期待可能性理论的梳理张明楷*内容提要：有必要站在非决定论的立场讨论期待可能性；有关期待可能性的部分观点分歧，缘于在不同意义上使用期待可能性概念；期待可能性虽然在德国受到冷落，但这仅限于故意的作为犯的情形，而且有其特定原因；我国目前应当采取规范责任论，使期待可能性理论发挥应有的作用：缺乏期待可能性既是某些法定的责任阻却事由的根据，也是超法规的责任阻却事由。关键词：期待可能性多重含义整体命运具体问题一、期待可能性的基本问题哲学界关于自由意志的讨论中，“可供取舍可能性”（alternatepossibilities；alternativepossibilities）原则起到了统辖性作用。“这个原则说，只有当一个人本来能够做其他行动的时候，他才能对他所做的行动负有道德责任。”（1>换言之，“一个人为了能够对自已的行为承担道德责任，他就必须（在到达那个行为的某个相关点上）具有某种类型的可供取舍的可能性，这是一个基本的、广泛的假设。这个基本观念被概括在“可供取舍的可能性原则”中，它的各种版本都要求道德责任要伴随着可供取舍的可能性的出现。”（2】根据这种观点，行为人对A行为及其结果的道德责任，（3】是以其在实施A行为的当时本来能够实施B、C等行为为前提的。这种可供取舍的可能性就是刑法理论上的他行为可能性。是否承认可供取舍的可能性，在何种范围内承认可供取舍的可能性，是哲学家、法学家们长期争论的问题。决定论者并不承认人的自由意志与可供取舍的可能性。有的学者否定“只有当个人本来能够以其他的方式行为时，他才对他所做的事情负有道德责任”的观点，但肯定“只有当一个人本来可以履行一个给定的行为时，他才能对没能履行那个行动负有道德责任”的论*清华大学法学院教授。（1］［美］哈里·法兰克福：《可供取舍的可能性与道德责任》，载徐向东编：《自由意志与道德责任》，江苏人民出版社2006年版，第359页。【2】［美］约翰·马丁·费尔希：《法兰克福式例子与半相容论》，前引1】，徐向东编书，第392页。【3】道德责任是与因果责任相对的概念。道德责任并不特别需要与道德上的对错相联系，面是与人的反应性态度相联系。可以认为，在刑法上，因果责任是客观归责问题，面道德责任是主观归责向题。但是，这并不意味着刑法上的责任是一种伦理责任或者道义责任。.60.?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
期 待可 能性理论 的 梳理 张 明 楷 ` 内容提 要 有 必 : 要 站 在 非 决 定 论 的 立 场 讨论期 待 可 能 性 ; 有 关 期 待 可 能 性 的 部 分观 点 分 歧 , 缘 于 在 不 同 意 义 上 使 用 期 待 可 能 性概 念 ; 期 待 可 能 性 虽 然 在 德 国 受到 冷 落 , 但 这 仅 限 于 故 意 的 作 为犯 的 情形 , 而 且有 其 特 定原 因 ; 我 国 目 前应 当 采取 规 范 责 任论 , 使 期 待 可能 性 理论 发挥 应 有 的 作 用 ; 缺乏 期 待 可 能 性 既是 某 些 法 定 的 责任 阻 却事 由 的 根 据 , 也 是 超 法 规 的 责任 阻却 事 由 。 关 键词 : 期 待 可 能 性 多重 含 义 整体命 运 具体 问 题 一 、 期 待可 能性 的基本 问题 哲 学界 关 于 自由意 志 的讨 论 中 , “ 可 供 取舍 可能性 ” ( a l t e r n a t e p o s s i b i li t i e s ; a l t e r n a t i v e p o s s i - ib h it e s ) 原则 起 到 了统 辖性 作用 。 “ 这 个 原则 说 , 只 有 当一 个 人 本来 能 够 做 其 他行 动 的时 候 , 他 才能 对他 所做 的行 动负有 道 德责 任 。 ” 〔 1 〕 换 言之 , “ 一个 人 为 了能够 对 自己 的行 为承担 道德 责任 , 他就 必须 ( 在 到达那 个行 为 的某个 相关 点上 ) 具 有某 种类 型 的可供取 舍 的 可能性 , 这是 一 个基 本 的 、 广泛 的假设 。 这个 基本 观念被 概括 在 ` 可供 取舍 的可 能性 原则 ’ 中 , 它 的各 种 版本 都 要求 道 德 责 任要伴 随着可供 取舍 的可能 性 的 出现 。 ” 〔 2 〕 根 据 这 种 观点 , 行 为 人对 A 行 为及 其 结 果 的 道 德 责 任 , 〔 3 〕 是 以 其 在实施 A 行 为 的当 时本来 能够 实施 B 、 C 等行 为 为前 提 的 。 这 种 可供 取 舍 的 可 能性 就 是刑 法理 论上 的他 行为 可能性 。 是否 承认 可供 取舍 的可 能性 , 在何 种 范围 内承认 可供取 舍 的可 能性 , 是 哲 学家 、 法 学 家们 长 期 争论 的问题 。 决 定论 者并 不承认 人 的 自由意志 与可供 取舍 的 可能性 。 有 的学 者否 定 “ 只 有 当一 个人 本来 能够 以 其 他 的方式 行为 时 , 他 才对 他所做 的事情 负有 道德责 任 ” 的观 点 , 但肯 定 “ 只有 当一 个人 本 来 可 以 履行 一 个 给定 的 行 为 时 , 他 才 能 对 没 能 履 行 那 个 行 动 负 有 道德 责 任 ” 的 论 清华大 学 法学 院 教授 。 〔 l 〕 「美〕 哈里 · 法 兰 克福 : 《可 供 取 舍 的可 能 性 与 道 德责任 》 , 载徐 向 东 编 : 《 自由 意 志 与 道 德 责任 》 , 江 苏 人 民 出 版 社 2 (2 0 6 年版 , 第 3 5 9 页 。 〔 2 〕 仁美」约翰 · 马 丁 · 费尔 希 : 《法 兰克 福 式 例子 与 半 相 容 论》 , 前 引 且 〕 , 徐 向东编书 , 第 3 92 页 。 〔 3 〕 道 德责任是 与因 果责 任相对 的概 念 。 道 德 责任 并 不 特 别 需要 与道 德 上 的对 错 相 联 系 , 而 是 与 人 的 反应 性 态 度相 联 系 。 可 以 认为 , 在 刑 法上 , 因果 责任是 客 观 归 责问 题 , 而 道 德责任是 主 观 归 责问 题 。 但是 , 这 并不 意 味 着 刑 法 上 的 责 任 是 一 种伦理 责任或 者道 义 责任
期待可能性理论的梳理断。「4】本文不可能就此展开讨论，只是站在非决定论的立场论述期待可能性问题。之所以站在非决定论的立场，是因为刑法上的责任概念，原本就是以自由意志为前提而形成的。“确定体系性意义中的责任概念、对责任刑法的展开做出重大贡献的，是启蒙思想家S·普芬道夫（SamuelPufendorf，1632一1694）。他将人作为具有理性、基于自由意志而行为的存在来把握，即将人作为可以基于自由意志决定实施好行为或者恶行为的存在来把握。于是，他认为，只有这样的自由的行为，可以主观地归属于行为人，只有在这样的场合对行为才是有责的。普芬道夫将行为理解为自由意志的产物，使自由意志占据归责中心的观点，对其后的学说产生了很大影响。”【5】在刑法上，普芬道夫“由意思自由的前提出发，得出责任只有在具备归责能力和辨认能力的情况下才成立，由此创设出责任刑法的一个新学说。国家自的中合道德性的设立，限制了教育和威慢作为刑法的目的，预防代替了复仇。普芬道夫刑罚威慢的道德强制思想走在了费尔巴哈的心理强制学说的前面。”【6】可以认为，倘若不以行为人具有自由意志为前提，刑法学上恐怕难以存在当今的责任概念。之所以站在非决定论的立场，还基于以下几个理由：（1）虽然自由意志难以得到证明，但自由意志是值得向往和保护的。刑法禁止的一些犯罪（如强奸罪、外国刑法规定的胁迫罪等）、不仅保护人的行动自由，而且保护人的意识活动自由。如果人没有自由意志，其一举一动完全是被决定的，那么，法律就没有必要保护人的意识活动自由。（2）否认自由意志的结局，要么像新派的代表人物之一菲利（Ferri）那样，主张没有责任与刑罚的刑法典，（7要么认为法律责任不以自由意志为前竭。但是，前者行不通，后者不能说明刑法上的责任。（3）承认意志自由，可以解决刑法上的诸多问题。例如，正是因为人有自由意志，刑法规范可以影响人们做出适当的意志决定，预防犯罪才有可能，并且成为刑罚的目的。（4）刑法的重要机能是保障被告人的自由，承认意志自由，对被告人更有利。否认自由意志的结果，要么否认责任，从而使刑罚不能受到责任的限制，导致刑罚过重；要么完全由一般预防的必要性大小决定刑罚轻重，使被告人成为预防他人犯罪的工具。（5）即使认为自由意志是一种假定，这种假定也和社会契约论一样，具有积极意义。事实上，即使不（完全）承认自由意志或者不使用自由意志概念的刑法学者，其理论也往往以人具有自由意志为前提。（8］概言之，承认人具有自由意志比否定人具有自由意志更好。承认人具有自由意志，就意味着承认他行为可能性。他行为可能性，一般是指合法行为的可能性（在特殊情况下，可能意味着危害更小行为的可能性）。反过来说，他行为可能性意味着犯罪行为的可避免性。如后所述，这种他行为可能性，与刑法上的他行为（合法行为）的期待可能性是难以区分的。德国是期待可能性理论的发源地，但令中国刑法学者“难以置信”的是，期待可能性理论恰（4）前引（2)，费尔希文，第394页以下。【5】［日］姗内捷三：《责任论の课题》，载【日】芝原邦尔等编：《刑法理论の现代的展开—总论1》，日本评论社1988年版，第172页以下。（6】【德］格尔德·克莱因海尔、扬·施罗德主编：《九百年来德意志及欧洲法学家>，许兰译，法律出版社2005年版，第345页。【7】参见【意］恩里科·菲利：《实证派犯罪学》。郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第185页以下。C8例如，德国学者罗克辛（C.Roxin）提倡规范的应答可能性说，当行为人在行为时，他的精神和心理处于能够应答规范的号召的状态，心理上具有作出以规范为导向的行为决定的可能性，在具体案件中存在健康的成年人都具有的心理的控制可能性时，就可以肯定行为人的责任。这种责任不涉及不可能证明的假说，而是涉及经验科学的智识。责任是经验的材料与规范的材料的混合；控制能力与规范的应答可能性是根据经验认定的；适法行为的可能性，则是规范的要求，在刑法上，他行为可能性中的自由，是一种规范的假设，既不可验证，也无法反驳（C.Roxin，StrafrechtAllgeneinerTeil,Band I,C.H.Beck 4.Aufl.,2006,S,851ff.).:61:?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
期 待可 能 性理 论 的梳理 断 。 〔 〕 本 文 不可 能就此 展开 4 讨论 , 只 是站 在非决 定论 的立 场论 述期 待可 能性 问题 。 之所 以站 在非 决定 论 的立 场 , 是 因为刑 法上 的责 任概 念 , 原 本 就是 以 自由意志 为 前提 而 形 成 的 。 “ 确 定体 系性 意义 中 的责任 概 念 、 对责 任 刑 法 的 展 开做 出重 大 贡献 的 , 是启 蒙 思 想 家 S · 普 芬道夫 ( aS m ue l P uf en d or f , 1 6 3 2 一 1 6 94 ) 。 他将人 作 为具有 理性 、 基 于 自由意 志而 行为 的存 在 来 把握 , 即 将 人作 为可 以 基 于 自由意 志 决定 实 施 好行 为 或 者恶 行 为 的存 在 来 把握 。 于 是 , 他认 为 , 只 有这 样 的 自由的行 为 , 可 以 主观地 归属 于行 为人 , 只 有 在这 样 的场 合对 行 为才 是 有 责 的 。 普 芬 道夫将行 为理解 为 自由意志 的产 物 , 使 自由意 志 占据 归 责 中心 的观 点 , 对其 后 的学 说产 生 了 很 大 影 响 。 ” 〔 5 〕 在 刑法 上 , 普 芬 道夫 “ 由意思 自由的前提 出发 , 得 出责 任只 有在具 备 归责 能力 和 辨 认 能力 的情 况 下才成 立 , 由此 创设 出责 任刑 法 的一个新 学说 。 国家 目 的中合 道德 性 的设 立 , 限制 了 教育 和 威慑 作为刑 法 的 目 的 , 预 防代 替 了复仇 。 普 芬道 夫刑罚 威慑 的道 德 强制 思 想 走在 了 费尔 巴 哈 的心 理强 制学说 的前面 。 ” 〔 6 〕 可 以认 为 , 倘若 不 以 行为人 具 有 自由意 志为前 提 , 刑 法学 上恐 怕 难 以存 在 当今 的责任 概念 。 之所 以 站在 非决 定论 的立场 , 还基 于 以 下几个 理 由 : ( 1) 虽然 自由意 志难 以 得 到证 明 , 但 自 由意 志是 值得 向往 和 保 护 的 。 刑法 禁止 的 一 些犯 罪 ( 如强 奸 罪 、 外 国刑 法 规 定 的 胁迫 罪等 ) , 不 仅保 护人 的行 动 自由 , 而且保 护人 的意识 活 动 自由 。 如 果人 没有 自由意 志 , 其 一举 一 动完 全 是 被 决定 的 , 那么 , 法律 就 没有必要 保 护人 的意识 活动 自由 。 (2 ) 否认 自由意 志 的结 局 , 要 么 像 新 派 的代表人 物之 一菲 利 ( F er ir) 那样 , 主张没 有责 任 与刑 罚 的刑 法 典 , 〔 7 〕 要 么 认 为法 律 责 任不 以 自由意 志为有扣曝 。 但 是 , 前 者行 不通 , 后 者 不能说 明刑 法上 的责任 。 (3 ) 承认 意志 自由 , 可 以 解 决 刑法上 的 诸 多问题 。 例 如 , 正是 因为 人有 自由意志 , 刑法 规范 可 以 影 响人 们做 出适 当 的意 志 决 定 , 预 防犯罪才 有可 能 , 并且成 为刑 罚 的 目的 。 ( 4 ) 刑 法 的重要 机能 是保 障被告 人 的 自电 , 承认 意 志 自由 , 对被 告人 更有 利 。 否 认 自由意志 的结果 , 要 么 否 认责 任 , 从 而使 刑罚 不 能 受 到责 任 的 限 制 , 导 致刑罚 过重 ; 要 么 完全 由一 般 预防 的必要 性大 小决 定刑 罚轻 重 , 使 被告 人 成 为 预防 他 人 犯 罪的 工 具 。 ( 5) 即使认 为 自由意 志是 一种 假 定 , 这 种假 定 也 和社 会 契 约论 一样 , 具 有 积极 意 义 。 事实 上 , 即使不 (完 全 ) 承认 自由意志 或者不 使用 自由意志 概念 的 刑法 学 者 , 其理论 也 往 往 以 人具有 自由意志 为前提 。 〔 8 〕 概言 之 , 承认人 具 有 自由意 志 比否 定人 具有 自由意志 更好 。 承认人具 有 自由意 志 , 就 意 味着 承认他 行为 可能性 。 他行 为可 能性 , 一 般 是指 合 法行 为 的可 能性 (在 特殊 情况下 , 可能意 味着 危 害更小 行为 的可 能 性 ) 。 反 过来 说 , 他 行 为可 能 性 意 味着 犯 罪 行为 的可避 免性 。 如后所述 , 这 种他 行 为可能 性 , 与刑 法上 的他 行为 ( 合 法 行 为 ) 的期 待 可 能 性 是难 以 区 分 的 。 德 国 是期 待可 能性 理论 的发 源地 , 但令 中 国刑法 学者 “ 难 以 置 信 ” 的是 , 期 待 可 能性 理 论 恰 {:} 〔 6 〕 〔 7 〕 〔 8 〕 前引 〔2〕 , 费 尔希文 , 第 3 94 页 以 下 。 [ 日 〕 圳 内 捷三 : 《 责任 论 刃 课 题 》 , 载 「日 〕 芝 原 邦尔 等编 : 《刑法 理 论 内 现 代 的 展 开 — 总 论 1》 , 日 本 评 论 社 19 8 8 年 版 , 第 172 页 以 下 。 [德〕 格 尔 德 · 克 莱 因海 尔 、 扬 · 施罗 德主 编 : 《九 百 年 来 德意 志 及 欧 洲 法 学 家 》 , 许 兰 译 , 法 律 出版 社 2 。5 年 版 , 第 3 4 5 页 。 参见 [意 〕 恩 里科 · 菲利 : 《实 证派 犯 罪 学 》 , 郭 建 安译 , 中 国人 民公安 大 学 出版 社 20 0 4 年 版 , 第 18 5 页 以 下 。 例如 , 德 国 学 者 罗克 辛 ( C . R o ix n) 提 倡 规 范 的 应答可 能性 说 。 当行 为人 在 行为 时 , 他的 精 神 和 心 理 处 于 能够 应答 规 范 的号 召 的 状态 , 心 理 上 具有 作 出 以 规 范 为 导 向 的行 为决定 的 可 能 性 , 在 具 体案件 中存在 健 康 的成 年 人 都具有 的 心 理的控制 可 能性 时 , 就 可 以 肯定 行 为 人 的 责任 。 这 种 责任不 涉 及 不 可 能 证 明 的 假 说 , 而 是 涉 及经 验 科学 的 智 识 。 责任是 经 验 的 材料 与规范 的材料 的混 合 ; 控 制能 力 与 规 范 的 应答可 能性 是 根 据 经 验 认 定 的 ; 适 法 行 为 的 可 能 性 , 则 是 规范 的 要 求 。 在 刑法 上 , 他 行为 可 能 性 中 的 自 由 , 是 一 种 规 范 的 假 设 , 既 不 可 验 证 , 也 无 法 反 驳 ( C . R o xl n , S t ra . / r e c h t A l l g o m e i n e r T e i l , B a n d l , C . H . B e e k 4 . A u fl . , 2 0 0 6 , 5 . 8 5 l ff . )
法学研究2009年第1期恰在德国受到冷落，已变得无足轻重。（9】还有学者认为，随着罪责概念的客观化，期待可能性理论已经衰落。【10】那么，期待可能性理论在德国受到冷落的原因何在？受到冷落的是何种意义上的期待可能性？对此问题的回答，有助于我国刑法理论与司法实践正确对待期待可能性理论。这关系到期待可能性理论的整体命运问题。除此之外，国内外的期待可能性理论，还就以下具体问题存在重大争议：第一是期待可能性的地位。即期待可能性是责任的积极要素还是消极要素？倘若认为期待可能性是积极要素，那么，它是故意、过失的构成要素，还是与责任能力、故意、过失相并列的责任要素？倘若认为期待可能性是消极要素，则意味着缺乏期待可能性是一种责任阻却事由，那么，刑法基于何种原因将责任能力、故意、过失设定为责任要素？在我国，刑法理论与司法实践所遇到的具体问题，是应当在故意论、过失论中讨论期待可能性，还是应当在故意论、过失论之外讨论期待可能性？公诉机关是否需要举证证明被告人具有期待可能性？与此相联，关于责任能力与期待可能性的关系，在我国刑法理论上也有争议。一种观点认为，不满14周岁的人之所以不负刑事责任，是因为其缺乏辨认控制能力，无法期待其实施合法行为。（11)）还有人指出，缺乏期待可能性是精神病人不负刑事责任的根据。C12]另一种观点则指出：“无责任能力人不负刑事责任，与期待可能性理论之间没有关联。”（13]第二是期待可能性的法律性质。即缺乏期待可能性，是一般的超法规的责任阻却事由，还是仅限于刑法有规定时才成为责任阻却事由？在我国，刑法理论与司法实践所面临的问题是，虽然刑法分则没有明文将近亲属关系作为窝藏、包底等罪的责任阻却事由，但能否因为近亲属之间的窝藏、包底等行为缺乏期待可能性，而否认近亲属之间的窝藏、包庇等行为构成犯罪？第三是期待可能性的判断标准。众所周知的行为人标准说、平均人标准说与法规范标准说虽然各有理由，却都受到了批判。这也是我国刑法理论与司法实践面临的问题。例如，能否以缺乏期待可能性为由，宣告许霆无罪？因灾害逃往外地或者被拐卖至外地的已婚妇女，又与他人结婚的，是否缺乏期待可能性而不构成重婚罪？第四是期待可能性的认识错误问题。期待可能性的认识错误，包括积极的错误与消极的错误。前者是指原本并不存在缺乏期待可能性的事情，但行为人误以为存在；后者是指原本存在缺乏期待可能性的事情，但行为人误以为不存在。例如，行为人误将他人的犯罪证据，作为自已的犯罪证据而毁灭，或者相反的，应当如何处理？这也是我国刑法理论与司法实践需要解决的问题。在本文看来，之所以存在上述争议，个重要的原因是，学者们所使用的期待可能性概念并不特定，换言之，争论的背后可能意味着期待可能性具有多重含义。二、期待可能性的多重含义仔细考察会发现，刑法理论上至少在四种不完全相同的意义上使用期待可能性概念。（一）作为心理强制可能性的期待可能性一一作为责任基础的期待可能性期待可能性理论，是规范责任论的当然结论。规范责任论的特色是，在与法律规范的关系上【9】参见陈兴良：《期待可能性问题研究》，《法律科学》2006年第2期。【10】参见劳东熏：《罪资的客观化与期待可能性理论的命运》，《现代法学》2008年第5期。【11】参见苗玉红：《期待可能性理论》，《黑龙江政法干部管理学院学报》2001年第3期。【12】参见欧锦雄：《期待可能性理论的继承与批判》，《法律科学】2000年第5期。【13】李立众：《期待可能性研究诸失误之匡正》，《现代法学》2004年第3期。.62.?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
1 法 学研 究 年 第 期 9 2 0 0 恰 在德 国受 到冷 落 , 已变 得无 足轻 重 。 〔 9 〕 还 有学 者 认 为 , 随 着罪 责 概念 的客 观化 , 期 待 可 能性 理 论 已 经衰 落 。 〔 l0j 那 么 , 期 待 可能性 理 论在 德 国受 到冷 落 的原 因 何在 ? 受 到 冷落 的是何 种 意 义 上 的期 待可 能性 ? 对 此 问题 的 回答 , 有 助于 我 国刑 法 理 论 与 司 法 实践 正 确 对 待期 待 可 能 性理 论 。 这 关 系到期 待 可能性 理论 的整 体命运 问题 。 除此之 外 , 国内外 的期待 可能性 理 论 , 还就 以 下具 体 问题存 在重 大争 议 : 第 一是期 待 可能 性 的地位 。 即 期待 可能性 是责 任 的积极 要素 还是 消极 要 素 ? 倘若 认 为期 待可 能 性是 积极 要素 , 那 么 , 它是 故意 、 过 失 的构成要 素 , 还 是与责 任 能力 、 故 意 、 过 失相 并 列的责 任 要 素? 倘 若认 为期 待 可 能性 是 消 极 要 素 , 则 意 味 着 缺乏 期 待 可能 性 是 一 种 责 任 阻 却 事 由 , 那 么 , 刑 法基 于何 种原 因将 责任 能力 、 故 意 、 过失设 定 为责任 要 素? 在我 国 , 刑法 理论 与 司法 实践 所 遇 到的具 体 问题 , 是应 当在 故意论 、 过失 论 中讨 论期 待 可能性 , 还 是 应 当在 故意 论 、 过 失论 之 外 讨论 期待 可 能性 ? 公诉 机关 是否 需要 举证 证 明被告 人具有 期 待可 能性 ? 与此 相联 , 关 于 责任 能 力 与 期待 可能 性 的关 系 , 在 我 国刑 法理 论 上 也 有争 议 。 一 种 观点 认 为 , 不 满 14 周 岁 的人 之 所 以 不 负刑事 责任 , 是 因为 其缺 乏辨认 控制 能 力 , 无 法期 待 其 实施 合 法行 为 。 川 〕 还 有 人指 出 , 缺 乏 期 待 可能 性是 精神 病人 不负 刑事 责任 的根 据 。 〔 l2j 另一 种观 点则 指 出 : “ 无 责任 能力人 不负 刑事 责 任 , 与期 待可 能性 理论 之 间没有关 联 。 ” 〔` 3〕 第二 是期 待可 能性 的法 律性质 。 即缺 乏期待 可 能性 , 是一 般 的超法 规 的责 任 阻却 事 由 , 还 是 仅 限于刑 法有 规定 时才成 为 责任 阻却事 由? 在我 国 , 刑法 理论 与 司法实 践 所 面临 的 问题 是 , 虽 然 刑 法 分 则没有 明文 将近 亲属 关 系作为 窝藏 、 包 庇等 罪 的责任 阻却事 由 , 但 能 否因 为近 亲属 之 间 的 窝 藏 、 包 庇 等行 为缺乏 期待 可 能性 , 而否 认 近亲属 之 间的窝 藏 、 包庇 等行 为构成 犯罪 ? 第三 是期 待可 能性 的判 断标 准 。 众所 周 知的行 为人标 准说 、 平 均人 标 准 说与法 规 子氏准说 虽 然各 有理 由 , 却都 受到 了批 判 。 这也 是我 国刑 法理 论与 司法实 践 面临 的 问题 。 例 如 , 能否 以缺 乏 期 待 可能 性 为 由 , 宣告 许霆 无罪 ? 因 灾害 逃往外 地 或者被 拐卖 至外 地 的 已 婚妇 女 , 又 与他 人结 婚 的 , 是否 缺乏 期待 可能 性而 不构 成重 婚罪 ? 第 四 是期 待 可能性 的认识 错 误 问题 。 期 待 可能 性 的认 识 错 误 , 包 括 积 极 的错误 与 消极 的错 误 。 前者 是指 原本 并 不存在 缺乏 期待 可能 性 的事情 , 但 行为人 误 以 为存 在 ; 后 者是 指原 本 存在 缺 乏期 待 可能性 的事 情 , 但行 为人 误 以 为不 存在 。 例 如 , 行为人 误将 他 人 的犯 罪证 据 , 作 为 自己 的 犯 罪证 据而 毁 灭 , 或 者 相 反 的 , 应 当如 何 处 理 ? 这 也 是 我 国刑 法 理 论 与 司法 实 践 需 要 解 决 的 问题 。 在 本文 看来 , 之 所 以存 在上 述争 议 , 一个 重要 的原 因是 , 学者 们所 使 用 的期待 可 能性 概念 并 不 特定 , 换 言之 , 争论 的背后 可能 意味着 期 待可能 性具 有多 重含 义 。 二 、 期待 可 能性 的多 重 含 义 仔 细考察 会 发现 , 刑 法理论 上 至少在 四种 不完 全相 同 的意 义 上使用 期 待可能性 概 念 。 (一 ) 作 为心 理强 制可 能性 的期 待可 能性— 作 为 责任 基础 的期待 可 能性 期 待可 能性 理论 , 是规 范 责任论 的当然结 论 。 规范 责任论 的特色 是 , 在 与法 律规 范 的关 系上 〔 9 〕 参见 陈 兴 良 : 《期 待 可 能性 问题研究 》 , 《法 律科学 》 2 。6 年 第 2 期 。 〔1 0〕 参见 劳 东 燕 : 《罪 责的 客 观化 与 期待可 能 性 理论 的 命运 》 , 《 现代 法 学 》 2 0 0 8 年第 5 期 。 〔1 1〕 参 见 苗玉 红 : 《期待 可能性 理论 》 , 《黑 龙江政法 干 部管 理学院学 报》 2 0 0 1 年第 3 期 。 〔 12〕 参见 欧 锦雄 : 《期 待 可 能性 理论 的继 承 与批 判 》 , 《法 律科学 》 2 0 0 0 年第 5 期 。 〔 13〕 李 立 众 : 《 期待可 能 性研 究诸失 误 之 匡正 》 , 《现 代法 学 》 2 。4 年第 3 期
期待可能性理论的梳理把握责任。法律规范终究是以对个人的命令、禁止表现出来的；这种命令、禁止就行为人一方而言，只有在能够遵从即能够实施犯罪行为以外的行为时，才是适当的。所以，责任非难，以行为人在行为当时具有适法行为的期待可能性为基础。亦即之，缺乏期待可能性，就没有非难可能性。这种意义上的期待可能性，并不只是与责任能力、故意、过失相并列的责任要素，而是责任的基础。将有责性作为犯罪成立要件，是实质的正义的基本要求。正义的理念要求犯罪成立条件与法律效果之间具有实质的适合关系。刑罚是对行为人的犯罪行为进行的非难，这种非难理所当然以具有非难可能性为前提。将有责性作为犯罪成立条件，也是刑罚目的的基本要求。因为对在刑罚不可能产生影响的心理状态下实施的行为处以刑罚，就收不到刑罚的效果；处罚不具备有责性的行为，不可能抑止在将来的同样状况下发生相同的“犯罪”行为（不存在预防犯罪的效果）。概言之，只有具有非难可能性，才能够科处刑罚。“为这种非难提供基础的可谓“他行为可能性”（能够回避符合构成要件的违法行为，能够实施此外的其他行为）。尽管关于人的行为存在决定论（其立场是，人的意思决定及其行为，是某种原因的结果，在此意义上是被决定的）与非决定论（其立场是，人可以自由地决定其意思，选择行为）的对立，但在缺乏“他行为可能性，的场合，就不可对实施了符合构成要件的违法行为的人进行非难。只有当具有实施其他行为的可能性，却实施了符合构成要件的违法行为时，才可能做出“不应当实施该行为的非难。这里所说的他行为可能性，意味着通过进一步发动规范意识（或者说如果具有更强的规范意识），就不会实施符合构成要件的违法行为。尽管如此，却实施了符合构成要件的违法行为，所以受到非难。”【14】概言之，根据规范责任论，他行为可能性是责任的基础。那么，他行为可能性与他行为的期待可能性，究竞是什么关系？如果对他行为可能性采取一般标准或者客观标准，对他行为的期待可能性采取个人标准或者主观标准，二者或许有区别。但事实上，二者不仅密切联系，而且几乎不可能区分。正因为如此，不少学者在等同意义上使用他行为可能性与期待可能性概念。例如，西田典之教授指出：“犯罪成立的第三个要件是有责性或责任。有责性，可以说是就符合构成要件的违法行为，能够对行为人进行非难。这个要件由来于刑罚目的。亦即，刑法从保护法益的见地禁止一定的行为，通过预告、实行对违反行为的刑罚制裁，使国民产生不实施犯罪的动机。因此，其前提必须是可能产生不实施犯罪的动机，换言之，行为人在实施犯罪行为之际具有选择其他适法行为的可能性。此即他行为可能性。在能够期待不实施违法行为而实施适法行为的意义上，也可改称为期待可能性。概言之，所谓有责性，是指对于能够期待实施其他适法行为（他行为可能性·期待可能性）却实施了违法行为的法的非难。”（15）再如，前田雅英教授在论述责任主义与期待可能性时分别指出：““没有责任（非难可能性）就没有刑罚，的原则，称为责任主义。一般来说，只有在尽管行为人具有实施其他行为的可能性，却实施犯罪行为的场合（具有他行为可能性的场合），才能认为具有非难的可能。”“要非难行为人，就必须要求在行为时存在的具体情况下，能够期待行为人不实施违法行为，而能够实施其他适法行为的可能性。这种可能性称为期待可能性。”（16】据此，既可以说，非难的基础是他行为可能性，也可以说，非难的基础是他行为的期待可能性。还有学者指出：“责任原则要谈的是对于行为人为不法行为的原因的评价问题如果行为人形成不法行为的意志是因为某一些特殊情况所致，则行为人可以不对他所做的不法行为负责。………如果用通说所说的责任概念来【14】【日］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第181页以下（15】【日】西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第191页。【16】［日】前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2007年版，第53页、第370页。.63.?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
期待 可 能性理 论 的梳理 把握责任 。 法 律规 范终 究是 以 对个 人 的命令 、 禁 止表 现 出来 的 ; 这种 命令 、 禁 止就 行 为人 一 方 而 言 , 只 有在 能够 遵从 即能够 实施 犯罪行 为 以 外 的行 为时 , 才是适 当的 。 所 以 , 责 任非 难 , 以 行 为 人 在行 为 当时具 有适 法行 为 的期 待 可 能性 为 基础 。 亦 即之 , 缺乏 期 待 可 能性 , 就 没 有非 难 可 能 性 。 这 种意 义上 的期待 可能 性 , 并不 只 是与 责任 能力 、 故 意 、 过失 相并 列 的责 任 要素 , 而是 责 任 的基础 。 将 有责性 作 为犯罪 成立 要件 , 是 实质 的正 义的基 本要 求 。 正义 的理 念要 求 犯 罪成 立 条件 与 法 律效果 之 间具有 实质 的适合 关 系 。 刑 罚是对 行 为人 的犯罪 行为 进行 的非 难 , 这 种 非难 理 所 当然 以 具有非 难可 能性 为前提 。 将 有 责性作 为犯罪 成立 条件 , 也 是刑 罚 目的 的基 本 要求 。 因 为 对在 刑 罚 不可能 产生 影响 的心 理状 态下实 施 的行 为处 以刑 罚 , 就 收不到刑 罚 的效 果 ; 处 罚 不具备 有责 性 的 行为 , 不可 能抑 止在 将来 的 同样 状况 下发生 相 同的 “ 犯 罪 ” 行 为 ( 不 存 在 预 防 犯 罪 的效 果 ) 。 概 言之 , 只有 具有 非难 可 能性 , 才能 够科处 刑罚 。 “ 为这 种非难 提 供基础 的可 谓 ` 他行 为可能 性 ’ ( 能 够 回避 符合 构 成要 件 的违 法 行 为 , 能够 实 施此外 的其 他行 为 ) 。 尽 管关 于人 的行为存 在 决 定论 ( 其 立 场 是 , 人 的 意思 决 定 及 其 行 为 , 是 某 种原 因的结 果 , 在此 意义 上是被 决定 的 ) 与非 决定 论 ( 其立场 是 , 人 可 以 自由地 决 定其 意 思 , 选 择行 为 ) 的对立 , 但 在缺 乏 ` 他 行 为可能性 ’ 的场 合 , 就不 可对实 施 了符 合构 成 要 件 的违 法行 为 的人 进行 非难 。 只 有 当具 有实施 其 他行为 的可 能性 , 却 实施 了 符 合构 成要 件 的 违法 行 为 时 , 才可 能做 出 ` 不 应 当实施 该行 为 ’ 的非难 。 这 里所 说 的他行 为可 能性 , 意 味着 通 过进 一 步发 动 规范 意 识 ( 或者 说如 果具有 更 强的规 范意识 ) , 就不 会 实施 符 合 构 成 要 件 的违 法 行 为 。 尽管 如 此 , 却 实 施 了 符合 构成 要件 的违 法行 为 , 所 以 受 到非难 。 ” 〔 l4j 概 言之 , 根据 规范 责任 论 , 他 行为 可能性 是 责任 的基 础 。 那 么 , 他 行为 可能性 与他 行 为的期待 可 能性 , 究竟 是什 么 关 系 ? 如果 对 他 行为 可 能性 采 取 一 般标 准或 者客观 标 准 , 对 他行 为 的期待 可能 性采取 个人 标 准或者 主 观标 准 , 二 者或 许 有 区 别 。 但 事实 上 , 二 者不 仅密 切联 系 , 而且 几乎不 可 能 区分 。 正 因为如此 , 不 少学 者 在 等 同意 义上 使 用他 行 为可能性 与期 待可 能性 概念 。 例 如 , 西 田 典之 教 授指 出 : “ 犯罪 成 立 的第 三 个 要 件 是有 责性 或 责任 。 有责 性 , 可 以 说是 就符 合构 成要件 的违 法行 为 , 能够 对行 为人 进 行非 难 。 这 个 要件 由来 于 刑罚 目的 。 亦 即 , 刑 法从保护 法益 的见 地禁 止一 定 的行 为 , 通过 预告 、 实行 对 违反 行 为 的刑罚 制 裁 , 使 国 民产 生不 实施 犯罪 的动 机 。 因此 , 其 前 提必 须 是 可 能产 生 不 实施 犯 罪 的 动机 , 换 言 之 , 行 为人在 实施犯 罪行 为之 际具有选 择其他 适 法行 为的 可能性 。 此 即他行 为 可 能 性 。 在 能够 期待 不 实施 违法 行为 斋实施 适 法行 为的 意义上 , 也 可改 称为期 待 可能性 。 概 言之 , 所 谓有 责 性 , 是指 对 于能够 期 待 实 施 其 他 适 法 行 为 ( 他 行 为 可 能 性 · 期 待 可 能 性 ) 却 实 施 了 违 法 行 为 的 法 的 非 难 。 ” 〔巧 〕 再 如 , 前 田 雅英教 授在论 述 责任 主义 与期待 可 能性 时分别 指 出 : “ ` 没有责 任 ( 非难 可 能 性 ) 就没 有刑 罚 ’ 的原 则 , 称 为 责任 主义 。 一般 来说 , 只有在 ` 尽 管行 为人 具 有实 施 其他 行 为 的 可 能性 , 却实施犯 罪行为 的场 合 ( 具有 他行为可 能性 的场 合 ) ’ , 才 能认 为具有非 难 的 可 能 。 ” “ 要 非难 行为 人 , 就必 须要 求在 行为 时存 在的具 体情 况下 , 能 够期 待行 为人 不 实施 违法 行 为 , 而 能 够 实施 其他 适法 行 为的 可能性 。 这 种可 能性称 为期待 可能性 。 ” 〔 16j 据此 , 既可 以 说 , 非难 的基 础 是 他行 为可 能性 , 也 可 以 说 , 非 难 的基 础是 他 行 为 的期待 可能 性 。 还有 学 者指 出 : “ 责 任 原则 要 谈 的是对于 行为 人为 不法 行为 的原 因 的评 价 问题 . . 如果行 为人 形成 不法 行 为 的意 志 是 因为 某一 些 特 殊情况 所致 , 则 行 为人 可 以 不 对 他 所 做 的 不法 行 为负 责 。 . . 如 果 用 通 说 所 说 的责 任 概 念 来 〔1 4〕 「日」 山 口 厚 : 《刑 法 总论 》 , 有 斐 阁 2 0 0 7 年版 , 第 1 81 页 以 下 。 〔 15〕 「日 〕 西 田 典之 : 《刑 法 总 论》 , 弘 文 堂 20 0 6 年 版 , 第 19 1 页 。 〔1 6〕 「日」前 田 雅 英 : 《刑 法 总 论讲义 》 , 东 京 大 学 出 版会 2 0 0 7 年版 , 第 53 页 、 第 3 70 页
2009年第1期法学研究看，所谓责任是指行为人对于所做的事情的控制可能性（能力）的问题，或者从另外一个角度来看，也是我们对于行为人为合法行为的期待可能性。并且因为行为人可以被期待为合法行为，但是行为人却做了不法行为的选择，所以法律对行为人有可非难性，所以是有责任而应该接受刑罚。”（17）据此，期待可能性是责任的基础。一方面，如果行为人没有他行为可能性，就必然没有他行为的期待可能性。另一方面，如果行为人具有他行为可能性，法秩序就会期待其实施他行为。换言之，他行为可能性，既是他行为期待可能性的前提，也是他行为期待可能性的根据。于是，对他行为期待可能性的判断，与对他行为可能性的判断就是一致的。正因为如此，规范责任论者会在责任基础意义上使用期待可能性概念。（二）作为责任要素的期待可能性一一狭义的期待可能性如同作为违法根据的法益侵害必须具体化为构成要件要素一样，上述作为责任基础的期待可能性，也应当具体化为责任要素。责任能力、故意、过失以及违法性认识的可能性，实质上是他行为可能性的具体化，因而也是作为责任基础的期待可能性的具体化。（18）换言之，具有责任能力的人，对客观构成要件事实具有认识（故意）或者预见可能性（过失），并具有违法性认识的可能性时，就可以期待其产生不实施符合构成要件的违法行为的动机，进而不实施该行为；倘若行为人实施了该行为，就认定行为人具有责任。但是，上述责任要素的设定，是以能够期待行为人实施其他合法行为为前提的。换言之，认为具有责任能力、具有故意或过失以及违法性认识的可能性，就值得非难，是就通常情形所作的设定，或者说是以行为时的附随情况的正常性为前提的。在社会生活中，不排除在极少数情况下，由于行为时的附随情况异常，导致具有责任能力的人，即使认识到或者可能认识到符合构成要件的违法事实，即使具有违法性认识的可能性，却依然不能期待其实施其他合法行为的情形。所以，必须将特殊情形下的期待可能性作为责任要素。这个意义上的期待可能性可谓狭义的期待可能性。【19】我国刑法理论界所讨论的期待可能性，大体上是指这种狭义的期待可能性。（三）作为义务强制可能性的期待可能性一一不作为犯中的作为可能性违反禁止规范的行为是作为，违反命令规范的行为是不作为。【20】换言之，作为是实施了被禁止的行为；不作为是指没有实施被期待的作为。命令规范的实现，必须具备三个条件：（1）受命人原本存在意志行动；如果没有意志行动，就不可能有命令；（2）命令者与受命人之间具有作为关联的可能性，即命令者能够影响受命人；（3）受命人具有支配意志的可能性，并且能够实施命令所要求实施的行为。（21)就不作为犯而言，并不是只要不作为与法益侵害结果之间具有因果关系，就肯定构成要件符合性。例如，在水儿童没有得到救助而死亡的场合，尚若认为所有可能救助溺水儿童的人的不作为都符合故意条人罪的构成要件，就明显扩大了处罚范围。于是，刑法理论将基于保证人地位的作为义务，视为不作为犯的成立要件。即负有防止结果发生的特别义务的人是“保证人”，其中防止结果发生的特别义务就是作为义务。所以，刑法理论首先要确定哪些人是负有防止结果发（17）黄荣坚：《基础刑法学（下）》，元照出版有限公司2006年版，第635页以下，（18）例如，当行为人根本没有预见也不可能预见自己的行为会造成法益侵害结果时，他就不可能产生放弃该行为的动机，因而不可能选择其他行为，故没有他行为可能性（没有期待可能性）。所以，犯罪的成立以行为人具有故意或过失为必要.（19]参见【日］平野龙一：《刑法总论II，有斐阁1975年版，第154页。（20］区分作为与不作为的其他标准，大多是区分违反禁止规范与违反命令规范的其体化。。【21】参见【日］青井秀夫：《法理学讲义》，有斐阁2007年版，第44页。.64.?1994-2014China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
法 学研 究 2 0 0 9 年 第 1 期 看 , 所 谓责 任是 指 行为人 对 于所做 的事 情 的控制 可能 性 ( 能力 ) 的问题 , 或 者从 另外 一个 角度 来 看 , 也是我 们 对于 行为 人为合 法行 为 的期待 可 能性 。 并且 因为行为 人 可 以 被期 待 为合 法行 为 , 但 是行 为人却 做了 不 法行 为 的选 择 , 所 以 法 律对 行 为 人 有 可 非 难性 , 所 以 是 有 责 任 而 应该 接 受 刑 罚 。 ” 〔 17 〕 据 此 , 期待 可 能性 是责任 的基 础 。 一方 面 , 如果 行为 人没有 他行 为可能性 , 就必 然没有 他行 为 的期 待 可能性 。 另一 方 面 , 如果 行 为人具 有他 行为 可能 性 , 法秩 序就 会期 待其 实施 他行 为 。 换 言之 , 他行 为 可能 性 , 既 是他行 为 期待 可能 性 的前提 , 也 是他 行为 期待 可能 性 的根据 。 于是 , 对他行 为 期待 可 能性 的判 断 , 与 对他 行 为可能 性 的判 断就是 一致 的 。 正 因为如 此 , 规 范责任论 者会 在责 任基 础 意 义上 使用 期 待可 能性 概 念 。 ( 二 ) 作 为责 任要 素 的期待 可能 性— 狭 义 的期 待 可能性 尹 如 同作 为违 法根 据 的法 益侵 害 必须具 体化 为构 成要 件要 素一样 , 上述 作 为责 任基 础 的期 待可 能性 , 也 应 当具 体化 为责 任要 素 。 责任 能力 、 故 意 、 过 失 以 及违 法性 认 识 的可 能性 , 实 质上 是 他 行 为可 能性 的具 体化 , 因 而也 是作 为责 任基 础 的期 待 可 能性 的具 体化 。 〔 l8j 换 言 之 , 具 有责 任 能 力 的人 , 对 客 观构 成要 件事 实具有 认识 ( 故 意 ) 或 者 预 见 可能 性 ( 过 失 ) , 并 具 有 违 法性 认 识 的 可 能性 时 , 就可 以期 待其 产生 不实 施符 合构 成要 件 的违法 行为 的动 机 , 进而 不 实施 该 行 为 ; 倘若 行 为 人实施 了该 行 为 , 就认定 行 为人具 有 责任 。 但 是 , 上述 责任 要 素的设 定 , 是 以 能够 期待 行 为人实 施其他 合法 行 为 为前 提 的 。 换言 之 , 认 为具有 责任 能 力 、 具 有故 意或 过失 以及 违法 性认 识 的可能 性 , 就值得 非 难 , 是就 通 常情 形 所作 的 设 定 , 或者 说 是 以 行为 时 的 附 随情 况 的 正 常 性 为前 提 的 。 在 社 会生 活 中 , 不排 除 在极 少 数 情 况 下 , 由于行 为 时 的附随情 况 异常 , 导致 具有 责任 能力 的人 , 即使认识 到 或者 可 能认识 到符 合构 成 要件 的违 法事 实 , 即 使 具有 违法性 认 识 的可能 性 , 却 依 然 不能 期 待 其 实施 其 他 合 法 行 为 的情 形 。 所 以 , 必须 将 特殊情 形 下 的期 待 可能性 作 为责 任要 素 。 这 个意 义上 的期 待可 能性 可 谓 狭义 的期 待 可 能性 。 〔 l9j 我 国刑 法理论 界 所讨论 的期 待 可能性 , 大体 上是指 这种 狭义 的期 待可能 性 。 ( 三 ) 作 为义务 强制 可 能性 的期 待可能 性— 不 作为 犯 中的作 为可能 性 违反 禁 止规 范的行 为是 作为 , 违 反命 令规 范 的 行 为是 不作 为 。 〔 20 〕 换 言 之 , 作 为是 实施 了被 禁止 的行为 ; 不作 为是 指没 有实施 被 期待 的作 为 。 命令规 范 的实现 , 必 须具 备三 个条 件 : ( l) 受 命人原本 存 在意 志行动 ; 如 果没 有意 志行 动 , 就不 可能有 命令 ; ( 2) 命 令者 与受 命人 之 间具 有 作 为 关联 的可 能性 , 即命令 者能够 影 响受命人 ; ( 3 ) 受命 人具有 支配 意 志的 可能性 , 并且 能 够实 施 命令 所要 求 实施 的行 为 。 lt2 〕 就不 作 为犯 而言 , 并不 是 只 要 不作为与法 益侵 害结果 之 间具有 因 果 关 系 , 就 肯 定 构成 要件 符 合性 。 例 如 , 在溺 水儿 童 没有得 到救 助 而死亡 的场合 , 倘 若认 为所有 可 能救 助溺 水 儿 童 的人 的不 作 为都符 合 故意 杀人罪 的构成要 件 , 就 明显扩 大 了处 罚范 围 。 于是 , 刑 法理 论将 基 于 保证 人地 位 的作 为 义 务 , 视 为不作 为 犯 的成 立 要件 。 即负 有 防止 结 果 发 生 的特 别 义 务 的人 是 “ 保 证人 ” , 其 中防止结 果 发生 的特别 义务 就是 作 为义务 。 所 以 , 刑法理 论首 先要 确定 哪些 人 是 负有 防止 结果 发 ):;; 〔 19〕 〔2 0 〕 〔2 1〕 黄 荣 坚 : 《 基础 刑法 学 (下 ) 》 , 元照 出版 有 限 公司 2 。 6 年 版 , 第 6 35 页 以 下 。 例 如 , 当行为 人根 本 没有 预 见 也 不 可能 预 见 自 己 的行 为 会 造 成法 益侵 害结果 时 , 他 就不 可 能 产 生 放 弃 该行 为 的 动 机 , 因 而不 可 能 选 择其 他 行 为 , 故 没 有 他行 为 可能性 ( 没有 期 待 可 能性 ) 。 所 以 , 犯 罪 的成 立 以 行 为人 具有 故 意 或 过 失 为 必 要 。 参见 「日〕 平野 龙 一 : 《刑 法 总 论 11》 , 有 斐 阁 1 9 7 5 年 版 , 第 1 54 页 。 区 分作为与 不 作 为 的 其 他 标准 , 大多 是 区 分违 反 禁止 规范 与违 反 命令规范 的具 体化 。 参见 [ 日 〕 青井 秀 夫 : 《法 理学 讲 义 》 , 有 斐阁 2 。7 年版 , 第 4 页
期待可能性理论的梳理生的特别义务的人，即确定特别义务来源于何处（作为义务的发生根据）。显而易见的是，义务的履行以保证人具有作为可能性为前提。作为可能性，是指保证人具有履行义务（采取积极措施）的可能性。法律规范与法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。（22)问题在于，作为可能性是作为义务的前提，还是与作为义务并列的要件？一种观点认为，如果行为人没有作为可能性，就丧失了作为义务的前提（即没有作为可能性就没有作为义务）；（23}另一种观点认为，作为可能性与作为义务是两个不同的问题。（24}显然，如果认为作为义务与作为可能性都是违法阶段的问题，上述争议没有特别意义。然而，一且认为作为义务是违法阶段问题，作为可能性是责任阶段问题，上述争议就具有意义。这一点又取决于对以下问题的回答：作为可能性的判断标准是什么？作为可能性与期待可能性是什么关系？第一种说法是：“不作为犯的成立，除要求有作为义务以外，还必须有作为的可能性。例如，在母亲A在河岸没有救助溺水之子的场合，当A不会游泳，事实上不可能救助时，便不成立不作为犯。即不作为犯的成立，必须具有通过作为防止结果的事实的可能性。这与所谓的期待可能性的场合的心理的可能性不同，是事实的可能性。”（25］据此，没有作为可能性时，缺乏不作为犯构成要件的符合性，与期待可能性没有关系。但是，构成要件符合性是一种类型判断，其判断标准不可能因人而异，而这种观点将保证人的具体的作为可能性设定为构成要件要素，因而存在疑问。另一方面，由于构成要件是违法类型，这种观点必然导致保证人的个人能力影响违法性的判断，从而走向了主观的违法性论。此外，在判断保证人是否具有作为可能性时，能否明确区分事实的可能性与心理的可能性，仍存疑尚。例如，母亲虽会游泳，但因为风大浪高，担心自己也会身亡而不敢下水救助溺水之子时，是事实的不可能性，还是心理的不可能性，恐怕难下结论。第二种观点认为作为可能性是构成要件符合性的问题，也承认“不作为还受具体情况下可以支配的工具以及具体的行为人的能力的约束”（例如，“只有当不作为人事实上有能力实施理论上可以防止结果发生的行为，才能将结果归责于他的不作为，因此，如果没有船只可供使用，不利用船只救助落水者的人就没有“不作为，不会游泳，而未游泳前往救助落水者的人，也没有“不作为”）。还认为，“在不作为犯罪里，不可期待性是限制行为义务的一般原则，同时也包含了特别的，适用于作为犯罪的阻却违法事由与免责事由”，（26）但没有表明作为可能性与期待可能性的关系。德国的刑法理论大抵如此。（27）但如后所述，德国刑法理论普遍承认期待可能性在不作为犯中的作用，这至少表明，不作为犯中的作为可能性与期待可能性具有密切关联。第三种观点指出，作为可能性，为作为构成要件要素的作为义务奠定基础，应当以一般人或者社会的一般观念为基准进行判断。具体行为人的作为可能性，则是责任的问题。例如，在自已的幼儿溺水的场合，若因为波浪太高相当危险而基本上不能救助时，其父母就没有作为义务，不存在不作为犯的问题。与此相对，如若因为其交母不会游泳而事实上不可能救助时，就存在作-[22】我国刑法分则的部分条文明确将作为可能性作为不作为犯的成立条件，参见刑法第429条、第445条。【23】参见［日］西田典之《不作为犯论》，前引（5]，芝原邦尔等编书，第80页。【24】前引【14]，山口厚书，第93页，【25】［日】平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第154页。［26】【德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论1一犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第377页以下，第386页。显然，这种观点将作为可能性视为作为义务的前提。[27Vgl.Jescheck/Weigend,Lehrbuch des Strafrechts Algemeiner Teil, Duncker & Hunblot 5. Aufl.1996, S.634Schonke/Schroder/Lenckne,StrafgesetzbuchKommentar,C.H,Beck 26.Aufl.,2001,S.596..65·?1994-2014ChinaAcademicJournal ElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
期待 可 能性 理 论 的梳理 生 的特别 义 务的人 , 即确定特 别义 务来 源于何 处 ( 作 为义 务 的发 生 根 据 ) 。 显 而 易 见 的是 , 义 务 的履行 以 保证 人具有 作 为可能性 为 前提 。 作 为可 能性 , 是指保 证人具 有 履行 义务 ( 采取 积极措 施 ) 的可能性 。 法律 规 范 与法 律秩 序 只 是要求 能够 履行 义务 的人履行 义务 , 而 不会强 求 不 能履 行 义 务 的人 履 行 义 务 。 〔 22〕 问题 在 于 , 作 为可能性 是作 为 义务 的前 提 , 还是 与作 为义务 并列 的要件 ? 一种 观点认 为 , 如果 行 为人 没 有作 为 可 能性 , 就 丧失 了作为 义务 的前提 ( 即没有作 为 可 能性 就 没有 作 为 义务 ) ; 〔2 3〕 另 一种 观 点 认 为 , 作为可 能性 与作 为义务 是两个 不 同的 问题 。 〔 24 〕 显 然 , 如 果认为 作 为 义务 与 作 为可 能 性 都 是违 法 阶段 的问题 , 上述 争议没 有特 别意 义 。 然而 , 一旦认为作 为 义务 是违 法 阶段 问题 , 作为 可 能性 是 责任 阶段 问题 , 上 述争议 就具 有意 义 。 这一点 又取 决 于对 以 下 问题 的 回 答 : 作 为 可 能性 的 判断 标 准是什 么 ? 作为可 能性 与期待 可能 性是 什么 关系 ? 第 一种 说法是 : “ 不作 为犯 的成立 , 除要 求有 作 为 义务 以外 , 还必 须 有作 为 的可 能 性 。 . . 例如 , 在母 亲 A 在 河岸没 有救 助溺 水 之子 的场 合 , 当 A 不会 游 泳 , 事 实 上不 可 能救 助 时 , 便 不 成立不作 为 犯 。 即不作 为犯 的成立 , 必 须具 有通过 作 为防止 结果 的事 实 的可 能性 。 这与 所谓 的期 待可能性 的场合 的心 理 的可 能性不 同 , 是事 实 的可能性 。 ” 〔 25 〕 据 此 , 没有 作为 可能性 时 , 缺 乏 不 作为犯 构成 要件 的符合 性 , 与期待 可 能性没 有关 系 。 但 是 , 构 成要件 符 合性 是 一种 类 型判 断 , 其 判断标 准不 可能 因人而 异 , 而这种 观 点将保证人 的具体 的作 为 可能性 设 定 为构 成要 件要 素 , 因而 存在 疑问 。 另一 方 面 , 由于构成要 件 是违法 类型 , 这种 观点 必然 导致 保 证人 的个 人 能力 影 响违 法 性 的判断 , 从 而走 向了主 观的违 法性 论 。 此 外 , 在判 断保证人 是否具 有 作 为可 能性 时 , 能 否 明确 区 分事 实 的可能性 与心 理 的可能性 , 仍存疑 问 。 例如 , 母亲 虽会 游 泳 、 但 因 为风 大浪 高 , 担心 自 、 异也会 身亡 而不敢 下水 救 助 溺 水 之 子 时 , 是 事 实 的不 可 能 性 , 还 是 心 理 的不 可 能 性 , 恐 怕 难 下 结论 。 第 二种 观点认 为作 为可 能性是 构 成要件 符合 性 的问题 , 也 承认 “ 不 作 为还 受具 体情 况 下 可 以 支配 的工具 以 及具体的行为人 的能力 的约束 ” (例 如 , “ 只 有 当不作 为人 事 实上 有 能力 实施 理论 上 可 以 防止结 果发 生的行 为 , 才能将 结 果归 责于他 的不 作为 , 因此 , 如果 没 有船 只 可供 使用 , 不利 用船只 救助 落水者 的人 就 没 有 ` 不 作 为 ’ ; 不 会 游 泳 , 而 未 游 泳 前 往 救 助 落 水 者 的 人 , 也 没 有 ` 不作 为 ” , ) 。 还认 为 , “ 在 不作 为犯 罪 里 , 不 可期 待性 是 限 制行 为 义务 的一般 原 则 , 同 时也 包 含 了特别 的 , 适用 于作为犯罪 的 阻却违 法事 由与免 责事 由 ” , 〔2 6〕 但 没有 表 明作 为可能性 与 期待 可能 性的关 系 。 德 国的刑法 理论 大抵如 此 。 〔27 〕 但 如后 所 述 , 德 国刑法 理 论 普 遍 承认 期 待 可能 性 在不 作为 犯 中的作用 , 这 至少 表明 , 不作 为犯 中 的作 为 可能性 与期 待可 能性 具有 密切关 联 。 第三种 观点 指 出 , 作 为可能性 , 为作 为构成 要件 要素 的作 为义 务奠 定 基础 , 应 当以 一 般 人 或 者社会 的一 般观念 为基 准进 行判 断 。 具 体行 为人 的作 为可 能性 , 则 是 责任 的问题 。 例如 , 在 自己 的幼 儿溺水 的 场合 , 倘 若 因为波 浪太 高相 当危 险 而基 本 上 不 能救 助 时 , 其 父母 就 没 有 作 为 义 务 , 不存 在不作 为犯 的 问题 。 与此相对 , 如若 因为其 父母 不会 游泳 而事 实上 不 可 能救 助时 , 就存 在 作 〔 2 2〕 〔2 3〕 〔 2 4〕 〔2 5〕 〔 2 6〕 我 国刑法 分则 的部 分条 文 明确将作为 可 能 性作 为 不作 为犯 的成 立 条件 , 参见 刑法 第 42 9 条 、 参见 仁日 〕 西 田 典之 : 《不 作为 犯 论 》 , 前引 〔 5〕 , 芝 原 邦尔 等编 书 , 第 80 页 。 前引 〔 14 〕 , 山 口 厚书 , 第 93 页 。 「日〕 平 野 龙一 : 《 刑法 总论 I》 , 有 斐阁 19 7 2 年版 , 第 15 4 页 。 仁德」冈 特 · 施 特拉腾 韦特 、 洛 塔尔 · 库伦 : 《刑法 总论 I — 犯 罪 论 》 , 杨 萌译 , 法 律 出版 社 下 , 第 3 86 页 。 显 然 , 这 种 观 点 将作 为 可 能 性 视为 作为 义 务 的前提 。 V g l . , J e s e h e e k / W e i g e n d , L e 人r b u c h 己e s S t ar fr e c h t 、 A lz g e m e i o e r T e : l , D u n e k e r & H u m bl o t S e h o n k e / S e h r o d e r / I e n e k n e , S t ar gf e s e t z b u c h K o , n 州 e n t a r , C . H . B e e k 2 6 . A u f l . , 2 0 0 1 , 5 . 5 9 6 . 第 魂4 5 条 。 2 0 0 6 年版 , 第 3 7 7 页 以 A u f l . , 1 9 9 6 , 5 . 6 3 4
2009年第1期法学研究为义务，只是有无责任的问题。（28}据此，当根据社会的一般观念具有作为可能性，而行为人事实上没有作为可能性时，是责任论的问题。那么，是责任论中的什么问题呢？显然，这种缺乏事实上的作为可能性的情形，既不是故意、过失的同题，也不是责任能力与违法性认识的可能性问题，因而只能是期待可能性的问题。第四种观点认为，作为可能性的判断标准只是个人能力，故将其作为构成要件要素是存在疑问的，将其作为责任要索是合适的。但是，由于将作为可能性置于因果关系中讨论更容易解决问题，而且，作为可能性是对违法行为起限定作用的责任要素，故例外地将其纳入构成要件要素也是可以的。“但是，即使这样解释，也必须将履行作为义务的期待可能性留在责任层面。”【29】由此看来，这种观点承认了作为可能性也是期待可能性的问题。无论如何，作为可能性的判断，既要以附随情况正常性与否为资料，也要以保证人的个人能力为资料。即使认为作为可能性是构成要件符合性的判断，因而只能以社会的一般观念为标准，也不可否认另需要根据保证人的个人能力做出判断。后者实际上也是期待可能性的问题。因为不作为犯的成立以作为可能性为前提，而没有履行作为义务的期待可能性，就意味着没有作为可能性，进而阻却构成要件符合性与违法性。在这种场合，德国刑法理论虽然以缺乏作为可能性或者没有作为义务为由否认不作为犯的成立，但实际上已经将期待可能性置于不作为犯的构成要件符合性问题进行考虑了。当然，这并不意味着德国刑法理论混了作为可能性与期待可能性，而是因为在不作为犯中，对作为可能性与期待可能性的判断所依据的资料相同。例如，在幼儿溺水的场合，一方面，在没有船只的情况下（附随情况），法秩序不可能期待行为人利用船只救人；另一方面，在行为人不会游泳的情况下（个人能力），法秩序不可能期待行为人游泳救人。显然，行为的附随情况与个人能力导致不能期待保证人履行作为义务，结果不可避免发生时，既可以认为保证人缺乏作为可能性，也可以认为保证人缺乏期待可能性。（四）作为过失犯成立条件的期待可能性一一过失犯的成立要素以往在责任的实体上，采取的是心理责任论。心理责任论认为，责任的实体是行为人的心理关系，基于心理关系不尚，将责任分为故意与过失，行为人在具有责任能力之外，还具有故意、过失时，就追究行为人的责任。这一学说在19世纪末20世纪初占统治地位。即使采取规范的责任论，也不意味着完全放弃过失的心理要素。例如，疏忽大意过失中的预见可能性，并不因为规范责任论而丧失其意义。根据以结果预见可能性为中心的旧过失论，当行为人不能预见自已的行为会发生法益侵害结果时，不成立过失犯罪。问题在于：缺乏结果的预见可能性与缺乏期待可能性是什么关系？显然，当行为人不能预见行为的结果时，就不能期待他预见，也不能期待他选择其他合法行为。所以，即使行为人没有选择其他合法行为，也不具有非难可能性。在这种场合，既可以说因为行为人没有结果的预见可能性而不成立过失犯，也可以说因为行为人缺乏预见结果的期待可能性、缺乏他行为的期待可能性，而不成立过失犯，根据新过失论的观点，即使对结果有预见可能性，但如果履行了结果回避义务，就不成立过失犯。这样，过失犯的注意义务的中心，就由结果预见义务移向结果回避义务；而且，将结果回避义务作为客观的行为基准而设定成客观的注意义务，使之成为违法要素。新过失论不仅将过失作为责任问题，而且也作为构成要件符合性与违法性的问题，故不仅着眼于作为心理状态的过失，前且着眼于其行为的侧面。由于新过失论将违反注意义务作为过失犯的不法尚题，“接下来【28】参见［日］大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2007年版，第152页，【29】【日］山口厚，《间题探究刑法总论》，有斐阁1998年版，第44页。:66·?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
法 学研 究 年 第 期 0 0 1 2 9 为 义务 , 只 是有 无责 任 的问题 。 〔2 8〕 据 此 , 当根 据 社 会 的一 般 观念 具 有作 为可 能性 , 而行 为 人 事 实 上没 有作 为可 能性 时 , 是责 任论 的 问 题 。 那 么 , 是责 任论 中的什 么 问题 呢? 显然 , 这 种缺 乏 事 实 上 的作为 可能 性 的情形 , 既不是 故意 、 过 失 的问题 , 也不 是责 任能 力 与违 法性 认识 的可 能性 问 题 , 因 而 只 能是 期 待可 能性 的 问题 。 第 四种 观点 认 为 , 作为 可能性 的判 断标 准 只是个 人能 力 , 故将 其作 为构 成 要件 要 素是 存在 疑 问 的 , 将 其作 为责 任要 素是 合适 的 。 但是 , 由于将作 为可 能性 置于 因果 关 系 中讨论 更 容易 解决 问 题 , 而且 , 作 为可 能 性是 对违法 行 为起 限定作 用 的责任 要素 , 故例 外地 将 其纳 人 构成 要 件要 素也 是可 以 的 。 “ 但是 , 即使 这样解 释 , 也必 须将 履行 作 为 义 务 的期 待 可能 性 留在责 任 层 面 。 ” 〔2 9〕 由 此看 来 , 这种 观 点承 认 了作为 可能性 也是 期 待可能 性 的问题 。 无论如何 , 作 为 可能性 的判 断 , 既要 以 附随情 况正 常性 与否 为资 料 , 也要 以 保证 人 的个 人 能 力 为资 料 。 即使 认为 作 为可能 性是 构成要 件 符合 性 的判 断 , 因 而 只 能 以 社 会 的一 般 观 念 为 标 准 , 也不 可 否认 另需 要根 据保 证人 的个 人能力 做 出判 断 。 后 者实 际上也 是 期待 可 能性 的问题 。 因 为 不 作 为犯 的成 立 以作 为 可能性 为前 提 , 而 没有履 行作 为义 务 的期 待 可能 性 , 就 意 味着 没有 作 为可 能 性 , 进 而阻 却构 成要 件符 合性 与违 法性 。 在 这种场 合 , 德 国刑 法理 论虽 然 以 缺 乏 作 为可 能性 或 者 没有 作 为义 务为 由否认 不 作为犯 的成立 , 但 实际上 已经 将期待 可能 性 置于 不作 为 犯 的构 成要 件 符 合性 问 题进 行考 虑 了 。 当然 , 这并 不意 味着德 国刑 法理 论混淆 了作 为 可能 性 与期 待 可能 性 , 而 是 因 为在 不作 为犯 中 , 对作 为可 能性 与期待 可 能性 的判 断所依 据 的资料 相 同 。 例 如 , 在幼 儿溺 水 的 场合 , 一 方面 , 在 没有 船 只 的情 况 下 ( 附随情 况 ) , 法 秩序 不 可 能期 待 行 为人 利 用 船 只救 人 ; 另 一 方 面 , 在行 为人 不会 游 泳 的 情况 下 ( 个 人 能 力 ) , 法 秩 序 不 可 能 期 待 行 为 人 游 泳 救 人 。 显 然 , 行 为 的附 随情况 与个 人 能力 导致 不能期 待保 证人 履行作 为 义务 , 结 果不 可 避免 发生 时 , 既 可 以 认 为保证 人 缺乏作 为 可能性 , 也可 以 认 为保证 人缺 乏期 待可 能性 。 ( 四 ) 作 为过 失犯成 立 条件 的期待 可能性 — 过 失犯 的成立 要 素 以 往 在责任 的 实体 上 , 采 取 的是 心理责 任论 。 心 理责 任论认 为 , 责 任 的实 体是 行 为人 的心 理 关系 , 基 于心 理关 系不 同 , 将 责 任分 为故 意 与过 失 , 行 为 人在 具 有 责任 能 力 之 外 , 还具 有 故 意 、 过失 时 , 就追究 行 为人 的责 任 。 这一 学说在 19 世纪 末 20 世纪 初 占统 治地 位 。 即使 采 取规 范 的责 任论 , 也 不意 味着 完全 放弃 过失 的心 理要 素 。 例如 , 疏 忽大意 过失 中的预见 可 能性 , 并 不 因为 规 范责 任论 而丧 失其 意义 。 根据 以结 果预 见可 能性 为 中心 的旧 过失 论 , 当行 为人 不能 预见 自己 的行 为会 发 生法 益侵 害 结 果 时 , 不 成立 过失 犯罪 。 问题 在 于 : 缺 乏 结 果 的 预 见 可 能性 与缺 乏 期 待可 能 性 是 什 么 关 系? 显 然 , 当行 为人 不能 预见 行为 的结果 时 , 就不 能期 待他 预见 , 也不 能期 待他 选 择其 他 合法 行 为 。 所 以 , 即 使 行为 人没 有选 择其他 合 法行 为 , 也 不 具有非 难可 能性 。 在这 种 场合 , 既可 以说 因 为行 为 人没有 结 果 的预见 可 能性 而不成 立过 失犯 , 也 可 以说因为 行为人 缺 乏预 见结 果 的期 待 可 能性 、 缺 乏他行 为 的期 待可 能性 , 而不成 立过 失犯 。 根据 新过失 论 的 观点 , 即使 对结 果有预 见 可能性 , 但 如果履 行 了结 果 回避 义务 , 就不 成立 过 失犯 。 这样 , 过失犯 的注意 义务 的 中心 , 就 由结 果预 见义 务移 向结 果 回 避 义务 ; 而且 , 将 结果 回 避义 务作 为客 观 的行 为基准 而设 定成 客观 的注 意义务 , 使 之成 为违 法要 素 。 新 过失 论 不仅 将过 失 作 为责 任 问题 , 而且 也 作 为构 成 要 件 符 合性 与违 法 性 的 问题 , 故 不 仅 着 眼 于 作 为 心理 状 态 的过 失 , 而且 着 眼于其 行 为的侧 面 。 由于新过 失论 将违 反 注意 义 务 作 为 过失 犯 的 不法 问 题 , “ 接下 来 〔2 8〕 参 见 「日 〕 大谷 实 : 《刑法 讲义 总 论 》 , 成文 堂 2 。7 年版 , 第 巧 2 页 。 〔2 9〕 〔 日丑 山 口 厚 : 《 问题探 究 刑 法 总 论 》 , 有 斐 阁 1 9 9 8 年版 , 第 4 页
期待可能性理论的梳理的分歧则集中手，应该对这种共同构成不法理由的违反义务的行为设定哪些要求，是违反了一般的（客观的）注意义务就足以，还是要求行为人根据其个人能力本来可以尽到必要的注意义务。”【303第一种观点（德国的主流观点）采取“两级理论”：违反客观的注意义务时，具有过失犯构成要件符合性与违法性。这种客观的注意义务，会根据职业分工、生活领域以及具体情景而有所不同，但不会以负有义务的个人为划分标准。行为人是否具有履行客观的注意义务的能力，则是有责性的问题。（31第二种观点（德国的少数观点）认为，过失犯的构成要件，不仅包括违反了客观的注意义务，而且包括违反按行为人的个人能力而确定的义务。（32）第三种观点（德国的折裹说）认为，在平均水平以下的能力并不能排除过失犯的构成要件符合性与违法性，只能排除有责性。因为构成要件的实现不能取决于个别化标准，否则便混淆了不法与责任的区别。(337根据上述第一、三种观点，个人无能力（缺乏履行注意义务的能力）阻却过失犯的有责性：根据第二种观点，个人无能力阻却构成要件符合性与违法性。不过，个人无能力与缺乏期待可能性是什么关系，是值得讨论的问题。虽然有的学者明确区分无能力与无期待可能性，但德国的司法判决有时并不区分个人无能力与缺乏期待可能性。【34】在本文看来，在过失犯中，要区分个人无能力与无期待可能性是相当困难甚至不可能的。因为缺乏履行注意义务能力的人，法秩序都不可能期待其履行注意义务。正因为如此，德国有学者指出，在过失犯中，期待可能性具有双重功能：一是在不法的领域中决定客观的注意义务的履行与否；二是在责任领域决定主观的预见义务。（35）我国刑法将过失区分为疏忽大意的过失与过于自信的过失。就疏忽大意的过失而言，行为人缺乏预见可能性（不能预见）时，刑法就不能期待其预见（不应当预见），因而不能成立过失犯：就过于自信的过失而言，行为人预见自已的行为会发生法益侵害结果时，如果他不可能避免结果发生，就不能期待其避免结果（与不作为犯存在交叉与重合）。只有当行为人预见了法益侵害结果，能够放弃该行为或者采取有效措施避免结果时，刑法才期待他放弃该行为或者采取有效措施，进而肯定过失犯的成立。由此看来，不管过失是责任问题，还是构成要件与违法性问题，当行为人不能预见和不能避免法益侵害结果，即不能履行结果预见义务与结果回避义务时，都不可能成立过失犯。而在行为人不能预见或者不能避免结果时，刑法理论便可以认为行为人缺乏他行为的期待可能性。这里的期待可能性，实际上是过失犯的成立条件。三、期待可能性的整体命运明确了期待可能性的多重含义之后，就可以回答以下问题：期待可能性理论在德国受到冷落、已变得无足轻重的原因何在？受到冷落的是何种意义上的期待可能性？我国应当如何对待期(30】前引（26]，施特拉腾韦特等书，第402页[31）前引（27]，Jescheck/Weigend书，第563页。【32）前引（26），施特拉腾韦特等书，第404页。(33】前引【8)，C.Roxin书，第1083页。(34同上书，第1108页。35)Wessels/Beulke,StrafrechtAllgemeinerTeil.C.F.Maller30.Aufl..2000,S.139:67:?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
期待 可 能性 理 论 的梳理 的分歧则 集 中于 , 应 该对 这种 共 同构成不 法 理 由的违反 义务 的行 为设定 哪些 要求 , 是违 反 了 一 般 的 ( 客观 的 ) 注 意 义 务 就 足 以 , 还 是 要 求 行 为 人 根 据 其个 人 能 力 本 来 可 以 尽 到 必 要 的 注 意 义 务 。 , , 〔 30〕 第一 种观 点 ( 德 国的 主流观 点 ) 采 取 “ 两 级 理论 ” : 违 反 客观 的注 意 义 务 时 , 具 有 过失 犯 构 成 要件符 合性 与违 法性 。 这种 客观 的 注意义 务 , 会 根据 职业 分工 、 生 活领 域 以 及 具 体情 景 而有 所 不 同 , 但 不会 以负 有 义务 的个人 为划分 标准 。 行 为人 是否 具有履 行客 观 的注 意 义务 的能力 , 则 是 有 责性 的 问题 。 〔 31 〕 第 二种观点 ( 德 国的 少 数 观点 ) 认为 , 过 失 犯 的 构 成 要 件 , 不 仅包 括违 反 了 客 观 的 注 意 义 务 , 而且包 括违 反按 行为 人的个 人能 力而 确定 的义务 。 32[ 〕 第 三种 观点 ( 德 国的折 衷说 ) 认 为 , 在 平均 水平 以 下的能 力并不 能 排 除过 失犯 的构成 要 件 符 合性 与违法 性 , 只 能排除 有责性 。 因为构 成要件 的实现 不能取 决于 个别 化 标 准 , 否 则便 混淆 了 不 法 与责任 的 区 别 。 〔 3 〕 根据上 述 第一 、 三种 观点 , 个人 无 能 力 ( 缺 乏履 行 注 意 义务 的能力 ) 阻 却过 失 犯 的有 责性 ; 根据 第二 种观 点 , 个 人无 能力 阻却构 成要 件符 合性 与违 法性 。 不过 , 个 人 无能 力 与缺 乏 期待 可 能 性是 什么 关 系 , 是值得讨论 的问题 。 虽然 有 的学者 明确 区 分 无能力 与无 期 待 可能 性 , 但德 国 的 司 法 判决有 时并 不 区 分个人 无能 力与缺 乏期 待 可 能性 。 〔 34j 在 本 文 看来 , 在过 失 犯 中 , 要 区 分个 人 无 能力与 无期 待可 能性是 相 当困难甚 至不 可能 的 。 因为 缺乏 履行注 意 义务 能 力 的人 , 法 秩 序都 不 可 能期 待其履 行注 意义务 。 正 因为 如此 , 德 国有 学者指 出 , 在过失 犯 中 , 期 待可 能 性具 有 双重 功 能 : 一 是在 不法 的领域 中决 定 客 观 的注 意 义务 的履 行 与否 ; 二 是在 责 任 领 域 决 定 主观 的预 见 义 务 。 〔3 5〕 我 国刑法 将过 失 区分 为疏 忽大 意 的过失 与过 于 自信 的过 失 。 就疏 忽 大 意 的过 失而 言 , 行 为人 缺 乏预 见可 能性 ( 不能 预见 ) 时 , 刑法 就不 能期 待其 预见 ( 不应 当预 见 ) , 因而 不 能成 立 过 失犯 ; 就过 于 自信的过 失而 言 , 行 为人 预见 自己 的行 为会 发生法 益侵 害结果 时 , 如果 他 不可 能 避免 结 果 发生 , 就 不能 期待其 避免 结果 ( 与不 作 为犯存 在 交叉 与 重 合 ) 。 只 有 当行 为 人 预 见 了 法 益 侵 害 结 果 , 能够 放弃 该行 为或者 采 取 有效 措 施 避 免 结 果 时 , 刑法 才 期 待 他 放 弃 该 行 为 或 者 采 取 有 效 措 施 , 进而 肯定 过失 犯 的成 立 。 由此 看来 , 不 管过失 是责 任 问题 , 还 是构 成要 件与违 法性 问题 , 当行 为人 不 能预 见 和不 能 避 免法 益侵害结果 , 即不 能履行 结果 预 见 义 务与 结果 回 避 义务 时 , 都 不 可 能成 立过 失犯 。 而 在行 为 人不 能预 见或 者不 能避免 结果 时 , 刑法 理论便 可 以 认 为行为 人缺乏 他行 为的 期待 可 能性 。 这里 的 期 待可能性 , 实际 上是过 失犯 的成 立条 件 。 三 、 期待可 能性 的 整体命运 明确 了期 待可 能性 的 多重 含 义 之后 , 就 可 以 回答 以 下 问题 : 期 待 可 能 性 理 论 在德 国受 到冷 落 、 已变 得无 足轻 重的原 因何 在 ? 受到 冷落 的是何 种 意义上 的期 待可 能 性? 我 国应 当如何 对 待期 〔3 0〕 前引 〔2 6〕 , 施特 拉 腾 韦特 等书 , 第 4 0 2 页 。 〔3 1〕 前引 〔2 7〕 , J e s e h e e k / W e i g e n d 书 , 第 5 6 3 页 。 〔3 2〕 前引 〔2 6〕 , 施 特 拉 腾 韦特等书 , 第 4 04 页 。 〔3 3〕 前 引 〔8〕 , C . R o x i n 书 , 第 10 8 3 页 。 〔3 4〕 同上 书 , 第 1 1 0 8 页 。 〔 35〕 W e s s e l s / B e u l k e , S t ar f汾 e c h z A l l￡ e m e i n e r T e i l , C . F . M U ll e r 3 0 . A u f l . , 20 00 , 5 . 1 3 9
法学研究2009年第1期待可能性？（）作为责任基础的期待可能性理论是规范责任论的当然结论，期待可能性理论在德国受到冷落的一个重要原因是，部分学者采取了功能责任论（或机能责任论、预防责任论），而没有（完全）采取规范责任论。例如，雅科布什（Jakobs）认为，只有目的才能使责任概念具有内涵，责任概念的内容完全由一般预防的目的所决定，有无一般预防的必要性就决定了行为人有无责任。换言之，责任的前提不是非难可能性，而是现实的或可能的预防需要。行为人本来是否可以不实施符合构成要件的违法行为而实施其他合法行为的问题，被让行为人承担责任是否必要、是否多余替代了。（36）这种功能责任论使得非难可能性、他行为可能性、期待可能性概念没有存在的余地。不能发现，若采取作为通说的规范责任论，期待可能性理论就仍有重要地位。事实上，在德国，对功能责任论持否定态度的学者，肯定了期待可能性的重要地位与作用。【37）另一方面，功能责任论在日本没有得到普遍认同，所以，期待可能性理论在日本并没有像在德国那样受到冷落。所以，这里的关键是如何评价功能责任论。功能责任论的最大缺陷在于混淆了刑法与刑事政策的关系。首先，倘若国家不将“为了目的而不择手段”的理念当成国家行为的最高指导原则，那么，科处最为严厉的刑罚就必须具有特殊的合理性理由。换言之，仪指出刑罚之工具理性上的有益性是不够的，必须将刑罚表现为一种国民可以接受为合理的、正义的措施。【38】然而，“功能责任论把责任概念替换为预防，从而在对一般预防的关系中使责任主义所具有的限制功能变得无力。以一般预防的观点，对无法治疗的重症精神病患者认定其责任，或者对难以守法的累犯认定沉重的责任是不妥当的。责任概念依预防的自的而受到影响时的情况也是一样的。传统意义上的责任主义是为保护有宪法秩序行为人的规范，故不得为技巧性的理论所侵害。其次，在依功能责任论的情况下也不可能有什么可以稳定秩序信赖的明确标准。这最终将责任概念交给立法者或法官，而使犯罪的成立与否变得不明确。”（39}因为刑法在何等条件下才能够发挥一般预防的效应，才不会丧失刑法的一般预防效力，是迄今为止还没有得到答案的问题。第三，责任主义可以防止国家为了追求一般预防的效果，而处罚无责任的违法行为。换言之，责任主义不仅被当成一项合理化原则，而且必然成为发挥限制刑罚的原则。因此，在完全独立于预防概念的情况下，责任具有法治国家的详细内涵。【40】“此外，理论上从（积极的）一般预防理论的角度来看，刑事归责标准与传统的罪责概念的标准不可能不同。就此而言，罪责要求的功能性含义仅仅是概念上的混淆。”（41）最后，功能的责任概念，必然导致责任的客观化；而责任的客观化，不可避免导致在科处刑罚时将行为人工具化，也使刑罚保安处分化，形成仅有保安处分而无刑罚的局面。总之，功能责任论缺乏妥当性、可行性。【42】我国以往的刑法理论一直将故意、过失等同于罪过，采取了心理责任论。但本文认为，我们应当采取当今世界的通说即规范责任论。其一，如前所述，在具体情况下，即使认定了具有故(36]G.Jakobs.StrafrechtAllgemeinerTeil,2,Aufl,,Walter deGruyter1993,S.480ff【37】参见前引（26]，施特拉腾韦特等书，第236页以下。（38参见【德了许曼：《罪责原则在预防刑法中的功能》，许玉秀、陈志辉编：《不移不感献身法与正义一—许通受教授刑事法论文选辑》，公益信托春风照日学术基金2006年版，第608页。【39】［韩］李在祥：《韩国刑法总论》，韩相教译，中国人民大学出版社2005年版，第262页以下。［40］参见前引【38]，许道曼文，第609页、第611页。C41】前引（26】，施特拉腾韦特等书，第205页以下。【42】德国许多学者都相当有力地批判了功能责任论。参见李文健：《罪责概念之研究》，作者发行1998年版，第237页以下.:68:?1994-2014ChinaAcademicJournal ElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
法 学研 究 年 第 期 2 0 09 1 待可 能性 ? 一 作为 责任 基础 的期 待可 能性 理论是 规范 责 任 论 的 当然 结 论 ) ( , 期 待 可 能 性理 论 在 德 国受 到冷 落 的一 个重 要原 因是 , 部 分学 者采 取 了 功 能责 任 论 ( 或 机能 责 任 论 、 预 防 责任 论 ) , 而 没有 ( 完全 ) 采 取规 范责 任论 。 例如 , 雅科 布什 ( aJ k o bs ) 认 为 , 只有 目 的才 能使 责 任 概念 具有 内涵 , 责任概念 的内容 完 全 由一般 预 防的 目 的所 决定 , 有 无一 般预 防 的必要性 就决 定 了 行 为人 有无 责任 。 换 言 之 , 责任 的前 提不 是非难 可 能 性 , 而 是现 实 的或 可能 的预 防需要 。 行 为 人本 来是 否可 以 不 实施 符合 构 成要 件 的 违法行 为 而实施 其 他合 法行 为 的问题 , 被让 行 为人 承 担 责任 是 否 必要 、 是 否 多 余替 代 了 。 〔3 6〕 这 种功 能责任 论使 得 非难 可能性 、 他行为 可能 性 、 期 待 可能 性概 念没 有存在 的余 地 。 不能发 现 , 倘若 采 取作 为通说的规 范责 任论 , 期 待可 能性 理论 就仍 有 重要 地位 。 事实 上 , 在 德 国 , 对 功能 责任 论持 否定 态 度 的学 者 , 肯 定 了 期 待 可 能 性 的 重 要地 位 与 作用 。 37[ 〕 另 一 方 面 , 功能 责任论 在 日本 没有 得到普 遍认 同 , 所 以 , 期 待可 能性 理论 在 日本 并没 有 像 在德 国那 样 受到 冷 落 。 所 以 , 这里 的关键 是如 何评 价功 能责任 论 。 功能 责任论 的最大 缺陷 在于 混淆 了 刑法 与刑 事政 策 的关系 。 首先 , 倘 若 国家不 将 “ 为 了 目的 而不 择手 段 ” 的理 念 当成 国家行 为 的最 高指 导原 则 , 那么 , 科 处最 为严厉 的刑罚 就 必须 具 有特 殊 的合 理性 理 由 。 换 言之 , 仅 指 出刑 罚之 工具 理性 上 的有益 性是 不够 的 , 必 须 将刑 罚 表 现为 一种 国 民 可 以接 受为合 理 的 、 正义 的措 施 。 〔 3 8〕 然 而 , “ 功能 责任论 把 责任概 念替换 为 预防 , 从而 在对 一 般预 防 的关系 中使 责任 主义 所具有 的限制功 能变 得无 力 。 以 一 般预 防 的观点 , 对 无 法 治疗 的重 症 精神 病患 者认定 其 责任 , 或 者对难 以守 法 的累犯认 定 沉重 的责 任是 不妥 当 的 。 责任 概 念依 预 防的 目 的而受 到影 响 时的情 况 也 是 一样 的 。 传 统 意 义 上 的 责任 主义 是 为 保 护 有 宪法 秩序 行 为 人 的 规 范 , 故 不得 为技 巧性 的理论 所侵 害 。 其 次 , 在依 功 能责任 论 的情况 下也 不可 能 有什 么 可 以稳 定 秩 序信 赖 的 明 确 标 准 。 这 最 终 将 责 任 概 念 交 给 立 法 者 或 法 官 , 而 使 犯 罪 的 成 立 与 否 变 得 不 明 确 。 ” 〔39 〕 因为刑 法在 何等 条件 下才 能够 发挥 一般 预 防 的效 应 , 才 不 会 丧 失刑 法 的一 般 预 防效力 , 是迄 今为 止还 没有 得到 答案 的 问题 。 第 三 , 责任 主 义可 以 防止 国家 为 了追 求一 般 预防 的效果 , 而 处罚 无责 任 的违 法 行为 。 换 言之 , 责任 主义 不仅 被 当成一 项合 理化 原则 , 而且必 然 成 为发挥 限制 刑罚 的原 则 。 因此 , 在 完全 独 立 于 预 防概 念 的情 况 下 , 责 任 具 有 法 治 国家 的详 细 内涵 。 〔40 〕 “ 此 外 , 理论 上从 ( 积 极 的 ) 一 般预 防理论 的角度来 看 , 刑事 归责 标准 与传统 的罪责 概念 的标 准不 可 能不 同 。 就此 而言 , 罪 责要 求 的功能性 含 义仅 仅 是 概念 上 的混淆 。 ” l4[ 〕 最 后 , 功 能 的责 任 概念 , 必然 导致 责任 的客 观化 ; 而 责任 的客 观化 , 不可 避免 导致 在科 处刑罚 时将 行 为人 工 具 化 , 也使 刑 罚保 安 处 分 化 , 形 成 仅 有 保 安 处 分 而 无 刑 罚 的 局 面 。 总 之 , 功 能 责 任 论 缺 乏 妥 当 性 、 可 行 」 哇 。 〔4 2〕 我 国 以往 的刑 法理 论一 直将 故意 、 过 失等 同于罪 过 , 采取 了 心 理责 任 论 。 但本 文 认为 , 我 们 应 当采取 当今 世 界 的通 说 即 规范 责 任 论 。 其 一 , 如前 所 述 , 在 具 体情 况 下 , 即 使认 定 了 具 有 故 〔3 6〕 〔3 7〕 〔3 8〕 〔3 9〕 〔4 0〕 〔4 1〕 〔4 2〕 G . J a k o b s , S t ar j r e c h t A l l g e m e i n e r eT i l , 2 . A u fl . , W a l t e r d e G r u y r e r 1 9 9 3 , 5 . 4 8 0 f f . 参 见前 引 〔2 6〕 , 施 特拉腾 韦特等 书 , 第 236 页 以 下 。 参 见 〔德 」 许遒 曼 : 《罪 责原 则 在 预 防 刑 法 中 的 功 能 》 , 许玉 秀 、 陈志辉 编 : 《不 移 不 惑 献身法 与正 义— 许遒 曼 教 授 刑事 法论 文 选辑 》 , 公益 信托 春风煦 日 学术基 金 2 。6 年 版 , 第 60 8 页 。 「韩 〕 李 在祥 : 《韩 国刑法 总论 》 , 韩 相 敦译 , 中国 人 民 大 学 出版社 2 0 0 5 年版 , 第 2 62 页 以 下 。 参 见 前引 〔3 8〕 , 许遒 曼 文 , 第 6 09 页 、 第 6 n 页 。 前 引 〔2 6〕 , 施 特拉 腾 韦 特 等书 , 第 2 05 页 以 下 。 德 国 许多学 者都相 当有 力 地批判 了功 能 责任论 。 参 见 李 文健 : 《罪责概 念 之研究 》 , 作者 发 行 19 9 8 年版 , 第 23 7 页 以 下
期待可能性理论的梳理意、过失的心理事实，也存在不能给予非难的情形。这是因为，刑法对犯罪规定法定刑，旨在使行为人对犯罪产生反对动机。虽然一般来说，在具有故意、过失，责任能力与违法性认识的可能性的情况下，就应当或者能够产生反对动机，“但是，在一定的场合，………特别是当行为人内在的根源性的冲动，远远强于对法所预告的苦害的恐怖之念时，反对动机的设定就是没有意义的。例如，在对生命的紧急避险这样的界限状态中，人的脆弱性与自我保存的本能是显著的”。（43在这种场合，行为人便没有责任。其二，刑法第16条的规定，含有规范责任论的思想。该条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”所谓不能抗拒，是指行为人虽然认识到自已的行为会发生损害结果，但由于当时主客观条件的限制，不可能排除或防止结果的发生。显然，不可抗力缺乏期待可能性。其三，规范责任论以他行为可能性为前提，如前所述，以他行为可能性为前提展开责任论的讨论，具有合理性。其四，规范责任论并不意味着对心理要素的否认，相反，故意、过失仍然是责任要素。换言之，“虽说是心理的责任论，也并不是不规范地考虑责任；虽说是规范的责任论，也并非否定心理的要素的存在。只不过规范的责任论认为，即使在有责任能力的人认识到犯罪事实而实施行为的场合，也有通过检讨其“心理的”动机形成的过程，而不能对其非难的情形”。（44）所以，我们需要在故意、过失之外讨论期待可能性问题。其五，规范责任论并不意味着责任与预防犯罪无关。“作为对实施了符合构成要件的违法行为的行为人的非难可能性的责任，是作为使具备非难性质的刑罚科处正当化的要件而要求的。·刑罚就是在这种非难的条件或者制约下，为了追求预防犯罪的目的而科处的。”（45}如前所述，对于没有他行为可能性的行为给予处罚，不可能收到预防犯罪的效果。以期待可能性为前提，正是为了实现预防犯罪的目的。（二）由于期待可能性具有多重含义，“它也许是一个包括不同情况的集合概念”【46），其基本原理已在不同场合以其他概念发挥了不同作用。“期待可能性理论原是依责任阻却事由的基本原则来展开的。但按学者的解释，期待可能性的补正功能并不单纯适用于责任阻却事由，对于不作为犯和过失犯，期待可能性可用来解释构成要件的该当性甚至不法。只是在关于期待不可能性阻却构成要件该当性甚至不法的范围上有以下几种见解：第一，期待不可能性在纯正不作为犯的情况中决定作为义务的范围，故阻却构成要件该当性；（47)第二，不仅是纯正不作为犯的情况，对于不纯正不作为犯也阻却构成要件该当性；第三，在不作为犯之外的过失犯的情况，期待可能性在不法的领域中决定客观的注意义务的履行与否，关于责任则具有决定主观的预测义务的双重意义。”（48]在笔者看来，德国刑法理论之所以普遍承认期待可能性在不作为犯与过失犯中的意义，（49)其中一个重要原因，是不作为犯中的作为可能性与过失犯中的预见可能性与结果回避可能性，需要根据期待可能性原理解决。换言之，在德国，期待可能性这一原本属于责任领域的概念，于不作为犯中，实际上在构成要件符合性阶段发挥作用了；于过失犯中，实际上在构成要件符合性与违法阶段发挥作用了（新过失论）或者在过失的成立条件上发挥作用了（旧过失论）。就故意的作为犯而言，在当今社会，缺乏期待可能性的情形已经比较少见。从客观上说，作（43}前引（21)，青井秀夫书，第59页【44】前引（19】，平野龙一书，第271页.【45】前引（14]，山口厚书，第181页以下。(463前引（26]，施特拉腾韦特等书，第236页。（47）在这种观点看来，作为可能性是作为义务的前提。因此，在纯正不作为犯中，缺乏期待可能性（无作为可能性）就意味着没有作为义务。［48】前引【39)，李在样书，第303页。【49】参见前引【8)，C.Roxin书，第857页，:69:?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
期待可 能 性 理 论 的梳理 意 、 过失 的心理 事实 , 也存 在不 能给 予非 难 的情 形 。 这 是 因为 , 刑 法对犯 罪 规定 法 定刑 , 旨在 使 行 为人对犯 罪产 生反 对动 机 。 虽 然一 般来 说 , 在 具 有故 意 、 过失 , 责任 能 力 与违 法 性认 识 的 可能 性 的情况 下 , 就应 当或者 能 够产 生反 对 动 机 , “ 但 是 , 在一 定 的场 合 , . . 特 别 是 当行 为 人 内在 的根 源性 的冲动 , 远 远强 于对 法所预 告 的苦害 的恐 怖 之 念 时 , 反 对 动 机 的设 定 就 是 没有 意 义 的 。 例 如 , 在 对生命 的紧急避 险这 样 的界 限状 态 中 , 人 的脆 弱性 与 自我保存 的本能 是显 著 的 ” 。 43[ 〕 在 这种 场合 , 行 为人便 没有 责任 。 其二 , 刑 法第 16 条的规 定 , 含有 规范 责 任论 的思想 。 该 条规 定 : “ 行 为在 客观上 虽然造 成 了 损 害结 果 , 但 不是 出于 故 意或 者 过 失 , 而 是 由于 不 能抗 拒 或 者 不 能预 见 的原 因所 引起 的 , 不是 犯罪 。 ” 所 谓 不 能抗 拒 , 是 指 行 为人 虽 然 认识 到 自己 的行 为 会 发 生损 害 结果 , 但 由于 当时 主客观 条件 的 限制 , 不 可能 排 除或 防止结 果 的发 生 。 显 然 , 不 可 抗 力缺 乏 期待 可 能性 。 其 三 , 规 范责任 论 以 他行 为可 能性为 前提 , 如前所 述 , 以 他行 为可 能性 为前 提 展开 责任 论 的讨论 , 具有 合理 性 。 其 四 , 规 范责任 论并 不意 味着 对心 理要 素 的否 认 , 相 反 , 故 意 、 过 失仍 然是 责任 要素 。 换 言之 , “ 虽说 是心 理 的责 任论 , 也 并 不 是不 规 范地 考 虑责 任 ; 虽 说 是 规范 的 责 任论 , 也并 非 否定 心理 的要 素的存 在 。 . . 只 不过 规范 的责 任论认 为 , 即 使 在有 责 任 能 力 的人认 识 到犯罪 事实 而实 施行 为 的场合 , 也有 通过检 讨其 ` 心 理 的 ’ 动 机形 成 的过 程 , 而 不 能 对其 非难 的 情形 ” 。 〔4 〕 所 以 , 我们 需要 在故 意 、 过 失之外 讨论 期 待可 能性 问题 。 其 五 , 规 范 责任 论并 不 意 味 着责任 与预 防犯 罪无关 。 “ 作 为对实 施 了符 合 构 成要 件 的 违法 行 为 的 行 为人 的 非 难可 能性 的责 任 , 是作 为使 具备 非难性 质 的刑罚 科 处正 当化 的要件 而要求 的 。 . . 刑 罚就 是 在这 种 非 难 的条 件 或 者制约 下 , 为 了 追求预 防犯 罪 的 目的而科 处 的 。 ” 〔4 5〕 如前 所述 , 对 于没有 他行 为 可能 性 的行 为 给 予处罚 , 不 可能 收到 预 防犯罪 的效果 。 以 期待 可能性 为前 提 , 正是 为 了 实 现预 防犯 罪 的 目的 。 ( 二 ) 由于期待 可能 性具 有多 重含 义 , “ 它也 许 是一 个 包 括不 同情 况 的集 合 概 念 ” 哪〕 , 其 基 本 原理 已 在不 同场 合以其 他 概念发 挥 了不 同作用 。 “ 期 待可 能性理 论原 是 依责 任阻 却 事 由 的基 本原 则 来 展 开 的 。 但按 学 者 的解 释 , 期 待 可能 性 的补正 功能并 不单 纯适用 于 责任 阻却事 由 , 对于 不作 为犯 和过 失犯 , 期 待 可能 性 可用 来 解 释构 成 要 件 的该 当性 甚 至不法 。 只 是在关 于 期待不 可 能性 阻却构 成要 件该当性 甚 至不 法 的 范 围上 有 以 下 几 种见 解 : 第 一 , 期待 不可 能性在 纯 正不作 为犯 的情 况 中决定 作为 义务 的范 围 , 故 阻却 构 成要 件 该 当性 ; 〔4 7〕 第 二 , 不仅 是 纯正 不 作 为 犯 的情 况 , 对 于 不 纯 正 不作 为犯 也 阻 却 构 成 要 件 该 当性 ; 第 三 , 在不作 为犯 之外 的过 失犯 的情 况 , 期 待可 能性 在不 法 的领域 中决 定 客 观 的注 意义 务 的履 行 与否 , 关 于责任 则具 有决 定主 观的预 测 义务 的双重 意义 。 ” 〔 48j 在 笔者 看来 , 德 国刑 法理论 之所 以 普遍 承认 期 待 可 能 性 在不 作 为 犯 与 过 失 犯 中的 意义 , 〔4 9〕 其 中一个重要 原 因 , 是不作 为犯 中的作为 可能性 与 过失 犯 中的预 见可 能性 与 结果 回 避 可 能性 , 需 要根据 期待 可 能性原 理解 决 。 换 言之 , 在 德 国 , 期 待可 能性 这一 原本 属 于责 任领 域 的概 念 , 于 不 作 为犯 中 , 实 际上在 构成 要件符 合性 阶段 发挥作 用 了 ; 于过 失犯 中 , 实 际上 在构 成 要件 符 合性 与 违法 阶段发 挥作 用 了 ( 新 过失 论 ) 或 者 在过失 的成 立条 件上 发挥 作用 了 ( 旧 过 失论 ) 。 就故意 的作 为犯 而言 , 在 当今社 会 , 缺乏期 待 可能性 的情形 已 经 比 较少 见 。 从 客 观 上说 , 作 〔 4 3〕 〔 4 4〕 〔 4 5〕 〔 4 6〕 〔 4 7〕 〔 4 8〕 〔4 9〕 前引 〔2 1〕 , 青井 秀 夫书 , 第 5 9 页 。 前引 〔 19 〕 , 平野 龙 一 书 , 第 2 71 页 。 前 引 〔 ] 4 〕 , 山 口 厚 书 , 第 18 1 页 以 下 。 前 引 〔2 6 〕 , 施特拉 腾 韦 特等书 , 第 2 36 页 。 在 这 种 观 点看 来 , 作为 可 能性 是作 为 义务 的前 提 。 因 此 , 在 纯 正 不 作为 犯 中 , 缺 乏 期待可 能 性 ( 无 作 为可 能性 ) 就 意 味 着没 有 作为 义 务 。 前引 〔 3 9〕 , 李在祥 书 , 第 3 0 3 页 。 参 见前引 〔8 〕 , C . R o x i n 书 , 第 8 5 7 页