔 １ ７ 〕 同 前 注 〔 ２ 〕 ， 邹 兵 书 ， 第 ２ １ ２ ？ ２ １ ３ 页 ８ ３
法学2018年第8期很多过失教暖和过失帮助行为不应纳入处罚范围之列但同样不能否认的是，也有一些过失教唆和帮助的行为是有处罚必要的。例如，明知道自己的同屋计划杀人正在寻找工具，却没有保管好自己的枪支，致使同屋拿走枪支杀人的，就是典型的过失帮助行为。此外，实践中，过失行为的过失帮助行为也大量存在，且不会因为可以处罚后过失行为，就不处罚前过失行为，所谓的溯责禁止，很大一部分就是在处理此类情形，一概否认其可罚性并不适当。（18)至于肯定论者也认为过失教唆和过失帮助不属于共同犯罪的理由，首先是教唆和帮助的语义。就二者在生活中的语义而言，的确以行为人故意为之为典型，但刑法语言不是生活语言，刑法概念的解释绝不是仅以其在生活语言中的所指或核心语义为唯一导向。（19)从教唆和帮助的通常语义之内涵为故意，不能排除可以将二者推进至过失的场合之可能。张明楷教授提及的另一点理由也值得商榷。过失共犯不会与过失犯例外处罚相冲突，过失犯的实行行为之含义虽然有争论，但如果是共同犯罪，实行行为就是全部参加者的共同作品，处罚过失共犯不会因此而有违反罪刑法定的疑虑，这和故意犯罪的场合是一样的。顺便提及，黎宏教授认为，在过失教唆行为导致他人故意杀人时，对教唆者按照故意杀人罪定罪处罚是不公平的。【20这是一种误解，过失教唆者最后会被论以过失致人死亡罪，而不是故意杀人罪，因为共同犯罪只是一种客观归责的违法形态，最后的罪名必须结合各行为人自己的主观要素分别认定。同样的道理，如果某个故意犯罪的过失犯不可罚，该故意犯罪行为的过失共犯自然也不会受处罚，这是一个立法问题，不是理论问题。最后，故意唆使、促成过失犯罪的行为，究竟是按照间接正犯处理还是承认其为共犯，也不能仅从条文用语上找根据。笔者的基本观点是，共同犯罪的成立与故意或者过失的主观要素无关，因为是否可以客观归责不取决于行为人自已的想法。所以，故意教唆、帮助过失犯罪在理论上毫无疑问也是可以成立的，一律论以间接正犯未必符合具体事实的情况。以上对过失共犯以及对过失犯的共犯之分析，当然都是立法论上的说明。与前文谈到的过失共同正犯一样，这些过失共犯或者过失犯的共犯，不少也是有处罚必要的，在囿于立法的规定而不能按照共同犯罪处理时，善于灵活处理的司法实务就会将其作为单独过失犯罪来处罚，导致原本的过失共犯或过失犯的共犯，不得不变身为过失的单独正犯。然而，该变通一样会带来学理以及刑事政策上令人难以忍受的严重后果，一方面，其破坏了过失共犯与其所从属的正犯之间的共同归责结构（因其本为共同归责的犯罪，却被视为同时犯），在因果关系不明时可能存在处罚的漏洞；另一方面，该做法将会使过失共犯受到比应得的处罚更严厉的处罚（因其本为共犯，却被论以单独正犯，而不得不处以正犯之刑），带来处罚上的不均衡。问题因此被推进至下述新的层面。二、共同犯罪的本质与共同犯罪的立法极限（一）上述学理分歧之反思围绕我国刑法中的共同过失犯罪的上述纷争，看似属于共同过失犯罪的现象与立法之争，但上文的分析表明，肯定论与否定论的分歧，更多的是立法论与解释论的对立。支持共同过失犯罪的学者提倡立法论上应该承认共同过失犯罪，而且指出了不承认的后果，甚至希望找到途径在解释论上也予以【18】参见何庆仁：《潮责禁止理论的源流与发展》《环球法律评论》2012年第2期.【19】参见王政勋：《刑法解释的语言论研究》，商务印书馆2016年版，第77页以下【20】参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第483页。84(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
法 学 ２０ １ ８ 年第 ８ 期 参 见何庆 仁 ：《 湖 责 禁止 理 论 的 源 流与 发展 》 ， 《 环 球法律 评论 》 ２ ０ １ ２ 年 第 ２ 期 ， 参 见王 政 勋 ：《 刑 法 解释的 语 言论研 究 》 ， 商务 印 书 馆 ２ ０ １ ６ 年 版 ， 第 ７ ７ 页 以 下 参 见黎 宏 ： 《 刑 法总 论 问 题 思 考 》 ， 中 国 人 民 大 学 出 版社 ２ ００ ７ 年 版 ， 第 ４８ ３ 很多 过失 教唆和过失 帮 助行 为不应纳 入处 罚 范 围 之列 ； 但 同样不 能否认的是 ， 也有一 些过 失教唆 和 帮 助 的行为是有 处罚必要的 。 例 如 ， 明 知 道 自 己 的 同 屋计划杀人正在寻找工具 ， 却没有保管好 自 己 的枪 支 ， 致使同 屋拿走枪支杀 人的 ， 就是典型 的 过失 帮助行为 。 此外 ， 实践 中 ， 过失行为 的过失 帮助 行 为也 大量存在 ， 且不 会因 为 可 以 处罚 后过失行为 ， 就不处罚前过失 行为 ， 所谓的溯 责禁止 ， 很大 一 部分就是 在 处理此类情形 ， 一 概否认其可罚 性并不适 当 。 ［ １ ８ ） 至 于肯定论 者也认为 过失 教唆 和过失 帮 助 不属 于共 同 犯罪 的理 由 ， 首先是 教唆和 帮 助 的 语义 。 就二者 在生活 中 的语 义而 言 ， 的 确 以 行 为人故 意为 之为 典型 ， 但刑 法语言 不是 生活语言 ， 刑 法概念 的 解 释绝不是仅 以 其在生活语言 中 的所指或核心语义 为 唯一 导 向 。 ［ １ ９ ］ 从教唆和帮 助 的 通 常语 义之 内 涵 为故意 ， 不 能排 除可 以 将二者推进至过失的 场合之可能。 张 明揩教授提及的 另 一 点理 由 也值得商榷 。 过 失 共犯不会与 过 失犯例 外处罚 相 冲 突 ， 过失 犯 的 实行行为之含 义虽然 有争论 ， 但如果是共 同 犯罪 ， 实行行为就是全部参加 者 的共同 作 品 ， 处罚过失共犯不会因 此而有 违反罪 刑 法定的 疑虑 ， 这和 故意犯 罪 的场合是一 样 的。 顺便提及 ， 黎宏教 授认为 ， 在 过失教 唆行 为 导致他人故意 杀人时 ， 对教 唆者按照 故意杀人罪定 罪 处罚 是不公平 的 。 这是 一 种误解 ， 过 失教唆者最后 会被论 以过失致人死亡罪 ， 而不 是故意 杀人罪 ， 因 为共同 犯罪只 是 一 种 客观归 责 的 违法形 态 ， 最后 的罪名 必须结合各行为 人 自 己 的主 观要素 分别认定 。 同 样 的道理 ， 如 果某个故意 犯罪 的过 失犯不可罚 ， 该故意犯罪行为 的 过失共犯 自 然 也不会受 处罚 ， 这是一 个立法 问题 ， 不是理论问 题。 最后 ， 故意 唆使 、 促 成过失犯 罪 的 行为 ， 究竟 是按 照 间接正犯处理还是承认其 为共犯 ， 也不能仅从条文用语上找根据 。 笔者 的基本观点 是 ， 共 同 犯罪的 成立与 故意或 者过失 的主 观要素 无关 ， 因 为是否可 以 客观归责不取决于行 为人 自 己 的 想法 。 所 以 ， 故 意教唆 、 帮 助过失犯 罪在 理论 上毫无 疑 问 也是可 以 成立 的 ， 一 律论以 间接 正犯未必 符合具 体事 实的 情 况。 以 上对过失 共犯 以 及对过失 犯的 共犯之分析 ， 当 然都是立 法论上的说 明 。 与 前文谈到 的 过失 共 同 正犯一 样 ， 这些过失共犯或者 过失犯 的共犯 ， 不少也是有处罚 必 要的 ， 在 囿 于立 法 的规定而不 能按 照 共同 犯罪处 理时 ， 善于灵活处理的 司 法实务 就会 将其作为单独 过失犯罪 来处 罚 ， 导致原本的 过失 共 犯或过失犯 的共犯 ， 不得不变身为 过失 的单独 正犯 。 然 而 ， 该变通一 样会带来学理 以及 刑事政 策上 令 人难以 忍 受的 严重后果 ， 一 方面 ， 其破坏了 过失 共犯与其所从属 的 正犯之间 的共 同 归 责结构（ 因 其本 为 共同 归 责 的犯罪 ， 却被视为 同 时犯 ） ， 在 因 果关系 不 明 时可 能存在 处罚 的 漏洞 ； 另 一 方面 ， 该做法将 会使过失 共犯受到 比应得 的处罚 更严厉的处 罚 （ 因其本 为 共犯 ， 却 被论 以 单独正 犯 ， 而 不得不处 以正 犯之刑 ） ， 带来处罚 上 的不均衡。 问题 因 此被推进 至下 述新 的层 面。 二 、 共 同 犯 罪的本质与共 同 犯罪的立法极 限 （ 一 ） 上述学理分歧之反思 围绕我 国刑 法 中 的共同 过失犯罪的 上述纷争 ， 看似属 于共同 过 失犯罪 的现象与 立法之争 ， 但上文 的 分析表 明 ， 肯 定论与 否定论 的 分歧 ， 更多 的是立法论与 解释论的对立。 支持共同 过失犯罪 的学者提 倡 立法论上应该承认共 同 过失 犯 罪 ， 而且指 出 了不 承认的 后果 ， 甚 至希望找 到途径 在解释论上也予 以 ８ ９ ０ １ １ ２ ８ ４
共同犯罪的立法极限—以我国刑法中的共同过失犯罪为中心贯彻。反对共同过失犯罪的学者则以我国《刑法》第25条为依据，指出解释论上无论如何都没有认可共同过失犯罪的空间，甚至希望进而连立法论上也不承认共同过失犯罪。肯定论与否定论的分歧因而表现出错综复杂的特征，其背后至少有三点值得反思之处。其一，现象、立法的范畴与立法论、解释论的范畴并不同一，二者之间发生关联的途径耐人寻味。首先来看肯定论者的思路，肯定论者以共同犯罪现象不以立法为转移，而得出结论认为，共同过失犯罪一直存在，并也应当适用部分行为全部责任的法理，否则就会引起一系列法教义学上的不利后果。其间明显存在思维上的跳跃，即部分行为全部责任的法理与共同犯罪现象是何种关系。所谓现象，无非是犯罪的表现形式，共同犯罪现象就是数人协力完成犯罪的表现形式，除此以外，现象本身没有更多的意义。而部分行为全部责任是共同归责原则的部分体现，是共同犯罪的规范本质的表征之一。将共同犯罪现象直接与部分行为全部责任法理挂钩，乃至约束对现象之处理，就跨越了现象与本质之间的鸿沟。否定论者的思路则是，刑法没有承认就相当于规范上没有存在，既然第25条排斥了共同过失犯罪，就不能将部分行为全部责任的法理适用于共同过失犯罪，最后只能将其以单独归责的同时犯处理。这里存在的问题同样是，立法者不承认共同过失犯罪的现象，是不是就意味着连其与共同故意犯罪相同的本质构造也一并拆卸成不同的部分。部分行为全部责任是作为共同犯罪之本质的归责原则，如果共同过失犯罪的现象也和共同故意犯罪现象具有相同的本质，否定论的思路可能就流于速断了。这与接下来的第二点反思有关。其二，共同过失犯罪的现象与共同故意犯罪的现象是否有相同的本质？表面上看，二者的区别仅在于故意和过失的主观要素之不同，否定论者从该不同中进而看到二者的实质差异。前文已经介绍，我国传统的共同犯罪理论站在犯罪共同说的立场上，认为共同的犯罪故意才能起到将各行为人的行为连接为一个有机整体的作用；支持行为共同说的否定论者则主张，共同实行的意思强化了各共犯人之间的心理联系，加大了结果发生的可能性。那么，没有共同犯罪故意和心理联系的共同过失犯罪就不应该是共同犯罪，也不能适用部分行为全部责任之法理。但肯定论者则认为共同过失犯罪的行为也具有心理联系，也能成为一个有机整体。“在过失共同犯罪中，各行为人在共同违反共同注意义务上存在共同心情。”【21】共同过失犯罪的“这种意思联络同样能够起到相互促进、强化对方不履行注意义务的作用，从而使任何一方的行为与他方行为造成的结果具有因果性。”【22】此一尖锐对立，涉及对共同犯罪本质的理解，因为下文另有分析，暂不展开。其三，如果不对共同过失犯罪适用部分行为全部责任的法理，造成的困境如何解决？一是如何说明共同过失犯罪的归责基础，对此有学者指出：“共同过失犯罪适用独立责任原则，即每个人只对自已的行为负责，不对他人的行为负责，只对共同造成的危害结果负部分责任，即与其过失行为的作用相适应的责任，并不是对整个危害结果负完全责任，这种共同过失犯的责任原则有别于共同故意犯与单独过失犯。”23】但是，该观点存在诸多疑问：其一，共同过失犯罪的场合也是数人共同作用才导致结果发生，每个人的行为贡献都不是可以忽略不计的，为什么归责时每个人都可以无视其他人的行为，单独直接为结果负责，原因不明；其二，既然单独考虑每个人的行为与结果的归责关系，为什么每个人又只负部分责任而不是全部责任，根据模糊；其三，如果没有其他人的参照，过失行为的作用又如何体【21】同前注【10],冯军书，第349~350页，【22】刘朝阳：《共同过失犯罪新论》《政治与法律》2005年第6期【23】同前注【3],姜伟书，第221~222页85(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
共 同 犯罪的立法极 限一 以我 国 刑法 中的 共 同 过失 犯罪为 中 心 贯彻 。 反对共 同 过 失犯罪 的学者则 以 我国 《 刑 法 》 第 ２ ５ 条为依据 ， 指 出解 释论上无论如何都没有认 可共同 过失 犯罪的空 间 ， 甚 至希望进而连立法论上也不承认共同 过失犯罪。 肯定论与否定论的 分歧 因 而表现 出 错综复 杂的特征 ， 其背后至少有三点值得反思之处。 其一 ， 现象 、 立法的 范 畴与 立法论 、 解释论的范畴并不 同 一 ， 二者之间发生 关联的 途径耐人寻 味。 首先来看肯定 论者的思路 ， 肯 定论者以 共 同 犯罪 现象不以 立法 为转移 ， 而得 出 结论认为 ， 共 同 过失犯 罪 一 直存在 ， 并也应 当适用部分行为 全部 责任 的法理 ， 否则就会 引 起 一 系列 法 教义 学上 的 不利 后果。 其间 明 显存在思维上的跳跃 ， 即部分行为 全部责任 的法理与共 同 犯罪 现象是何种关系 。 所谓现象 ， 无 非 是犯罪 的 表现形式 ， 共同 犯罪现象就是数人协力 完 成犯罪 的表现形式 ， 除此以 外 ， 现象本身 没有 更 多 的 意 义 。 而部分行 为 全部责 任 是共 同 归责原则 的 部分体现 ， 是共 同 犯罪 的 规范 本质 的表征 之一 。 将共同 犯罪现象直接 与部分 行为 全部责任法理挂钩 ， 乃 至约束对现象 之处 理 ， 就跨越 了 现象 与本质之 间 的 鸿沟 。 否 定论 者的 思路则 是 ， 刑 法没有 承认就相 当于 规范 上没 有存在 ， 既然第 ２ ５ 条 排斥 了 共 同 过失 犯罪 ， 就 不能将部分行 为 全部责 任的法理适用 于共同 过失 犯罪 ， 最后 只能将其 以 单独归责 的 同时 犯处理 。 这里存在 的 问 题同样是 ， 立 法者不承认共 同 过失犯罪 的 现象 ， 是 不是就 意味 着连其与 共同 故 意犯罪相同 的本质构造也一 并拆卸成不同 的 部分。 部分行为全部责任是作为共同 犯罪之本质 的 归 责 原则 ， 如果共同 过失犯罪的现象也 和共同 故意犯罪现象具有相 同 的本质 ， 否定论的 思路可能就流于速 断 了 。 这与接下来 的第二点反思有关。 其二 ， 共 同过失 犯罪 的现象与 共同 故意犯罪 的 现象是否有相同 的 本质 ？ 表面上看 ， 二者的 区别仅 在于 故意和过 失的 主 观要 素之不 同 ， 否 定论者从该不 同 中 进而看到二者 的 实质差异 。 前文 已 经介绍 ， 我 国 传统 的共 同 犯罪理论站在 犯罪共 同 说的 立场上 ， 认 为共 同 的 犯 罪故意 才能 起到将 各行 为人 的行 为连 接为 一 个有机整体 的作 用 ； 支持行为共 同 说的否 定论者则 主 张 ， 共 同 实行的意 思 强化 了 各共犯人 之间 的 心理联 系 ， 加大 了 结果 发生 的 可 能性 。 那么 ， 没有共同 犯罪 故意和 心理联 系 的 共同 过失犯罪就 不应 该是共 同 犯罪 ， 也不能适用 部分行为 全部责 任之法理 。 但肯定 论者则认为 共同 过 失犯罪 的 行为 也具有 心 理联 系 ， 也能成为 一 个有机整体。 “ 在过失 共同 犯罪 中 ， 各行 为人在 共同 违反共 同 注意义务 上存在共 同心情。 ” ［ ２ １ ］ 共 同过失犯罪 的 “ 这种意思联络 同样能够起到相互促进 、 强化对方不履行注意 义务 的 作用 ， 从而使任何一 方的 行为与 他方行为造成的结果具有 因 果性。 ” ［ ２ ２ ］ 此一 尖锐对立 ， 涉及对 共同 犯罪本质 的理解 ， 因 为 下 文另 有分析 ， 暂不展 开。 其三 ， 如 果不对 共同 过失犯罪适 用 部分行 为 全部 责任的 法理 ， 造成 的 困 境如 何解决？ 一 是如何 说明 共同 过失 犯罪 的 归责 基础 ， 对此有 学者指出 ： “ 共同 过失 犯 罪适 用独立 责任原则 ， 即每 个人只 对 自 己 的 行为 负 责 ， 不对他人的 行为 负 责 ， 只 对共同 造 成 的 危害 结果负 部分责任 ， 即 与其过失 行 为的 作用 相适应的 责 任 ， 并 不是对整个危 害结果负 完全责任 ， 这种共同 过失 犯 的责任 原则 有 别 于共同 故 意犯与 单独过失犯。 ” ［ ２３ １ 但是 ， 该观点存在诸多 疑问 ： 其一 ， 共同 过失 犯罪 的场合也是数人共同作用才导 致结 果发生 ， 每个人的行 为贡献都不是 可 以 忽略不计的 ， 为 什么 归 责时每个人都 可 以无视其他人 的行 为 ， 单独 直接为结果负责 ， 原因 不 明 ； 其二 ， 既然单独考虑每个人的行 为 与 结果 的归 责关 系 ， 为 什么 每个人 又 只 负 部分责 任而不 是全部责任 ， 根据模糊 ； 其 三 ， 如 果没有 其他人 的 参照 ， 过失 行为 的作 用又 如何体 ［ ２ １ ］ 同 前 注 〔 丨 ０ 〕 ， 冯 军 书 ， 第 ３ ４９ ￣ ３ ５ ０ Ｉ ， ， ［ ２ ２ ］ 刘 朝 阳 ： 《 共 同 过 失犯 罪 新论 》， 《 政 治 与 法律 》 ２ ００５ 年 第 ６ 期 〔 ２ ３ 〕 同 前 注 〔 ３ ］ ， 姜 伟 书 ， 第 ２２ １ ￣ ２ ２ ２ 页 ８ ５
法学2018年第8期现，标准不清。二是如何处理将过失共同犯罪按照单独犯罪处罚在实践中导致的诸多困境。如过失共同正犯在何人行为导致结果发生之因果关系不明时，按照单独犯罪论处将出现应处罚而不能处罚的局面；以及过失共犯按照单独犯罪处理时将被提升为以过失的单独正犯处罚。此时一轻纵一重罚无论何者都是刑事法治国不能承受之重。类似的困境是否只能在将责任推给立法者之后，就坦然接受，颇可质疑。（二）共同犯罪的本质决定了共同犯罪的立法极限笔者认为，围绕共同过失犯罪的争论，应该推进至共同犯罪的本质与共同犯罪的立法之层面，而不能再囿于现象与立法之间有所脱节的关系。犯罪现象固然是刑事法，尤其是犯罪学的重要研究对象，但刑法立法从来不是在犯罪现象的制约下完成的，而是一种立法者基于立法政策的考量，尊重各种犯罪的本质规律，在目的理性的指引下进行的活动。共同过失犯罪也必须结合共同犯罪的本质，才能有合理的思考。关于共同犯罪的本质，我国历来的传统观点采取的是犯罪共同说，认为数人共犯一罪是共同犯罪的本质，“共同犯罪必须以同一个犯罪构成为成立的前提”24】也正是以犯罪共同说为基础，主流观点才得出了共同过失犯罪不是共同犯罪的结论。但绝对的犯罪共同说过于僵硬，不能应对共同犯罪的实际情况，所以不少学者改采部分犯罪共同说，要求犯罪故意有部分重合即可成立共同犯罪，那么均为过失的犯罪就仍然难以达到共同犯罪的门槛。【25)行为共同说认为数人共犯数罪，只要数人共同实施行为就满足了共同犯罪的条件，因此原则上更容易承认共同过失犯罪。（26）照理而言，共同犯罪的本质应当对过失共同犯罪的成立有其影响，犯罪共同说否认共同过失犯罪以及行为共同说，肯定共同过失犯罪的结论应该是可以维持的。但实际情况完全相反，既有主张犯罪共同说又承认共同过失犯罪的学者，例如大壕仁教授是部分犯罪共同说的支持者，同时又基于共同注意的共同违反而认可共同过失犯罪；27)又有主张行为共同说而反对共同过失犯罪的学者，例如黎宏教授就是如此。（281以至于张明楷教授认为没有必要继续维持客观主义——犯罪共同说——否认过失的共同犯罪以及主观主义——行为共同说——承认过失的共同犯罪的定式。（29）笔者坚持认为，共同犯罪的本质对共同过失犯罪是否成立共同犯罪有决定性影响。共同犯罪的本质应该是全体共同犯罪现象共有的内在属性，既然主张犯罪共同说，要求犯罪故意的相同或者部分相同，就不应该在不具有该本质的共同过失犯罪那里承认共同犯罪。同样的道理，既然主张行为共同说，数人共同实施行为即可满足共同为结果负责的条件，满足了行为共同之本质的共同过失犯罪就不应该被排除在共同犯罪之列。之所以产生上述立场上的脱逸现象，很可能与学界历来对共同犯罪的本质之理解不够深入有关。按照笔者的观点，犯罪共同说与行为共同说都具有较为浓郁的自然主义色彩，是与归责理论之前的因果关系理论相适应的对共同犯罪本质的理解，即实施了行为，与结果之间具有物理或者心理的因果关系，就要为结果负责。而在现代归责理论兴起之后，众所周知的是，仅【24】曾宪信、江任天、朱继良：《犯靠构成论》,武汉大学出版社1988年版，第160页。【25】参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第253页以下；陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第73页以下；等等。【26】同前注【8],张明书，第393~394页。【27】参见【日】大坏仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第241页、第254页。【28】同前注【20】,黎宏书，第481页以下。【29】同前注【12],张明楷文。86(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
法 学 ２０ １ ８ 年第 ８ 期 现 ， 标准不清 。 二是 如何处 理将过失共 同 犯罪按照 单独犯罪处 罚在实 践 中 导致 的 诸多 困 境 。 如 过失 共 同 正 犯在何人行为导致结果 发生之因 果关 系 不明 时 ， 按照单独犯罪论 处将 出 现应处 罚 而不能 处罚 的局 面 ； 以 及过失共犯按照单独犯罪处理时将被提升为 以 过失的 单独 正犯处罚 。 此时 一 轻纵一 重罚 ， 无论何者都是 刑 事法治 国 不能 承受之重。 类似 的 困 境是否只 能在将责任 推给立法 者 之后 ， 就坦然接 受 ， 颇可 质疑。 （ 二 ） 共 同 犯罪的本质 决定 了 共同 犯罪 的立法极 限 笔者认为 ， 围绕共 同 过失犯罪 的争 论 ， 应该推进至共 同 犯罪 的 本质 与共 同犯罪 的 立法 之层面 ， 而 不 能再 囿 于现象与 立法之间 有 所脱节的 关系 。 犯罪现象固 然 是刑事法 ， 尤其是犯罪学的 重要研究对 象 ， 但 刑法立法从来 不是在犯罪 现象的 制 约 下完 成的 ， 而是一 种立法者基于立法政策 的 考量 ， 尊重各 种犯罪的 本质规律 ， 在 目 的 理性的 指引 下进行 的 活动 。 共同过 失犯罪 也必须结合共同 犯罪 的本质 ， 才 能有合理的思考 。 关于共同 犯 罪的本质 ， 我 国 历来的 传统观点 采取的 是犯罪共 同 说 ， 认为 数人 共犯一 罪是共同 犯 罪的本质， “ 共同 犯罪必须以 同一 个犯罪构成为成立的 前提” ； ［ ２ ４ ］ 也正是 以 犯罪 共同 说为基础 ， 主 流观 点才得 出 了 共同 过失犯罪不是共同犯罪 的结论。 但绝对 的犯 罪共同 说过于僵硬 ， 不能应对共同 犯罪 的 实际情况 ， 所以 不少学者 改采部分犯罪共 同说 ， 要求犯 罪故 意有部分重 合即 可成立共 同犯罪 ， 那么 均为过失 的犯罪就仍然难 以 达 到共 同犯罪的 门 槛。 ［ ２ ５ ］ 行 为共同说认为数人共犯数罪 ， 只 要数人共 同 实施行 为就满 足 了共 同 犯罪的 条件 ， 因 此原则上 更容易承认共 同 过失犯 罪。 ［ ２６ ］ 照理而 言 ， 共同 犯罪 的 本质应当对过失 共同 犯罪的 成立有其影响 ， 犯罪共 同说否认共 同过失犯罪以 及行为共同 说， 肯定共 同 过失 犯罪的 结论应该是可 以 维持 的 。 但实 际情况完 全相反 ， 既有主 张犯罪共同说又承认共 同 过失 犯罪的学者 ， 例 如 大塚仁教授是部分犯罪共同 说的支持者 ， 同 时又 基于共同 注意的 共同 违反而认可共 同 过失 犯罪 ； ［ ２７ ］ 又有主 张行 为共同 说而反对共同 过失 犯罪的 学者 ， 例如黎宏教授就是如此 。 ［ ２８ ］ 以 至 于 张明 楷教授认为没有必要继续维持客观主义 — 犯罪 共同说— 否认过失 的共 同犯罪以 及主观 主 义 — 行为共同 说— 承认过失 的共同 犯罪的定 式。 ［ ２９ ］ 笔者坚持认 为 ， 共 同犯罪 的 本质对共 同过失 犯罪是 否成立共同 犯罪 有决定性影响 。 共同 犯罪 的 本质应该是全体共同 犯罪 现象共有的 内 在属 性 ， 既然主张犯罪 共同 说 ， 要求犯罪故意的相同 或者部分 相 同 ， 就不应该在不具有该本质的共同 过失犯罪那里承认共同 犯罪。 同 样 的道理 ， 既然 主 张行为共 同 说 ， 数人共 同实施行为 即 可满足共 同 为结果 负责 的 条件 ， 满足 了 行为共 同 之本质的共同 过失 犯罪就不 应该被排除在共 同 犯罪 之列 。 之所 以 产生上述立场上 的脱逸现象， 很可 能 与学界历来对共 同 犯罪的 本质之理解不够 深人有关。 按照笔者 的 观点 ， 犯 罪共 同 说与行为共 同 说都具有 较为浓 郁的 自 然 主义 色彩 ， 是 与归 责理论之前的 因 果关系理论相 适应 的对共 同 犯罪本 质的理解 ， 即 实施了 行为 ， 与 结果之 间 具有物理或者心理 的 因 果关 系 ， 就 要为结果负 责 。 而在现代 归责理论兴起之后 ， 众所周 知 的 是， 仅 〔 ２ ４ 〕 曾 宪信 、 江 任天 、 朱 继 良 ： 《 犯罪 构 成论 》 ， 武 汉 大 学 出 版社 １ ９ ８ ８ 年 版， 第 １ ６ ０ 页 。 〔 ２ ５ 〕 参 见 张 明 楷 ： 《 刑 法 的 基本 立 场 》 ， 中 国 法 制 出 版社 ２ ００２ 年 版， 第 ２ ５ ３ 页 以 下 ； 陈 家 林 ： 《 共 同 正犯 研 究 》 ， 武 汉 大 学 出 版社 ２ ００４ 年版， 第 ７ ３ 页 以 下 ； 等等 。 〔 ２ ６ 〕 同 前 注 〔 ８ ］ ， 张 明 楷 书 ， 第 ３ ９３ ￣ ３ ９４ 页 。 〔 ２ ７ 〕 参见 ［ 日 ］ 大 塚仁 ： 《 刑 法 概说（ 总 论 ） 》 ， 冯 军 译 ， 中 国 人民 大 学 出 版社 ２０ ０３ 年版 ， 第 ２４ １ 页 、 第 ２５ ４ 页 。 〔 ２ ８ 〕 同 前 注 〔 ２ ０ 〕 ， 黎宏 书 ， 第 ４８ １ 页 以 下 。 〔 ２ ９ ］ 同 前 注 〔 １ ２ ］ ， 张 明 楷 文 。 ８ ６
共同犯罪的立法极限一一以我国刑法中的共同过失犯罪为中心仅与结果之间具有因果关系尚不足以肯定客观归责，不仅对单独犯罪如此，对共同犯罪也不例外。按照客观归责理论，共同犯罪的本质应该规范性地理解为可共同客观归责的行为，仅仅与结果之间具有物理和心理的因果关系是不够的，还必须共同制造和实现了法所不允许的风险，仅当结果的实现可以被评价为全体行为人的共同作品时，全体行为人才是共同犯罪。该评价是对各行为人行为的一种规范性的客观评价，不取决于行为人自已的想法，所以与行为人是故意还是过失实施行为无关。那么，按照笔者对共同犯罪本质的理解，共同过失犯罪也应当是共同犯罪，包括过失教唆犯、过失帮助犯以及故意犯罪与过失犯罪的共同犯罪在内，因为它们都共享一个不同于单独犯罪的相同的本质：可以共同客观归责。现在的问题是，刑法立法能不能背离共同犯罪的本质。笔者认为，在重视自我决定权和自我答责的现代法治社会，每个人都不应该为别人的行为和结果负责，除非自己的行为和他人的行为共同表达出违反规范的意义，此时因为系属共同归责，没有自己的不法和他人的不法之分，而是共同归责的共同不法，即使对自然意义上不是由行为人亲手实施的行为部分责令其在客观上负责，也没有违反归责理论的要求。区分共同犯罪与单独犯罪的意义因此在于，如果是共同犯罪，就不能再孤立地看待行为人自已的行为，而应规范性地考察共同归责的范围。共同犯罪的本质，即共同归责故而相当于在规范上延展了行为人的归责范围，并突出地表明共同犯罪与单独犯罪的差异不在于人数的多寡，也不在于是故意还是过失，而在于规范视野下是共同归责还是单独归责。共同犯罪相较于单独犯罪的此一规范本质厘清了共同归责的基础，与立法无关，是不法的归责原理之内在要求。无论立法者承不承认共同犯罪，共同归责都会潜在地发挥影响，从而使共同犯罪不至于按照单独犯罪进行归责，以避免造成前文已反复指出的一系列难以承受的后果。在此意义上，尊重作为共同犯罪之本质的共同归责，同时也就划定了刑法立法在共同犯罪领域的极限。（三）区分制与单一制均未逾越共同犯罪的立法极限如果本文的立论是成立的，由于各国刑法在应对共同犯罪现象时，有不同的立法模式，各种立法模式是否都合理地谨守了立法极限的分寸，就应予以进一步澄清。如前所述，关于共同犯罪的立法，主要有区分制与单一制两种立法模式。在区分制之下，犯罪参加者通常被分为正犯、教唆犯和帮助犯三种类型，看上去似乎是在单独规定各参加者的不法。不过，学理上透过共同正犯的部分行为全部责任原则，以及共犯对正犯的从属性原则，至少在归责基础上，最终将全部参加者捆绑在了一起。因此区分制无疑是位于共同犯罪立法极限之内的立法模式。单一制不区分正犯与共犯，在不法意义上将各参加者视为相同的行为人，仅在量刑时才个别化地考虑各参加者的刑罚轻重。由于此一立法模式并未强调共同不法的整体构造，使其支持者往往在学理上滑向认为各参加者都是自已一人单独在犯罪的认识误区，从而模糊了共同犯罪的立法极限。尽管如此，若仔细剖析单一制的立场，其要求重在将正犯与共犯的区分后置于量刑阶段，而不是非要割裂各参加者的共同归责关系。这一立场与共同归责的本质是不冲突的，即在是否要为全部结果归责时承认共同归责，但在如何归责时否认不同参加者在不法阶层的程度差异，而是在量刑时才予以个别化考量。就此而言，单一制仍然行走在共同犯罪的立法极限范围之内。换言之，无论采取区分制还是单一制的立法例，其共同的前提应当是对共同归责的承认，而绝不能对共同犯罪奉行单独归责的做法；充其量在承认共同归责之后，如何对各行为人进行分类和处理，可以有不同的选择。例如单一制可以不区分正犯与共犯，将其量的差异后置于量刑阶段再行个别化但不能从单一行为人出发进而视共同犯罪为单一归责的单一不法，以至于共同犯罪成了数个独立不法的同时犯。传统区分制区分正犯与共犯时，也必须以共同归责为前提，不能再耽溺于所谓共犯自己87(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
共同犯罪 的立法极 限一 以 我 国 刑法中 的 共 同过失犯罪 为中 心 仅与结果之间具有 因 果关系 尚不足 以 肯 定客观归 责 ， 不仅对单独犯罪 如此 ， 对共同 犯罪也不例外 。 按 照客 观归 责理论 ， 共同 犯罪的 本质应该规范性地理解为 可共 同客 观归 责的行为 ， 仅仅与结果之间具有 物理和心 理的 因 果关系是不够的 ， 还 必须共 同制 造和 实现了 法所不允许 的风险 ， 仅 当结果 的实现可 以 被评价为 全体行为人的 共同 作 品 时 ， 全体行为 人才是 共同 犯罪 。 该评价是对各行为 人行为 的 一 种规 范性的 客观评价 ， 不取决于行为人 自 己 的想法 ， 所以 与行为人是故意还是过失实施行为无关。 那么 ， 按照笔者对共 同犯 罪本质 的 理解 ， 共 同过 失犯罪也应 当 是共 同 犯罪， 包括过失教 唆犯 、 过 失 帮助犯以 及故意犯 罪与 过失犯罪的 共同犯 罪在 内 ， 因 为它们都共享一 个不同 于单独犯罪 的 相 同 的 本质 ： 可 以 共 同 客观归 责。 现在的 问 题是 ， 刑 法立法 能不能 背离共 同 犯罪的 本质 。 笔 者认为 ， 在重视 自 我 决定权和 自 我答 责的 现代法治 社会， 每个人都不应该为别人的行为和 结果 负责 ， 除非 自 己 的行为 和他人的行为 共同表 达出 违反规 范的 意义 ， 此时 因为 系属 共同 归 责 ， 没有 自 己 的不法和 他人的不法之 分 ， 而是共同 归 责 的共同 不法 ， 即使对 自 然意 义上 不是由 行为 人亲 手实施的行为部分责令其在客 观上 负 责 ， 也 没有 违反归 责理论 的 要求。 区分共同 犯 罪与单独犯罪的意义 因 此在于 ， 如 果是共 同 犯罪 ， 就 不能再孤立地看待行 为人 自 己 的行为 ， 而应规范性地考察共同 归 责 的范 围 。 共 同 犯罪 的 本质 ， 即 共 同 归 责故 而相当 于在 规范上延展 了 行为 人的 归 责 范围 ， 并突 出 地表明 共 同 犯罪 与单独 犯罪 的差 异不在 于 人数 的 多寡 ， 也不在于是故 意还是过失 ， 而 在于 规范视野下是共 同 归责还是单独归 责 。 共 同犯罪相 较于 单独 犯罪的此一 规范本质厘清 了 共同 归责的基础 ， 与 立法无关 ， 是不法 的归 责原 理之 内 在要求 。 无论立法者承不承认共同 犯罪 ， 共同 归责都会潜在地发挥影响 ， 从而使共同 犯罪不至 于按照单独犯罪 进行归 责 ， 以避免造成前文已 反复指 出 的一 系 列难 以 承受的 后果。 在此意义 上 ， 尊重 作为共 同犯罪之 本质的 共同 归 责 ， 同 时也就划定 了 刑 法立 法在共同 犯罪 领域的 极限。 （ 三） 区 分制 与 单一 制 均未逾越共 同 犯罪的 立法极 限 如 果本文 的立 论是成立的 ， 由 于各 国刑 法在应对共 同犯罪现象时 ， 有不 同 的 立法模式 ， 各种 立法 模式是 否都合理地谨守 了 立法 极限 的分寸 ， 就应 予 以进一 步澄清。 如前所述 ， 关于共同 犯罪 的立 法 ， 主要有 区 分制 与 单一 制两 种立法模式 。 在 区分制 之下 罪参加者通常被分为正 犯 、 教唆犯和帮 助犯 三种 类 型 ， 看上去 似乎是 在单独规定各参加者 的不法 。 不过 ， 学理上透过共 同 正犯 的 部分行为全部责 任原则 ， 以及共犯对正犯 的从属性原则 ， 至少在 归 责基础上， 最终将全部参加 者捆 绑在了 一 起 。 因此 ， 区 分制 无疑是 位于共 同 犯罪立法极 限之 内 的立 法模式。 单一 制 不 区 分正犯 与共犯 ， 在不法意 义 上将 各 参加 者视为相同 的行为人 ， 仅在量刑 时才个 别化地考虑各 参加者 的刑 罚 轻重。 由 于此一 立法模式 并未 强调共同 不法 的 整 体构造 ， 使其支持者往往在学理上滑 向 认为 各参加 者 都是 自 己 一 人单独 在犯 罪 的认识误区 ， 从 而模 糊 了 共 同犯罪 的立法极 限 。 尽管如此 ， 若仔细剖 析单一 制 的 立 场 ， 其要求 重在 将正犯与 共犯 的 区 分后置 于 量刑 阶段 ， 而不是非要割裂 各参加者的 共同 归责 关系 。 这一 立场与 共同 归 责的 本质是不 冲 突 的 ， 即 在是 否要 为 全部结果归责 时承认共 同 归 责 ， 但在 如何归责 时否认不同 参加 者 在不法阶层 的程 度差异 ， 而是 在量 刑时才予以 个别 化考量。 就此而言 ， 单一 制 仍然 行走在共 同 犯罪 的立法极 限范 围 之内 。 换言之 ， 无论采 取区 分制 还是单 一 制 的 立法例 ， 其共 同 的 前提应当 是对共同 归 责 的 承认 ， 而 绝不 能对共同 犯罪奉行单独归 责的做法 ； 充其量在 承认共同 归 责 之后 ， 如何对各行为 人进行分类和处理 ， 可 以 有不同 的 选择 。 例 如单 一 制可 以 不 区分 正犯与 共犯 ， 将其量的差异后置于量刑 阶段再行个别化 ， 但不能从单 一 行 为 人出 发进而 视共同 犯 罪为 单一 归 责 的单一 不法 ， 以 至 于共 同 犯罪成 了 数个独 立不 法 的 同时犯。 传统区分制 区分正犯与共犯 时 ， 也必须 以共 同 归责 为前提 ， 不能再耽溺 于所谓共犯 自 己 ８ ７
2018年第8期法学的不法的说法，因为共同犯罪的场合，客观上只有一个共同不法，孤立地考察个别人的行为不仅不能完整地体现其不法内涵，也割裂了共同归责的结构。在是否要归责以及归责的范围上，正犯与共犯是一样的，全部共同犯罪行为及其结果都是全部共同犯罪人的共同作品，只是在确定归责程度这样量的不同时，才有分别考虑各行为人规范违反意义强弱的必要。（30)区分制与单一制因此虽然在是否要在不法层面区分正犯与共犯立场过异，但在承认全部犯罪参加者都要为构成要件结果共同归责方面却是完全一致的。这是共同犯罪本质的必然要求，也是刑事政策上无法逾越的樊篱，两者都没有突破共同犯罪的立法极限。不过，仍然要指出的是，在该极限之内，区分制与单一制在贯彻共同归责的本质时，均有值得反思之处。一方面，不少区分制论者希望在共同犯罪场合贯彻个人责任原则，并由此出现弱化共同归责关系的倾向。例如，野村稔教授指出：“在刑法中，行为者终究应该只就自己所实行的行为及其结果承担责任（自己责任原则）。”（31黎宏教授也认为：“共同犯罪虽然在参与犯罪的人数上是和单独犯相区别的一种数人参与共同实施的犯罪类型，但在本质上仍然是行为人个人的犯罪。”32]另一方面，单一制一直认为，“各行为人行为不法的内涵，则是属于个别的、独立的判断，并不受限于他人”，33)犯罪永远是一个人在犯罪，“在犯罪构成的认定上，没有所谓的共同，也没有所谓的从属”。【34这无疑与共同犯罪共同归责的本质有不少距离。笔者认为，在团体责任观念早已被抛弃的今关，力行个人责任原则是不应动摇的立场，但个人责任原则的内涵只是要求每个人为自已的不法行为负责，至于何谓自己的不法行为，个人责任原则并没有进行界定，而是以之为前提。毋宁说共同犯罪场合不法行为的范围正好是共同犯罪的归责原则所要解决的问题，在此基础之上个别判断各参加者的责任，并未违反个人责任原则。而单一制主张各参加者的不法也要个别判断，则潜藏着滑向单独归责的单独不法之危险，不仅无法实质性说明各参加者为什么可以将意志自由的他人之行为作为自已行为的一部分，也有将共同归责的共同犯罪论以同时犯之虞，从而在因果关系不明时可能出现无人可为结果负责的窘境。三、我国刑法没有突破共同犯罪的立法极限最后再回到本文一开始提出的问题，即我国刑法规定的共同犯罪，究竟是否逾越了共同犯罪的立法极限。由于区分制与单一制均在共同犯罪的立法极限之内运行，无论将我国刑法之规定解读为区分制还是单一制，对此原本是不应有所疑虑的。但是，尤其是对于共同过失犯罪而言，问题并非如此简单。（一）共同过失犯罪在我国刑法中面临的立法极限困境及其反思关于共同过失犯罪，我国《刑法》第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”，其中，“不以共同犯罪论处”以及“分别处罚”看上去都是要按照数个单独过失犯的同时犯处理的意思。如此看来，我国刑法将共同过失犯罪排除于共同犯罪之外，明文将其以单独犯罪论处，似乎同时也就否定了其共同犯罪的本质。理论上，无论是共同过失犯罪的肯定论者还是否定论者，基本上也都认为只要刑法不承认共同过失犯罪是共同犯【30】同前注[1],何庆仁文。【31】【日］野村稔《刑法总论》,全理其、何力译，法律出版社2001年版，第382页。【32】同前注【20】,黎宏书，第479页。【33】柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国人民大学出版社2003年版，第194页。【34】黄荣坚：《基础刑法学（下）》第3版，中国人民大学出版社2009年版，第500页。88(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
法 学 ２０ １ ８ 年第 ８ 期 的 不法 的 说法 ， 因 为共 同 犯罪的场合 ， 客 观上 只 有 一 个共同 不法 ， 孤立地考察个别人 的 行为不 仅不能 完 整地体现其不法 内涵 ， 也割 裂 了 共 同 归责 的 结构 。 在是否要归 责 以 及归 责 的 范 围 上 ， 正犯与共犯是 一 样 的 ， 全部共 同 犯罪 行为及其结果都是全部共 同犯罪人 的共同 作品 ， 只 是在确 定归责 程度 这样量的 不同 时 ， 才有分别 考虑各行为人规范违 反意 义强弱 的 必要 。 ［ ３ ° ］ 区 分制与 单一 制 因 此虽然 在 是否 要在 不 法层 面 区 分正犯与 共犯立场迥 异 ， 但在 承认全部 犯罪参加 者 都要 为 构成要件结果共 同 归 责 方面却 是完全一 致 的 。 这是共 同 犯罪本 质的 必然要求 ， 也是刑事政策上 无法逾越 的樊篱 ， 两者都没 有 突破共 同 犯罪的 立法极限 。 不过 ， 仍然要指 出 的是 ， 在该极限之内 ， 区 分制 与单一 制 在 贯彻 共同 归 责 的 本质时 ， 均有值得反思 之处 。 一 方面 ， 不少区 分制论者希望在共 同 犯罪场合贯彻个人责 任原则 ， 并 由 此 出 现弱化共同 归责关 系 的倾 向 。 例如 ， 野村稔教授指 出 ： “ 在刑法中 ， 行为 者终究应 该只就 自 己 所实行的 行为及其结果 承担 责 任 （ 自 己 责任原则 ） 。 ” ［ ３ １ ］ 黎宏教授也认为 ： “ 共同 犯罪虽然在参与 犯罪的 人数上 是和单独犯相区 别 的 一 种 数人参与共 同 实施的 犯罪类型 ， 但在本质 上仍然是行为 人个人的犯罪 。 ” Ｄ ２ １ 另 一 方面 ， 单一 制 一 直认为 ， “ 各行为人行 为不 法的 内 涵 ， 则 是属于个别 的 、 独 立的 判 断， 并不受 限 于他人” 犯 罪永远是 一 个人在犯罪 ， “ 在犯罪构 成的认定上 ， 没有所谓的共 同 ， 也没有所谓 的从属 ” 。 ［ ３ ４ ］ 这无疑与共 同 犯罪 共 同 归 责的本质有不少距离 。 笔者认为 ， 在团 体责任观念早 已被抛弃 的今天 ， 力 行个人责任 原则是不 应动 摇的立场 ， 但个人责任原则 的 内涵 只 是要求 每个人为 自 己 的不法行为 负责 ， 至 于何谓 自 己 的 不法 行为 ， 个人责任原则并没有进行界定 ， 而是 以之为前提。 毋宁说共同 犯罪场合不法行为 的范 围 正好是 共同 犯罪的归 责原则所要解决的 问 题 ， 在此基础之 上个别判 断各参加者的 责任 ， 并未违 反个 人责任原 则 。 而单一 制 主张 各参加者 的 不 法也要个别判 断， 则潜藏着 滑向 单独归 责 的单独不法之危险 ， 不仅无 法实质 性说明 各参加 者为 什么可 以 将意志 自 由 的 他人之行为作 为 自 己 行为 的 一部分 ， 也有将共同 归 责 的共同 犯罪论 以 同 时 犯之虞 ， 从 而在 因果关系不 明 时可能 出 现无人可 为结果负 责的窘境。 三 、 我 国 刑 法 没有突破共同 犯罪的 立法极 限 最 后再 回到 本文 一 开始提出 的问 题 ， 即 我 国 刑法规定 的共同 犯 罪 ， 究竟是 否逾越了 共同犯罪 的 立 法 极限 。 由 于 区分制 与单一 制均在共 同 犯罪 的立 法极限之内 运行 ， 无论将我 国刑 法之规定 解读为 区 分制还是单一 制 ， 对此原本是不 应有所 疑虑的 。 但是 ， 尤其是对 于共同 过失 犯罪 而言 ， 问 题并非 如此 简单 。 （ 一 ） 共 同过失犯罪在我 国刑 法中 面临 的立法极限 困 境及其反 思 关于共 同 过失 犯罪 ， 我 国 《 刑 法 》 第 ２ ５ 条第 ２ 款规定 ： “ 二人 以 上共同 过失 犯罪 ， 不 以 共 同 犯罪 论处 ； 应当 负刑 事责任的 ， 按照他们 所犯 的 罪分别处罚 ” ， 其 中 ， “ 不 以 共 同犯罪论处” 以 及 “ 分别处罚 ” 看 上去都是要按 照数个单独过 失犯 的 同 时犯处理 的意思 。 如此看来 ， 我 国 刑 法将共同 过失 犯罪排除 于共同 犯罪之外 ， 明 文 将其以 单独犯罪论处 ， 似乎 同 时也就 否 定了 其共同 犯罪 的 本质 。 理论上 ， 无论 是 共同 过失 犯罪 的 肯 定论者还 是否定 论者 ， 基本 上也都认 为只 要刑 法不承认共同 过失 犯罪 是共同 犯 〔 ３ ０ 〕 同 前 注 〔 丨 〕 ， 何庆 仁 文 。 〔 ３ 丨 〕 ［ 曰 ］ 野村稔 ： 《 刑 法 总论 》 ， 全 理 其 、 何 力 译 ， 法 律 出 版社 ２ ００ １ 年 版， 第 ３ ８ ２ 页 。 〔 ３ ２ 〕 同 前 注 〔 ２ ０ 〕 ， 黎宏 书 ， 第 ４７ ９ 页 。 〔 ３ ３ 〕 柯 耀程 ： 《 变 动 中 的 刑 法 思 想 》 ， 中 国 人 民 大 学 出 版社 ２ ００３ 年 版 ， 第 １ ９４ 页 。 〔 ３ ４ 〕 黄荣 坚 ： 《 基础刑 法 学 （ 下 ） 》 第 ３ 版 ， 中 国 人民 大 学 出 版社 ２ ００ ９ 年 版， 第 ５ ００ 页 。 ８８