DOI:10.14111/j.cnki.zgfx.2010.04.005形式解释论的再宣示陈兴良内容提要形式解释论基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，通过形式要件，将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排在犯罪范围之外。本文从解释方法论、构成要件论以及刑法观的不同层次，对形式解释论与实质解释论之间的争论进行了法理上的考察。本文作者认为，形式解释论与实质解释论之争，是罪刑法定原则与社会危害性理论之争，也是形式刑法观与实质刑法观之争。作者在对刑法学中的形式解释论与实质解释论之间关系的理论进行考察的基础上，进一步对形式解释论的理据作了宣示，对实质解释论的观点进行了批判。关键词形式解释论实质解释论罪刑法定原则形式侧面实质侧面形式解释论与实质解释论正在成为我国刑法学派之争的一个方面。①这一争论不仅是刑法解释的方法论之争，而且是刑法本体的价值论与机能论之争，基甚至可以上升到刑法观的层面，由此而形成形式刑法观与实质刑法观的对峙。②我是主张形式刑法观的，并且从形式刑法观的基本立场出发，推演出形式解释论的结论。因此，对于形式解释论与实质解释论之争，不应局限在刑法解释这一范围，而应当从形式刑法观与实质刑法观的对立中，探寻形式解释论与实质解释论的分歧所在，由此阐述形式解释论的理据。形式解释论与实质解释论首先涉及的是一个刑法解释方法论问题，因此可以在解释论的层面上予以展开。应当指出，在法律解释学中，本来并无形式解释论与实质解释论之分，而只有客观解释论与主观解释论之别。我国学者梁根林教授较早地在刑法解释的自标意义上提出形式解释论与实质解释论这对范畴，指出：“法律解释论关于法律解释的目标向来就有主观解释论与客观解释论、形式解释论与实质解释论之争。主观解释论强调探询立法者的立法原意，这是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释论，因而亦称形式解释论。而客观解释论则着重发现法律文本现在应有的客观意思。简言之，这是一种强调法律文本的独立性、试图挣脱立法者的立法原意，而根据变化了的情势与适用的目标，挖掘法律文本现在的合理意思的解释论，因而又称为实质的解释论。与此相适应，刑法解释论亦存在着关于解释目标的形式解释论与实质解释论。”③在以上论述中，梁根林教授将主观解释论等同于形式解释论，而将客观解释论等同于实质解释论，这是值得商椎的。正如有学者所说，上述两者并不是同一个问题。主观解释论和客观解释论之争主要解决的是刑法条文的含义应不应该随着时间、外部世界以及人们的价值观念的变化而流变的问题，而形式解释论与实质解释论之争主要解决的则是解释的限度问题，即解释是否只能严格遵循刑法条文的字北京大学法学院教授、博士生导师。①参见陈兴良《走向学派之争的刑法学》，载《法学研究》2010年第1期。②参见刘艳红《实质刑法观》，中国人民大学出版社2009年版：邓子滨《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版。③参见梁根林《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，载《中国法学》2004年第3期。此外，梁根林教授在该文中还论及一种折中解释论的观点。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.n27
形式解释论的再宣示 陈兴良* 内容提要 形式解释论基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，通过形式要件，将实质上值得科处刑罚但 缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。本文从解释方法论、构成要件论以及刑法观的不同层次，对形式 解释论与实质解释论之间的争论进行了法理上的考察。本文作者认为，形式解释论与实质解释论之争，是罪 刑法定原则与社会危害性理论之争，也是形式刑法观与实质刑法观之争。作者在对刑法学中的形式解释论与 实质解释论之间关系的理论进行考察的基础上，进一步对形式解释论的理据作了宣示，对实质解释论的观点 进行了批判。 关键词 形式解释论 实质解释论 罪刑法定原则 形式侧面 实质侧面 形式解释论与实质解释论正在成为我国刑法学派之争的一个方面。① 这一争论不仅是刑法解释的 方法论之争，而且是刑法本体的价值论与机能论之争，甚至可以上升到刑法观的层面，由此而形成形式 刑法观与实质刑法观的对峙。② 我是主张形式刑法观的，并且从形式刑法观的基本立场出发，推演出形 式解释论的结论。因此，对于形式解释论与实质解释论之争，不应局限在刑法解释这一范围，而应当从 形式刑法观与实质刑法观的对立中，探寻形式解释论与实质解释论的分歧所在，由此阐述形式解释论的 理据。 一 形式解释论与实质解释论首先涉及的是一个刑法解释方法论问题，因此可以在解释论的层面上予 以展开。应当指出，在法律解释学中，本来并无形式解释论与实质解释论之分，而只有客观解释论与主 观解释论之别。我国学者梁根林教授较早地在刑法解释的目标意义上提出了形式解释论与实质解释论 这对范畴，指出: “法律解释论关于法律解释的目标向来就有主观解释论与客观解释论、形式解释论与实 质解释论之争。主观解释论强调探询立法者的立法原意，这是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律 文本表达的立法原意的解释论，因而亦称形式解释论。而客观解释论则着重发现法律文本现在应有的 客观意思。简言之，这是一种强调法律文本的独立性、试图挣脱立法者的立法原意，而根据变化了的情 势与适用的目标，挖掘法律文本现在的合理意思的解释论，因而又称为实质的解释论。与此相适应，刑 法解释论亦存在着关于解释目标的形式解释论与实质解释论。”③ 在以上论述中，梁根林教授将主观解释论等同于形式解释论，而将客观解释论等同于实质解释论， 这是值得商榷的。正如有学者所说，上述两者并不是同一个问题。主观解释论和客观解释论之争主要 解决的是刑法条文的含义应不应该随着时间、外部世界以及人们的价值观念的变化而流变的问题，而形 式解释论与实质解释论之争主要解决的则是解释的限度问题，即解释是否只能严格遵循刑法条文的字 27 * ① ② ③ 北京大学法学院教授、博士生导师。 参见陈兴良: 《走向学派之争的刑法学》，载《法学研究》2010 年第 1 期。 参见刘艳红: 《实质刑法观》，中国人民大学出版社 2009 年版; 邓子滨: 《中国实质刑法观批判》，法律出版社 2009 年版。 参见梁根林: 《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，载《中国法学》2004 年第 3 期。此外，梁根林教授在该文中还论及一种折中解释论 的观点。 DOI:10.14111/j.cnki.zgfx.2010.04.005
中国法学2010年第4期面含义的问题。④因此，主观解释论与客观解释论和形式解释论与实质解释论之间，虽然存在某种重合，但还是两个不同的范畴。例如，在刑法解释的立场上，我是主张客观解释论的。但在刑法解释的限度上，我又是主张形式解释论的，两者并不相。其实，主观解释论与客观解释论的问题，在我国基本上已经得到解决，即客观解释论几成通说。我国最高人民法院在有关的指导性案例中，也明显地倡导客观解释论。③而形式解释论与实质解释论问题，则是我国刑法学界当前关注的一个争议问题。因此，只有从我国刑法知识的背景出发，才能充分理解形式解释论与实质解释论作为法解释方法论之争的现实意义。在解释论意义上，我国学者阐述了形式解释论与实质解释论的含义，指出：“在当前中国刑法的解释问题上，存在形式解释论与实质解释论的争论。形式解释论主张忠诚于罪状的核心意义，有时候甚至仅仅是自己熟悉的法条的含义。实质解释论主张以犯罪本质为指导，来解释刑法规定的构成要件。对于实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为，实质解释论主张在不违反民主主义与预测可能性的前提下，对刑法作扩张解释。当刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的时候，通过实质解释论，将单纯符合刑法文字但实质上不值得刑罚处罚的行为排除在犯罪之外。”以上论述明确地提出了形式解释论与实质解释论的对峙。引起我关注的是，论者提出的实质解释论的两种情形：第一，对于实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为，通过实质解释可以入罪。第二，对于刑法条文可能包含的不值得科处刑罚的行为，通过实质解释予以出罪。对于第二点，形式解释论也并不会反对，因为有利于被告人的出罪解释并不违反罪刑法定原则，也不违反形式解释论的宗旨。换言之，在形式解释的基础上进行实质解释，将那些虽然符合法律文本的形式特征但并不具有处罚必要性的行为排除在构成要件之外，即使符合构成要件也还可以通过违法阻却事由和责任阻却事由而排除在犯罪之外，这并不违反罪刑法定原则，也是形式解释论的应有之义。正如日本学者大壕仁指出：“关于刑罚法规，也并非否定一切的自由解释。特别是对在有利于行为人的方向进行的解释，不受罪刑法定主义的限制，实际上也可以从超法规的观点广泛地承认违法阻却事由和责任阻却事由。”但是，在某些实质解释论者的论域中，往往把形式解释论视为法条主义，即只是根据法律文本的字面含义，甚至是通常含义对刑法进行形式的、机械的解释，因而形式解释论不要实质标准，不要实质正义。这种观点把形式解释论与实质解释论之争描述为要不要实质判断之争，这是对形式解释论的一种误解，甚或是一种虚构。建立在这种误解或者虚构基础上对形式解释论的批判，正如周详博士所言，难免存在“射偏靶子”的嫌疑。③其实，形式解释论，至少是主张形式解释论的我，并不反对实质判断，更不反对通过处罚必要性的实质判断，将那些缺乏处罚必要性的行为予以出罪。形式解释论与实质解释论的根本区分仅仅在于：在对刑法进行解释的时候，是否先进行形式判断，然后再进行实质判断。换言之，在形式判断与实质解释判断之间形成逻辑上的位阶关系。尤其是在刑法没有所谓的形式规定的情况下，能否通过实质解释将其入罪？因此，形式解释论与实质解释论之间的分歧的焦点在于上述第一点，即能否通过实质判断将实质上值得科处刑罚但又缺之形式规定的行为入罪？对此，形式解释论是持坚决否定态度的，但实质解释论对此却持肯定的态度。这里的“法律缺乏形式规定”，到底是法律有规定还是法律没有规定？如果法律有明文规定，即使是隐形规定的情形，也完全可以通过法律解释方法予以揭示，又何必采取所谓实质解释④参见许浩《刑法解释的基本立场一一对实用主义法律解释观的论证》，载《东方法学》2008年第6期。参见陈兴良：《判例刑法学》（上卷），中国人民大学出版社2009年版，第30页以下。6李立众、吴学斌主编《刑法新思潮一一张明楷教投学术观点探究》，北京大学出版社2008年版，第67页。参见大壕仁刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2007年版，第78－79页。?参见苏彩霞《实质的刑法解释论之确立与开展》，载《法学研究》2007年第2期8参见周详《建立一座法律解释论的“通天塔”一一对实质的刑法解释论的反思》，载陈兴良主编《刑事法评论》第26卷，北京大学出9版社2010年版，第72页。?1994-2&P6 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 2010 年第 4 期 面含义的问题。④ 因此，主观解释论与客观解释论和形式解释论与实质解释论之间，虽然存在某种重 合，但还是两个不同的范畴。例如，在刑法解释的立场上，我是主张客观解释论的。但在刑法解释的限 度上，我又是主张形式解释论的，两者并不相悖。其实，主观解释论与客观解释论的问题，在我国基本上 已经得到解决，即客观解释论几成通说。我国最高人民法院在有关的指导性案例中，也明显地倡导客观 解释论。⑤ 而形式解释论与实质解释论问题，则是我国刑法学界当前关注的一个争议问题。因此，只有 从我国刑法知识的背景出发，才能充分理解形式解释论与实质解释论作为法解释方法论之争的现实意 义。 在解释论意义上，我国学者阐述了形式解释论与实质解释论的含义，指出: “在当前中国刑法的解释 问题上，存在形式解释论与实质解释论的争论。形式解释论主张忠诚于罪状的核心意义，有时候甚至仅 仅是自己熟悉的法条的含义。实质解释论主张以犯罪本质为指导，来解释刑法规定的构成要件。对于 实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为，实质解释论主张在不违反民主主义与预测可能性的前 提下，对刑法作扩张解释。当刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的时候，通过实质解释论，将单纯符 合刑法文字但实质上不值得刑罚处罚的行为排除在犯罪之外。”⑥以上论述明确地提出了形式解释论与 实质解释论的对峙。引起我关注的是，论者提出的实质解释论的两种情形: 第一，对于实质上值得科处 刑罚但又缺乏形式规定的行为，通过实质解释可以入罪。第二，对于刑法条文可能包含的不值得科处刑 罚的行为，通过实质解释予以出罪。对于第二点，形式解释论也并不会反对，因为有利于被告人的出罪 解释并不违反罪刑法定原则，也不违反形式解释论的宗旨。换言之，在形式解释的基础上进行实质解 释，将那些虽然符合法律文本的形式特征但并不具有处罚必要性的行为排除在构成要件之外，即使符合 构成要件也还可以通过违法阻却事由和责任阻却事由而排除在犯罪之外，这并不违反罪刑法定原则，也 是形式解释论的应有之义。正如日本学者大塚仁指出: “关于刑罚法规，也并非否定一切的自由解释。 特别是对在有利于行为人的方向进行的解释，不受罪刑法定主义的限制，实际上也可以从超法规的观点 广泛地承认违法阻却事由和责任阻却事由。”⑦ 但是，在某些实质解释论者的论域中，往往把形式解释论视为法条主义，即只是根据法律文本的字 面含义，甚至是通常含义对刑法进行形式的、机械的解释，因而形式解释论不要实质标准，不要实质正 义。⑧ 这种观点把形式解释论与实质解释论之争描述为要不要实质判断之争，这是对形式解释论的一 种误解，甚或是一种虚构。建立在这种误解或者虚构基础上对形式解释论的批判，正如周详博士所言， 难免存在“射偏靶子”的嫌疑。⑨ 其实，形式解释论，至少是主张形式解释论的我，并不反对实质判断，更 不反对通过处罚必要性的实质判断，将那些缺乏处罚必要性的行为予以出罪。形式解释论与实质解释 论的根本区分仅仅在于: 在对刑法进行解释的时候，是否先进行形式判断，然后再进行实质判断。换言 之，在形式判断与实质解释判断之间形成逻辑上的位阶关系。尤其是在刑法没有所谓的形式规定的情 况下，能否通过实质解释将其入罪? 因此，形式解释论与实质解释论之间的分歧的焦点在于上述第一点，即能否通过实质判断将实质上 值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为入罪? 对此，形式解释论是持坚决否定态度的，但实质解释论对 此却持肯定的态度。这里的“法律缺乏形式规定”，到底是法律有规定还是法律没有规定? 如果法律有 明文规定，即使是隐形规定的情形，也完全可以通过法律解释方法予以揭示，又何必采取所谓实质解释 28 ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ ⑨ 参见许浩: 《刑法解释的基本立场———对实用主义法律解释观的论证》，载《东方法学》2008 年第 6 期。 参见陈兴良: 《判例刑法学》( 上卷) ，中国人民大学出版社 2009 年版，第 30 页以下。 李立众、吴学斌主编: 《刑法新思潮———张明楷教授学术观点探究》，北京大学出版社 2008 年版，第 67 页。 参见［日］大塚仁: 《刑法概说( 总论) 》( 第 3 版) ，冯军译，中国人民大学出版社 2007 年版，第 78 － 79 页。 参见苏彩霞: 《实质的刑法解释论之确立与开展》，载《法学研究》2007 年第 2 期。 参见周详: 《建立一座法律解释论的“通天塔”———对实质的刑法解释论的反思》，载陈兴良主编: 《刑事法评论》第 26 卷，北京大学出 版社 2010 年版，第 72 页
形式解释论的再宣示论呢？如果法律没有规定，又怎么可能通过实质解释而将其行为入罪呢？而且，在以上论述中，实质上值得科处刑罚这一判断是先于法律有无规定的形式判断的。在这一实质判断的强势主导下，罪刑法定原则遭受践踏。在这种情况下的解释就不再是对法律文本的严格解释，而完全超越了法律文本。那么，实质解释论如何对待罪刑法定原则所具有的对刑法解释的限制机能呢？我国学者为实质解释论作了以下辩护：“实质解释论屡受批判的主要原因是实质解释论可能会违背罪刑法定。这是对实质解释论的一种误读。凡是解释，不管是形式解释还是实质解释，都是以文本为依据的，否则就谈不上是一种解释。实质解释论事实上也是坚持罪刑法定主义的。只不过在实质解释论者眼里的罪刑法定，不仅具有形式的侧面，而且还具有实质的侧面。刑法在适用的过程中，不仅仅能实现形式正义，还必须实现实质正义。”按照以上论述，实质解释是以法律有明文规定为前提的。确实，凡是解释必须都以文本为依据，但以文本为依据的解释并不必然与罪刑法定原则相符合。只有当被解释的行为包含在法律文本当中时，这种刑法解释才是符合罪刑法定原则的；而当被解释的行为并不包含在法律文本当中，法律文本只是提供了“最相类似”的规定，这种解释是类推解释，其与罪刑法定原则相违背是册庸置疑的。质言之，法律解释既可能是法内解释，又可能是法外解释。只有法内解释才是符合罪刑法定原则的；而法外解释并不符合罪刑法定原则。因此，不能认为只要是依据法律文本所作的解释就一定符合罪刑法定原则。此外，以上论述提出了一个涉及罪刑法定原则内容的重要命题：罪刑法定的形式侧面和实质侧面，或者说是形式的罪刑法定与实质的罪刑法定。据此推理，形式解释论坚持的是形式的罪刑法定原则，而只有实质解释论才不仅坚持形式的罪刑法定，而且还坚持实质的罪刑法定。论者认为，从形式的罪刑法定到实质的罪刑法定，这是一个罪刑法定原则从初级形态向高级形态的发展。同样，从形式解释论到实质解释论也是解释论从初级形态向高级形态的演变，由此而为实质解释论寻找进化论的依据。应该说，这种观点还是具有较大市场的。例如梁根林教授指出：“大体而言，在形式的罪刑法定观念支配下的19世纪的刑法解释论，一般倾向于采纳形式的解释论与主观解释论，20世纪以来，在实质的罪刑法定观念主导下的刑法解释论则多坚持实质的解释论与客观解释论。@在此，需要对罪刑法定原则的精神加以正确地领会，而这正是评判形式解释论与实质解释论的关键之所在。二罪刑法定原则是启蒙思想留给近代刑法的最大遗产，也是法治社会刑法的内在精神之所在。然而，罪刑法定原则本身也经历了一个演变过程，即从绝对的罪刑法定原则到相对的罪刑法定原则。应该说，绝对的罪刑法定原则与相对的罪刑法定原则主要还是一个立法的问题，即刑法是否设置相对确定的法定刑，是否授予法官刑罚裁量权。当然，在刑法解释问题上，同样也折射出罪刑法定原则的婚变。绝对的罪刑法定原则是禁止法官对刑法进行解释的。例如孟德斯就认为，如果允许法官对法律进行解释，法官在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律作有害于该公民的解释。而贝卡利亚则明确地指出，严格遵守刑法文字所遇到的麻烦不能与解释法律所造成的混乱相提并论。因而，贝卡利亚力图阻止人们进行致命的自由解释，认为这正是擅断和询私的源泉。以上对法律解释必要性的根本否定当然是难以成立的，因为法官所从事的并不是一种人性化的“自动归类工作（Supsumtionsau-tomaten）”，法官必须总是在法律文本各种可能的含义之间加以选择，而这种根据特定规则进行的创造性活动，就被人们称之为解释。因而，刑法解释对于刑法适用来说是必不可少的，没有刑法解释也就?前引@，第67页。@前引??参见法】孟德斯鸠《论法的精神》，上册，张雁深译，商务印书馆1961年版，第12页。参见意］贝卡利亚《论犯罪和刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第13页。①参见德］克劳斯·罗克辛《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第84-85页。?1994-2016 China Academic JournalElectronic Publishing House.Allrights reserved.http://www.cnkin
论呢? 如果法律没有规定，又怎么可能通过实质解释而将其行为入罪呢? 而且，在以上论述中，实质上 值得科处刑罚这一判断是先于法律有无规定的形式判断的。在这一实质判断的强势主导下，罪刑法定 原则遭受践踏。在这种情况下的解释就不再是对法律文本的严格解释，而完全超越了法律文本。 那么，实质解释论如何对待罪刑法定原则所具有的对刑法解释的限制机能呢? 我国学者为实质解 释论作了以下辩护: “实质解释论屡受批判的主要原因是实质解释论可能会违背罪刑法定。这是对实质 解释论的一种误读。凡是解释，不管是形式解释还是实质解释，都是以文本为依据的，否则就谈不上是 一种解释。实质解释论事实上也是坚持罪刑法定主义的。只不过在实质解释论者眼里的罪刑法定，不 仅具有形式的侧面，而且还具有实质的侧面。刑法在适用的过程中，不仅仅能实现形式正义，还必须实 现实质正义。”瑏瑠按照以上论述，实质解释是以法律有明文规定为前提的。确实，凡是解释必须都以文本 为依据，但以文本为依据的解释并不必然与罪刑法定原则相符合。只有当被解释的行为包含在法律文 本当中时，这种刑法解释才是符合罪刑法定原则的; 而当被解释的行为并不包含在法律文本当中，法律 文本只是提供了“最相类似”的规定，这种解释是类推解释，其与罪刑法定原则相违背是毋庸置疑的。 质言之，法律解释既可能是法内解释，又可能是法外解释。只有法内解释才是符合罪刑法定原则的; 而 法外解释并不符合罪刑法定原则。因此，不能认为只要是依据法律文本所作的解释就一定符合罪刑法 定原则。 此外，以上论述提出了一个涉及罪刑法定原则内容的重要命题: 罪刑法定的形式侧面和实质侧面， 或者说是形式的罪刑法定与实质的罪刑法定。据此推理，形式解释论坚持的是形式的罪刑法定原则，而 只有实质解释论才不仅坚持形式的罪刑法定，而且还坚持实质的罪刑法定。论者认为，从形式的罪刑法 定到实质的罪刑法定，这是一个罪刑法定原则从初级形态向高级形态的发展。同样，从形式解释论到实 质解释论也是解释论从初级形态向高级形态的演变，由此而为实质解释论寻找进化论的依据。应该说， 这种观点还是具有较大市场的。例如梁根林教授指出: “大体而言，在形式的罪刑法定观念支配下的 19 世纪的刑法解释论，一般倾向于采纳形式的解释论与主观解释论，20 世纪以来，在实质的罪刑法定观念 主导下的刑法解释论则多坚持实质的解释论与客观解释论。”瑏瑡在此，需要对罪刑法定原则的精神加以 正确地领会，而这正是评判形式解释论与实质解释论的关键之所在。 二 罪刑法定原则是启蒙思想留给近代刑法的最大遗产，也是法治社会刑法的内在精神之所在。然而， 罪刑法定原则本身也经历了一个演变过程，即从绝对的罪刑法定原则到相对的罪刑法定原则。应该说， 绝对的罪刑法定原则与相对的罪刑法定原则主要还是一个立法的问题，即刑法是否设置相对确定的法 定刑，是否授予法官刑罚裁量权。当然，在刑法解释问题上，同样也折射出罪刑法定原则的嬗变。绝对 的罪刑法定原则是禁止法官对刑法进行解释的。例如孟德斯鸠就认为，如果允许法官对法律进行解释， 法官在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律作有害于该公民的解释。瑏瑢 而贝卡 利亚则明确地指出，严格遵守刑法文字所遇到的麻烦不能与解释法律所造成的混乱相提并论。因而，贝 卡利亚力图阻止人们进行致命的自由解释，认为这正是擅断和徇私的源泉。瑏瑣 以上对法律解释必要性 的根本否定当然是难以成立的，因为法官所从事的并不是一种人性化的“自动归类工作( Supsumtionsautomaten) ”，法官必须总是在法律文本各种可能的含义之间加以选择，而这种根据特定规则进行的创造 性活动，就被人们称之为解释。瑏瑤 因而，刑法解释对于刑法适用来说是必不可少的，没有刑法解释也就 29 形式解释论的再宣示 瑏瑠瑏瑡瑏瑢瑏瑣瑏瑤 前引⑥，第 67 页。 前引③。 参见［法］孟德斯鸠: 《论法的精神》，上册，张雁深译，商务印书馆 1961 年版，第 12 页。 参见［意］贝卡利亚: 《论犯罪和刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 13 页。 参见［德］克劳斯·罗克辛: 《德国刑法学总论》( 第 1 卷) ，王世洲译，法律出版社 2005 年版，第 84 － 85 页
中国法学2010年第4期没有刑法适用。然而，能否由此而引申出实质的罪刑法定原则则是值得置疑的。实际上，在与形式的罪刑法定原则相对应意义上的实质的罪刑法定原则，最初是从意大利的实质的合法性原则中引申出来的。例如我国学者陈忠林教授在翻译意大利学者的著作时曾经论及在意大利刑法学界罪刑法定原则文被称为合法性原则，而合法性原则文分为形式的合法性与实质的合法性原则。陈忠林教授指出：“意大利著名刑法学家F.Mandovani等权威人士认为，所谓“形式的合法性原则（ilprincipiodilegalita formale），是一种将“法仅仅理解为立法机关制定的成文法，视形式上违法为犯罪本质，强调法律表现形式及内容的确定性，相对强调刑法保护公民自由的倾向：所谓实质的合法性原则（ilprincipiodilegalita.sostanzial），则是指视正义为法的本质，强调“无社会危害不为罪’（nulluncri-men sine iniuria)，强调维护社会的基本条件是刑法的首要任务。鉴于“形式主义的合法性原则"与中国刑法学界所说的罪刑法定原则有基本一致的内容，而赞成在意大利应坚持形式的合法性原则，是意大利刑法学界基本上一致的主张，故本书仍按中国的习惯，将意大利刑法中的“合法性原则译为“罪刑法定原则”。”由此可见，意大利刑法学界虽然存在形式的合法性原则和实质的合法性原则之说，但对应于罪刑法定原则，只能是形式的合法性原则，并且意大利的通说也是如此。换言之，实质的合法性原则是与罪刑法定原则完全相俘的。尤其是所谓实质的合法性原则在犯罪本质上强调“无社会危害不为罪”，认为在认定犯罪时可以撤开法律规定的形式，直接以行为对社会的危害作为认定犯罪的标准。这种理论与我国传统的社会危害性理论如出一辙，因为“无社会危害不为罪”这一命题是十分容易推导出“有社会危害即为罪”这一反面命题的。以上命题都是以犯罪的实质内容否定犯罪的形式要素，从而导致对法治的破坏。然而，陈忠林教授在论述我国刑法的时候，却采取了明显认同所谓实质的罪刑法定原则的思想进路，指出：“方刑法学中对罪刑法定原则的实质主义理解，从任何时代的任何法律都不可能包罗方象、尽善尽美这一正确前提出发，反对将法律条文视为僵死的教条，强调发挥法官在司法过程中的主观能动性，追求具体案件中具体正义。这些对于人们正确地认识法律的性质和保证法律能动的正常发挥，防止法律规定脱离社会的现实需要和在法学领域反对将法律视为纯粹概念的堆砌的形式主义的倾向，都有着不可忽视的积极作用。“@尽管陈忠林教授也指出了对罪刑法定原则的实质理解存在着最终被盲目的直觉引进法律虚无主义泥坑的危险，但仍然主张罪刑法定原则的实质价值。尤其是陈忠林教授在译注意大利学者的著作中虽然已经指出只有形式的合法性原则才对应于罪刑法定原则，而实质的合法性原则与罪刑法定原则根本无关，甚至完全相俘。但陈忠林教授却仍然把形式的合法性原则称为对罪刑法定原则的形式理解，把实质的合法性原则称为对罪刑法定原则的实质理解，由此虚构出形式的罪刑法定原则与实质的罪刑法定原则之间在价值上的对立。陈忠林教授指出：“在法的本质问题上在实在的制定法以外去寻求法的真谛，把“罪刑法定原则”中的法理解为体现了“人类理性”的“自然法”，在实际生活中为人们所遵循的活法或司法创造的法（nulluncrimensineiniuria）：在法的价值取向问题上着重强调了人的利益应服从社会的需要，将维护社会生活的基本条件作为刑法的首要任务，在刑法的渊源问题上强调刑法表现形式的多样性和内容的不确定性（Nullumcrimin sineiniuria—无社会危害不为罪），这就是西方刑法学中对“罪刑法定原则的实质主义理解。”由是，本来与罪刑法定原则无关的实质的合法性原则，就被转换为实质的罪刑法定原则，不仅与罪刑法定原则有关，而且还是一种对罪刑法定原则的正确理解，由此彻底颠覆了以人权保障为价值取向的意］杜里奥.帕多瓦尼《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第14页。?参见陈忠林《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第11页。陈忠林《从外在形式到内在实质的追求一一罪刑法定原则蕴涵的价值冲突与我国应有的立法选择》，载《现代法学》1997年第1期?前引?.?1994-23P6 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 2010 年第 4 期 没有刑法适用。然而，能否由此而引申出实质的罪刑法定原则则是值得置疑的。 实际上，在与形式的罪刑法定原则相对应意义上的实质的罪刑法定原则，最初是从意大利的实质的 合法性原则中引申出来的。例如我国学者陈忠林教授在翻译意大利学者的著作时曾经论及在意大利刑 法学界罪刑法定原则又被称为合法性原则，而合法性原则又分为形式的合法性与实质的合法性原则。 陈忠林教授指出: “意大利著名刑法学家 F． Mandovani 等权威人士认为，所谓‘形式的合法性原则( il principio di legalità for male) ’，是一种将‘法’仅仅理解为立法机关制定的成文法，视形式上违法为犯罪 本质，强调法律表现形式及内容的确定性，相对强调刑法保护公民自由的倾向; 所谓‘实质的合法性原 则’( il principio di legalità． sostanzial) ，则是指视正义为法的本质，强调‘无社会危害不为罪’( nullun crimen sine iniuria) ，强调维护社会的基本条件是刑法的首要任务。鉴于‘形式主义的合法性原则’与中国 刑法学界所说的‘罪刑法定原则’有基本一致的内容，而赞成在意大利应坚持‘形式的合法性原则’，是 意大利刑法学界基本上一致的主张，故本书仍按中国的习惯，将意大利刑法中的‘合法性原则’译为‘罪 刑法定原则’。”瑏瑥 由此可见，意大利刑法学界虽然存在形式的合法性原则和实质的合法性原则之说，但对应于罪刑法 定原则，只能是形式的合法性原则，并且意大利的通说也是如此。换言之，实质的合法性原则是与罪刑 法定原则完全相悖的。尤其是所谓实质的合法性原则在犯罪本质上强调“无社会危害不为罪”，认为在 认定犯罪时可以撇开法律规定的形式，直接以行为对社会的危害作为认定犯罪的标准。瑏瑦 这种理论与 我国传统的社会危害性理论如出一辙，因为“无社会危害不为罪”这一命题是十分容易推导出“有社会 危害即为罪”这一反面命题的。以上命题都是以犯罪的实质内容否定犯罪的形式要素，从而导致对法治 的破坏。 然而，陈忠林教授在论述我国刑法的时候，却采取了明显认同所谓实质的罪刑法定原则的思想进 路，指出: “西方刑法学中对罪刑法定原则的实质主义理解，从任何时代的任何法律都不可能包罗万象、 尽善尽美这一正确前提出发，反对将法律条文视为僵死的教条，强调发挥法官在司法过程中的主观能动 性，追求具体案件中具体正义。这些对于人们正确地认识法律的性质和保证法律能动的正常发挥，防止 法律规定脱离社会的现实需要和在法学领域反对将法律视为纯粹概念的堆砌的形式主义的倾向，都有 着不可忽视的积极作用。”瑏瑧尽管陈忠林教授也指出了对罪刑法定原则的实质理解存在着最终被盲目的 直觉引进法律虚无主义泥坑的危险，但仍然主张罪刑法定原则的实质价值。尤其是陈忠林教授在译注 意大利学者的著作中虽然已经指出只有形式的合法性原则才对应于罪刑法定原则，而实质的合法性原 则与罪刑法定原则根本无关，甚至完全相悖。但陈忠林教授却仍然把形式的合法性原则称为对罪刑法 定原则的形式理解，把实质的合法性原则称为对罪刑法定原则的实质理解，由此虚构出形式的罪刑法定 原则与实质的罪刑法定原则之间在价值上的对立。陈忠林教授指出: “在法的本质问题上在实在的制定 法以外去寻求法的真谛，把‘罪刑法定原则’中的法理解为体现了‘人类理性’的‘自然法’，在实际生活 中为人们所遵循的‘活法’或‘司法创造的法’( nullun crimen sine iniuria) ; 在法的价值取向问题上着重 强调了人的利益应服从社会的需要，将维护社会生活的基本条件作为刑法的首要任务，在刑法的渊源问 题上强调刑法表现形式的多样性和内容的不确定性( Nullum crimin sine iniuria———无社会危害不为 罪) ，这就是西方刑法学中对‘罪刑法定原则’的实质主义理解。”瑏瑨 由是，本来与罪刑法定原则无关的实质的合法性原则，就被转换为实质的罪刑法定原则，不仅与罪 刑法定原则有关，而且还是一种对罪刑法定原则的正确理解，由此彻底颠覆了以人权保障为价值取向的 30 瑏瑥瑏瑦瑏瑧瑏瑨 ［意］杜里奥． 帕多瓦尼: 《意大利刑法学原理》( 注评版) ，陈忠林译评，中国人民大学出版社 2004 年版，第 14 页。 参见陈忠林: 《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社 1999 年版，第 11 页。 陈忠林: 《从外在形式到内在实质的追求———罪刑法定原则蕴涵的价值冲突与我国应有的立法选择》，载《现代法学》1997 年第 1 期。 前引瑏瑧
形式解释论的再宣示罪刑法定原则，至少使罪法定原则面月模糊。陈忠林教授从形式的罪刑法定原则和实质的罪刑法定原则的对立出发，对如何解决罪刑法定原则与类推的关系作了以下解读，指出：“如何对待类推，实质上就是如何对待“罪刑法定原则的实质理解和形式主义理解中所包含的价值冲突问题。如果视法的确定性为法的第一生命，以保障公民自由为刑法的终极目标，认为法律的公平正义等内在价值应屈从于法律的表现形式，刑法保卫社会公共利益的作用得让位于保障公民个人自由的功能，那么废除类推就是当然之义。如果认为公平正义为法律能否存在的根据，强调保护社会的利益是刑法的首要任务，在法律外在的表现形式与法律应有的内在价值有矛盾时，将法律的内在价值摆在首位，当个人的自由与社会的利益发生冲突时，个人的自由应服从社会的利益，承认类推的合理性也是自然的选择。个人自由与社会利益、法律的确定性与法律的内在价值，这两对现代法制社会最基本的价值冲突就这样历史地摆在了我们的面前。?尽管陈忠林教授认为对于上述两难选择不允许只选择矛盾的一方面而牺牲矛盾的另一方面，但是，陈忠林教授强调我国刑法应当追求罪刑法定原则的内在价值，并且力图论证类推制度与罪刑法定原则的内在价值并无冲突之处，从而呼吁在1997年刑法修订时保留1979年刑法中的类推制度。由此可见，这种并不排斥类推的罪刑法定原则，即所谓实质的罪刑法定原则，其实并非罪刑法定原则，它与罪刑法定原则所包含的形式理性是背道而驰的。可以说，这种实质的罪刑法定原则正是实质解释论的理据。例如陈忠林教授提出现代法治归根到底是人性之治、良心之治，由此引申出常识、常理、常情是现代法治的灵魂之命题。将这一命题适用于刑法解释，就会将实现常识、常理、常情作为刑法解释的根本目的。在这种情况下，常识、常理、常情就成为实质解释论得以体认的实质正义。问题在于，是否应当区分立法与司法这两个层面：在立法层面上，常识、常理、常情作为设罪制刑的依据完全是正确的。但是，如果在司法层面将常识、常理、常情作为实质正义凌驾于刑法之上，这将是十分危险的。关于形式的罪刑法定原则与实质的罪刑法定原则之分。如前所述，实质的罪刑法定原则其实不是罪刑法定原则，而只是我国学者对意大利刑法学中的实质的合法性原则的一种解读。然而，罪刑法定的形式侧面与实质侧面，则是日本刑法学界通行的观点。日本学者一般认为，罪刑法定原则具有以下六个派生原则：（1）刑法不溯及既往：（2）排除习惯法原则：（3）禁止类推原则：（4）禁止绝对不定期刑：（5）刑法明确性原则：（6)刑法内容适当原则。在上述六个派生原则中，前四个体现的是罪刑法定原则的形式侧面，后两个反映的是罪刑法定原则的实质侧面。应该说，罪刑法定原则实质侧面的两个派生原则，主要是受美国法学的影响。日本学者大壕仁指出：“美国法学中的法律条文明确性（definiteness）理论、（因不明确而无效的理论Voidforvaguenessdoctrine），即关于适正地告诉国民什么是犯罪以及作为法官适用法的指针，刑法缺之明确性时，应该拒绝适用它：“实体的正当程序（Substantivedueprocess）理论，即宪法的适正程序条项要求刑事程序具有适正性和刑事立法的实体内容具有合理性，反之，就是违宪，这些都与上述罪刑法定主义的派生原则密切相连。应该指出，上述罪刑法定原则的实质侧面在精神上与罪刑法定原则的形式侧面是完全相同的，都具有人权保障的价值蕴涵。对此，有日本学者指出：“罪刑法定原则要成为实质的保障人权原理，除了仅仅要求在行为时存在规定有犯罪和刑罚的法律还不够，而且，该刑罚法规还必须是适当的。罪刑法定原则时至今日仍然能够作为刑事立法和刑法解释学的指导原理长盛不衰、蒸蒸日上，主要是因为在民主主义、自由主义之类的形式原理之上，还有更高层次的普遍原理，即“实质的保障人权原理”做支撑。这个原理，蕴含着保障人的基本自由、尊重人的基本权利的思想，也就是说，在实质性地保障着个人尊严为背?前引。②参见陈忠林《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第37页。②参见王凯石《刑法适用解释》，中国检察出版社2008年版，第192页。前引，第70-71页。?前引，第71页。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.na!
罪刑法定原则，至少使罪刑法定原则面目模糊。 陈忠林教授从形式的罪刑法定原则和实质的罪刑法定原则的对立出发，对如何解决罪刑法定原则 与类推的关系作了以下解读，指出: “如何对待类推，实质上就是如何对待‘罪刑法定原则’的实质理解 和形式主义理解中所包含的价值冲突问题。如果视法的确定性为法的第一生命，以保障公民自由为刑 法的终极目标，认为法律的公平正义等内在价值应屈从于法律的表现形式，刑法保卫社会公共利益的作 用得让位于保障公民个人自由的功能，那么废除类推就是当然之义。如果认为公平正义为法律能否存 在的根据，强调保护社会的利益是刑法的首要任务，在法律外在的表现形式与法律应有的内在价值有矛 盾时，将法律的内在价值摆在首位，当个人的自由与社会的利益发生冲突时，个人的自由应服从社会的 利益，承认类推的合理性也是自然的选择。个人自由与社会利益、法律的确定性与法律的内在价值，这 两对现代法制社会最基本的价值冲突就这样历史地摆在了我们的面前。”瑏瑩 尽管陈忠林教授认为对于上述两难选择不允许只选择矛盾的一方面而牺牲矛盾的另一方面，但是， 陈忠林教授强调我国刑法应当追求罪刑法定原则的内在价值，并且力图论证类推制度与罪刑法定原则 的内在价值并无冲突之处，从而呼吁在 1997 年刑法修订时保留 1979 年刑法中的类推制度。由此可见， 这种并不排斥类推的罪刑法定原则，即所谓实质的罪刑法定原则，其实并非罪刑法定原则，它与罪刑法 定原则所包含的形式理性是背道而驰的。可以说，这种实质的罪刑法定原则正是实质解释论的理据。 例如陈忠林教授提出现代法治归根到底是人性之治、良心之治，由此引申出常识、常理、常情是现代法治 的灵魂之命题。瑐瑠 将这一命题适用于刑法解释，就会将实现常识、常理、常情作为刑法解释的根本目 的。瑐瑡 在这种情况下，常识、常理、常情就成为实质解释论得以体认的实质正义。问题在于，是否应当区 分立法与司法这两个层面: 在立法层面上，常识、常理、常情作为设罪制刑的依据完全是正确的。但是， 如果在司法层面将常识、常理、常情作为实质正义凌驾于刑法之上，这将是十分危险的。 关于形式的罪刑法定原则与实质的罪刑法定原则之分。如前所述，实质的罪刑法定原则其实不是 罪刑法定原则，而只是我国学者对意大利刑法学中的实质的合法性原则的一种解读。然而，罪刑法定的 形式侧面与实质侧面，则是日本刑法学界通行的观点。日本学者一般认为，罪刑法定原则具有以下六个 派生原则: ( 1) 刑法不溯及既往; ( 2) 排除习惯法原则; ( 3) 禁止类推原则; ( 4) 禁止绝对不定期刑; ( 5) 刑 法明确性原则; ( 6) 刑法内容适当原则。瑐瑢 在上述六个派生原则中，前四个体现的是罪刑法定原则的形 式侧面，后两个反映的是罪刑法定原则的实质侧面。应该说，罪刑法定原则实质侧面的两个派生原则， 主要是受美国法学的影响。日本学者大塚仁指出: “美国法学中的‘法律条文明确性( definiteness) 理 论’、( 因不明确而无效的理论 Void for vagueness doctrine) ，即关于适正地告诉国民什么是犯罪以及作为 法官适用法的指针，刑法缺乏明确性时，应该拒绝适用它; ‘实体的正当程序( Substantive due process) 理 论’，即宪法的适正程序条项要求刑事程序具有适正性和刑事立法的实体内容具有合理性，反之，就是违 宪，这些都与上述罪刑法定主义的派生原则密切相连。”瑐瑣 应该指出，上述罪刑法定原则的实质侧面在精神上与罪刑法定原则的形式侧面是完全相同的，都具 有人权保障的价值蕴涵。对此，有日本学者指出: “罪刑法定原则要成为实质的保障人权原理，除了仅仅 要求在行为时存在规定有犯罪和刑罚的法律还不够，而且，该刑罚法规还必须是适当的。罪刑法定原则 时至今日仍然能够作为刑事立法和刑法解释学的指导原理长盛不衰、蒸蒸日上，主要是因为在民主主 义、自由主义之类的形式原理之上，还有更高层次的普遍原理，即“实质的保障人权原理”做支撑。这个 原理，蕴含着保障人的基本自由、尊重人的基本权利的思想，也就是说，在实质性地保障着个人尊严为背 31 形式解释论的再宣示 瑏瑩瑐瑠瑐瑡瑐瑢瑐瑣 前引瑏瑧。 参见陈忠林: 《刑法散得集》，法律出版社 2003 年版，第 37 页。 参见王凯石: 《刑法适用解释》，中国检察出版社 2008 年版，第 192 页。 前引⑦，第 70 － 71 页。 前引⑦，第 71 页
中国法学2010年第4期景的权利和自由不受国家刑罚权的肆意侵害。”以上论述将人权保障、民主主义的原理贯通罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面，对此我是赞同的。但是，日本学者将罪刑法定原则的实质侧面视为相对于罪刑法定原则的形式侧面而言是在价值位阶的更高层次上的，对于这一观点我并不赞同。实际上，罪刑法定原则的形式侧面主要是以立法权限制司法权。古典学派都是立法至上主义者，力图采用成文化的刑法典以限制法官的恣意。而罪刑法定的实质侧面则是对立法权本身的限制，无论是不明确即无效还是实体内容的止当性，都是指对立法权的限制，因而具有宪政的功能。因此，罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面具有各自的功能，两者不具有同等价值，根本不存在价值上的高低之分。可以想见，如果只强调罪刑法定原则的实质侧面，一部明确而正当的刑法，即使完全符合罪刑法定原则的实质侧面，但如果不通过罪刑法定原则的形式侧面对司法权加以限制，那么罪刑法定原则的实质侧面也只能是一纸空文而已。值得注意的是，在意大利刑法学中，同样存在明确性与确定性原则（ilprincipioditassititaedideter-minateezza），它要求关于犯罪和刑事制裁的规定必须清楚，不得将它们适用于法律没有明确规定的案件。上述原则与日本刑法学中的罪刑法定原则的实质侧面是极为接近的，只不过罪刑法定原则的实质侧面主要是对立法权的限制。意大利刑法学中的明确性原则是对立法权的限制，而确定性原则是对司法权的限制。因为明确性主要涉及立法应如何规定犯罪构成的技术问题，确定性主要解决应如何解释（理解）法律，特别是是否允许类推的问题。但在意大利刑法学中，明确性与确定性原则自然属于形式的合法性原则的三个从属性原则之一，而不属于实质的合法性原则。由此也可以看出，日本刑法学中的罪刑法定原则的实质侧面属于罪刑法定原则的范畴，因而根本不同于意大利刑法学中的实质的合法性原则，也即我国刑法学者所言的实质的罪刑法定原则。关键在于：如何正确处理罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的关系。有日本学者批评了以下从罪刑法定原则的实质侧面引申出来的实质解释论的观点，指出：“从刑法实质解释的角度出发，有见解认为，在解释的时候，必须在语言可能具有的意义的范围、国民的预测可能性的范围和保护法益、处罚的必要性之间进行比较衡量。按照这种见解“解释的实质处罚范围和实质的正当性（处罚的必要性）成正比，和条文通常意义之间的距离成反比。但是，罪刑法定原则是即便具有处罚的必要性，也不得予以处罚的原则，因此，在确定处罚范围的时候，不应当加入处罚的必要性考虑。罪刑法定原则是即使牲处罚的必要性，也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由的原则。?上述观点所强调的即便牺牲性处罚的必要性也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由原则，追求的是罪刑法定原则的形式理性，以此作为刑法解释的方法论，就是形式解释论。日本学者在以上论述中所批评的见解，就是日本著名刑法学者前田雅英的观点，在某种意义上可以说，前田雅英教授是实质解释论的始作痛者。张明楷教授在介绍前由雅英教授关于罪刑法定主义与刑法解释的观点时指出：“前田坚持罪刑法定主义原则，但他反对形式的罪刑法定主义，主张从实质的观点修正罪刑法定主义。罪刑法定主义的民主主义与自由主义的思想基础，使得刑法在规制行为时，必须考虑宪法上的必要性，即罪刑法定主义与实体的正当程序具有密切关系，故必须从实质上理解罪刑法定主义。前田认为，对刑法的解释必须符合宪法。解释刑法时，首先是确定用语可能具有的含义，然后确定该刑罚法规的保护法益，考虑刑法保护的必要性，再后，当符合构成要件的行为具有一定价值时，要对该价值与被害法益的价值进行衡量：此后，计算处罚该行为对其它案件的影响效果：最后，考虑解释结论与其他法律规范的协调统一性。关于解释允许的范围，前田教授提出了一个著名的公式解释的实质的允许范围，与实质的正当旧］曾根威彦《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第12页。禁止溯及力原则，又称为禁止事后法原则，同时具有对司法权与立法权的限制。前引?，第16页。前引，第24页。前引@，第15页。?1994-236 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 2010 年第 4 期 景的权利和自由不受国家刑罚权的肆意侵害。”瑐瑤以上论述将人权保障、民主主义的原理贯通罪刑法定 原则的形式侧面与实质侧面，对此我是赞同的。但是，日本学者将罪刑法定原则的实质侧面视为相对于 罪刑法定原则的形式侧面而言是在价值位阶的更高层次上的，对于这一观点我并不赞同。实际上，罪刑 法定原则的形式侧面主要是以立法权限制司法权。瑐瑥 古典学派都是立法至上主义者，力图采用成文化 的刑法典以限制法官的恣意。而罪刑法定的实质侧面则是对立法权本身的限制，无论是不明确即无效 还是实体内容的正当性，都是指对立法权的限制，因而具有宪政的功能。因此，罪刑法定原则的形式侧 面和实质侧面具有各自的功能，两者不具有同等价值，根本不存在价值上的高低之分。可以想见，如果 只强调罪刑法定原则的实质侧面，一部明确而正当的刑法，即使完全符合罪刑法定原则的实质侧面，但 如果不通过罪刑法定原则的形式侧面对司法权加以限制，那么罪刑法定原则的实质侧面也只能是一纸 空文而已。 值得注意的是，在意大利刑法学中，同样存在明确性与确定性原则( il principio di tassitità e di determinateezza) ，它要求关于犯罪和刑事制裁的规定必须清楚，不得将它们适用于法律没有明确规定的案 件。瑐瑦 上述原则与日本刑法学中的罪刑法定原则的实质侧面是极为接近的，只不过罪刑法定原则的实 质侧面主要是对立法权的限制。意大利刑法学中的明确性原则是对立法权的限制，而确定性原则是对 司法权的限制。因为明确性主要涉及立法应如何规定犯罪构成的技术问题，确定性主要解决应如何解 释( 理解) 法律，特别是是否允许类推的问题。瑐瑧 但在意大利刑法学中，明确性与确定性原则自然属于形 式的合法性原则的三个从属性原则之一，而不属于实质的合法性原则。由此也可以看出，日本刑法学中 的罪刑法定原则的实质侧面属于罪刑法定原则的范畴，因而根本不同于意大利刑法学中的实质的合法 性原则，也即我国刑法学者所言的实质的罪刑法定原则。关键在于: 如何正确处理罪刑法定原则的形式 侧面与实质侧面的关系。有日本学者批评了以下从罪刑法定原则的实质侧面引申出来的实质解释论的 观点，指出: “从刑法实质解释的角度出发，有见解认为，在解释的时候，必须在语言可能具有的意义的范 围、国民的预测可能性的范围和保护法益、处罚的必要性之间进行比较衡量。按照这种见解，‘解释的实 质处罚范围和实质的正当性( 处罚的必要性) 成正比，和条文通常意义之间的距离成反比。’但是，罪刑 法定原则是即便具有处罚的必要性，也不得予以处罚的原则，因此，在确定处罚范围的时候，不应当加入 处罚的必要性考虑。罪刑法定原则是即使牺牲处罚的必要性，也要保障国民基于预测可能性进行行动 的自由的原则。瑐瑨 上述观点所强调的即便牺牲处罚的必要性也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由原则，追 求的是罪刑法定原则的形式理性，以此作为刑法解释的方法论，就是形式解释论。日本学者在以上论述 中所批评的见解，就是日本著名刑法学者前田雅英的观点，在某种意义上可以说，前田雅英教授是实质 解释论的始作俑者。张明楷教授在介绍前田雅英教授关于罪刑法定主义与刑法解释的观点时指出: “前 田坚持罪刑法定主义原则，但他反对形式的罪刑法定主义，主张从实质的观点修正罪刑法定主义。罪刑 法定主义的民主主义与自由主义的思想基础，使得刑法在规制行为时，必须考虑宪法上的必要性，即罪 刑法定主义与实体的正当程序具有密切关系，故必须从实质上理解罪刑法定主义。前田认为，对刑法的 解释必须符合宪法。解释刑法时，首先是确定用语可能具有的含义，然后确定该刑罚法规的保护法益， 考虑刑法保护的必要性，再后，当符合构成要件的行为具有一定价值时，要对该价值与被害法益的价值 进行衡量; 此后，计算处罚该行为对其它案件的影响效果; 最后，考虑解释结论与其他法律规范的协调统 一性。关于解释允许的范围，前田教授提出了一个著名的公式: ‘解释的实质的允许范围，与实质的正当 32 瑐瑤瑐瑥瑐瑦瑐瑧瑐瑨 ［日］曾根威彦: 《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社 2005 年版，第 12 页。 禁止溯及力原则，又称为禁止事后法原则，同时具有对司法权与立法权的限制。 前引瑏瑥，第 16 页。 前引瑏瑦，第 24 页。 前引瑐瑤，第 15 页
形式解释论的再宣示性（处罚的必要性）成正比，与法文通常的语义成反比。即处罚的必要性越高，允许解释的范围就越大，距离法文的通常语度越远，允许解释的范围就越小。在以上论述中，张明楷教授称前田雅英反对形式的罪刑法定主义，主张实质的罪刑法定主义。我不禁要问：这里的形式的罪刑法定主义与实质的罪刑法定主义是否对应于罪刑法定原则的形式侧面与罪刑法定原则的实质侧面？如果回答是肯定的，那我难以理解的是：前田雅英反对罪刑法定原则的形式侧面的理由何在？因为罪刑法定原则的形式侧面在主张民主主义与自由主义的思想基础上，强调人权保障，其所追求的刑法价值与罪刑法定原则的实质侧面是完全相同的。更何况，罪刑法定原则的形式侧面的机能在于限制司法权，罪刑法定原则的实质侧面的机能在于限制立法权，多么完美的结合！两者根本不存在互不相容的理由。如果回答是否定的，那么形式的罪刑法定主义意在何指？张明楷教授是前田雅英教授的追随者，从张明楷教授对罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面之关系的界定来看，显然天平是偏向于罪刑法定原则的实质侧面的，因而与前田雅英教授的立场完全一致。由此推测，前田雅英教授反对形式的罪刑法定原则，是在一定意义上反对罪刑法定原则的形式侧面。我们且看张明楷教授对罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之关系的以下论述：“罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面同时发挥着作用，虽然实质侧面是后来才产生的，但决不能因为它的产生而否认形式的侧面。”从以上这段话来看，张明楷教授是罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的统一论者。但又不尽然，张明楷教授揭示了罪刑法定原则的形式侧面写实质侧面之间的冲突，指出：诚然，形式侧面写实质侧面确实存在两个方面的冲突：一是成文法的局限性决定了刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，即存在实质上值得科处刑罚，但缺乏形式规定的行为：二是成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为，即存在符合刑法的文字表述，实质上却不值得处罚的行为。对于这两个方面的冲突，不可能仅通过强调形式侧面，或者仅通过强调实质侧面来克服，只有最大限度地同时满足形式侧面与实质侧面的要求，才能使冲突减少到最低限度。"张明楷教授指出的第一个冲突，也就是中国古人所说的“法有限，情无穷”之矛盾。古人云“先王立法置条，皆备犯事之情也。然人之情无穷，而法之意有限，以有限之法御无穷之情，则法之不及人情也。”由此可见，法的有限性与情的无穷性之间的矛盾古今皆然。然而，古今对待这一矛盾的态度有所不同：古代社会盛行类推以及比附援引，因而通过类推克服成文法的局限性，实现尽可能多的人之情。在现代法治社会，遵循罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。在法律没有明文规定的情况下，即使存在实质上的处罚必要性，也不能定罪处罚。在这种情况下，怎么可能存在罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的冲突呢？令人百思不得其解。然而，张明楷教授不仅认为存在冲突，而且认为，对此应当在不违反民主主义与预测可能性的原理的前提下，对刑法作扩大解释。令我谊异的是，在法律缺乏形式规定的情况下，居然可以通过扩大解释将之入罪，这不是类推规定又是什么呢？需要进一步追问的是：对应于形式规定的是实质规定。那么，法律的实质规定到底如何界定？难道存在一种脱离法律文本（形式）的实质规定吗？由此可以明白，实质解释论所认为的罪刑法定原则形式侧面的缺陷需要通过罪刑法定原则的实质侧面加以补救的含义：其一，刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定。因此，对于那些没有刑法的形式规定但具有处罚必要性的行为，需要通过罪刑法定原则的实质侧面予以入罪。其二，刑法虽然规定为犯罪但没有处罚必要性。因此，需要通过罪刑法定原则的实质侧面予以出罪。现在的问题是：刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，这果真是罪刑法定原则②李海东主编《日本刑事法学者（下）》，中国法律出版社、日本国成文堂出版社联合出版1999年版，第32页，该书第14章前田雅英系张明楷撰写。③张明楷《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第68页。前引，第68页。名《别本刑统赋解》，载《枕碧楼丛书》。?前引?，第68页。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.n?3
性( 处罚的必要性) 成正比，与法文通常的语义成反比。’即处罚的必要性越高，允许解释的范围就越大， 距离法文的通常语度越远，允许解释的范围就越小。”瑐瑩 在以上论述中，张明楷教授称前田雅英反对形式的罪刑法定主义，主张实质的罪刑法定主义。我不 禁要问: 这里的形式的罪刑法定主义与实质的罪刑法定主义是否对应于罪刑法定原则的形式侧面与罪 刑法定原则的实质侧面? 如果回答是肯定的，那我难以理解的是: 前田雅英反对罪刑法定原则的形式侧 面的理由何在? 因为罪刑法定原则的形式侧面在主张民主主义与自由主义的思想基础上，强调人权保 障，其所追求的刑法价值与罪刑法定原则的实质侧面是完全相同的。更何况，罪刑法定原则的形式侧面 的机能在于限制司法权，罪刑法定原则的实质侧面的机能在于限制立法权，多么完美的结合! 两者根本 不存在互不相容的理由。如果回答是否定的，那么形式的罪刑法定主义意在何指? 张明楷教授是前田 雅英教授的追随者，从张明楷教授对罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面之关系的界定来看，显然天平 是偏向于罪刑法定原则的实质侧面的，因而与前田雅英教授的立场完全一致。由此推测，前田雅英教授 反对形式的罪刑法定原则，是在一定意义上反对罪刑法定原则的形式侧面。我们且看张明楷教授对罪 刑法定原则的形式侧面与实质侧面之关系的以下论述: “罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面同时发挥 着作用，虽然实质侧面是后来才产生的，但决不能因为它的产生而否认形式的侧面。”瑑瑠从以上这段话来 看，张明楷教授是罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的统一论者。但又不尽然，张明楷教授揭示了罪 刑法定原则的形式侧面与实质侧面之间的冲突，指出: “诚然，形式侧面与实质侧面确实存在两个方面的 冲突: 一是成文法的局限性决定了刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，即存在实质上值得科处 刑罚，但缺乏形式规定的行为; 二是成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为， 即存在符合刑法的文字表述，实质上却不值得处罚的行为。对于这两个方面的冲突，不可能仅通过强调 形式侧面，或者仅通过强调实质侧面来克服，只有最大限度地同时满足形式侧面与实质侧面的要求，才 能使冲突减少到最低限度。”瑑瑡 张明楷教授指出的第一个冲突，也就是中国古人所说的“法有限，情无穷”之矛盾。古人云: “先王 立法置条，皆备犯事之情也。然人之情无穷，而法之意有限，以有限之法御无穷之情，则法之不及人情 也。”瑑瑢由此可见，法的有限性与情的无穷性之间的矛盾古今皆然。然而，古今对待这一矛盾的态度有所 不同: 古代社会盛行类推以及比附援引，因而通过类推克服成文法的局限性，实现尽可能多的人之情。 在现代法治社会，遵循罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。在法律没有明文规定的情况下，即使存在 实质上的处罚必要性，也不能定罪处罚。在这种情况下，怎么可能存在罪刑法定原则的形式侧面与实质 侧面的冲突呢? 令人百思不得其解。然而，张明楷教授不仅认为存在冲突，而且认为，对此应当在不违 反民主主义与预测可能性的原理的前提下，对刑法作扩大解释。瑑瑣 令我诧异的是，在法律缺乏形式规定 的情况下，居然可以通过扩大解释将之入罪，这不是类推规定又是什么呢? 需要进一步追问的是: 对应于形式规定的是实质规定。那么，法律的实质规定到底如何界定? 难道 存在一种脱离法律文本( 形式) 的实质规定吗? 由此可以明白，实质解释论所认为的罪刑法定原则形式 侧面的缺陷需要通过罪刑法定原则的实质侧面加以补救的含义: 其一，刑法不可能对所有犯罪作出毫无 遗漏的规定。因此，对于那些没有刑法的形式规定但具有处罚必要性的行为，需要通过罪刑法定原则的 实质侧面予以入罪。其二，刑法虽然规定为犯罪但没有处罚必要性。因此，需要通过罪刑法定原则的实 质侧面予以出罪。现在的问题是: 刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，这果真是罪刑法定原则 33 形式解释论的再宣示 瑐瑩瑑瑠瑑瑡瑑瑢瑑瑣 李海东主编: 《日本刑事法学者( 下) 》，中国法律出版社、日本国成文堂出版社联合出版 1999 年版，第 32 页，该书第 14 章前田雅英系 张明楷撰写。 张明楷: 《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社 2009 年版，第 68 页。 前引瑑瑠，第 68 页。 佚名: 《别本刑统赋解》，载《枕碧楼丛书》。 前引瑑瑠，第 68 页
中国法学2010年第4期形式侧面的缺陷吗？我认为，刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定根本就不是罪刑法定原则形式侧面的缺陷。如果说这是一种缺陷的话，应该是成文法的缺陷或者局限。罪刑法定原则是在成文法的这一局限的基础上，不得已而作出的一种价值选择：即使牺性实质合理性也要坚守形式合理性，对于法无明文规定的行为，无论具有何种社会危害性都将其排除在犯罪的法定范围之外。可以说，基于罪刑法定主义的理念，刑法没有规定本身就是一种规定，即不认为是犯罪的规定。因此，在罪刑法定主义的语境中，刑法规定具有双重蕴含：有明文规定的是犯罪，没有明文规定的不是犯罪。而我们往往对罪刑法定原则存在一种误解，似乎它只对有罪作了规定，对无罪未作规定。其实不然：没有明文规定本身就是规定。这才是罪刑法定原则的应有之义！在这种情况下，刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，怎么能说是罪刑法定原则的形式侧面的缺陷呢？如果认为这是罪刑法定原则形式侧面的缺陷，那么我们就必然回到犯罪的实质概念上去，即只要具有社会危害性就应当认定为犯罪。由此，罪刑法定原则的实质侧面就蜕化为意大利刑法学中的实质的合法性原则。因此，所谓罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的冲突，其实是刑法中的形式与实质的矛盾，也可以说是法律形式主义与法律实质主义的矛盾。就罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面而言，根本就不存在所谓冲突。在这种情况下，我们应当进一步追问：实质解释论试图通过罪刑法定原则的实质侧面去克服的形式侧面与日本刑法学中的罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面是同一概念吗？张明楷教授在论及罪刑法定原则的形式侧面时指出：“罪刑法定原则的形式侧面的法律主义，要求司法机关只能以法律为根据定罪量刑，而不能以习惯等为理由定罪量刑，以及法官不得溯及既往，不得类推解释法律，不得宣告不定期刑等，都是为了限制司法权力，保障国民自由不受司法权力的侵害。所以，罪刑法定原则的形式侧面，完全体现了形式法治的要求。"以上对罪刑法定原则的形式侧面的界定是完全正确的。尤其是将罪刑法定原则定位于对司法权的限制，表明其所具有的人权保障价值。因此，罪刑法定原则的形式侧面本身具有实质价值。这个意义上的罪刑法定原则的形式侧面文为什么需要罪刑法定原则的实质侧面来加以限制呢？关于罪刑法定原则的实质侧面，张明楷教授指出：“实质的侧面由来于作为罪刑法定原则思想基础的民主主义与尊重人权主义。罪刑法定原则的实质的侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则：二是刑罚法规内容的适正原则。实质的侧面主要在于限制立法权，充满了对立法权的不信任。换言之，实质的侧面反对恶法亦法，这正是实质法治的观点。以上对罪刑法定原则的实质侧面的界定同样是正确的，它体现的是对立法权的限制。那么，我不禁要问：为什么对罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的界定都是正确的，而采用罪刑法定原则的实质侧面以克服形式侧面的缺陷的观点又是错误的呢？问题在于实质解释论在这一命题中调换了核心概念：所谓罪型刑法定原则形式侧面是指恶法亦法的法律形式主义。而所谓罪刑法定原则实质侧面是指恶法非法的法律实质正义。在这种情况下，罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之间的关系就被界定为恶法亦法与恶法非法的对立，即法律形式主义与法律实质主义的对立。所谓通过罪刑法定原则的实质侧面克服形式侧面的缺陷，就是采用恶法非法的法律实质主义消解恶法亦法的法律形式主义。在法与非法之间，只能二者必居其一。因此，在罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之间，必然以实质侧面否定形式侧面。而罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的统一，只不过是一句空话罢了。正如前述，罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之间的冲突并不存在，完全是一种主观臆造，因为罪刑法定原则的形式侧面旨在限制司法权，防止司法擅断。因此，罪刑法定原则形式侧面的对立面是司法的态意：而罪刑法定原则的实质侧面旨在限制立法权，避免立法专横。因此，罪刑法定原则实质侧面@前引第27页。前引，第46-47页。?1994-2346China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 2010 年第 4 期 形式侧面的缺陷吗? 我认为，刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定根本就不是罪刑法定原则形式侧面的缺陷。 如果说这是一种缺陷的话，应该是成文法的缺陷或者局限。罪刑法定原则是在成文法的这一局限的基 础上，不得已而作出的一种价值选择: 即使牺牲实质合理性也要坚守形式合理性，对于法无明文规定的 行为，无论具有何种社会危害性都将其排除在犯罪的法定范围之外。可以说，基于罪刑法定主义的理 念，刑法没有规定本身就是一种规定，即不认为是犯罪的规定。因此，在罪刑法定主义的语境中，刑法规 定具有双重蕴含: 有明文规定的是犯罪，没有明文规定的不是犯罪。而我们往往对罪刑法定原则存在一 种误解，似乎它只对有罪作了规定，对无罪未作规定。其实不然: 没有明文规定本身就是规定。这才是 罪刑法定原则的应有之义! 在这种情况下，刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，怎么能说是罪 刑法定原则的形式侧面的缺陷呢? 如果认为这是罪刑法定原则形式侧面的缺陷，那么我们就必然回到 犯罪的实质概念上去，即只要具有社会危害性就应当认定为犯罪。由此，罪刑法定原则的实质侧面就蜕 化为意大利刑法学中的实质的合法性原则。因此，所谓罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的冲突，其 实是刑法中的形式与实质的矛盾，也可以说是法律形式主义与法律实质主义的矛盾。就罪刑法定原则 的形式侧面与实质侧面而言，根本就不存在所谓冲突。 在这种情况下，我们应当进一步追问: 实质解释论试图通过罪刑法定原则的实质侧面去克服的形式 侧面与日本刑法学中的罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面是同一概念吗? 张明楷教授在论及罪刑法 定原则的形式侧面时指出: “罪刑法定原则的形式侧面的法律主义，要求司法机关只能以法律为根据定 罪量刑，而不能以习惯等为理由定罪量刑，以及法官不得溯及既往，不得类推解释法律，不得宣告不定期 刑等，都是为了限制司法权力，保障国民自由不受司法权力的侵害。所以，罪刑法定原则的形式侧面，完 全体现了形式法治的要求。”瑑瑤 以上对罪刑法定原则的形式侧面的界定是完全正确的。尤其是将罪刑法定原则定位于对司法权的 限制，表明其所具有的人权保障价值。因此，罪刑法定原则的形式侧面本身具有实质价值。这个意义上 的罪刑法定原则的形式侧面又为什么需要罪刑法定原则的实质侧面来加以限制呢? 关于罪刑法定原则 的实质侧面，张明楷教授指出: “实质的侧面由来于作为罪刑法定原则思想基础的民主主义与尊重人权 主义。罪刑法定原则的实质的侧面包括两个方面的内容: 一是刑罚法规的明确性原则; 二是刑罚法规内 容的适正原则。实质的侧面主要在于限制立法权，充满了对立法权的不信任。换言之，实质的侧面反对 恶法亦法，这正是实质法治的观点。”瑑瑥 以上对罪刑法定原则的实质侧面的界定同样是正确的，它体现的是对立法权的限制。那么，我不禁 要问: 为什么对罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的界定都是正确的，而采用罪刑法定原则的实质侧 面以克服形式侧面的缺陷的观点又是错误的呢? 问题在于实质解释论在这一命题中调换了核心概念: 所谓罪刑法定原则形式侧面是指恶法亦法的法律形式主义。而所谓罪刑法定原则实质侧面是指恶法非 法的法律实质正义。在这种情况下，罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之间的关系就被界定为恶法 亦法与恶法非法的对立，即法律形式主义与法律实质主义的对立。所谓通过罪刑法定原则的实质侧面 克服形式侧面的缺陷，就是采用恶法非法的法律实质主义消解恶法亦法的法律形式主义。在法与非法 之间，只能二者必居其一。因此，在罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之间，必然以实质侧面否定形 式侧面。而罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的统一，只不过是一句空话罢了。 正如前述，罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之间的冲突并不存在，完全是一种主观臆造，因为 罪刑法定原则的形式侧面旨在限制司法权，防止司法擅断。因此，罪刑法定原则形式侧面的对立面是司 法的恣意; 而罪刑法定原则的实质侧面旨在限制立法权，避免立法专横。因此，罪刑法定原则实质侧面 34 瑑瑤瑑瑥 前引瑑瑠，第 27 页。 前引瑑瑠，第 46 － 47 页
形式解释论的再宣示的对立面是立法的妄为当实质解释论认为罪刑法定原则形式侧面存在缺陷的时候，并不是形式侧面的缺陷。应当指出，坚持形式理性的立场，对于法无明文规定但实质上值得科处刑罚的行为不予处罚，正是实行罪刑法定原则的必要代价。这又怎么能说是罪刑法定原则形式侧面的缺陷呢？对于这个问题，只能采用立法方法加以补救，而决不能通过所谓扩大解释（实为类推解释）加以纠正。即便赞同通过罪刑法定原则的实质侧面对形式侧面的缺陷加以克服这种说法，事实上也是不可能实现的。因为罪刑法定原则的实质侧面是限制立法权，其内容是法律规定的明确性与正当性，它怎么可能对所谓罪刑法定原则的形式侧面加以纠正呢？因此，实质解释论之实质，绝非罪刑法定原则的实质侧面之实质也。那么，实质解释论之实质又是什么呢？从实质解释论的论述来看，是指处罚必要性，而这种处罚必要性本身就是所谓实质正义。本来，罪刑法定原则的实质侧面是说，立法者应当禁止处罚不当罚的行为，禁止残虐的、不均衡的刑罚。换言之，应当把具有处罚必要性的行为规定为犯罪。既然如此，司法者只要严格依照法律规定对某一行为定罪处罚，就可以将立法上实质正义转化为司法上的形式正义，将立法上的一般正义转化为司法上的个别正义。那又怎么会出现根据处罚必要性对法律没有形式规定的行为扩大解释为犯罪的问题呢？因此，对罪刑法定原则的形式侧面进行补救的所谓处罚必要性，根本不是罪刑法定原则的实质侧面的应有之义。张明楷教授指出：“刑法的解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断地往返于刑法规范与生活事实的过程。”上述命题中的正义既凌驾于刑法规范之上，又存在于生活事实之外。我不禁要问：这是谁之正义？何种合理性？（套用美国伦理学家麦金太尔的书名）。在罪刑法定原则之下，超越法律就没有正义。由此可见，形式解释论与实质解释论之争，实际上是对罪刑法定原则的理解之争。如何正确地解读罪刑法定原则的内在精神，才是对形式解释论与实质解释论作出正确判断的关键之所在。三形式解释论与实质解释论的对立，当然肇始于对罪刑法定原则的不同理解，但又不仅于此，而且还涉及彼此殊异的解释方法论。其中，核心问题在于如何寻找罪刑法定原则下刑法解释的边界。如前所述，在罪刑法定原则下，基于法无明文规定不为罪的理念，其所要限制的是司法权的滥用，即将法无明文规定的行为通过刑法解释而予以入罪。但罪刑法定原则从来不禁止法官对法有明文规定的行为通过刑法解释而予以出罪。因此，所谓刑法解释的边界是指入罪解释的边界，这是一个逻辑前提。质言之，将法有明文规定的行为加以出罪本身根本不涉及形式解释还是实质解释的问题。因此，我们关注的焦点是：在对法无明文规定，按照实质解释论的表述，在法律没有形式规定的情况下，能否通过刑法解释予以入罪？只有在这一问题上，才存在形式解释论与实质解释论之争。同时，我们还应当明确，这里的刑法解释主要是指学理解释，在一定情况下可以包括司法解释，但无论如何不能包括立法解释。但是，主张实质解释论的苏彩霞教授通过对我国当前九个刑法立法解释进行实证研究得出结论：我国刑法立法解释均采取了实质的解释立场，以此论证坚持与维护这一实质解释立场的功能价值。我以为，刑法的立法解释采取实质解释立场并不能成为刑法实质解释论的正当性的论据。既然是立法活动，也就无所谓受到法律文本限制的问题，只要在立法权限之内，立法者完全可以基于一定的立法目的创制刑法规范。在这个意义上，立法解释可以都是实质解释。但不能由此得出结论，因为立法解释采用实质解释方法，所以司法解释或者学理解释也可以采用实质解释方法。更何况，根据我国学者的研究，九个刑法立③张明楷《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第9页。③实质解释论往往认为，刑法的实质解释具有将具有处罚必要性的行为入罪与将不具有处罚必要性的行为出罪这样两种功能，参见前引②，第237页-238页。③苏彩霞《我国刑法立法解释立场的实证考察》，载《浙江大学学报》（哲学社会科学版）2010年第3期。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.n35
的对立面是立法的妄为。 当实质解释论认为罪刑法定原则形式侧面存在缺陷的时候，并不是形式侧面的缺陷。应当指出，坚 持形式理性的立场，对于法无明文规定但实质上值得科处刑罚的行为不予处罚，正是实行罪刑法定原则 的必要代价。这又怎么能说是罪刑法定原则形式侧面的缺陷呢? 对于这个问题，只能采用立法方法加 以补救，而决不能通过所谓扩大解释( 实为类推解释) 加以纠正。即便赞同通过罪刑法定原则的实质侧 面对形式侧面的缺陷加以克服这种说法，事实上也是不可能实现的。因为罪刑法定原则的实质侧面是 限制立法权，其内容是法律规定的明确性与正当性，它怎么可能对所谓罪刑法定原则的形式侧面加以纠 正呢? 因此，实质解释论之实质，绝非罪刑法定原则的实质侧面之实质也。 那么，实质解释论之实质又是什么呢? 从实质解释论的论述来看，是指处罚必要性，而这种处罚必 要性本身就是所谓实质正义。本来，罪刑法定原则的实质侧面是说，立法者应当禁止处罚不当罚的行 为，禁止残虐的、不均衡的刑罚。换言之，应当把具有处罚必要性的行为规定为犯罪。既然如此，司法者 只要严格依照法律规定对某一行为定罪处罚，就可以将立法上实质正义转化为司法上的形式正义，将立 法上的一般正义转化为司法上的个别正义。那又怎么会出现根据处罚必要性对法律没有形式规定的行 为扩大解释为犯罪的问题呢? 因此，对罪刑法定原则的形式侧面进行补救的所谓处罚必要性，根本不是 罪刑法定原则的实质侧面的应有之义。张明楷教授指出: “刑法的解释就是在心中充满正义的前提下， 目光不断地往返于刑法规范与生活事实的过程。”瑑瑦上述命题中的正义既凌驾于刑法规范之上，又存在 于生活事实之外。我不禁要问: 这是谁之正义? 何种合理性? ( 套用美国伦理学家麦金太尔的书名) 。 在罪刑法定原则之下，超越法律就没有正义。由此可见，形式解释论与实质解释论之争，实际上是对罪 刑法定原则的理解之争。如何正确地解读罪刑法定原则的内在精神，才是对形式解释论与实质解释论 作出正确判断的关键之所在。 三 形式解释论与实质解释论的对立，当然肇始于对罪刑法定原则的不同理解，但又不仅于此，而且还 涉及彼此殊异的解释方法论。其中，核心问题在于如何寻找罪刑法定原则下刑法解释的边界。如前所 述，在罪刑法定原则下，基于法无明文规定不为罪的理念，其所要限制的是司法权的滥用，即将法无明文 规定的行为通过刑法解释而予以入罪。但罪刑法定原则从来不禁止法官对法有明文规定的行为通过刑 法解释而予以出罪。因此，所谓刑法解释的边界是指入罪解释的边界，这是一个逻辑前提。质言之，将 法有明文规定的行为加以出罪本身根本不涉及形式解释还是实质解释的问题。瑑瑧 因此，我们关注的焦 点是: 在对法无明文规定，按照实质解释论的表述，在法律没有形式规定的情况下，能否通过刑法解释予 以入罪? 只有在这一问题上，才存在形式解释论与实质解释论之争。同时，我们还应当明确，这里的刑 法解释主要是指学理解释，在一定情况下可以包括司法解释，但无论如何不能包括立法解释。但是，主 张实质解释论的苏彩霞教授通过对我国当前九个刑法立法解释进行实证研究得出结论: 我国刑法立法 解释均采取了实质的解释立场，以此论证坚持与维护这一实质解释立场的功能价值。瑑瑨 我以为，刑法的 立法解释采取实质解释立场并不能成为刑法实质解释论的正当性的论据。既然是立法活动，也就无所 谓受到法律文本限制的问题，只要在立法权限之内，立法者完全可以基于一定的立法目的创制刑法规 范。在这个意义上，立法解释可以都是实质解释。但不能由此得出结论，因为立法解释采用实质解释方 法，所以司法解释或者学理解释也可以采用实质解释方法。更何况，根据我国学者的研究，九个刑法立 35 形式解释论的再宣示 瑑瑦瑑瑧瑑瑨 张明楷: 《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社 2004 年版，第 9 页。 实质解释论往往认为，刑法的实质解释具有将具有处罚必要性的行为入罪与将不具有处罚必要性的行为出罪这样两种功能，参见前 引②，第 237 页 － 238 页。 苏彩霞: 《我国刑法立法解释立场的实证考察》，载《浙江大学学报》( 哲学社会科学版) 2010 年第 3 期
中国法学2010年第4期法解释可以分为两类情况：一是明确刑法规范具体含义的解释，二是补充立法性质的解释。上述刑法立法解释都没有超出立法解释的权限，基于立法解释的特殊性，其所采取的解释方法并不当然可以被其它刑法解释所采用。在此，解释主体对解释方法的制约性，是一个有待于进一步研究的问题。因此，形式解释论与实质解释论的根本对立在于：在刑法没有所谓形式规定的情况下，能否将具有实质上的处罚必要性的行为通过扩大解释予以入罪。对此，形式解释论的观点是断然否定的，而实质解释论的立场则是肯定的。对这个问题，形式解释论赞同在可能的语义的范围内，对刑法进行严格解释。应该说，形式解释论并非如同实质解释论所描述的那样，拘泥于刑法条文的字面含义。我国学者认为形式解释论关注的就是词语的核心含义，并认为核心就是全部，而只有实质解释论才以可能的语义作为解释的限度。①实际上，可能的语义并非实质解释论的专利，形式解释论同样主张以可能的语义作为解释的边界。关键问题在于：如何界定这里的可能的语义。德国学者罗克辛提出了将可能的语义作为解释界限的命题，指出：“解释与原文界限的关系绝对不是任意的，而是产生于法治原则的国家法和刑法的基础上：因为立法者只能在文学中表达自已的规定，在立法者的文学中没有给出的，就是没有规定的和不能“适用的。超越原文文本的刑法适用，就违背了在使用刑罚力进行干涉对应当具有的国家自我约束，从而在自己的思想中考虑应当根据法律规定来安排自己的行为。因此，仅仅在可能的词义这个框架内的解释本身，就能够同样起到保障法律的预防性作用，并且使违反禁止性规定的行为成为应受遣责的。"@以可能的语义作为刑法解释的界限，为区分法内与法外提供了一个客观可以验证的标准。尽管可能的语义本身往往也是难以界定的，但有这样一个标准总是比没有这样一个标准更好一些。正如德国学者指出：“法律的意思只能从条文的词义中找到。条文的词义是解释的要素，因此在任何情况下必须将“可能的词义视为最宽的界限。”在寻找可能的语义的时候，必须从语义解释开始，但又不限于语义解释。对此，有德国学者指出：“每个解释，皆是依照自然的和特别的法学名词术语字义，从法律条文的所用文字（Wortlant）上开始（文理理解），字义多义时，以法律的产生史（EntstehungsgeschichtedesGesetzes）（历史解释）和在整个法律体系中的系统的相关性（SystemzusammenhangimGesetzesganzen）（系统解释作为进一步的辅助手段）。解释的重点是问寻法律的特别保护功能（besondereSchutzfuntiondesGesetzes）和法律的客观意思与目的（objetivensinnundZweckdesGesetzes）（客观－目的解释）。"在此，涉及各种刑法解释方法的位阶关系。在以上论述中，德国学者按照语义解释一历史解释一系统解释一客观一目的解释这样一个顺序为各种刑法解释方法的适用提供一个指引，实际上就是对各种刑法解释方法的位阶关系的描述。在以上位阶关系中，语义解释也就是文义解释或者文理解释居于首选的位置。我国学者在论及各种法律解释方法的位阶关系时，提出了语义解释是法律解释方法的优位选择的命题，认为在法律解释过程中，应当把追求文义作为法律解释的起点和终点。对此，我深以为然。在对刑法规定进行语义解释时，如果某一行为并未被通常语义所包含，则须进一步辨别是否在语义的射程之内。只有当它被可能的语义所包含，但存在多重含义时，才需要采取其它各种方法最终确定其含义。值得注意的是，主张实质解释论的苏彩霞教授亦认为在可能的文义之界限“点”上，文义要素具有绝对优先性，指出“文义解释是一切解释的出发点，这是安定性优先的刑法解释目标对解释顺序的要求。不仅如此，要实现安定性优先，还要求文义具有界限功能。即文义不仅是一切解释的出发点，更是一切解释的终点。任何解释，不管其出③参见唐稷尧《事实、价值与选择：关于我国刑法立法解释的思考》，载《中外法学》2009年第6期。@前引④。前引，第86页。D?德］汉斯海因里希.耶塞克、托马斯.魏根特《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第197页。?德］约翰内斯.韦赛尔斯《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版第24页。④参见陈金钳《文义解释：法律方法的优位选择》，载《文史哲》2005年第6期。?1994-2396 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 2010 年第 4 期 法解释可以分为两类情况: 一是明确刑法规范具体含义的解释，二是补充立法性质的解释。瑑瑩 上述刑法 立法解释都没有超出立法解释的权限，基于立法解释的特殊性，其所采取的解释方法并不当然可以被其 它刑法解释所采用。在此，解释主体对解释方法的制约性，是一个有待于进一步研究的问题。因此，形 式解释论与实质解释论的根本对立在于: 在刑法没有所谓形式规定的情况下，能否将具有实质上的处罚 必要性的行为通过扩大解释予以入罪。对此，形式解释论的观点是断然否定的，而实质解释论的立场则 是肯定的。对这个问题，形式解释论赞同在可能的语义的范围内，对刑法进行严格解释。应该说，形式 解释论并非如同实质解释论所描述的那样，拘泥于刑法条文的字面含义。我国学者认为形式解释论关 注的就是词语的核心含义，并认为核心就是全部，而只有实质解释论才以可能的语义作为解释的限 度。瑒瑠 实际上，可能的语义并非实质解释论的专利，形式解释论同样主张以可能的语义作为解释的边 界。关键问题在于: 如何界定这里的可能的语义。德国学者罗克辛提出了将可能的语义作为解释界限 的命题，指出: “解释与原文界限的关系绝对不是任意的，而是产生于法治原则的国家法和刑法的基础 上: 因为立法者只能在文字中表达自己的规定，在立法者的文字中没有给出的，就是没有规定的和不能 ‘适用’的。超越原文文本的刑法适用，就违背了在使用刑罚力进行干涉对应当具有的国家自我约束， 从而在自己的思想中考虑应当根据法律规定来安排自己的行为。因此，仅仅在可能的词义这个框架内 的解释本身，就能够同样起到保障法律的预防性作用，并且使违反禁止性规定的行为成为应受谴责 的。”瑒瑡 以可能的语义作为刑法解释的界限，为区分法内与法外提供了一个客观可以验证的标准。尽管可 能的语义本身往往也是难以界定的，但有这样一个标准总是比没有这样一个标准更好一些。正如德国 学者指出: “法律的意思只能从条文的词义中找到。条文的词义是解释的要素，因此在任何情况下必须 将‘可能的词义’视为最宽的界限。”瑒瑢 在寻找可能的语义的时候，必须从语义解释开始，但又不限于语义解释。对此，有德国学者指出: “每个解释，皆是依照自然的和特别的法学名词术语字义，从法律条文的所用文字( Wortlant) 上开始( 文 理理解) ，字义多义时，以法律的产生史( Entstehungsgeschichte des Gesetzes) ( 历史解释) 和在整个法律体 系中的系统的相关性( Systemzusammenhang im Gesetzesganzen) ( 系统解释作为进一步的辅助手段) 。解 释的重点是问寻法律的特别保护功能( besondere Schutzfuntion des Gesetzes) 和法律的客观意思与目的 ( objetiven sinn und Zweck des Gesetzes) ( 客观 － 目的解释) 。”瑒瑣在此，涉及各种刑法解释方法的位阶关 系。在以上论述中，德国学者按照语义解释—历史解释—系统解释—客观 － 目的解释这样一个顺序为 各种刑法解释方法的适用提供了一个指引，实际上就是对各种刑法解释方法的位阶关系的描述。在以 上位阶关系中，语义解释也就是文义解释或者文理解释居于首选的位置。我国学者在论及各种法律解 释方法的位阶关系时，提出了语义解释是法律解释方法的优位选择的命题，认为在法律解释过程中，应 当把追求文义作为法律解释的起点和终点。瑒瑤 对此，我深以为然。在对刑法规定进行语义解释时，如果 某一行为并未被通常语义所包含，则须进一步辨别是否在语义的射程之内。只有当它被可能的语义所 包含，但存在多重含义时，才需要采取其它各种方法最终确定其含义。值得注意的是，主张实质解释论 的苏彩霞教授亦认为在可能的文义之界限“点”上，文义要素具有绝对优先性，指出: “文义解释是一切 解释的出发点，这是安定性优先的刑法解释目标对解释顺序的要求。不仅如此，要实现安定性优先，还 要求文义具有界限功能。即文义不仅是一切解释的出发点，更是一切解释的终点。任何解释，不管其出 36 瑑瑩瑒瑠瑒瑡瑒瑢瑒瑣瑒瑤 参见唐稷尧: 《事实、价值与选择: 关于我国刑法立法解释的思考》，载《中外法学》2009 年第 6 期。 前引④。 前引瑏瑤，第 86 页。 ［德］汉斯海因里希． 耶塞克、托马斯． 魏根特: 《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社 2001 年版，第 197 页。 ［德］约翰内斯． 韦赛尔斯: 《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社 2008 年版第 24 页。 参见陈金钊: 《文义解释: 法律方法的优位选择》，载《文史哲》2005 年第 6 期