政法论坛（中国政法大学学报）第23卷第5期Tribune of Political Science and LawVol. 23, No. 52005年9月(JournalofChinaUniversityof Political Scienceandlaw)Sep. 2005论放任周光权（清华大学，北京100084）摘要：在确定间接故意的诸种见解中，容认说基本上是合理的。放任的存在与否，必须结合行为人对构成要件结果的发生是否有高度盖然性认识，是否存在认真的估算，是否对结果的实现毫不在意并认可、接受这一结果这三个层次的内容进行递进式判断。在区别放任和轻率时要考虑行为人对客观危险的认识、对结果是纵容还是有防止结果的真挚努力。关键词：盖然性认识：认真估算：不在意；放任；轻率中图分类号：DF713文献标识码：A文章编号：1000-0208（2005）05-076-08我国刑法第14条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。对于分则中的故意犯罪，刑法典并未标明哪些只能由直接故意构成，哪些可以由间接故意构成。通说一般站在容认说的立场上讨论间接故意。但是，在间接故意中还有很多更为复杂的问题，需要仔细研究，而这些争议都围绕着“放任”一词展开。因此，本文拟对与放任有关的问题展开深入研究。一、容认说与放任虽然多数人都接受应当根据意志论判断间接故意的主张，但对于如何解释间接故意的意志，学者们可以说是伤透了脑筋，先后提出认可、允诺、漠然、容认、接受、估算、信赖、严肃地断定、做出可能侵害法益的决定等概念，试图解释间接故意的意志内容。对于间接故意的成立标准，最有影响的是容认说，该说认为，行为人放任结果发生时就成立间接故意。容认说是对希望说的一种修正，它在承认认识因素是故意的心理基础的前提下，认为故意的构成并不一定以希望结果发生为条件，只要行为人容认危害结果发生，同样可以构成故意。容认说在对意志因素的理解上，持一种更为宽泛的态度，不仅希望可以成为意志因素，容认亦可以成为意志因素，从而在一定程度上扩大了故意的范围。20世纪中叶以来，在容认说之外，学者们又提出了近十种判断间接故意的观点：Schi6der以预见结果发生的可能性作为标准（可能性说）；H.Mayer以预见结果发生的高度盖然性作为判断标准（盖然性说）；Engisch以对结果是否抱有不在乎的态度作为判断标准（漠然说）；Straterwerth以是否真的认为有结果发生的可能性作为标准（认真说）；Roxin以是否决定进行有可能造成法益侵害的行为作为标准（决定说）；Frisch以是否认定有实现构成要件的风险作为标准（风险认识说）；Herbe以是否预见了应该认真看待的危险作为标准；Puppe以所认识的风险是否足以导致结果发生作为标准（故意危险说）；Schroth以是否将可能发生的结果据为己有作为标准（据为己有说）"。但是，这些理论努力很难说取得了成功，其收日期：2005-0610作者简介：周光权（1968一），男，重庆人，法学博士，清华大学法学院副教投?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronic PublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
收稿日期:2005-06-10 作者简介:周光权(1968—), 男, 重庆人, 法学博士, 清华大学法学院副教授。 论 放 任 周光权 (清华大学 ,北京 100084) 摘 要 :在确定间接故意的诸种见解中, 容认说基本上是合理的。放任的存在与否 ,必须 结合行为人对构成要件结果的发生是否有高度盖然性认识 ,是否存在认真的估算,是否对结果 的实现毫不在意并认可、接受这一结果这三个层次的内容进行递进式判断 。在区别放任和轻 率时要考虑行为人对客观危险的认识、对结果是纵容还是有防止结果的真挚努力。 关键词 :盖然性认识 ;认真估算 ;不在意;放任 ;轻率 中图分类号 :DF713 文献标识码 :A 文章编号 :1000-0208(2005)05-076-08 我国刑法第 14 条规定, 明知自己的行为会发生危害社会的结果 ,并且希望或者放任这种结果发生, 因而构成犯罪的 ,是故意犯罪 。对于分则中的故意犯罪,刑法典并未标明哪些只能由直接故意构成 ,哪 些可以由间接故意构成, 通说一般站在容认说的立场上讨论间接故意 。但是,在间接故意中还有很多更 为复杂的问题, 需要仔细研究 ,而这些争议都围绕着“放任”一词展开。因此, 本文拟对与放任有关的问 题展开深入研究 。 一、容认说与放任 虽然多数人都接受应当根据意志论判断间接故意的主张,但对于如何解释间接故意的意志,学者们 可以说是伤透了脑筋 ,先后提出认可、允诺、漠然、容认 、接受、估算、信赖 、严肃地断定、做出可能侵害法 益的决定等概念 ,试图解释间接故意的意志内容。对于间接故意的成立标准 ,最有影响的是容认说 ,该 说认为,行为人放任结果发生时就成立间接故意。容认说是对希望说的一种修正,它在承认认识因素是 故意的心理基础的前提下 ,认为故意的构成并不一定以希望结果发生为条件,只要行为人容认危害结果 发生 ,同样可以构成故意 。容认说在对意志因素的理解上 ,持一种更为宽泛的态度, 不仅希望可以成为 意志因素 ,容认亦可以成为意志因素,从而在一定程度上扩大了故意的范围 。 20 世纪中叶以来, 在容认说之外 ,学者们又提出了近十种判断间接故意的观点 :Schröder 以预见结 果发生的可能性作为标准(可能性说);H.Mayer 以预见结果发生的高度盖然性作为判断标准(盖然性 说);Engisch 以对结果是否抱有不在乎的态度作为判断标准(漠然说);Stratenwerth 以是否真的认为有结 果发生的可能性作为标准(认真说);Roxin 以是否决定进行有可能造成法益侵害的行为作为标准(决定 说);Frisch 以是否认定有实现构成要件的风险作为标准(风险认识说);Herzberg 以是否预见了应该认真 看待的危险作为标准 ;Puppe 以所认识的风险是否足以导致结果发生作为标准(故意危险说);Schroth 以 是否将可能发生的结果据为己有作为标准(据为己有说) [ 1] 。但是,这些理论努力很难说取得了成功 ,其 第 23 卷第 5 期 2005 年 9 月 政法论坛(中国政法大学学报) Tribune of Political Science and Law (Journal of China University of Political Science and law) Vol.23 , No.5 Sep.2005
第5期周光权：论放任77他关于间接故意意志论的学说很难说比容认说更妥当。所以，问题的关键在于如何从容认说的角度合理解释“放任”的含义。意志论中容认说的地位一直受到各种挑战理论上对此的争论还在继续。但是，在实务上，自德国法院在一百多年以前采用容认说以来，多数国家受其影响，在判决中根据这种理论处理案件。这说明容认说的合理性是客观存在的，根据容认说解释“放任”的含义也是必要的。所谓容认·是指行为人虽然不是积极地希望发生其所预见的犯罪事实，但是具有它如果发生了也是没有办法的事情这种心理态度。容认说是处于可能性说和认真说中间的见解。在今日，容认说得到广泛的支持[2)192。根据容认主义的立场，放任就是对于危害后果的消极容忍、包容、同意和接受。对此俄罗斯学者也明确指出：“有意识地放任后果发生是主体不希望发生危害社会后果但容忍其发生的思维过程[3(P.32)容认说承认行为人是对已经预见的结果容认其发生。早期容认说以认识结果发生可能性和内心认可结果发生作为两个独立判断间接故意的标准，实务上一般强调认识结果发生可能性而容认其发生，并非只是单纯的容认，而是在内心同意并且认可结果的发生，所以比较强调行为人对结果发生的内在意愿。不过，如果行为人内心意愿明确到完全可以接受结果发生的程度，这种接受和直接故意中的希望。也就只有量的差别，而没有质的不同，认定为直接故意有时也可能不会有太大的问题。今天的容认说认为，间接故意的根本问题在于行为人内心意愿的不明确。这种观念在司法判决中得到较好的贯彻。在德国著名的“皮带案”中，两个被告人打算以皮带勒昏被害人然后夺取财物，但因担心被害人死亡，而试图改用沙袋闷昏被害人。在未获成功时，被告人再用皮带，将被害人勒昏。在此过程中，一个被告人为确认被害人是否已无力挣扎把皮带勒得更紧时，另一人发觉而制止，取财目的达到后，二人见被害人昏迷已久，心生怀疑，对其进行人工呼吸抢救，却已经回天乏术。法院判决在认识要素上认为行为人很清楚行为的危险性，对结果已有估算；在意志因素上认为并非结果合乎行为人的心愿才是故意，即使结果并非行为人所愿，但为了达成特定目的，必要时仍接受不希望发生的结果，则在“法律意义”上已认可结果发生。在这个判决中，仍然以意志因素作为认定间接故意的决定性因素，认为行为人为了达到原定目的，虽然其内心意愿不明确，但在必要时仍接受不希望发生的结果，就在法律意义上“认可”了危害后果，就属于有放任(F.82。不过，在本案中，判决存在将放任因素客观化的倾向：将意志因素作为认定间接故意的决定性因素，但又更多地根据案件客观事实判断放任因素是否存在，从而存在扩大认定意志的标准的可能。因为判决在“行为人对危害后果有明确认识仍决定实行，所以属于故意”的基础上判断间接故意是否存在，就已经放宽了“放任”的判断标准，将对犯罪客观面的判断和对罪过的判断杂稞在一起。或许这是一种需要防止，但是又没有办法彻底杜绝的司法危险。在1989年一个关于艾滋病携带者未采取安全措施的性行为案中（被告人在医生一再告存在艾滋病传染危险性的情况下，仍四次在未告知性伴侣自己是艾滋病病毒携带者的情况下，未使用安全套与对方进行性行为），德国联邦最高法院认为判决上一贯坚持的容忍说立场，没有为艾滋病事例而改变的必要。法院认定，被告人成立间接故意的主要理由是：（1）传统实务上认定，间接故意是以行为人认识到构成要件结果有发生的可能性，而不只是“有一些”可能（ganzfemliegen），并且以认可的态度予以容忍，或者即便结果的发生并非行为人所愿，至少为了原定自标而予以接受：（2）间接故意所需要的认识和意志因素，必须综合考虑犯罪事实和行为人个人的人格：（3）由于行为人一再被告诫。对疾病传染可能性有高度认知，因而可认定其对性伴侣可能受感染加以容忍，对伤害结果加以接受。由此可见，判决结论仍然毫无质疑地坚持了容认说。二、放任含义的阐释?我国学者对于放任的理解，大致可以分为无种观点不希望说“认为放任就是最不希望、不积nct
他关于间接故意意志论的学说很难说比容认说更妥当。所以 ,问题的关键在于如何从容认说的角度合 理解释“放任”的含义 。 意志论中容认说的地位一直受到各种挑战,理论上对此的争论还在继续 。但是 ,在实务上, 自德国 法院在一百多年以前采用容认说以来, 多数国家受其影响, 在判决中根据这种理论处理案件。这说明容 认说的合理性是客观存在的, 根据容认说解释“放任”的含义也是必要的。 所谓容认, 是指行为人虽然不是积极地希望发生其所预见的犯罪事实 ,但是具有它如果发生了也是 没有办法的事情这种心理态度 。容认说是处于可能性说和认真说中间的见解。在今日 ,容认说得到广 泛的支持 [ 2] (P.192) 。根据容认主义的立场 ,放任就是对于危害后果的消极容忍、包容、同意和接受 。对此, 俄罗斯学者也明确指出:“有意识地放任后果发生是主体不希望发生危害社会后果但容忍其发生的思维 过程” [ 3] (P.312) 。 容认说承认行为人是对已经预见的结果容认其发生。早期容认说以认识结果发生可能性和内心认 可结果发生作为两个独立判断间接故意的标准,实务上一般强调认识结果发生可能性而容认其发生,并 非只是单纯的容认, 而是在内心同意并且认可结果的发生 ,所以比较强调行为人对结果发生的内在意 愿。不过 ,如果行为人内心意愿明确到完全可以接受结果发生的程度, 这种接受和直接故意中的希望, 也就只有量的差别, 而没有质的不同,认定为直接故意有时也可能不会有太大的问题 。今天的容认说认 为,间接故意的根本问题在于行为人内心意愿的不明确 。 这种观念在司法判决中得到较好的贯彻 。在德国著名的“皮带案”中, 两个被告人打算以皮带勒昏 被害人然后夺取财物 ,但因担心被害人死亡, 而试图改用沙袋闷昏被害人 。在未获成功时 ,被告人再用 皮带 ,将被害人勒昏 。在此过程中 ,一个被告人为确认被害人是否已无力挣扎把皮带勒得更紧时 ,另一 人发觉而制止, 取财目的达到后,二人见被害人昏迷已久, 心生怀疑, 对其进行人工呼吸抢救, 却已经回 天乏术。法院判决在认识要素上认为行为人很清楚行为的危险性,对结果已有估算 ;在意志因素上认为 并非结果合乎行为人的心愿才是故意,即使结果并非行为人所愿 ,但为了达成特定目的 ,必要时仍接受 不希望发生的结果, 则在“法律意义”上已认可结果发生 。在这个判决中,仍然以意志因素作为认定间接 故意的决定性因素, 认为行为人为了达到原定目的 ,虽然其内心意愿不明确, 但在必要时仍接受不希望 发生的结果 ,就在法律意义上“认可”了危害后果 ,就属于有放任 [ 4] (P.82) 。不过 ,在本案中 ,判决存在将放 任因素客观化的倾向 :将意志因素作为认定间接故意的决定性因素, 但又更多地根据案件客观事实判断 放任因素是否存在, 从而存在扩大认定意志的标准的可能, 因为判决在“行为人对危害后果有明确认识, 仍决定实行,所以属于故意”的基础上判断间接故意是否存在,就已经放宽了“放任”的判断标准,将对犯 罪客观面的判断和对罪过的判断杂糅在一起 。或许这是一种需要防止, 但是又没有办法彻底杜绝的司 法危险。 在1989 年一个关于艾滋病携带者未采取安全措施的性行为案中(被告人在医生一再告诫存在艾滋 病传染危险性的情况下, 仍四次在未告知性伴侣自己是艾滋病病毒携带者的情况下 ,未使用安全套与对 方进行性行为),德国联邦最高法院认为判决上一贯坚持的容忍说立场 ,没有为艾滋病事例而改变的必 要。法院认定, 被告人成立间接故意的主要理由是 :(1)传统实务上认定 ,间接故意是以行为人认识到构 成要件结果有发生的可能性, 而不只是“有一些”可能(ganz fernliegeng),并且以认可的态度予以容忍 ,或 者即便结果的发生并非行为人所愿 ,至少为了原定目标而予以接受 ;(2)间接故意所需要的认识和意志 因素 ,必须综合考虑犯罪事实和行为人个人的人格 ;(3)由于行为人一再被告诫, 对疾病传染可能性有高 度认知 ,因而可认定其对性伴侣可能受感染加以容忍 ,对伤害结果加以接受。由此可见 ,判决结论仍然 毫无质疑地坚持了容认说 。 二、放任含义的阐释 我国学者对于放任的理解 ,大致可以分为三种观点:(1)“不希望说”认为 ,放任就是虽不希望 、不积 第 5 期 周光权 :论放任 77
政法论坛（中国政法大学学报）2005年78极追求结果的发生，但也不反对和不设法阻止这种结果的发生。而是采取听之任之的态度@)。（2)“不在平说”主张，放任就是对结果的发生与否采取满不在平、无所谓的态度，发生不违背其本意，不发生也不噢悔19(P22)。（3）"纵容发生说”则认为，放任不等于行为人对结果完全漠然，不是在希望与不希望两种可能性之间采取中立态度，而是在这种态度中倾向于"接受结果”这一极。纵容结果的发生17@.314就字面含义而言，放任就是听其自然，不加干涉。有的学者根据词义学赞成不在乎说，并批评“纵容发生说”，认为即使放任结果不发生在刑法学上没有意义，也不能因此否认“放任发生”成立的前提条件一“放任不发生”心态的存在。否则，行为人只给其行为及其结果规定一个发展方向一一只许发生、不许不发生，这就不能再称为放任了。但是，我认为这种观点值得商椎：很直观的道理，直接故意的意志因素是希望，但是，任何刑法学者都会直接将希望界定为积极追求，而不会认为在讨论“希望”时，必须要考虑“不希望”的具体表现。刑法学上的概念，不能仅仅从字面含义上进行理解，应当作规范意义上、超越词义学含义的解释。放任结果“不”发生的心态，作为一种生活事实肯定存在，但是在规范意义上要讨论的是处于希望和不希望两极之间的放任心态，它与过失的罪过有相当的距离，是更接近于希望的意志因素，只有在放任结果发生的场合，才有讨论的必要性。所以，将放任在总体上解释为“纵容结果发生”，而不需要借助于“放任结果不发生”来界定间接故意，既符合刑法第14条的规定，也遵守了刑法的实质解释规则。这就说明：将生活事实不加过滤，混同于规范意义上的范畴的刑法分析方法，并不是没有问题。对此，王作富教授也曾经指出，放任并不是对结果的发生持半斤八两的态度，间接故意是放任结果发生，而非“放任结果不发生[9(P163我认为，对于“放任”的含义，需要同时结合以下三个层次进行递进式判断1.放任必须建立在对结果发生的“盖然性认识”基础之上。在间接故意的场合，行为人预见到结果发生的可能性是相当高的，程度高于有认识过失的可能性，低于直接故意的必然性。例如，不是特别近的距离开枪，但是，有使被害人死亡的高度可能性的，肯定杀人的间接故意并无不妥。这主要是因为盖然性认识的有无与案件事实直接相关，认识之有无属于“显性”事实，较为容易判断，根据行为人对事实的预见程度高低判断间接故意的有无，在很多情况下就不会是一件太困难的事情，所以强调放任与盖然性认识有关就具有现实意义。对此，学者认为，在结果发生可能性远较不发生的可能性为大的场合，根据事实性判断而不是意志因系育定间接故意的存在，可以防止刑法理论过度陷人“心情刑法”的危险(6285)。而在我国强调这一点，对于激励司法人员查明事实，防止司法人员通过刑讯逼供探寻行为人内心意志，逼取口供，更有积极意义。当然，对于实践中仅根据客观事实推定被告人间接故意，使“犯罪故意客观化”的做法，也需要防止。盖然性认识，也可以用对法益侵害有具体认识加以解释。（1）认识和意志所共同对应的客观要件是造成法益受侵害的具体危险（不能控制的危险）认识是对这种危险有认知意志是要实现这种危险（2）当行为人认识了具体危险，就表示其已经清楚看到行为一一后果发展过程中法益受侵害的可确定程度，有意识地实现危险。在有认识过失中，行为人所预见的是抽象危险，对行为人而言，法益侵害结果只是可能发生的结果之一，其有理由相信这种法益侵害结果可能不至于发生，2.行为人必须认真地”估算，而不是确信结果可以避免。没有进行认真的估算，并不真的认为结果会发生，就不应当成立间接故意，而应成立过失。，例如，甲乙二人站在山顶，见山下有一老人甲对乙说，“你说将这块石头推下去能否砸着那老头”？乙说：“能有那么巧”？于是二人合力将一块石头推滚下山，结果将老人砸死。对于本案有学者认为是放任，因为行为人对于老人死亡结果的发生或者不发生，都持认可的态度。但是，这一结论并非不可质疑，对本案或许认定为过失更合理。理由是：直接故意的意志因素是希望，与它对应的一极是“不希望”，疏忽大意过失和轻信过失都符合“不希望”的特征，在希望和不希想之间，是听任，放任笼摇摆不定的意志因素sh很是闯接故意的“放任并不完金等同于听任i.net
极追求结果的发生, 但也不反对和不设法阻止这种结果的发生, 而是采取听之任之的态度 [ 5] (P.111) 。(2) “不在乎说”主张 ,放任就是对结果的发生与否采取满不在乎 、无所谓的态度 ,发生不违背其本意,不发生 也不懊悔 [ 6] (P.223) 。(3)“纵容发生说”则认为 ,放任不等于行为人对结果完全漠然 ,不是在希望与不希望 两种可能性之间采取中立态度 ,而是在这种态度中倾向于“接受结果”这一极,纵容结果的发生 [ 7] (P.314) 。 就字面含义而言 ,放任就是听其自然,不加干涉。有的学者根据词义学赞成不在乎说 ,并批评“纵容 发生说” ,认为即使放任结果不发生在刑法学上没有意义 ,也不能因此否认“放任发生” 成立的前提条件 ———“放任不发生”心态的存在 。否则, 行为人只给其行为及其结果规定一个发展方向———只许发生、不 许不发生 ,这就不能再称为放任了 [ 8] 。 但是 ,我认为这种观点值得商榷:很直观的道理,直接故意的意志因素是希望, 但是 ,任何刑法学者 都会直接将希望界定为积极追求, 而不会认为在讨论“希望”时, 必须要考虑“不希望”的具体表现。刑法 学上的概念 ,不能仅仅从字面含义上进行理解 ,应当作规范意义上、超越词义学含义的解释。放任结果 “不”发生的心态 ,作为一种生活事实肯定存在 ,但是在规范意义上要讨论的是处于希望和不希望两极之 间的放任心态, 它与过失的罪过有相当的距离 ,是更接近于希望的意志因素, 只有在放任结果发生的场 合,才有讨论的必要性。所以 ,将放任在总体上解释为“纵容结果发生” ,而不需要借助于“放任结果不发 生”来界定间接故意 ,既符合刑法第 14 条的规定 ,也遵守了刑法的实质解释规则 。这就说明:将生活事 实不加过滤 ,混同于规范意义上的范畴的刑法分析方法, 并不是没有问题 。对此 ,王作富教授也曾经指 出,放任并不是对结果的发生持半斤八两的态度, 间接故意是放任结果发生 , 而非“放任结果不发 生” [ 9] (P.163) 。 我认为,对于“放任”的含义,需要同时结合以下三个层次进行递进式判断。 1 .放任必须建立在对结果发生的“盖然性认识”基础之上 。在间接故意的场合, 行为人预见到结果 发生的可能性是相当高的 ,程度高于有认识过失的可能性,低于直接故意的必然性 。例如 ,不是特别近 的距离开枪 ,但是,有使被害人死亡的高度可能性的, 肯定杀人的间接故意并无不妥 。这主要是因为盖 然性认识的有无与案件事实直接相关, 认识之有无属于“显性”事实 ,较为容易判断, 根据行为人对事实 的预见程度高低判断间接故意的有无, 在很多情况下就不会是一件太困难的事情,所以强调放任与盖然 性认识有关,就具有现实意义 。对此,学者认为,在结果发生可能性远较不发生的可能性为大的场合,根 据事实性判断而不是意志因素肯定间接故意的存在 , 可以防止刑法理论过度陷入“心情刑法” 的危 险 [ 10] (P.285) 。而在我国强调这一点 ,对于激励司法人员查明事实, 防止司法人员通过刑讯逼供探寻行为 人内心意志 ,逼取口供,更有积极意义。当然 ,对于实践中仅根据客观事实推定被告人间接故意, 使“犯 罪故意客观化”的做法,也需要防止 。 盖然性认识 ,也可以用对法益侵害有具体认识加以解释 。(1)认识和意志所共同对应的客观要件是 造成法益受侵害的具体危险(不能控制的危险), 认识是对这种危险有认知, 意志是要实现这种危险。 (2)当行为人认识了具体危险,就表示其已经清楚看到行为———后果发展过程中法益受侵害的可确定程 度,有意识地实现危险。在有认识过失中,行为人所预见的是抽象危险,对行为人而言,法益侵害结果只 是可能发生的结果之一, 其有理由相信这种法益侵害结果可能不至于发生 。 2 .行为人必须“认真地”估算 ,而不是确信结果可以避免。没有进行认真的估算,并不真的认为结果 会发生,就不应当成立间接故意,而应成立过失。例如 ,甲乙二人站在山顶 ,见山下有一老人, 甲对乙说: “你说将这块石头推下去能否砸着那老头” ? 乙说 :“能有那么巧” ? 于是二人合力将一块石头推滚下山, 结果将老人砸死 。对于本案, 有学者认为是放任, 因为行为人对于老人死亡结果的发生或者不发生 ,都 持认可的态度 [ 8] 。但是, 这一结论并非不可质疑, 对本案或许认定为过失更合理 。理由是 :直接故意的 意志因素是希望 ,与它对应的一极是“不希望” ,疏忽大意过失和轻信过失都符合“不希望”的特征 ,在希 望和不希望之间 ,是听任 、放任等摇摆不定的意志因素 。但是,间接故意的“放任”并不完全等同于听任, 78 政法论坛(中国政法大学学报) 2005 年
第5期周光权：论放任79而是在认真地估算之后所作的听任”。如果没有进行认真估算就贸然行动即使表面上看像是“听任”结果发生，也不能评价为放任。例如，A、B、C三人与被害人王某均系同村人。2002年8月3日，三被告人商议着找人“寻开心”，于是，当日下午便由C购买了方便面一箱和纯净水一桶。晚上20时左右，趁王某一人在家时，A、B窜至被害人王某家中，以突然袭击的方式用准备好的锤子将王某打昏，然后用黑布蒙住王某眼晴，C则在门外放哨。三人将王某用马车拖至陈家村郊边的一个废弃煤洞中，并将洞口封死。A、B、C试图以此种方法考验王某能在洞中生存多长时间。王某8天之内将方便面吃完后又将水喝完，万般无奈之下饮用自已的尿液在洞中苦挣了5天。后经人发现后被救出。王某被救出后蚕蚕一息，送到医院后经抢救脱离危险，但胃被切除2/3，后经法医鉴定属重伤。三被告人的行为构成间接故意条人罪、故意伤害罪还是其他罪？对于A、B、C三被告人的行为，应定为非法拘禁（致人重伤）罪。在主观方面，三被告人均具有非法夺某人身自由的自的和故意：在客观上，三被告人以击昏、禁团等强制方法非法剥夺被害人人身自由达10多天，并最终导致其身体受到业重伤害后果特别业重。因此三被告人的行为完全符合非法指禁罪的构成要件，其致人重伤的情节，属于非法拘禁罪的结果加重犯。应以非法拘禁罪定罪量刑。三被告人并不具有杀害、伤害被害人主某的故意，不能构成（间接）故意杀人罪或者故意伤害罪：因为间接故意杀人、间接故意伤害罪的成立，要求犯罪人必须有非法剥夺他人生命的放任或者有损害他人生理机能的放任。本案中，三被告人拘禁被害人的自的是为广考验其生存能力，以供三人戏要：在劫持被害人并将其关押于煤洞的整个过程中，犯罪人也没有萌生杀害或重伤的故意。不能因为行为人将被害人“有意”地关押于特定场所，并且有重伤结果发生，就认定行为人有杀害、或者伤害他人的犯罪故意1（36）在这里，比较重要的是行为人对于危害结果是否有过认真的估算，如果并不存在这一因素，要定故意的存在，可能有一些问题。对于“认真地”进行估算的这一要素在放任中的重要性，许多学者都是首肯的。Roxin并不反对通说的容认说立场，只是认为所谓的接受、容忍结果发生，应以行为人是否基于严肃认真的判断，然后产生有侵害法益可能性的决定，作为判断行为人对结果是否在内心里接受或者容忍的依据。即只要行为人产生了可能侵害法益的决定，就满足了间接故意所要求的意志因素（决定说）。详言之，当行为人真的估算构成要件有可能实现时，为了达成原定目标，仍然实施行为，即表示接受犯罪最终会实现的结果，不管这个结果是不是行为人所喜欢的，都构成间接故意。反之，如果行为人虽然预见结果发生的可能性，但并不真的认为结果会发生，也没有在必要时接受结果发生的心理准备，只是轻率地相信结果不会发生，则是有认识过失。Roxin同时强调，相信结果不会发生和希望结果不会发生并不相同，相信结果不会发生，通常是高估自已左右事态的能力，因此并没有认真估算结果的实现可能性，因此欠缺故意，但认真估算结果发生可能性并且没有相信结果不会发生，却始终可能希望走运而结果不发生，因此单纯地希望结果不发生并不能排除故意14(P93）行为人必须认真地对待构成要件结果发生的危险才可能成立放任，认真对待危险意味着：行为人对构成要件危险的实现有相当充分的估计，行为人认识到危险发生的大小和时间，容忍构成要件实现的意志中含有对危险实现的高度认识。所以，放任不能仅仅解释为容忍，而是有比容忍更多的内容。也可以说。放任这种表述要优于过去的判例中所使用的容忍，因为它清楚地表明，行为人恰恰没有把握，月对结果的产生与否抱无所谓的态度，不以自己的力量控制因果进程以避免危险的发生。3.对结果发生采取“无所谓”态度，即毫不在意、漠不关心，但却认可、接受后果，使具体危险转化为具体的实害后果。在间接故意中，危害后果是主体为实现自己在该犯罪构成以外的意图所付出的代价。换言之，犯罪人的意志对后果不是采取积极的立场，而是采取消极的立场，因为这种后果是犯罪人为达到其他目的而实施的行为的附带结果。21行为人是否接受危害结果发生的危险"是决定闻接故意感文的根据h如果行为人对可能发生的结.net
而是在认真地估算之后所作的“听任” 。 如果没有进行认真估算就贸然行动, 即使表面上看像是“听任”结果发生, 也不能评价为放任。例 如,A 、B 、C 三人与被害人王某均系同村人 。2002 年 8 月 3 日 ,三被告人商议着找人“寻开心” , 于是 ,当日 下午便由 C 购买了方便面一箱和纯净水一桶 。晚上 20 时左右, 趁王某一人在家时,A 、B 窜至被害人王 某家中,以突然袭击的方式用准备好的锤子将王某打昏 ,然后用黑布蒙住王某眼睛, C 则在门外放哨。 三人将王某用马车拖至陈家村郊边的一个废弃煤洞中,并将洞口封死。A 、B 、C 试图以此种方法考验王 某能在洞中生存多长时间 。王某 8 天之内将方便面吃完后又将水喝完, 万般无奈之下饮用自己的尿液 在洞中苦挣了 5 天。后经人发现后被救出 。王某被救出后奄奄一息,送到医院后经抢救脱离危险, 但胃 被切除2/3 ,后经法医鉴定属重伤。三被告人的行为构成间接故意杀人罪、故意伤害罪还是其他罪? 对于A 、B 、C 三被告人的行为 ,应定为非法拘禁(致人重伤)罪。在主观方面, 三被告人均具有非法 剥夺王某人身自由的目的和故意;在客观上, 三被告人以击昏 、禁闭等强制方法非法剥夺被害人人身自 由达 10 多天, 并最终导致其身体受到严重伤害, 后果特别严重 。因此 ,三被告人的行为完全符合非法拘 禁罪的构成要件 ,其致人重伤的情节 ,属于非法拘禁罪的结果加重犯, 应以非法拘禁罪定罪量刑 。三被 告人并不具有杀害、伤害被害人王某的故意, 不能构成(间接)故意杀人罪或者故意伤害罪 ,因为间接故 意杀人、间接故意伤害罪的成立,要求犯罪人必须有非法剥夺他人生命的放任或者有损害他人生理机能 的放任。本案中 ,三被告人拘禁被害人的目的是为了考验其生存能力, 以供三人戏耍;在劫持被害人并 将其关押于煤洞的整个过程中 ,犯罪人也没有萌生杀害或重伤的故意。不能因为行为人将被害人“有 意”地关押于特定场所,并且有重伤结果发生 ,就认定行为人有杀害 、或者伤害他人的犯罪故意 [ 11] (P.316) 。 在这里 ,比较重要的是行为人对于危害结果是否有过认真的估算 ,如果并不存在这一因素 ,要肯定故意 的存在,可能有一些问题 。 对于“认真地”进行估算的这一要素在放任中的重要性 ,许多学者都是首肯的。 Roxin 并不反对通说 的容认说立场, 只是认为所谓的接受、容忍结果发生,应以行为人是否基于严肃认真的判断,然后产生有 侵害法益可能性的决定, 作为判断行为人对结果是否在内心里接受或者容忍的依据 。即只要行为人产 生了可能侵害法益的决定 ,就满足了间接故意所要求的意志因素(决定说)。详言之 ,当行为人真的估算 构成要件有可能实现时, 为了达成原定目标, 仍然实施行为 ,即表示接受犯罪最终会实现的结果,不管这 个结果是不是行为人所喜欢的 ,都构成间接故意。反之,如果行为人虽然预见结果发生的可能性 ,但并 不真的认为结果会发生, 也没有在必要时接受结果发生的心理准备 ,只是轻率地相信结果不会发生 ,则 是有认识过失。 Roxin 同时强调, 相信结果不会发生和希望结果不会发生并不相同 ,相信结果不会发生, 通常是高估自己左右事态的能力,因此并没有认真估算结果的实现可能性 ,因此欠缺故意 ,但认真估算 结果发生可能性并且没有相信结果不会发生 ,却始终可能希望走运而结果不发生,因此单纯地希望结果 不发生并不能排除故意 [ 4] (P.93) 。 行为人必须认真地对待构成要件结果发生的危险才可能成立放任,认真对待危险意味着 :行为人对 构成要件危险的实现有相当充分的估计 ,行为人认识到危险发生的大小和时间 ,容忍构成要件实现的意 志中含有对危险实现的高度认识。所以 ,放任不能仅仅解释为容忍, 而是有比容忍更多的内容 。也可以 说,放任这种表述要优于过去的判例中所使用的容忍, 因为它清楚地表明, 行为人恰恰没有把握,且对结 果的产生与否抱无所谓的态度 ,不以自己的力量控制因果进程, 以避免危险的发生。 3 .对结果发生采取“无所谓”态度 ,即毫不在意、漠不关心 ,但却认可 、接受后果, 使具体危险转化为 具体的实害后果 。在间接故意中, 危害后果是主体为实现自己在该犯罪构成以外的意图所付出的代价。 换言之 ,犯罪人的意志对后果不是采取积极的立场 ,而是采取消极的立场, 因为这种后果是犯罪人为达 到其他目的而实施的行为的附带结果。 行为人是否“接受危害结果发生的危险”是决定间接故意成立的根据。如果行为人对可能发生的结 第 5 期 周光权 :论放任 79
2005年政法论坛（中国政法大学学报）80果持接受态度，尽管该结果只是其行为目的的“附带”结果，也可以说该结果是行为人所愿意发生的；相反，如果行为人认为结果不可能发生，自信完全能够避免，就可能属于过失。行为人对危害结果有所预见，但不希望也不接受其发生，是这种过失的典型特征。例如，一个司机在市区街道上莽撞地开车漫游时，已经预见到不注意就可能会撞上人，但他自信其个人有驾驭风险的能力，肯定可以避免结果的发生。就是有认识过失。以何种标准来确定行为人是接受或拒绝危害结果发生的危险？意大利学者指出：就故意而言，行为人所预见到的可能发生的结果是一种具体的结果，即行为人认为该结果就是自已实施的具体行为的结果，即使发生的可能性不大；而在过失中的结果，是行为人不希望发生的结果，即行为人自信可以排除的结果。这样，过失的典型特征就是：行为人所预见到的可能发生的结果只是一种抽象的结果，或者说不是与行为人所实施的具体行为相联系的结果，而是与行为人不遵守一般性规则的行为相联系的结果，例如司机之所以交通肇事，主要是其违反禁止超速行驶的规定。从这一角度看，行为人所预见到的结果是否是行为人的具体行为相联系的具体结果，就应该是判断行为人是否接受危害结果发生的危险的标准。如果此说成立。行为本身就是确定行为人接受结果发生危险的标准，因为行为人在相信危害结果可能发生的情况下实施行为，就意味着行为人已经接受了危害结果发生的危险；如果行为人对自已相信会发生的危害结果持拒绝的态度，他就不会继续实施行为21)。在我所坚持的“放任”概念里，放任包容“漠不关心”。在俄罗斯刑法里，一直存在能否将“漠不关心与放任并列的问题。俄罗斯刑法第25条第3款规定，犯罪人意识到自已的行为的社会危害性，预见到可能发生危害社会的后果，虽不希望，但有意识地放任这种后果发生或者对这种后果的发生采取漠不关心的态度，都是间接故意。这样，漠不关心就是间接故意的另外一种意志因素。不过，我认为，漠不关心和有意识放任之间的差别不是很大，因此应当将这两个概念等同起来。但是，另外一些学者认为，对后果的这两种认识态度是同一心理过程的不同程度的表现放任比漠不关心含义更广，后者只是前者的局部情形。因为漠不关心的特点是对危害后果没有积极的情绪感受，发生后果的现实可能由犯罪人超前意识反映出来。在这种情况下，主体对社会关系造成损害，而不考虑所实施行为的后果，尽管他觉得造成后果的可能性是现实的(3(312)。不过，不能仅仅因为行为人存在漠不关心的心态，就径直作为间接故意处理。是否符合间接故意的放任，还需要结合前面提出的两个条件考虑，否则会带来判断标准模糊或者间接故意过于广泛的问题：漠不关心表现出行为人对于法益的冷漠感，而过失恰好就是行为人有较高的冷漠感。将漠不关心与放任并列，或者解释为放任的一种表现，都可能使那些明知制动装置不合格、明知自已醉酒而驾车撞人的交通肇事行为成为间接故意。对于实践中轻易认定行为人构成间接故意，将间接故意扩大化的做法，必须给予高度警惕。我的结论是：行为人认为构成要件结果有发生的高度盖然性，通过认真的估算，对结果的实现毫不在意，认可、接受这一结果的，就属于放任，可以成立间接故意。三、放任与轻率的区别Welzel曾经指出，间接故意和有认识过失的分界问题，是刑法学上最困难也最有争议的问题之一，它主要难在意欲是一种原始的、终极的心理现象，它无法从其他感性或者理性的心理流程中探索出来人们只能尽量去描述它，而无法准确对其进行定义。①例1，某煤矿的隧道地下浸水，岩石松动，随时有可能塌方，A为将机械抢救出来，下令工人冲进隧道抢运，这时发生塌方，致数人死亡（以下简称“隧道塌方致死案”），A构成间接故意还是过失？例2，卡车司机B在行车途中，被一吉普车超过，B顿生不快，便加速超过该车。不一会儿，该车又超过了B，BPoWdzo PrChita StetaetnlJutlinafefronicPublishing House.All rights reserved.htp://www.cnki.net
果持接受态度, 尽管该结果只是其行为目的的“附带”结果 ,也可以说该结果是行为人所愿意发生的 ;相 反,如果行为人认为结果不可能发生 ,自信完全能够避免 ,就可能属于过失 。行为人对危害结果有所预 见,但不希望也不接受其发生, 是这种过失的典型特征 。例如 ,一个司机在市区街道上莽撞地开车漫游 时,已经预见到不注意就可能会撞上人 ,但他自信其个人有驾驭风险的能力 ,肯定可以避免结果的发生, 就是有认识过失 。 以何种标准来确定行为人是接受或拒绝危害结果发生的危险? 意大利学者指出 :就故意而言 ,行为 人所预见到的可能发生的结果是一种具体的结果 ,即行为人认为该结果就是自己实施的具体行为的结 果,即使发生的可能性不大;而在过失中的结果,是行为人不希望发生的结果,即行为人自信可以排除的 结果 。这样,过失的典型特征就是 :行为人所预见到的可能发生的结果只是一种抽象的结果, 或者说不 是与行为人所实施的具体行为相联系的结果 ,而是与行为人不遵守一般性规则的行为相联系的结果,例 如司机之所以交通肇事, 主要是其违反禁止超速行驶的规定 。从这一角度看,行为人所预见到的结果是 否是行为人的具体行为相联系的具体结果,就应该是判断行为人是否接受危害结果发生的危险的标准。 如果此说成立, 行为本身就是确定行为人接受结果发生危险的标准, 因为行为人在相信危害结果可能发 生的情况下实施行为 ,就意味着行为人已经接受了危害结果发生的危险;如果行为人对自己相信会发生 的危害结果持拒绝的态度 ,他就不会继续实施行为 [ 12] (P.211) 。 在我所坚持的“放任”概念里, 放任包容“漠不关心” 。在俄罗斯刑法里 ,一直存在能否将“漠不关心” 与放任并列的问题。俄罗斯刑法第 25 条第 3 款规定 ,犯罪人意识到自己的行为的社会危害性, 预见到 可能发生危害社会的后果 ,虽不希望,但有意识地放任这种后果发生或者对这种后果的发生采取漠不关 心的态度 ,都是间接故意 。这样,漠不关心就是间接故意的另外一种意志因素。不过 ,我认为 ,漠不关心 和有意识放任之间的差别不是很大 ,因此应当将这两个概念等同起来 。但是 ,另外一些学者认为 ,对后 果的这两种认识态度是同一心理过程的不同程度的表现,放任比漠不关心含义更广 ,后者只是前者的局 部情形 。因为漠不关心的特点是对危害后果没有积极的情绪感受, 发生后果的现实可能由犯罪人超前 意识反映出来。在这种情况下 ,主体对社会关系造成损害 ,而不考虑所实施行为的后果 ,尽管他觉得造 成后果的可能性是现实的 [ 3] (P.312) 。 不过 ,不能仅仅因为行为人存在漠不关心的心态, 就径直作为间接故意处理 。是否符合间接故意的 放任, 还需要结合前面提出的两个条件考虑, 否则会带来判断标准模糊或者间接故意过于广泛的问题: 漠不关心表现出行为人对于法益的冷漠感,而过失恰好就是行为人有较高的冷漠感 。将漠不关心与放 任并列 ,或者解释为放任的一种表现 ,都可能使那些明知制动装置不合格、明知自己醉酒而驾车撞人的 交通肇事行为成为间接故意。对于实践中轻易认定行为人构成间接故意, 将间接故意扩大化的做法,必 须给予高度警惕 。 我的结论是 :行为人认为构成要件结果有发生的高度盖然性 ,通过认真的估算, 对结果的实现毫不 在意 ,认可 、接受这一结果的, 就属于放任,可以成立间接故意。 三、放任与轻率的区别 Welzel 曾经指出, 间接故意和有认识过失的分界问题 ,是刑法学上最困难也最有争议的问题之一, 它主要难在意欲是一种原始的 、终极的心理现象, 它无法从其他感性或者理性的心理流程中探索出来, 人们只能尽量去描述它, 而无法准确对其进行定义 。 ① 例1 ,某煤矿的隧道地下浸水 ,岩石松动, 随时有可能塌方,A 为将机械抢救出来, 下令工人冲进隧 道抢运,这时发生塌方,致数人死亡(以下简称“隧道塌方致死案”),A 构成间接故意还是过失 ? 例 2 ,卡 车司机 B 在行车途中 ,被一吉普车超过, B 顿生不快, 便加速超过该车 。不一会儿, 该车又超过了 B ,B 80 ① Welzel, Das deut che Strafrecht , 11.Auf1., 1969 ,S.69. 政法论坛(中国政法大学学报) 2005 年
第5期周光权：论放任81又加速超过该车。当该车再一次试图超车行至B车左侧时，B对坐在副座的乙说“我要吓他一下，看他还敢超我。”随即将方向盘向左边一打，吉普车为躲避碰撞而翻下路基，司机重伤，另有一人死亡。B驾车逃离（以下简称“开赌气车撞人案”）。B行为构成交通肇事罪还是以危险方法危害公共安全罪？例3，在射击表演中未受过专门训练的甲与人打赌，射击演员头项的酒杯而击中演员（以下简称“打赌射击案”），甲是故意杀人还是过失致人死亡？对于上述案件，理论上可以根据放任说、有凭籍说、同意说、可能性说、放任说等加以区别。（1）“有凭籍说”认为，有认识过失是行为人主观上对于结果发生有所依靠（如娴熟的技术，其他物质条件等），因而过于自信；间接故意不存在任何避免结果发生的条件，行为人无所凭籍。但该说在解释“隧道塌方致死案”、“开赌气车撞人案”时有疑问，A、B对结果发生没有任何凭籍，只能是抱着侥幸心理，期待结果不发生。（2）“同意说”主张，对于间接故意和有认识过失，应当以弗兰克公式“早知如此就不如此”来进行判断。如果结果肯定发生，行为人会不会这样做，如果会，就是间接故意；如果不会，就是有认识过失。这一理论一方面将间接故意变成了“假设的直接故意”，从而缩小了故意的范围。间接故意的特点是行为人认识到的仅仅是结果发生的可能性，而非肯定性，否则就变成直接故意了。另一方面，它将对行为性质的评价转变为对行为人人格的评价，即假设如果会出现这种结果，他还敢做吗？（3）“可能性说”认为，间接故意行为人认识到结果发生的可能性是很大的，有认识过失行为人认为结果是不可能发生；或者行为人主观上将结果的发生具体地视为可能的，就是直接故意以62。但是，何谓可能性很大，符合什么条件才是结果发生的具体认识，并不是很容易判断，刑法有滑向主观主义的危险，也可能使将故意罪过划入过失范畴。由此可见，凭籍说、同意说、可能性说的缺陷是比较明显的。既然上述诸说都不合理，那么，“放任说”是否具有合理性？司法判决一般还是根据容认是否存在，作为区别放任和轻率的最主要标准。间接故意的行为人认识到结果可能发生，而以认可的态度予以容忽、纵容；有认识过失则是行为人认识结果发生的可能性，但不同意其发生，而且真的相信结果不会发生，不是不太明确地相信不会发生构成要件结果。，换言之，间接故意的认识程度不是模糊的认识，并且确信不会发生构成要件的确是认真的、严肃的，不是轻率的这样说来，根据放任的有无作为区别间接故意和有认识过失的标尺，并无不妥。“放任说”说到底是一种“不否定说”，它主张有认识过失对于结果发生持否定态度，间接故意对结果发生持不否认态度，而是一种无所谓的放任态度，结果发生了也不违背行为人的本意。我认为，只要合理解释放任说，是可以区分间接故意和有认识过失的。1.间接故意中行为人对危险的认识和相信程度，会决定行为人是否能够形成反对动机。客观危险是认识因素判断过程中要考虑的重要指标。间接故意等于有高度危险意识，认真地计算然后容忍结果的发生；有认识过失是不认真地计算或者相信可以避免。有认识过失的行为人虽然认识到危险，但他要么不认真对待这种危险，行为人因为违反注意义务而否定对行为客体的具体危险；要么认真对待危险，但仍然违背义务地相信危害结果可以避免。如前所述，放任是否存在，与行为人认识到结果发生的高度盖然性有关。判断盖然性高低。与行为的风险性大小有关。风险的大小，又取决于法益重要性。某些重大的法益，因为行为人毫不在意，而低估其重要性，则不能排除间接故意。当然，可能引起日常性危险的行为，不能评价为间接故意。例如，交通肇事行为，是一种不被充许的危险，它由每日必须进行的交通行为所引起。基于维持必要社会生活的需要，使用交通工具所带来的危险必须被人们所忍受，人们在日常生活中已学会如何避免、应对这些危险。这种危险在生活领域不是必须被避免的，行为人的行为如果是这些与日常风险有关的，例如醉酒驾车、超速行驶、为赌气超越他人车辆而有意不保持安全距离行驶，即使行为人对自已行为的反规范性质有明确认识也不能认为基容忍死伤结果的发生不能评价为故意杀人或者故意伤青：矿出开采也是net
又加速超过该车 。当该车再一次试图超车行至 B 车左侧时, B 对坐在副座的乙说, “我要吓他一下, 看他 还敢超我。”随即将方向盘向左边一打,吉普车为躲避碰撞而翻下路基 ,司机重伤, 另有一人死亡。 B 驾 车逃离(以下简称“开赌气车撞人案”)。 B 行为构成交通肇事罪还是以危险方法危害公共安全罪 ? 例3 , 在射击表演中未受过专门训练的甲与人打赌, 射击演员头顶的酒杯而击中演员(以下简称“打赌射击 案”),甲是故意杀人还是过失致人死亡 ? 对于上述案件, 理论上可以根据放任说、有凭藉说 、同意说、可能性说 、放任说等加以区别。(1)“有 凭藉说”认为,有认识过失是行为人主观上对于结果发生有所依靠(如娴熟的技术,其他物质条件等),因 而过于自信 ;间接故意不存在任何避免结果发生的条件, 行为人无所凭藉。但该说在解释“隧道塌方致 死案” 、“开赌气车撞人案”时有疑问 ,A 、B 对结果发生没有任何凭藉, 只能是抱着侥幸心理 ,期待结果不 发生 。(2)“同意说”主张,对于间接故意和有认识过失 ,应当以弗兰克公式“早知如此就不如此”来进行 判断 。如果结果肯定发生 ,行为人会不会这样做 ,如果会 ,就是间接故意;如果不会, 就是有认识过失。 这一理论一方面将间接故意变成了“假设的直接故意” , 从而缩小了故意的范围。间接故意的特点是行 为人认识到的仅仅是结果发生的可能性 ,而非肯定性 ,否则就变成直接故意了。另一方面 ,它将对行为 性质的评价转变为对行为人人格的评价 ,即假设如果会出现这种结果, 他还敢做吗 ? (3)“可能性说”认 为,间接故意行为人认识到结果发生的可能性是很大的, 有认识过失行为人认为结果是不可能发生 ;或 者行为人主观上将结果的发生具体地视为可能的, 就是直接故意 [ 13] (P.62) 。但是, 何谓可能性很大 ,符合 什么条件才是结果发生的具体认识 ,并不是很容易判断, 刑法有滑向主观主义的危险, 也可能使将故意 罪过划入过失范畴。由此可见 ,凭藉说 、同意说、可能性说的缺陷是比较明显的 。 既然上述诸说都不合理, 那么 ,“放任说”是否具有合理性 ? 司法判决一般还是根据容认是否存在, 作为区别放任和轻率的最主要标准 。间接故意的行为人认识到结果可能发生 ,而以认可的态度予以容 忍、纵容;有认识过失则是行为人认识结果发生的可能性, 但不同意其发生 , 而且真的相信结果不会发 生,不是不太明确地相信不会发生构成要件结果。换言之 ,间接故意的认识程度不是模糊的认识 ,并且 确信不会发生构成要件的确是认真的、严肃的 ,不是轻率的 。 这样说来, 根据放任的有无作为区别间接故意和有认识过失的标尺,并无不妥。“放任说”说到底是 一种“不否定说” ,它主张有认识过失对于结果发生持否定态度, 间接故意对结果发生持不否认态度 ,而 是一种无所谓的放任态度 ,结果发生了也不违背行为人的本意。我认为 , 只要合理解释放任说, 是可以 区分间接故意和有认识过失的 。 1 .间接故意中行为人对危险的认识和相信程度 ,会决定行为人是否能够形成反对动机。客观危险 是认识因素判断过程中要考虑的重要指标。 间接故意等于有高度危险意识 ,认真地计算然后容忍结果的发生 ;有认识过失是不认真地计算或者 相信可以避免。有认识过失的行为人虽然认识到危险 ,但他要么不认真对待这种危险,行为人因为违反 注意义务而否定对行为客体的具体危险;要么认真对待危险 ,但仍然违背义务地相信危害结果可以避 免。 如前所述, 放任是否存在, 与行为人认识到结果发生的高度盖然性有关。判断盖然性高低, 与行为 的风险性大小有关。风险的大小, 又取决于法益重要性。某些重大的法益 ,因为行为人毫不在意 ,而低 估其重要性,则不能排除间接故意 。当然,可能引起日常性危险的行为,不能评价为间接故意 。例如,交 通肇事行为,是一种不被允许的危险,它由每日必须进行的交通行为所引起 。基于维持必要社会生活的 需要, 使用交通工具所带来的危险必须被人们所忍受, 人们在日常生活中已学会如何避免 、应对这些危 险。这种危险在生活领域不是必须被避免的 ,行为人的行为如果是这些与日常风险有关的,例如醉酒驾 车、超速行驶、为赌气超越他人车辆而有意不保持安全距离行驶, 即使行为人对自己行为的反规范性质 有明确认识,也不能认为其容忍死伤结果的发生, 不能评价为故意杀人或者故意伤害 。矿山开采也是同 第 5 期 周光权 :论放任 81
2005年政法论坛（中国政法大学学报）82样的问题。因为矿难每年死亡的人数，国家权威部门都有统计，矿山开采的危险性是可以估算的，但它在个人生活经验中不是重要的危险。所以，对于“隧道方致死案”“开赌气车撞人案”认定为过失，应当是可以接受的。2.间接故意的行为人抱无所谓态度，而有认识过失的特点是轻纵。对结果产生抱无所谓态度，和相信结果能够避免，是具有互补性的概念，即两者彼此相联互为补充：谁相信结果可以避免，并本着该认识行动的，就不是放任；谁放任结果的产生的，就不会相信结果可以避免。是否能认定为放任，而不是轻率，弗兰克公式可以作为试金石：行为人自已已经发现结果可能这样也可能那样，但发生这样的结果也好，还是那样的结果也好，无论如何他都要干[14（228)。所以，在区别间接故意和有认识过失时，需要特别注意：行为人除了其意识上对于结果的发生可能性有认识之外，还需要对结果的发生有特别的评价。当行为人严肃地认为结果可能发生并进而行动，在行为决定中已然包含对结果的预料，这种对结果的预见已经具有目的支配性。而当行为人对结果的预见，和应受负面评价的结果，在做出行为决定时结合在一起，就表现出行为人个人不法的特质，所以，对前述“打赌射击案”中的甲，认定为故意杀人，并无不妥之处；相反，如果行为人并不认真地认为结果会发生，就等于不认为结果有发生的可能性。因此，认真地认为结果有发生的可能性进而行动，表示在行为决定之时就预定了结果3.采取回避结果发生的措施，并且已尽真挚的努力的，当然可以认定为过失。此外，虽然已经预见到结果可能发生，但对其发生怀有很大的疑问，或者抱着结果最终不会发生的想法为其行为的，都应当排除间接故意。例如，A女与B女以及其他朋友在一起玩要时，B女借用A的手机打电话。后来，A的手机不见了。几天后，A听说B现在用的手机与她丢失的一样，便怀疑B偷了她的手机。A与女友Y等5人多次追问B,并要她承认偷了A的手机。但B一直不承认。某日凌晨2时左右，A与L等人在一酒吧间见到B时，A、L等人又追问B，逼迫其承认偷盗行为。B在众人的追问下表示：“为了证实我没有偷她手机，我可以去跳崖，以表明我的清白。”A便说：“你敢去跳，我就敢打车送你去。”说完，A出钱，便同B、L等人坐两辆出租车，送B来到山崖边。山崖离地面高达数十米。B走到崖边，欲跳时，被同来的其他人拉回来。A对旁人说：她不会跳下去，只是做个样子吓晓我罢了。于是，B再次走到崖边，纵身跳下。A等人见B跳崖后，慌忙跑到山下，四处进行寻找、搜救，未果。两天后，发现了B的户体。经法医鉴定，B系生前高坠死亡。A构成间接故意杀人罪、过失致人死亡罪还是无罪？在本案中，A与B打赌，并送B来到山崖边。当B走到崖边，欲跳时，A对旁人说：她不会跳下去，只是做个样子吓晓我罢了。这说明，她并不认为结果真的会发生，对结果的发生缺乏预见，抱着B肯定不会往下跳的想法刺激B，所以结果的发生出乎她的意料，事后A见B跳崖后，慌忙跑到山下，四处进行寻找、搜救，也说明了这一点。所以，对A认定为过失致人死亡，应当是可以接受的结论。即在有认识过失的情况下：行为人虽然认识到危险，但相信符合构成要件的结果可能不会发生，分析本案时，需要注意的是：就间接故意的意志因素而言，没有确信自己有控制危险的能力，也没有表现出避免结果发生的意思，是意志因素存在的依据。如果行为人具体地、明显地表现出防止结果发生的意思，应当可以排除故意；但是，并不能仅仅因为行为人没有表现出防止结果发生的意思，就认定有间接故意存在，否则，可能会人为扩大间接故意的成立范围。【参考文献]【]】许玉秀.区分故意与过失一一论认识说』，政大法法【3【俄库兹涅佐娃，佳日科娃主编．俄罗斯刑法教程学评论（台湾）1996（55）（总论·上卷）[M]黄道秀，译北京：中国法制出版【2【日]大家仁：犯罪论的基本问题[M]冯军译，北社，2002京：中国政法大学出版社，1993【4许玉秀，主观与客观之间M]春风煎日论坛一一刑?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
样的问题 。因为矿难每年死亡的人数, 国家权威部门都有统计, 矿山开采的危险性是可以估算的 ,但它 在个人生活经验中不是重要的危险 。所以,对于“隧道塌方致死案” 、“开赌气车撞人案”认定为过失 ,应 当是可以接受的 。 2 .间接故意的行为人抱无所谓态度, 而有认识过失的特点是轻纵。对结果产生抱无所谓态度, 和相 信结果能够避免 ,是具有互补性的概念 ,即两者彼此相联互为补充:谁相信结果可以避免 ,并本着该认识 行动的 ,就不是放任 ;谁放任结果的产生的 ,就不会相信结果可以避免 。是否能认定为放任 , 而不是轻 率,弗兰克公式可以作为试金石 :行为人自己已经发现结果可能这样也可能那样 ,但发生这样的结果也 好,还是那样的结果也好 ,无论如何他都要干 [ 14] (P.228) 。 所以, 在区别间接故意和有认识过失时, 需要特别注意 :行为人除了其意识上对于结果的发生可能 性有认识之外, 还需要对结果的发生有特别的评价 。当行为人严肃地认为结果可能发生并进而行动,在 行为决定中已然包含对结果的预料 ,这种对结果的预见已经具有目的支配性 。而当行为人对结果的预 见,和应受负面评价的结果,在做出行为决定时结合在一起, 就表现出行为人个人不法的特质 ,所以 ,对 前述“打赌射击案”中的甲 ,认定为故意杀人, 并无不妥之处 ;相反 ,如果行为人并不认真地认为结果会发 生,就等于不认为结果有发生的可能性 。因此 ,认真地认为结果有发生的可能性进而行动 ,表示在行为 决定之时就预定了结果。 3 .采取回避结果发生的措施 ,并且已尽真挚的努力的 ,当然可以认定为过失 。此外 ,虽然已经预见 到结果可能发生 ,但对其发生怀有很大的疑问 ,或者抱着结果最终不会发生的想法为其行为的, 都应当 排除间接故意。例如 ,A 女与 B 女以及其他朋友在一起玩耍时 ,B 女借用 A 的手机打电话 。后来 ,A 的 手机不见了。几天后,A 听说 B 现在用的手机与她丢失的一样 ,便怀疑 B 偷了她的手机。A 与女友 Y 等 5 人多次追问 B ,并要她承认偷了 A 的手机。但 B 一直不承认 。某日凌晨 2 时左右,A 与 L 等人在一酒 吧间见到 B 时,A 、L 等人又追问 B ,逼迫其承认偷盗行为 。B 在众人的追问下表示 :“ 为了证实我没有偷 她手机 ,我可以去跳崖 ,以表明我的清白 。”A 便说:“你敢去跳 ,我就敢打车送你去 。”说完 ,A 出钱 ,便同 B 、L 等人坐两辆出租车,送 B 来到山崖边 。山崖离地面高达数十米。 B 走到崖边 ,欲跳时 ,被同来的其 他人拉回来 。A 对旁人说 :她不会跳下去 ,只是做个样子吓唬我罢了 。于是 , B 再次走到崖边, 纵身跳 下。A 等人见 B 跳崖后,慌忙跑到山下,四处进行寻找 、搜救 ,未果。两天后, 发现了 B 的尸体。经法医 鉴定 ,B 系生前高坠死亡。A 构成间接故意杀人罪、过失致人死亡罪还是无罪 ? 在本案中, A 与 B打赌, 并送 B 来到山崖边。当 B 走到崖边,欲跳时, A 对旁人说:她不会跳下去, 只是做个样子吓唬我罢了 。这说明 ,她并不认为结果真的会发生 ,对结果的发生缺乏预见 ,抱着 B 肯定 不会往下跳的想法刺激 B ,所以结果的发生出乎她的意料 ,事后A 见 B 跳崖后, 慌忙跑到山下 ,四处进行 寻找、搜救 ,也说明了这一点。所以 ,对 A 认定为过失致人死亡 , 应当是可以接受的结论。即在有认识 过失的情况下, 行为人虽然认识到危险, 但相信符合构成要件的结果可能不会发生 。分析本案时 ,需要 注意的是:就间接故意的意志因素而言, 没有确信自己有控制危险的能力, 也没有表现出避免结果发生 的意思,是意志因素存在的依据。如果行为人具体地、明显地表现出防止结果发生的意思 ,应当可以排 除故意;但是,并不能仅仅因为行为人没有表现出防止结果发生的意思 ,就认定有间接故意存在 ,否则, 可能会人为扩大间接故意的成立范围。 [ 参考文献] [ 1] 许玉秀.区分故意与过失———论认识说[ J] .政大法 学评论(台湾), 1996,(55). [ 2] [ 日] 大冢仁.犯罪论的基本问题[ M].冯军, 译 .北 京:中国政法大学出版社, 1993. [ 3] [ 俄] 库兹涅佐娃, 佳日科娃, 主编.俄罗斯刑法教程 (总论·上卷)[ M].黄道秀, 译.北京:中国法制出版 社, 2002. [ 4] 许玉秀.主观与客观之间[ M] .春风煦日论坛———刑 82 政法论坛(中国政法大学学报) 2005 年
第5期周光权：论放任83事法丛书系列，1997.【19【日前田雅英.刑法总论讲义（第3版)[M·东京：【习高铭暄，马克昌，主编。刑法学M】.北京：北京大学出东京大学出版会，1998版社。高等教育出版社。2000【11]陈兴良，主编，案例刑法教程M，北京：中国法制出【6张明楷。刑法学（第2版)[M：北京：法律出版社。版社。2003200312【意杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理M·陈【刁何秉松，主编.刑法教科书（上)[M．北京：中国法制忠林译，北京：法律出版社1998出版社。2000[13李海东，刑法原理入门（犯罪论基础)[M]-北京：法【＆贾宇。犯罪故意概念的评析与重构[』，法学研究律出版社。19981996, (4).【14]【日】大家仁，刑法概说·总论（第3版】[M东京：有【9王作富、中国刑法研窕M.北京：中国人民大学出版斐阁1996社，1988On IndulgenceZHOU Guang quan(Tsinghua University, Beijing 100084)Abstract:Among different views on the indirect intent,the doctrine of toleration is basically reasonable.Whether indulgence exists or not, we must progiessively judge three levek that whether the actor has knowledge ofdeeply probability on the mnsequence of constitutive requirements whether the actor has serious estimation for con-sequence, and whether the actor is unconcemed about consequence and, moreover, the actor approves of and ac-cepts consequence. When we distinguish indulgence from recklessness, we should simultaneously consider the actoris conniving at the knowledge of objective dangerousness and consequence or sincerely trying hard to prevent conse-quence.Key Words:Knowledge of Probability; Serious Estimation;Unconcerned; Indulgence; Recklessness（责任编辑于贺清）?1994-2014 China Academie Journal Electronic Publishing House, All rights reserved.http://www.cnki.net
事法丛书系列, 1997. [ 5] 高铭暄, 马克昌, 主编.刑法学[ M] .北京:北京大学出 版社, 高等教育出版社, 2000. [ 6] 张明楷 .刑法学(第 2 版)[ M] .北京:法律出版社, 2003. [ 7] 何秉松, 主编.刑法教科书(上)[ M] .北京:中国法制 出版社, 2000. [ 8] 贾宇.犯罪故意概念的评析与重构[ J] .法学研究, 1996 ,(4). [ 9] 王作富.中国刑法研究[ M] .北京:中国人民大学出版 社, 1988. [ 10] [ 日] 前田雅英.刑法总论讲义(第 3 版)[ M] .东京: 东京大学出版会, 1998. [ 11] 陈兴良, 主编.案例刑法教程[ M] .北京:中国法制出 版社, 2003. [ 12] [ 意] 杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[ M] .陈 忠林, 译.北京:法律出版社, 1998. [ 13] 李海东.刑法原理入门(犯罪论基础)[ M].北京:法 律出版社, 1998. [ 14] [ 日] 大冢仁.刑法概说·总论(第 3 版)[ M].东京:有 斐阁, 1996. On Indulgence ZHOU Guang -quan (Tsinghua University , Beijing 100084) Abstract:Among different views on the indirect intent , the doctrine of toleration is basically reasonable. Whether indulgence exists or not , we must progressively judge three levels that whether the actor has knowledge of deeply probability on the consequence of constitutive requirements, whether the actor has serious estimation for consequence , and whether the actor is unconcerned about consequence and , moreover , the actor approves of and accepts consequence .When we distinguish indulgence from recklessness, we should simultaneously consider the actor is conniving at the knowledge of objective dangerousness and consequence , or sincerely trying hard to prevent consequence . Key Words :Knowledge of Probability ;Serious Estimation ;Unconcerned ;Indulgence ;Recklessness (责任编辑 于贺清) 第 5 期 周光权 :论放任 83