责任主义与量刑原理一以点的理论为中心张明楷*内容提要：量刑关系到被告人的人权保障乃至国家的人权状况。量刑必须以刑罚的正当化根据为指导，并合主义要求妥善处理好责任刑与预防刑的关系。贯彻责任主义是尊重人权的基本要求，点的理论是消极的责任主义的必然结论；法官必须区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节，并且只能在责任刑的点之下考虑预防犯罪的目的，不能为了一般预防的需要对被告人从重处罚，任何场合都不得在责任刑的点之上量刑。关键词：责任主义量刑基准罪刑均衡量刑方法犯罪的实体是违法与责任（有责性）。从实质的观点考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法性）；其二，能够就违法事实对行为人进行非难（有责性）。【1】责任主义被公认为刑法的基本原则，（2】这一原则既制约定罪，也制约量刑。但是，在我国刑法理论与量刑实践中，责任主义对量刑的制约没有受到应有的重视，当前的量刑规范化改革没有充分考虑责任主义的要求。本文拟以消极的责任主义为指导，对量刑基准、罪刑均衡与犯罪预防、量刑情节与量刑方法等问题，提出一些看法，以期引起刑法学界对量刑原理的重视，使责任主义在量刑中得到切实贯彻。一、前提：责任主义的含义“没有责任就没有刑罚”是消极的责任主义的经典表述；“有责任就有刑罚”则是积极的责任主义的表述。当今刑法理论的通说采取的是消极的责任主义。【3]消极的责任主义在不同层面具有不同含义或要求。【4】第一，在整体层面上，消极的责任主义是对必罚主义的否定。例如，西田典之教授指出：*清华大学法学院教投。【1】参见［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版，第36页以下；张明楷；《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》，《现代法学》2009年第6期。【2］Vgl.C.Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil.BandI,4.Aufl.，C.H.Beck，2006.S.91ff；[日］山口厚《刑法总论》，有斐阁2007年版，第6页。【3】参见［日］平野龙一：《刑法总论1》，有斐阁1972年版，第52页以下。【4】参见［日】小池信太郎：《量刑扫计名消极的责任主义の再构成》，《庆应法学》2004年第1号，.128.?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
责 任 主义与 量刑 原理 — 以 ,点的理 论 为 中心 张 明 楷 ` 内容提 要 : 量 刑 关 系到被 告 人 的 人权 保 障乃 至 国 家的 人权 状 况 。 量刑 必 须 以 刑 罚 的 正 当 化根据 为 指 导 , 并 合 主 义要 求妥 善 处 理好 责 任刑 与 预 防 刑 的 关 系 。 贯 彻 责任 主 义 是 尊重 人 权 的 基 本要 求 , 点 的 理论 是 消极 的 责任 主义 的 必 然 结 论 ; 法 官必 须 区 分 影响 责 任刑 的 情 节与 影 响 预 防 刑 的 情 节 , 并且 只 能 在 责任 刑 的 点 之 下 考虑 预 防 犯 罪 的 目 的 , 不 能 为 了 一 般 预 防 的 需 要 对被 告人从 重 处 罚 , 任 何 场 合 都不 得 在 责任 刑 的 点 之 上量 刑 。 关键 词 : 责任 主 义 量刑 基 准 罪 刑 均衡 量 刑 方 法 犯罪 的实 体是 违 法 与责任 ( 有 责性 ) 。 从 实 质 的 观点 考 察 , 只 有具备 以 下 两个 条 件 , 才 能 认 定为犯 罪 : 其 一 , 发生 了违法 事 实 ( 违 法 性 ) ; 其二 , 能够 就 违 法 事 实对 行 为 人进 行 非 难 ( 有 责 性 ) 。 〔 1 〕 责 任 主义 被公 认为刑法 的基本 原则 , 〔 2 〕 这 一 原则 既制 约定 罪 , 也 制 约量 刑 。 但 是 , 在 我 国刑法 理论 与量 刑 实践 中 , 责任 主义对量 刑 的制 约没 有 受到应 有 的重 视 , 当前 的量 刑规 范化 改 革 没有充 分考 虑责 任 主义 的要 求 。 本 文拟 以 消 极 的责任 主 义为指 导 , 对量刑 基 准 、 罪 刑均 衡 与犯 罪 预防 、 量刑 情节 与 量刑 方法 等 问题 , 提 出一 些看 法 , 以 期 引起 刑法 学 界对 量 刑原 理 的重视 , 使 责任 主义在 量刑 中得 到 切实 贯彻 。 一 、 前 提 : 责任 主 义 的 含义 “ 没有 责任 就 没有 刑罚 ” 是 消极 的责 任主 义 : 的经典 表述 ; “ 有 责任 就有 刑 罚 ” 则 是 积极 的 责任 主义 的表述 。 当今 刑法 理论 的通 说采取 的是 消极 的 责任 主义 。 〔 3 〕 消 极 的责 任 主 义在 不 同层 面具 有 不 同含 义或 要求 。 〔 4 〕 第 一 , 在 整体 层 面上 , 消 极 的 责任 主义 是 对 必 罚 主 义 的 否 定 。 例 如 , 西 田 典 之 教 授 指 出 : 清华 大学法学 院 教授 。 〔 l 〕 参 见 [ 日〕 前 田 雅英 : 《 刑 法 总 论讲义 》 , 东 京 大 学 出 版 会 2。 6 年 版 , 第 36 页 以 下 ; 张 明 楷 : 《以 违 法 与责 任为 支 柱 构 建犯罪 论体系 》 , 《现 代 法学 》 2 0 0 9 年 第 6 期 。 〔 2 〕 v g l . C . R o x i n , s t r a f r e e h t A ll g e m e i n e r T e il , B a n d x , 4 . A u f l . , e . H . B e e k , 2 0 0 6 , 5 . g l ff ; [ 日 ] 山 口 厚 : 《刑法 总 论 》 , 有 斐 阁 2 0 0 7 年版 , 第 6 页 。 〔 3 〕 参 见 [ 日] 平野 龙 一 : 《 刑法 总 论 )I , 有 斐 阁 1 9 7 2 年 版 , 第 52 页 以 下 。 〔 4 〕 参 见 仁日 ] 小 池信 太 郎 : 《量刑 忆 打 汁 乙 消极 的 责任 主 义 的再构成 》 , 《庆应法 学 》 2 0 0 4 年 第 1 号 。 1 2 8
责任主义与量刑原理““没有责任就没有刑罚”的消极责任主义，是与“有责任就（必）有刑罚”的积极责任主义对置的。可以说，消极的责任主义的旨趣在于，没有责任时不应科处刑罚。不仅如此，即使在有责任时，从一般预防、特殊预防的观点来看，其他制裁或处分适当时，就应当控制刑罚的适用。”（5）显然，否定必罚主义意义上的消极的责任主义是刑法谦抑性的另一种表述。我国刑法第3条前段规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”这一规定并不意味着我国刑法采取了必罚主义（积极的责任主义）。国外在刑事立法上对犯罪的成立没有量的标准，但在刑事司法上存在量的限制。我国刑事立法已经严格限制了处罚范围，法官不可能轻易地将符合刑法规定的犯罪构成的行为不以犯罪处理。刑法第3条前段既不是对罪刑法定原则的规定（不是所谓积极的罪刑法定原则）、也不是对必罚主义的肯定，而是基于我国刑法分则的特点，禁止司法机关随意出罪、防止司法人员滥用自由裁量权。（6】从文理解释上，也可以得出刑法第3条前段没有采取必罚主义的结论。刑法第3条前段的“定罪处刑”既包括宣告有罪同时科处刑罚的情形，也包括仅宣告有罪而不科处刑罚的情形。换言之，对“法律明文规定为犯罪行为的”，单纯宣告有罪也符合刑法规定。一个简单的道理是刑法规定了多种免除处罚情节。如果将刑法第3条前段的“定罪处罚”解释为定罪就必须科刑，必然导致刑法的自相矛盾。第二，在犯罪成立条件层面上，消极的责任主义是“限定犯罪成立的原则，而不是扩张犯罪成立的原则”（7）。亦即，责任是犯罪的成立条件，没有责任就没有犯罪；责任要素的设定，只能限定犯罪的成立范围，而不能扩张犯罪的成立范围。争论的问题是，在承认责任所具有的限制刑罚机能的同时，是否也承认责任具有为刑罚提供根据的机能？一种观点认为，凡是为刑罚提供根据的要素，都是限制刑罚的要素；反之亦然。【8】另一种观点则认为，责任只具有限制刑罚的机能，而不能为刑罚提供根据。如井田良教授指出：“与不法不同，责任并不为处罚提供根据，只是单纯地限制处罚，其自身并不具有独立的分量；具有分量的，仅仅是违法性的程度。当在违法性阶段存在10个不法的基础时，在责任阶段的问题是，对其中的哪个不法可以进行主观的归责（例如，可能得出归责被限定为二分之一或者三分之一的结论）。”（9】如何看待这两种不同观点，关键在于怎样理解“为刑罚提供根据”的含义。责任是成立犯罪的一个条件，当然也是刑罚的前提条件，倘若将这种前提条件理解为“为刑罚提供根据”，则是任何观点都不会否认的。但是，倘若认为“为刑罚提供根据”意味着责任即非难可能性在使犯罪成立的同时，“要求”法官科处与非难可能性程度相适应的刑罚，则不可避免陷人绝对报应刑论，（10】但是，绝对报应刑论不仅有停刑法的谦抑性，面且不符合刑法的法益保护自的与刑罚的预防犯罪目的。因此，即使承认责任为刑罚提供根据，也只是意味着责任是成立犯罪和科处刑罚的前提条件。（(11)第三，在量刑基准层面上，消极的责任主义意味着“责任是刑罚的上限”，亦即“责任主义禁止….刑罚超过责任程度”【12】。例如，内藤谦教授指出：“必须确立刑罚以行为责任”为前【5】【日】西田典之：《新版共犯之身分》，成文堂2003年版，第284页。（6】参见张明楷：（司法上的犯罪化与非犯罪化》，《法学家》2008年第4期。（7）前引（3)，平野龙一书，第52页。(8)Arthur Kaufmann,Das Schuldprinzip.2.Aufl.,Carl Winter Universitatsverlag 1976,S.268【9】【日］井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第156页。(10）参见［日］城下裕二，《消极的责任主义の归趋》，载川端博等编：《理论刑法学の探究2》，成文堂2009年版，第34页以下。[11]如后所述，责任减轻时，当然要求刑罚减轻。例如，责任能力减轻时，相应地就应当减轻刑罚。[12]Wessels/Beulke,Strafrecht Allgemeiner Teil,30 Aufl.,C.F.Maller 2000,S.3.:129:?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
责任 主 义 与量 刑原理 “ ` 没有 责任 就没 有刑罚 ’ 的消极 责任 主 义 , 是 与 ` 有责 任就 ( 必 ) 有 刑罚 ’ 的积 极责 任 主义 对 置 的 。 可 以说 , 消 极 的责任 主义 的 旨趣 在 于 , 没 有 责任 时不应 科处 刑 罚 。 不 仅 如此 , 即 使 在 有责 任 时 , 从 一般 预 防 、 特 殊预 防 的观点 来看 , 其 他制 裁 或处 分适 当时 , 就 应 当控 制 刑罚 的适 用 。 ” 〔 5 〕 显然 , 否定 必罚 主义 意义 上 的消极 的责 任主 义是 刑法谦抑性 的另一种 表 述 。 我 国刑 法第 3 条前 段 规定 : “ 法律 明文规 定为 犯罪 行 为的 , 依照 法律 定罪 处 刑 。 ” 这 一 规定 并 不意 味着我 国刑 法采 取 了必罚 主义 ( 积极 的责任 主义 ) 。 国外在 刑 事 立 法 上对 犯 罪 的 成 立 没有 量 的标准 , 但 在刑 事 司法 上 存在 量 的限制 。 我 国刑 事立法 已经 严格 限制 了 处 罚范 围 , 法 官 不 可 能轻 易地将 符合 刑法 规定 的 犯罪构 成 的行 为不 以 犯罪 处理 。 刑法 第 3 条 前段 既 不是 对 罪 刑法 定 原则 的 规定 ( 不是 所谓 积极 的罪刑 法定 原则 ) , 也不 是对 必罚 主 义 的 肯 定 , 而 是 基 于 我 国 刑 法 分 则 的特 点 , 禁止 司法机 关 随意 出罪 、 防止司法 人员 滥用 自由裁 量权 。 〔 6 〕 从 文理 解 释 上 , 也 可 以 得 出 刑 法第 3 条 前段 没有 采取 必罚 主义 的结论 。 刑 法第 3 条 前段 的 “ 定罪 处刑 ” 既包 括 宣 告有 罪 同时科 处刑 罚 的情 形 , 也 包括 仅宣 告有罪 而不 科处 刑罚 的情 形 。 换 言之 , 对 “ 法 律 明文 规 定 为犯 罪 行 为 的 ” , 单纯 宣告 有 罪也 符合 刑法规 定 。 一个 简单 的道 理 是 刑 法 规 定 了 多种 免 除处 罚 情 节 。 如 果将 刑法 第 3 条 前段 的 “ 定罪 处罚 ” 解释 为定罪 就必 须科 刑 , 必 然导致 刑法 的 自相 矛盾 。 第二 , 在犯 罪成立 条件 层面上 , 消极 的责任 主 义是 “ 限定 犯罪 成立 的原 则 , 而 不是 扩张 犯 罪 成 立 的原则 ” 〔 7 〕 。 亦 即 , 责任 是犯 罪 的成立 条 件 , 没 有 责 任 就没 有 犯 罪 ; 责 任 要 素的设定 , 只 能 限定 犯罪 的成 立范 围 , 而不能 扩张犯 罪 的成立 范 围 。 争论 的 问题是 , 在承认责任所具有 的限制刑罚 机能 的 同时 , 是否 也承认责任 具有 为刑 罚提供 根 据 的机能? 一 种观点认为 , 凡 是为刑 罚提供根据 的要 素 , 都 是 限制 刑罚 的 要素 ; 反 之 亦然 。 〔 8 〕 另 一种 观点则 认 为 , 责 任 只 具 有 限 制 刑 罚 的 机 能 , 而 不 能 为 刑 罚 提 供 根 据 。 如 井 田 良教 授 指 出 : “ 与不 法不 同 , 责任并 不 为处 罚 提 供 根 据 , 只是 单 纯 地 限 制 处 罚 , 其 自身并 不 具 有 独立 的 分 量 ; 具有 分量 的 , 仅 仅是 违法性 的程 度 。 当在 违 法性 阶段 存 在 10 个 不 法 的 基 础 时 , 在 责任 阶段 的问 题是 , 对其 中的哪个不 法 可 以进 行 主观 的归责 (例 如 , 可能 得 出归责 被 限定 为 二 分之 一 或 者 三分 之一 的结论 ) 。 ” 〔 9 〕 如 何 看待 这 两 种 不 同观 点 , 关 键 在 于 怎样 理 解 “ 为刑 罚 提 供 根 据 ” 的 含 义 。 责任是 成立 犯罪 的一个 条件 , 当然也 是刑 罚 的前 提条件 , 倘 若将 这种 前 提 条件 理 解 为 “ 为 刑罚 提 供根据 ” , 则 是任 何观 点都 不会 否认 的 。 但 是 , 倘 若 认 为 “ 为刑 罚 提 供 根 据 ” 意 味着 责 任 即非 难 可能性 在使 犯罪 成立 的 同时 , “ 要求 ” 法 官科 处 与 非难 可能 性 程度 相 适 应 的刑 罚 , 则 不 可避 免 陷 人绝对 报应 刑论 , 〔 10j 但 是 , 绝 对报应 刑论 不仅 有 悖 刑 法 的谦抑 性 , 而 且 不 符合 刑 法 的 法益 保 护 目的与刑罚 的预 防犯 罪 目的 。 因此 , 即使承认 责 任为刑 罚提 供 根据 , 也 只 是 意味 着责 任 是 成立 犯 罪 和 科处 刑罚 的前 提条件 。 〔 l1j 第 三 , 在 量刑 基准 层面 上 , 消极 的责 任 主义 意 味着 “ 责 任 是刑 罚 的 上 限 ” , 亦 即 “ 责任 主 义 禁止 . . 刑罚 超过 责任 程度 ” 〔 12j 。 例如 , 内藤谦 教授 指 出 : “ 必 须 确立刑 罚 以 ` 行为 责任 ’ 为前 〔 5 〕 〔 6 〕 〔 7 〕 〔 8 〕 〔 9 〕 〔 10〕 ::;{ [ 日习西 田 典之 : 《新 版 共犯 巴身分》 , 成 文 堂 2 0 0 3 年 版 , 第 2 84 页 。 参见 张 明楷 : 《 司法上 的 犯 罪 化与 非 犯 罪 化 》 , 《 法学 家》 2。 8 年 第 4 期 。 前 引 〔3〕 , 平 野 龙一 书 , 第 52 页 。 A r t h u r K a u fm a n n , D a s S e h u ld p r l n z i p . 2 . A u f l . , C a r l Wi n t e r U n i v e r s i t 巨t s v e r l a g 1 9 7 6 , 5 . 2 6 8 . [ 日 〕 井田 良 : 《讲 义刑 法 学 · 总 论 》 , 有 斐 阁 2 0 0 8 年 版 , 第 15 6 页 。 参见 〔日 ] 城下 裕 二 : 《消极 的 责任主 义 。 归 趋 》 , 载 川 端博 等编 : 《 理 论刑法 学 内探 究 2 》 , 成 文 堂 2。 9 年 版 , 第 34 页 以 下 。 如 后 所 述 , 责任 减 轻时 , 当然 要求刑 罚 减 轻 。 例 如 , 责任能 力 减 轻时 , 相 应 地 就 应 当 减 轻 刑 罚 。 W e s s e l s / B e u lk e , S t r a f r e e h t A llg e m e i n e r T e il , 3 0 A it f l . , C . F . M o ll e r 20 0 0 . 5 . 3 . 1 2 9
法学研究2010年第5期提，而且将行为责任作为“界限，不得超过其限度的限定刑罚的、消极的行为责任主义原则。”【13】再如，山中敬一教授指出：“责任主义，亦即‘没有责任就没有刑罚”，不仅意味着科处刑罚必须以存在责任为前提，而且意味着刑罚不得超出责任的量。这种将责任的存在作为刑罚的条件，责任的量限定刑罚的量（量刑中的责任主义）的原则，称为消极的责任主义。”（14)将责任作为刑罚的上限，意味着量刑时对预防犯罪的考虑，不得超过责任的上限。换言之，““责任”概念在量刑中的主要作用，在于针对过度的预防考虑设定限定，在此意义上发挥‘刑罚限定机能’。”（15）这便是下文所要展开讨论的量刑基准问题。二、幅的理论与点的理论幅的理论（Spielraumtheorie）与点的理论（Punktstrafetheorie）是有关量刑基准的两种基本观点，是处理责任刑与预防刑关系的理论，也是与刑罚的正当化根据密切相关的理论。量刑是否正当，不能简单地根据感觉判断。“解明量刑基准时，首先要从刑法理论特别是刑罚理论中围绕刑罚的“正当化根据”的议论出发，这是不可缺少的前提。”（16}换言之，“‘为什么，刑罚是正当的根据，也是“何种程度的’刑罚是正当的根据。”【17】在整体上回答了刑罚的正当化根据，也就在具体的量刑问题上回答了刑罚的正当化根据。当今的通说采取的是并合主义（综合说），亦即刑罚的正当化根据是报应的正义性与预防犯罪目的的合理性。（18）因此，量刑既要与罪行本身的轻重（行为责任）相均衡，又要符合预防犯罪的目的。这样的观念反映在一些国家的刑事立法中。如德国刑法第46条第1款规定：“犯罪人的责任是量刑的基础。必须考虑刑罚对犯罪人将来社会生活所应当发生的作用。”奥地利刑法第32条、瑞士刑法第63条、日本改正刑法草案第48条都有类似规定。问题是，责任刑与预防刑究竞是何种关系？换言之，如果以责任为基础的刑罚（责任刑）和预防犯罪所需要的刑罚（预防刑）不同时（如责任重大但预防的必要性小，或者相反），应当如何量刑（所谓刑罚目的的二律背反一-AntinomiederStrafzwecke（19)）？对此，国外刑法理论存在幅的理论与点的理论之争。【20]幅的理论认为，与责任相适应的刑罚（或以责任为基础的刑罚）具有一定的幅度，法官应当在此幅度范围内考虑预防犯罪的目的，最终决定刑罚。德国联邦法院1954年11月10日的判决表述了幅的理论的基本含义：“什么样的刑罚与责任相当，不可能正确地决定。在此存在一个有界限的幅度，即下限的刑罚已经与责任相当，上限的刑罚也与责任相当。事实审的法官（Tatrichter），不得超过上限。因此，就刑罚的程度与种类而言，他不得科处他自已也认为与责【13】［日］内藤谦，《刑法讲义总论》（上），有斐阁1983年版，第127页【14】【日］山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年版，第578页。（15】【日］城下裕二：《量刑理论の现代的课题》，成文堂2007年版，第4页以下。（16】【日］城下裕二：《量刑基准の研究》，成文堂1995年版，第39页。（17）前引（3}，平野龙一书，第27页。(18] H.Jescheck/T, Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl, Duncker &. Humblot 1996, S.75f.［德］齐柏里乌斯：法学导论》，金振豹译，中国政法大学出版社2007年版，第179页以下；［日7西田典之：《开法总论》，弘文堂2010年版，第19页；张明楷：《新刑法与并合主义》，《中国社会科学》2000年第1期。19)同上引，H.Jescheck/T.Weigend书，第879页。【20】参见前引［16]，城下裕二书，第83页以下。还有一种位置价值说（Stellenwerttheorie）或阶段论（Stufentheorie），即将量刑分为两个阶段，一是德国刑法第46条所规定的狭义的量刑阶段，二是德国刑法第47条以下所规定的广义的量刑阶段（包括短期自由刑的回避、缓刑、刑罚的免除等）。前一阶段以责任的清算（Schuldausgleich）为目的后一阶段以预防犯罪为目的。但这一学说由于不能适用于所有情形，因而被大多数人拒绝。.130·?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
法 学研 究 2 0 1 0 年 第 5 期 提 , 而 且将 行 为 责 任 作 为 ` 界 限 ’ , 不 得 超 过 其 限 度 的 限 定 刑 罚 的 、 消 极 的行 为 责 任 主 义 原则 。 ” 〔 l3) 再如 , 山 中敬 一教 授指 出 : “ 责 任主 义 , 亦 即 ` 没 有责任 就没 有刑 罚 夕 , 不 仅意 味着科 处刑 罚 必须 以 存在 责任 为前 提 , 而且 意味 着刑 罚不 得超 出责 任 的量 。 这种 将 责任 的存 在 作 为刑罚 的条件 , 责 任 的量 限定 刑罚 的量 ( 量 刑 中的责 任 主义 ) 的原 则 , 称为 消极 的责任 主 义 。 ” 〔 l4j 将 责任 作 为刑 罚 的上 限 , 意 味 着量 刑 时 对 预 防犯 罪 的考 虑 , 不 得 超 过责 任 的 上 限 。 换 言之 , “ ` 责任 ’ 概 念 在量 刑 中的 主要作 用 , 在 于针对 过度 的预防考 虑设 定 限定 , 在此 意义上 发挥 ` 刑罚 限定机 能 ’ 。 ” 〔 15 〕 这 便是 下 文所要 展 开讨论 的量 刑 基准 问题 。 二 、 幅 的理论 与 点 的理论 幅 的理 论 ( S p i e l r a u m t h e o r i e ) 与 点 的理 论 ( P u n k t s t r a f e t h e o r i e ) 是 有 关 量 刑 基 准 的两 种 基 本观 点 , 是 处理 责任刑 与 预 防刑 关 系 的理论 , 也 是与 刑罚 的正 当化根 据 密切相 关的理论 。 量 刑是 否正 当 , 不 能简单 地 根 据感 觉 判 断 。 “ 解 明量 刑基 准 时 , 首 先要 从 刑法 理论 特 别 是刑 罚 理论 中 围绕刑 罚 的 ` 正 当化 根据 ’ 的议论 出发 , 这是 不 可缺 少 的前 提 。 ” 〔 16j 换 言之 , “ ` 为什 么 ’ 刑 罚是 正 当的根 据 , 也是 ` 何 种 程度 的 ’ 刑罚是 正 当 的根 据 。 ” 〔 l7j 在 整体 上 回答 了刑罚 的正 当化根 据 , 也就 在具 体 的量 刑 问题 上 回 答 了 刑罚 的正 当化 根 据 。 当今 的 通说 采 取 的是 并 合 主义 (综 合说 ) , 亦 即刑罚 的 正 当化 根据 是 报应 的正 义 性 与预 防 犯罪 目的 的合 理 性 。 〔 18〕 因此 , 量刑 既 要 与罪 行本 身 的轻重 ( 行 为责 任 ) 相 均衡 , 又 要 符合 预 防犯罪 的 目的 。 这 样 的观念 反 映 在一 些 国 家 的刑 事立 法 中 。 如德 国刑 法第 46 条第 1 款规 定 : “ 犯 罪人 的责任 是 量刑 的基础 。 必须 考 虑刑 罚 对犯罪 人将 来社 会 生活 所应 当发 生 的作 用 。 ” 奥地 利 刑 法第 32 条 、 瑞 士 刑 法第 63 条 、 日本 改 正 刑 法草 案第 48 条都有类 似规 定 。 问题是 , 责 任刑 与 预 防刑究 竟是 何种 关系? 换 言之 , 如果 以 责任 为基 础 的刑 罚 ( 责 任 刑 ) 和 预防犯 罪所 需要 的刑罚 ( 预防刑 ) 不 同时 ( 如责 任 重 大 但预 防 的必 要 性 小 , 或 者相 反 ) , 应 当如 何量 刑 ( 所谓 刑罚 目的 的二律 背反— A n t i n o m i e d e r S t r a f z w e e k e 〔1 9〕 ) ? 对此 , 国 外刑 法理论 存 在 幅 的理 论 与点 的理论 之 争 。 〔 20 〕 幅 的理论 认 为 , 与责 任相适 应 的刑 罚 ( 或 以 责任 为基 础 的刑罚 ) 具有一 定 的 幅度 , 法 官应 当 在 此 幅度范 围 内考虑 预 防犯罪 的 目的 , 最 终 决定 刑 罚 。 德 国联邦 法 院 1 9 5 4 年 n 月 10 日 的判 决 表 述 了幅 的理论 的基 本含 义 : “ 什 么 样 的刑 罚 与 责 任相 当 , 不 可 能 正确 地 决 定 。 在此 存 在 一个 有 界 限 的 幅 度 , 即 下 限 的 刑 罚 已 经 与 责任 相 当 , 上 限 的 刑 罚 也 与 责 任 相 当 。 事 实 审 的 法 官 ( T at ir hc et r ) , 不得 超过 上限 。 因 此 , 就 刑 罚 的 程 度 与 种类 而 言 , 他 不 得 科 处他 自己 也 认 为 与责 〔 13 〕 〔 14 〕 〔 15 〕 〔 1 6〕 〔 1 7〕 〔 1 8〕 );:; [ 日 」 内藤 谦 : 《刑 法 讲 义总 论 》 ( 上 ) , 有斐阁 19 8 3 年版 , 第 12 7 页 。 [ 日 」 山 中敬一 : 《刑 法 总 论 》 , 成 文 堂 20 0 8 年版 , 第 5 78 页 。 [ 日 〕 城下 裕二 : 《量 刑理论内 现代的 课题 》 , 成文 堂 2 。 7 年版 , 第 4 页 以 下 。 [ 日〕 城下 裕二 : 《量刑 基 准 刃 研究 》 , 成文 堂 19 9 5 年版 , 第 39 页 。 前引 〔 3〕 , 平野 龙一 书 , 第 27 页 。 H . J e s e h e e k / T . W e i g e n d , I e h r b u e h d e s S t r a f r e e h t s , A ll g e m e i n e r T e i l , 5 . A u fl . , D u n e k e r 吕 H u m b l o t 1 9 9 6 , 5 . 7 5 f ; 〔德 习齐柏 里 乌斯 : 《法 学 导论 》 , 金 振 豹译 , 中 国 政 法 大学出 版 社 2 0 0 7 年 版 , 第 17 9 页 以 下 ; 「日 〕 西 田 典之 : 《 刑 法总 论 》 , 弘 文 堂 2 01 0 年版 , 第 19 页 ; 张 明 楷 : 《新刑 法 与 并 合主 义 》 , 《 中国社 会科学》 2。O 年 第 l 期 。 同上 引 , H . J e s e h e e k / T . W e i g e n d 书 , 第 8 7 9 页 。 参见 前引 〔1 6〕 , 城下 裕二 书 , 第 8 3 页 以 下 。 还 有 一 种 位置 价 值说 ( S t e ll e n w e r t t h e o r i e ) 或阶段论 ( S t u f e n t h e o r i e ) , 即将 量刑 分 为两 个 阶段 , 一是 德 国刑 法 第 46 条 所规 定 的 狭 义 的 量 刑 阶 段 , 二 是 德 国刑 法 第 47 条 以 下 所规定 的 广义 的量 刑 阶段 ( 包括 短期 自由刑 的 回避 、 缓刑 、 刑罚 的 免 除等 ) 。 前一 阶 段 以 责任 的 清算 ( cS h ul d au sg lie hc ) 为 目的 , 后一 阶段 以 预防犯 罪 为 目的 。 但这 一 学 说 由于 不 能适用 于 所有 情形 , 因 而 被大 多数人 拒绝 。 1 3 0
责任主义与量刑原理任不相当的严厉刑罚。但是，在此幅度内应当判处什么样的刑罚，他是可以自由裁量来决是的。”（21)此后，德国联邦法院1965年8月4日的判决、1970年10月27日的判决进一步确定了幅的理论。【22}幅的理论的具体内容如下：（1）刑罚应与责任相适应；（2）客观上并不存在与责任相适应的确定的刑罚（点），主观上也不可能认识到这种确定的刑罚；（3）取而代之的是，在各种具体的场合，存在由上限与下限所划定的幅度范围，在此幅度范围内，存在与责任相适应的几种或几个刑罚（4）只能在与责任相适应的幅度范围内考虑预防犯罪的目的，可以接近甚至达到幅度的上限与下限。（23］不过，幅的理论主张者对于客观上是否存在与责任相适应的确定的刑罚（点），以及能否超过幅的上限和下限量刑，还存在不同看法。关于责任刑的幅的性质，理论上存在认识困难说与事物本质说。认识困难说认为，真正的责任刑在客观上存在于某一点，但由于人们难以认识这个点，故不得不承认责任刑是一个幅。事物本质说认为，按事物的本质，责任刑只能以幅的形式存在。因为刑罚针对犯罪人而言是一一种感觉的痛苦，即使刑罚的量有所增减，也仍然是报应、是正当的刑罚。例如，是判处1002天徒刑还是判处1003关徒刑，对于正义的概念与国民的报应意识并不是重要的。但是，报应的量在国民意识中的确是存在的，对于犯罪人科处的刑罚，国民也会说“刑罚判得太重了，不妥当”或者“刑罚判得太轻了，不正当”，这表明报应的量具有界限点。(24)主张幅的理论的罗克辛（C.Roxin）教授指出：“刑量的稍微增减，对于理当能够通过“适当的反作用”唤起的一般预防效果，并没有重要意义。即使是具有丰富实践经验与学识的法官，就某些案件而言，即使询问他与责任的量相应的是十个月至两周的自由刑，还是十个月至三周的自由刑，他也不能回答。因为如果要合理地发现责任刑，其结局只能是以正义感觉（Gerechtigkeitsempfinden）为线索而予以量定，但是，正义感觉在刑量仅存在一点点差别时不成其为问题。法官充其量可能说的是，九个月至十二个月的自由刑是相当的，在这个范围外的较轻的制裁与较重的制裁，才危及科刑时的统一基准，才损害正义。”【25]尽管幅的理论是德国判例的基本观点和刑法理论的通说，（26）但笔者认为，幅的理论存在疑问，不宜被我国采纳。首先，以认识困难为由采取幅的理论，并不合适。其一，责任刑有没有点与法官能否认识这个点是两回事。正如考夫曼（ArthurKaufmann）所言：“形而上学的认识的不明确性，并不意味着形而上学的对象的不明确性。因此，不允许因为不能明确确定责任的程度，就一般不确定责任刑的轻重，而只是确定或多或少的“幅一“这是下限，它已经与责任相适应，而且上限也与责任相适应，这种·幅的理论，混滑了问题的认识论侧面与存在论的侧面。”（27)因为主观上不能认识到那个点，就否认那个点的客观存在，是不可取的。28】其二，诚然，如果责任刑客观上存在一个点，但法官无论如何不可能认识这个点，那就只能采取幅的理论。但事实并非如此。采取幅的理论也需要确定上限与下限，而确定上限与下限实际上是确定两个点。既然如此，就可以进一步考虑上限能否往下移动，下限能否往上移动，从而形成一个点。况且，最终宣告刑都是点而不是幅。既然如此，就说明法官能够确[21】BGHSt7，32.转引白【德］C.Roxin：《刑法书什名责任之予防》，宫泽浩一监译，成文堂1984年版，第119页。【22】参见前引（16]，城下裕二书，第87页以下。【23】同上书，第89页。（24】参见【日］小池信太郎：《量刑扫3犯行均衡原理上预防的考虑（1)》，《庆应法学》2006年第6号。[25】前引[21}，C.Roxin书，第120页以下。(26】参见［德］FranzStreng：《下个二书1十名量刑》，井田良、小池信太郎译，《庆应法学》2007年第8号，(27］［德丁ArthurKaufmann：《责任原理》，甲斐克则译，九州大学出版会2000年版，第76页。(28)E.Dreher,Zur Spielraumtheorie als der Grurdlage der Strafzumessungslehre des Bundesgerichtshofes,JZ 1967,S.45.131.?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
责任 主 义 与量 刑原理 任不相 当 的严厉 刑 罚 。 但 是 , 在 此 幅 度 内 应 当判 处 什 么 样 的 刑 罚 , 他 是 可 以 自 由裁 量 来 决 定 的 。 ” 〔 21 〕 此后 , 德 国联邦法 院 1 9 6 5 年 8 月 4 日的判决 、 1 9 7 0 年 10 月 27 日 的判 决进 一 步确 定 了 幅 的理 论 。 2[ 〕 幅的理论 的具体 内容 如下 : ( 1) 刑罚 应 与责 任 相适 应 ; ( 2) 客观 上 并 不 存 在 与责 任相适 应 的确定 的刑 罚 ( 点 ) , 主 观上也 不可 能 认 识 到这 种 确定 的刑 罚 ; ( 3) 取 而代 之 的是 , 在 各种具 体 的场合 , 存 在 由上 限与下 限所 划定 的幅 度范 围 , 在 此 幅度 范 围 内 , 存 在 与 责任 相 适应 的 几种 或几个 刑罚 ; (4 ) 只能在 与责 任相 适应 的 幅度范 围 内考虑 预防 犯罪 的 目的 , 可 以 接 近 甚 至 达 到 幅度 的上 限与下 限 。 〔 2 3〕 不过 , 幅 的理 论 主张者 对 于 客观 上 是 否存 在 与 责 任相 适 应 的确 定 的刑 罚 ( 点 ) , 以及 能 否超过 幅 的上 限和下 限量 刑 , 还 存 在不 同看 法 。 关于 责任 刑 的幅 的性质 , 理论 上存 在认识困难说与事 物本 质说 。 认识困 难说认为 , 真 正 的 责 任刑 在 客观 上存 在于某 一点 , 但 由于人 们难 以认 识 这个点 , 故 不得 不 承认 责 任刑 是 一个 幅 。 事 物 本 质说认为 , 按事 物 的本质 , 责任 刑 只能 以 幅 的形式 存在 。 因为刑 罚针 对 犯 罪人 而 言是 一 种 感觉 的痛苦 , 即使 刑罚 的量 有所 增 减 , 也仍 然 是 报 应 、 是 正 当 的刑 罚 。 例 如 , 是 判 处 1 0 0 2 天徒 刑 还 是判处 10 0 3 天徒 刑 , 对 于 正义 的概 念 与 国 民 的报 应 意识 并 不 是 重要 的 。 但 是 , 报 应 的 量 在 国 民 意识 中的确是 存在 的 , 对 于 犯 罪 人科 处 的刑 罚 , 国 民 也 会 说 “ 刑 罚 判 得 太 重 了 , 不 妥 当 ” 或 者 “ 刑罚判 得太 轻 了 , 不 正 当 ” , 这 表 明报应 的量 具有 界 限点 。 〔 24j 主张 幅的理论的罗 克 辛 ( C . R O范 n) 教授指 出 : “ 刑量 的稍 微增 减 , 对 于理 当能 够 通过 ` 适 当 的反 作 用 ’ 唤起 的一 般 预 防效 果 , 并 没 有重要 意义 。 即使 是具 有 丰富 实践经 验 与学识 的法 官 , 就某 些 案件 而 言 , 即使 询 问 他 与责 任 的量 相应 的是十个 月 至两周 的 自由刑 , 还 是 十个月 至 三周 的 自由刑 , 他 也不 能 回答 。 因为 如果 要 合理 地发 现责任 刑 , 其结 局 只能是 以 正 义感觉 ( G e r ec ht 喀ke i t se m p if n de n) 为线 索 而予 以量 定 , 但是 , 正义感 觉在 刑量 仅存 在一 点点 差别 时不 成其 为 问题 。 法官 充其 量可 能 说 的是 , 九个 月 至 十二 个 月 的 自由刑 是相 当 的 , 在这个 范 围外 的较 轻 的制裁 与较 重 的制裁 , 才危及 科 刑 时 的统 一 基 准 , 才 损 害正 义 。 ” 〔 25〕 尽管 幅 的理论 是德 国判 例 的基 本 观点 和 刑 法理 论 的通 说 , 〔2 6〕 但 笔 者认 为 , 幅 的理 论 存 在 疑 问 , 不 宜被我 国采 纳 。 首 先 , 以 认识 困难 为 由采取 幅 的理 论 , 并不 合 适 。 其 一 , 责任 刑有 没有 点 与法 官 能否 认 识 这个 点是 两 回 事 。 正 如考 夫 曼 ( A rt h u r K au f m an n) 所 言 : “ 形 而上 学 的认 识 的不 明确 性 , 并 不 意味 着 形 而上 学 的对 象 的不 明确性 。 因 此 , 不允 许 因 为不能 明确 确定 责任 的程 度 , 就 一 般 不 确 定 责 任 刑 的轻 重 , 而 只 是 确 定 或 多或 少 的 ` 幅 ’ ` — 这是下 限 , 它 已 经 与责任 相适 应 , 而且 上 限也 与责 任 相 适 应 ’ . . 这 种 ` 幅 的 理论 ’ 混 淆 了 问 题 的认 识论 侧面 与存 在论 的侧 面 。 ” 27E 〕 因 为 主观 上 不 能 认识 到那 个 点 , 就 否 认那 个 点 的客 观 存 在 , 是不可 取 的 。 〔28 〕 其 二 , 诚然 , 如 果责 任刑 客 观 上存 在 一 个 点 , 但 法 官无 论 如 何 不 可 能认识 这个 点 , 那 就只 能采取 幅 的理论 。 但 事 实并非 如此 。 采取 幅 的理 论 也需 要 确定 上 限 与 下 限 , 而 确 定上 限与 下 限实际上 是确 定两 个点 。 既 然如 此 , 就可 以 进 一步 考虑 上 限能 否 往 下移 动 , 下 限能 否 往上 移动 , 从 而形 成一个 点 。 况且 , 最 终宣 告刑 都是 点而 不是 幅 。 既 然如 此 , 就 说 明法 官 能够 确 〔2 1〕 BG H tS 7 , 3 2 . 转 引 自 [德 」 C . R o ix n : 《刑 法 汇 打 汁 石责任 肚予 防 》 , 宫 泽 浩一 监 译 , 成 文 堂 1 9 8 4 年 版 , 第 1 19 页 。 〔2 2〕 参见前 引 〔16 〕 , 城 下 裕 二 书 , 第 87 页 以 下 。 〔2 3〕 同上 书 , 第 8 9 页 。 〔2 4〕 参见 [ 日」小 池 信太 郎 : 《量刑 仁打 汁 石犯 行 均 衡 原理 巴预 防 的考 虑 ( 1) 》 , 《 庆应 法 学 》 2 0 0 6 年第 6 号 。 〔2 5〕 前引 〔2 1〕 , C . R o x i n 书 , 第 1 2 0 页 以下 。 〔2 6〕 参见 〔德 ] F r an z tS re n g : 《 卜了 , y 忆 打 汁 石 量刑 》 , 井 田 良 、 小 池 信 太 郎译 , 《庆应 法 学 》 2。 7 年 第 8 号 。 〔2 7〕 「德 」 A r t h u r K a u f m a n n : ( 责任 原理 》 , 甲斐 克 则 译 , 九州 大 学 出版 会 20 0 0 年 版 , 第 76 页 。 〔2 8〕 E . D r e h e r , Z u r S p i e l r a u m t h e o r i e a l s d e r G r u r d l a g e d e r S t r a f z u m e s s u n g s l e h r e d e s B 一 n d e s g e r i e h t s h o f e s , J Z 1 9 6 7 , 5 . 4 5 . 1 3 1
法学研究2010年第5期定刑罚的点。其三，既然在当前的量刑实践中，几乎不可能以天为单位量刑，那么，以法官和般人不可能确定判处1002天徒刑合适还是判处1003天徒刑合适为根据采取幅的理论，难以被人接受。在法官通常按年或者按月量刑时，就能够按年或者按月确定点。(29]其次，认为责任刑原本就是一个幅度的观点，存在疑问。责任本身不是一个幅度，而是一个确定的内容。不管是盗窃他人价值3000元的财物，还是故意造成他人轻伤，行为责任都是特定的、确定的内容，不可能是二个幅度。既然要求刑罚与责任相适应，那么，与特定的、确定的责任相适应的刑罚，就不可能是一个幅度。幅的理论主张者习惯于以日常生活的一般价值判断为根据说明责任刑只能是一个幅度。如日本学者井田良指出：“例如，在一定的状况下，为了判断是“浪费，还是“各蔷”，要从数量上确定支出多少金钱是必要的，原理上是不可能的。同样，与责任相应的“相当的”、正当的，刑罚，也必须认为有一个量的“容许域’。”【30】然而，“量刑问题不同于日常生活中的价值判断，而是要求正确认定的刑事裁判领域的话题。就被变换为刑罚实态的责任而言，不应当使用与日常生活相同水准的不安定的概念，因为这与被告人争取量刑判断的权利相关。而且，如果说总体上的责任，是各个可以明确化的要素的集合体，那么，不仅是可以认识的，而且在存在论上就是作为特定的程度而存在的故难以支持责任只能作为幅度而存在的主张。”（31)如果说责任本来就是一个幅度，就意味着这个幅度的上限与下限都是与特定的行为责任相适应的，这多少令人不可思议。例如，当法官所确定的责任刑幅度是3年到4年徒刑时，既然3年徒刑是与责任相适应的，就难以同时认为4年徒刑也与责任相适应。换言之，既然3年徒刑就已经是对责任的清算，那么，第4年的徒刑就不再是对责任的清算，只能是一种侵犯被告人人权的额外制裁如果说责任刑是一个有幅度的刑罚，那就意味着最终的宣告刑所确定的点是由预防因素决定的。若说责任刑是一个幅度，预防刑则更是一个幅度。按照幅的理论的逻辑，在责任刑的幅度内考虑特殊预防刑，仍然是在幅度内考虑一个幅度，只能得出不定期刑的结论。然而，不定期刑侵犯了国民的预测可能性，违反了罪刑法定原则。诚然，幅的理论主张者并不主张不定期刑，但是，幅的理论将原本有确定的点的责任刑变成幅度，然后由原本没有确定的点的预防刑来决定点，存在方法论上的缺陷。幅的理论内部还存在一些争论，有必要仔细考察与分析。其一，可否基于预防的考虑而突破幅的下限？德国的判例否认可以突破下限，即使被告人的特殊预防必要性极小，也不得科处低于幅的下限的刑罚。32】理论上也有不少学者持这种主张，认为如果突破幅的下限，“刑罚就会与正义感相矛盾，同时丧失社会目的”（33}，“就与作为正当的责任清算的刑罚的意义不相容”（34)。根据消极的责任主义的原理，责任只是刑罚的前提，并不是要求刑罚。但是，根据幅的理论的上述观点，即使完全没有预防的必要时，至少也必须科处幅的下限这一刑罚，这已经陷入了绝对报应刑论，使没有预防必要的被告人也必须承受作为报应的刑罚。例如，甲的母亲生病住院，急需8000元医疗费。甲四处借款，但一无所获。情急之下，使用暴力抢劫了他人8000元现金，并且致人轻伤。倘若将幅的理论的上述观点运用到我国刑法中，其责任刑的幅度可能是6一8年【29]在我国的治安管理处罚中，执法人员则能够以天为单位确定拘留时间。（30]［日］井田良：《现代刑事法学の视点》，《法律时报》1992年第64卷第9号【31【日］本庄武：《刑罚论办方万量刑基准（1)》，《一桥法学》2002年第1卷第1号。C32］参见BGH1970年10月27日的判决，BGH24，132［134]。(33]前引18]，H.Jescheck/T.Weigend书，第880页。(34]H.J.Bruns,DasRecht der Strafzumessung,Heymann,2.Aufl.,1985,S.96.·132·?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
法 学研 究 2 0 1 0 年 第 5 期 定刑 罚 的点 。 其 三 , 既 然在 当前 的量 刑实 践 中 , 几乎不 可 能 以 天为单 位 量 刑 , 那 么 , 以 法 官 和一 般 人不 可能 确定 判处 1 0 0 2 天徒刑 合 适还是 判 处 1 0 0 3 天徒刑 合适 为根 据 采取 幅的理 论 , 难 以被 人 接 受 。 在法 官通 常按 年 或者 按 月量 刑时 , 就 能够按 年 或者 按月 确定 点 。 〔 29〕 其 次 , 认 为责 任刑 原本 就是 一个 幅度 的观点 , 存 在疑 问 。 责 任 本身 不是 一个 幅度 , 而是 一 个 确定 的 内容 。 不 管 是盗 窃 他 人 价值 3 0 0 0 元 的 财物 , 还 是 故 意造 成 他人轻 伤 , 行 为 责任都 是 特定 的 、 确 定 的 内容 , 不可 能是一 个 幅 度 。 既然 要 求 刑罚 与责 任 相适 应 , 那 么 , 与特 定 的 、 确定 的责 任相适 应 的刑 罚 , 就不 可能 是一 个 幅度 。 幅 的理论 主 张者 习 惯 于 以 日常 生活 的一 般价 值判 断为 根据 说 明责任 刑 只能 是 一个 幅度 。 如 日 本学 者井 田 良指 出 : “ 例 如 , 在 一 定的状 况下 , 为 了 判断 是 ` 浪费 ’ 还 是 ` 吝 音 ’ , 要 从 数量 上确 定支 出多少 金钱 是 必要 的 , 原 理 上 是 不 可能 的 。 同样 , 与 责任 相 应 的 ` 相 当 的 ’ 、 ` 正 当 的 ’ 刑 罚 , 也 必须 认 为有一 个量 的 ` 容许 域 ’ 。 ” 〔30 〕 然 而 , “ 量刑 问题 不 同于 日常生 活 中的价 值判 断 , 而 是要 求 正确 认定 的刑 事裁 判领 域 的话 题 。 就被 变换 为刑罚 实 态 的责任 而言 , 不应 当使 用 与 日常 生 活 相 同水准 的不 安定 的 概念 , 因为这 与被 告人 争取 量刑 判断 的权 利相 关 。 而 且 , 如 果 说 总体上 的 责 任 , 是各 个可 以 明确 化 的要 素 的集 合体 , 那 么 , 不仅 是可 以 认识 的 , 而 且 在存 在论 上 就 是作 为 特 定 的程 度而存 在 的. . 故 难 以 支持 责任 只能 作 为幅度 而存 在 的主张 。 ” 〔31 〕 如果说 责任本 来就是 一个 幅度 , 就意 味着 这个 幅度 的上 限与下 限都是 与特定 的行 为责任 相适应 的 , 这多 少令人不可 思议 。 例 如 , 当法 官所确定 的责任刑 幅度 是 3 年 到 4 年徒刑 时 , 既 然 3 年徒刑 是 与责任 相适应 的 , 就难 以 同时认为 4 年徒 刑也 与责 任相适 应 。 换言之 , 既然 3 年徒 刑就 已经 是对 责任 的清算 , 那么 , 第 4 年 的徒刑就不再是对责任 的清算 , 只 能是一种 侵犯被告人人权 的额外 制裁 。 如果说责 任刑 是一 个有 幅度 的刑罚 , 那 就意 味着 最终 的宣 告刑 所确 定 的点 是 由预 防 因素 决定 的 。 倘若 说责 任刑 是一 个 幅度 , 预 防刑 则更 是一 个 幅度 。 按照 幅 的理论 的逻 辑 , 在责 任 刑 的幅度 内考 虑特 殊 预防刑 , 仍 然 是在 幅度 内考 虑一 个 幅度 , 只 能得 出不定 期 刑 的结 论 。 然 而 , 不定 期刑 侵犯 了 国 民 的预测 可 能性 , 违 反 了罪刑 法定 原则 。 诚 然 , 幅 的理论 主 张者 并 不 主张 不定 期刑 , 但 是 , 幅 的理论将 原本 有 确定 的点 的责 任 刑 变 成 幅度 , 然 后 由原 本 没 有 确 定 的点 的预 防 刑来 决定 点 , 存 在方 法论 上 的缺 陷 。 幅的理论 内部还 存 在一 些争 论 , 有必 要仔 细考 察 与分析 。 其一 , 可 否基 于预 防 的考虑 而 突破 幅 的下 限 ? 德 国的判 例否认可 以 突 破下 限 , 即使 被告 人 的特殊 预 防必要性 极 小 , 也 不得 科 处低 于 幅 的下 限的 刑罚 。 〔 32〕 理论 上也 有不 少 学者持 这种 主 张 , 认 为如 果突 破幅 的下 限 , “ 刑罚 就会 与正 义感 相 矛盾 , 同时 丧失 社会 目的 ” 〔3 3〕 ; “ 就 与作 为正 当的责任 清算 的刑罚 的意义不 相 容 ” 〔 34〕 。 根据 消极 的 责任 主 义 的原 理 , 责任 只是 刑罚 的前提 , 并 不是 要求 刑 罚 。 但 是 , 根 据 幅 的理论 的上 述观 点 , 即使 完 全没 有预 防 的必要 时 , 至少也 必须 科处 幅 的下 限这 一 刑罚 , 这 已 经 陷入 了绝 对报 应刑 论 , 使 没有 预 防必要 的被告 人 也 必 须 承受 作 为 报应 的刑 罚 。 例 如 , 甲的母 亲 生病 住 院 , 急需 8 0 0 0 元 医 疗 费 。 甲四 处 借 款 , 但 一 无 所 获 。 情 急之 下 , 使 用 暴 力抢 劫 了 他 人 8 0 0 0 元 现 金 , 并且 致人 轻 伤 。 倘若 将 幅的理 论 的上述 观 点 运用 到 我 国 刑法 中 , 其 责 任 刑 的 幅度 可 能是 6 一 8 年 〔2 9〕 在 我 国 的 治安 管 理处 罚 中 , 执法人 员 则 能 够 以 天 为 单位确定 拘 留 时 间 。 〔3。〕 「日 」井 田 良 : 《现 代刑事法 学刃 视点》 , 《法 律时报》 19 9 2 年第 64 卷 第 9 号 。 〔3 1〕 〔日 〕 本庄 武 : 《刑 罚 论力 、 乌弄 九 量 刑 基 准 〔 1 ) 》 , 《 一 桥 法学 》 2。 2 年第 1 卷 第 l 号 。 〔3 2〕 参见 BG H 1 9 7 o 年 1 0 月 2 7 日 的判 决 , BG H 24 , 13 2 「13 4 〕 。 〔3 3〕 前引 〔 1 8〕 , H . J e s e h e e k / T . W e i g e n d 书 , 第 88 0 页 。 〔3 4〕 H . J . B r u n s , D a s R e e h t d e r S t r a f z u m e s s u n 只 , H e y m a n n , 2 . A u fl . , 1 98 5 , 5 . 9 6 . 1 3 2
责任主义与量刑原理徒刑；即使对甲完全没有特殊预防的必要，也必须判处6年徒刑。于是，刑罚仅仅服务于报应，预防必要性小的事实就被忽路了。难怪德国学者许曼（Schinemann）认为，幅的理论是绝对报应刑的残余，落后于时代。（35)近年来，德国刑法学者一般认为，量刑时可以不受幅的下限的约束。因为德国刑法第46条要求量刑时考虑刑罚对犯罪人将来社会生活所应当发生的作用，故在某些场合必然要求低于幅的下限判处刑罚；综合德国刑法第47条关于原则上避免短期自由刑的规定、第56条关于缓刑的规定，可以得出如下结论：为了有利于行为人的社会化，立法者要求或者允许以特殊预防为由，判处低于与责任相当的刑罚。（36)如果认为可以低于幅的下限判处刑罚，就意味着只有幅的上限起作用，幅的下限是没有制约作用的。这一方面意味着幅的理论本身就不妥当，另一方面说明点的理论是合适的。如果说可以超过下限科处更轻的刑罚，则表明幅度原本不存在，幅的理论本身就自相矛盾。其实，幅的理论也没有确立真正的幅度，在幅度中考预防犯罪的需要的做法，只会导致量刑没有基准可言，沦为事实审法官意的大宪章。（37)其二，可否基于预防的考虑突破幅的上限？德国主张幅的理论的多数学者都认为，不能突破幅的上限裁量刑罚，但德勒赫（Dreher）教授指出：“根据德国刑法第46条第1款前段，责任只不过是量刑的基础，只要刑罚的中核仍然处于责任刑，就必须允许以对行为人的效果为理由，摆脱上限与下限。”（38）日本有学者认为，在特殊预防的必要性极为明显的例外场合（如因为酒精或者药物导致在心神耗弱状态下实施犯罪的中毒者、常习累犯等），在比例原则的制约下，应当承认可以突破责任的上限裁量刑罚。（39】日本也有法官认为，责任刑是一个幅度，但考虑到一般预防与特殊预防的需要，会移动幅的上限与下限。（40］但是，超出责任刑的上限考虑特殊预防需要的观点与做法，明显违反责任主义，超出责任刑的上限考虑一般预防需要的观点与做法，不仅违反责任主义，而且将被告人作为预防他人犯罪的工具对待，侵犯了被告人的尊严。显然，倘若既可以突破幅的上限，也可以突破幅的下限，那么，事先确定幅的上限与下限就没有意义了。如果不能突破幅的下限，那么，对预防犯罪的考虑不仅是有限的，而且陷人绝对报应刑的立场。所以，幅的理论充其量只能排除极端不均衡的刑罚，因而实际意义并不大。（41)点的理论认为，与责任相适应的刑罚只能是正确确定的某个特定的刑罚（点），而不是幅度；不能认为在某种幅度内的各种刑罚都是适当的制裁、正当的报应；与责任相适应的刑罚常常是一种唯一的存在；刑罚与责任相适应，是指刑罚不能超出责任刑的点；在确定了与责任相适应的具体刑罚（点）之后，只能在这个点以下考虑预防犯罪的需要。【42）并合主义为点的理论提供了充分根据。报应刑论与目的刑论都可以从一个角度说明刑罚的正当化根据，但并合主义并不是二者的简单相加，而是辩证的结合。（43因为报应刑论与目的刑论【35】参见［日］冈上雅美：《Φ罪刑均衡原则》，前引【10】，川端博等编书，第20页。(36］参见前引（21]，C.Roxin书，第129页以下。【37]参见「德］许道：&从德国观点看事实上的量刑、法定刑及正义与预防期待》，林钰雄译，载许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义—许适曼教授刑事法论文选辑》，台北春风照日学术基金2006年版，第691页以下。【38转引自前引【24]，小池信太郎文，【39】参见【日】井田良：《量刑理论七量刑事情》，《现代刑事法》2001年第21号。【40】参见［日】小林充等：《座谈会：“量刑判断の实际”上量刑理论》（小林充发言），《法律時报》2004年第76卷第4号。【41］参见前引（31]，本庄武文，第194页。【42】参见前引（16]，城下裕二书，第83页以下。[43]参见前引[18]，H.Jescheck/T.Weigend书，第85页。.133.?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
责任 主 义 与量 刑原理 徒刑 ; 即使对 甲完全 没有 特殊 预 防 的必 要 , 也 必 须 判处 6 年 徒刑 。 于是 , 刑 罚 仅 仅 服 务 于报 应 , 预 防必要 性小 的事实 就被 忽 略 了 。 难 怪 德 国 学 者许酒 曼 ( cS h o en m an n) 认 为 , 幅 的理 论 是 绝 对 报应 刑 的残 余 , 落后 于 时代 。 〔 35〕 近年 来 , 德 国刑 法学 者一 般认为 , 量 刑 时 可 以 不 受 幅 的下 限 的 约束 。 因 为 德 国刑 法 第 46 条 要求 量刑 时考虑 刑罚 对犯 罪人将 来 社会 生活 所应 当发生 的作 用 , 故在 某 些场 合 必然 要 求 低 于幅 的 下 限判处 刑罚 ; 综合 德 国刑法第 47 条 关于原 则 上避免 短期 自由刑 的规 定 、 第 56 条 关于 缓 刑 的规 定 , 可 以 得 出如 下结 论 : 为 了 有 利于行 为人 的社 会化 , 立 法者要 求 或者 允 许 以 特 殊 预 防为 由 , 判 处低 于与 责任相 当的刑罚 。 〔 36 〕 如果 认为 可 以低 于 幅 的下 限判处 刑罚 , 就意 味着 只有 幅 的上 限起作 用 , 幅 的下 限是 没 有制 约 作用 的 。 这一方 面 意味 着 幅的理 论本 身就不 妥 当 , 另一 方 面说明点 的理 论 是 合适 的 。 如 果 说 可 以 超过 下 限科 处更 轻 的刑 罚 , 则表 明幅 度原本 不存 在 , 幅 的理论本 身 就 自相 矛 盾 。 其 实 , 幅 的 理论 也没 有确 立真 正 的幅度 , 在 幅度 中考 虑预 防犯罪 的需要 的做法 , 只 会导 致 量 刑没 有 基准 可 言 , 沦 为事 实审 法官 态意 的 大宪 章 。 〔37 〕 其二 , 可 否 基于 预防 的考虑 突破 幅的上 限 ? 德 国主张幅 的理论的多数学者都认 为 , 不 能 突破 幅的上 限裁 量刑 罚 , 但 德 勒赫 ( D er h er ) 教 授 指 出 : “ 根据德 国刑法第 46 条第 1 款前段 , 责任 只不过 是量刑 的基 础 , 只 要刑 罚 的中核仍 然 处于 责 任刑 , 就必须允 许 以对行 为人的效 果为理 由 , 摆脱上 限与下限 。 ” 38[ 〕 日本 有学 者认为 , 在 特殊 预防 的必要 性极 为明显的例外场合 (如 因为酒精或 者药物 导致 在心神 耗弱 状态 下实施 犯罪 的 中毒者 、 常 习 累犯 等 ) , 在 比例原则 的制约下 , 应 当承认可 以 突破 责 任 的 上限 裁量 刑 罚 。 〔39 〕 日本 也 有 法 官认 为 , 责任刑 是 一个 幅度 , 但考虑 到一般 预 防与特 殊 预防 的需 要 , 会 移 动 幅的上 限 与下 限 。 〔 :40 但是 , 超 出责任 刑的上 限考虑 特殊 预 防需要 的观 点 与做法 , 明显 违 反责 任 主义 ; 超 出责 任刑 的上 限考 虑一 般预 防需要 的观点 与做法 , 不 仅违 反 责任 主义 , 而且 将 被告 人 作 为预 防 他 人犯 罪 的 工具 对待 , 侵 犯 了被 告人 的尊严 。 显然 , 倘若 既可 以 突破 幅的上 限 , 也可 以 突 破 幅的 下限 , 那 么 , 事 先确 定 幅 的上 限 与下 限 就 没有 意义 了 。 如果不 能突破 幅 的下限 , 那 么 , 对 预 防犯 罪 的考虑 不仅 是 有 限 的 , 而且 陷 人绝 对 报 应刑 的立 场 。 所 以 , 幅 的理 论充 其量 只能 排除极 端 不均 衡 的刑罚 , 因而 实际 意义 并 不 大 。 l4[ 〕 点的理 论认 为 , 与责任相适 应 的刑罚 只 能是 正 确确 定 的某个 特定 的 刑罚 ( 点 ) , 而不 是 幅 度 ; 不能认 为在 某 种 幅度 内的各种刑 罚都 是适 当 的制裁 、 正 当 的报应 ; 与责 任相 适 应 的刑 罚 常 常是 一 种唯一 的存 在 ; 刑罚 与责 任相适 应 , 是指 刑罚 不能 超 出责任 刑 的点 ; 在 确定 了 与 责任 相 适应 的具 体刑 罚 ( 点 ) 之后 , 只 能在这 个点 以 下 考虑预 防 犯罪 的需要 。 〔 42〕 并 合 主义 为点 的理论 提供 了 充分 根据 。 报 应刑 论 与 目的刑论 都 可 以 从 一个 角 度 说 明刑 罚 的正 当化 根据 , 但并 合 主义并 不是 二者 的简单 相加 , 而是 辩 证 的 结合 。 〔4 3〕 因为报 应 刑 论 与 目 的刑 论 〔3 5〕 〔3 6〕 〔3 7〕 〔3 8〕 〔3 9〕 〔4 0〕 〔4 1〕 〔4 2〕 〔4 3〕 参见 〔日 〕 冈上 雅 美 : 《协 为 吻 乙 罪刑 均衡原则 汇 。 、 、 万 》 , 前引 〔1。〕 , 川 端博等编 书 , 第 20 页 。 参见 前 引 〔 2 1〕 , C . R o x i n 书 , 第 1 2 9 页 以 下 。 参 见 「德 〕 许酒 曼 : 《 从德 国观 点 看 事实 上 的 量 刑 、 法 定 刑 及 正 义 与 预 防 期待 》 , 林饪 雄 译 , 载 许 玉 秀 、 陈志 辉 编 : 《不移不 惑献身法 与 正 义— 许遒 曼教 授 刑 事 法论 文 选 辑》 , 台北 春风 煦 日学 术基金 2 。 6 年版 , 第 69 1 页 以 下 。 转 引 自前引 〔 24 〕 , 小 池信太 郎文 。 参 见 仁日 〕 井 田 良 : 《量 刑 理论 匕量刑 事情》 , 《 现代刑 事法 》 2 0 01 年 第 21 号 。 参 见 [ 日 」小 林充等 : 《座谈会 : “ 量刑 判 断 刃实际 ” 己量刑 理论》 (’J 、 林充发 言) , 《法律峙 报 》 2。 4 年第 76 卷 第 4 号 。 参 见前 引 〔3 1〕 , 本 庄 武 文 , 第 194 页 。 参 见前 引 〔16 〕 , 城下 裕二 书 , 第 83 页 以 下 。 参见前 引 〔1 5〕 , H . J e s e h e e k / T . w e i g e n d 书 , 第 8 5 页 。 1 3 3
2010年第5期法学研究各有利弊，并合主义要求二者优势互补、弊害互克。目的刑论往往导致刑罚过重，报应刑论正好给刑罚划定了上限，使得刑罚不得超出报应的范围；但报应刑论导致从预防角度而言不需要判处刑罚时也必须科处刑罚、特殊预防必要性小时也可能判处严厉刑罚，目的刑论正好解决了这一问题：如果从预防犯罪的角度而言不需要判处刑罚，就不应当判处刑罚，这为免除刑罚处罚找到了根据；如果预防的必要性小，就可以判处较轻的刑罚。显然，在责任刑（点）之下考虑预防犯罪的需要，正是并合主义在量刑上的具体表现。点的理论是消极的责任主义在量刑中的具体表现。在我国，不能违反责任主义，不得将被告人作为工具这样的观念，显得尤为重要。“由责任确定上限，是最重要的规制原理。从如何规制法官在量刑中的裁量的观点来看，支持有可能暗中摆脱这一规制的理论，是不理想的。围绕责任的实体的争论，虽然是观念性的，但重要的是必须从实际上的观点决定以哪一种立场为前提更能够实现合理的量刑这一问题。”【44责任主义的核心是保障行为人的自由与权利。采取点的理论，意味着法官在考虑预防必要性大小之前，必须确定责任刑这个点。即使确定这个点比较困难，所确定的点也可能并不十分精确，但这个点的确定，可以限制法官对预防刑的考虑，防止法官量刑的恣意性，从而保障行为人的权利。点的理论可以防止不必要的重刑。消极的一般预防论与特殊预防论常常过于强调刑罚的威吓功能。然而，“过份强调刑罚的威吓功能，而把“重典”当作刑事政策的万灵丹，误信杀一可做百，并期杀一奸之罪而得止境内之邪，造成严刑峻法之局。这在表面上似乎颇具刑事政策的目的性，可是事实上却无抗制犯罪之功能，这是古今中外均有过的现象。在欧洲各国的刑罚史上，也曾出现过这种过份强调一般预防的刑事政策，而造成在刑事立法与刑事司法上，均有超越罪责程度相称的刑罚主张。”（45）积极的一般预防论同样导致重刑。（46）点的确定，划定了与责任相适应的刑罚上限，使得法官不能超出上限裁量刑罚，从而避免了不必要的重刑。谢夫斯坦（Shaffstein）等人指出，如果采取点的理论，将行为人的责任作为裁量刑罚的基础，就没有考虑预防刑的余地。换言之，点的理论是绝对报应刑论的产物。（47）然而，这种批判是以宣告刑不能偏离点为前提的。其实，根据消极的责任主义的原理，点的理论只是意味着宣告刑不能超过责任刑的点，但完全可以在点之下量刑。换言之，即使在没有减轻处罚情节的情况下，点至法定最低刑之间，就是考虑预防必要性大小的空间。三、罪刑均衡与犯罪预防如何在责任刑（点）之下考虑预防犯罪的目的，或者说，如何在点的理论指导下处理好罪刑均衡（责任刑）与犯罪预防的关系，是需要进一步讨论的问题。（一）罪刑均衡与一般股预防首先要讨论的问题是：能否认为只要罪刑均衡，就可以实现一般预防的目的？德国学者许曼主张一般预防论，否认特殊预防论，不仅否认幅的理论，而且否认点的理论。他指出：“行为相当性对于规范与制裁可接受性的意义可表述如下：社会侵害性程度，也就是不法程度；以及犯罪能量的强度，也就是严格行为责任意义下的典型罪责，形成一个依据行为【44]】前引【31]，本庄武文（45）林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1983年版，第70页。【46】参见前引［16]，城下裕二书，第132页。【47】参见［日】冈上雅美：《责任刑の的意义上最刑事实老边<5的间题点（一）》，《早稽田法学》1993年第68卷第3、4号.:134:?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
法 学研 究 2 0 10 年 第 5 期 各有 利 弊 , 并合 主 义要求 二者 优 势互 补 、 弊害 互克 。 目的刑论 往往 导致 刑 罚 过重 , 报 应 刑论 正好 给 刑罚 划定 了 上 限 , 使 得刑 罚不 得超 出报 应 的范 围 ; 但 报应 刑论 导致从 预 防 角度 而 言不 需要 判 处 刑 罚时 也必 须科 处 刑罚 、 特 殊 预防必 要性 小 时也可 能判 处严 厉刑 罚 , 目的刑 论正 好解决 了这 一 问 题 : 如 果从预 防犯 罪 的角度 而 言不需 要判 处刑 罚 , 就不 应 当判处 刑罚 , 这 为 免 除刑 罚处 罚 找到 了 根 据 ; 如果 预 防 的必要 性小 , 就可 以 判处 较 轻 的刑 罚 。 显然 , 在 责任 刑 ( 点 ) 之 下 考虑 预 防犯 罪 的需要 , 正是 并合 主义在量 刑 上 的具体 表现 。 点 的理论是 消极 的责任 主 义在 量刑 中 的具体 表现 。 在 我 国 , 不 能违 反责 任 主 义 , 不得 将 被告 人作 为 工具 这样 的 观念 , 显 得 尤 为重 要 。 “ 由责任 确 定 上 限 , 是 最 重要 的规 制 原 理 。 从 如 何 规制 法官 在量 刑 中 的裁 量 的观 点来 看 , 支持 有可 能 暗 中摆 脱这 一规 制 的理论 , 是 不 理 想 的 。 围绕 责任 的实体 的争论 , 虽然 是观 念性 的 , 但重 要 的是 必须从 实 际上 的观点 决定 以 哪一 种 立场 为前 提 更 能 够 实现合 理 的量刑 这 一 问题 。 ” 〔4 〕 责任 主义 的 核心 是 保 障行 为 人 的 自由与权 利 。 采取 点 的理 论 , 意 味着 法官 在考 虑 预防 必要性 大 小之 前 , 必须 确定 责任 刑这个 点 。 即 使确 定这 个 点 比 较 困难 , 所 确定 的点也 可能 并 不十 分精 确 , 但这 个点 的确 定 , 可 以 限制法 官 对预 防刑 的考 虑 , 防止 法官 量 刑 的悠意 性 , 从 而保 障行 为人 的权 利 。 点 的理 论 可 以 防止 不必 要 的重刑 。 消极 的一般 预 防论 与特殊 预 防论 常常 过于 强 调刑 罚 的威 吓 功 能 。 然 而 , “ 过 份强 调 刑 罚 的威 吓 功能 , 而把 ` 重 典 ’ 当作 刑 事政 策 的万 灵丹 , 误 信 杀一 可 做 百 , 并 期 杀一 奸之 罪 而得止 境 内之 邪 , 造 成严 刑 峻法 之局 。 这在 表面 上 似乎 颇具 刑 事 政策 的 目的 性 , 可 是 事实 上却 无抗 制犯 罪 之功 能 , 这是古 今 中外 均有 过 的现 象 。 在 欧洲 各 国的刑 罚史 上 , 也 曾 出现过 这种 过份 强 调一 般预 防 的刑事 政策 , 而 造成 在刑 事立法 与刑 事 司 法上 , 均有 超越 罪 责程 度相 称 的刑罚 主 张 。 ” 〔45 〕 积极 的一 般预 防论 同样 导致 重 刑 。 〔4 6〕 点 的确定 , 划 定 了与责 任 相适 应 的刑 罚 上限 , 使 得法 官不 能超 出上 限裁量刑 罚 , 从 而避免 了不 必要 的重 刑 。 谢夫斯 坦 ( S ha “ st ie n) 等人 指 出 , 如 果 采 取 点 的理 论 , 将 行 为 人 的 责任 作 为 裁 量 刑罚 的基 础 , 就 没有 考虑 预 防刑 的余地 。 换 言 之 , 点 的理 论是 绝 对 报应 刑 论 的产 物 。 〔47 〕 然 而 , 这 种 批判 是 以 宣 告刑 不 能偏 离点 为前 提 的 。 其 实 , 根据 消极 的责任 主义 的原 理 , 点 的理 论 只是 意 味着 宣告 刑 不能 超过 责 任刑 的点 , 但 完 全 可 以 在 点 之 下 量 刑 。 换 言 之 , 即使 在 没 有 减 轻 处 罚 情 节 的 情 况 下 , 点 至法 定 最低 刑之 间 , 就是 考 虑预 防必要 性 大小 的空 间 。 三 、 罪 刑均衡 与犯 罪 预 防 如何 在 责任刑 ( 点 ) 之下 考虑 预 防犯罪 的 目的 , 或者 说 , 如何在 点 的理 论指 导 下处 理好 罪 刑 均衡 ( 责任 刑 ) 与犯 罪 预防 的关 系 , 是 需要 进 一步讨论 的问题 。 (一 ) 罪刑 均衡 与一 般预 防 首 先要 讨论 的问题 是 : 能否认为 只要 罪刑 均衡 , 就可 以实 现一般 预 防 的 目的 ? 德 国学 者许 遒 曼主 张 一 般 预 防论 , 否认 特殊 预 防论 , 不仅 否 认 幅 的理 论 , 而 且 否认 点 的理 论 。 他 指 出 : “ 行 为 相 当性 对 于规 范 与制 裁可 接 受性 的意 义可 表述 如 下 : 社会 侵 害性 程 度 , 也就 是 不法 程度 ; 以 及 犯罪 能量 的强 度 , 也就 是严 格行 为责任 意义 下 的典 型罪 责 , 形 成一 个 依据 行 为 〔 4 4〕 前 引 〔3 1〕 , 本 庄武 文 。 〔 4 5〕 林山 田 : 《 刑 罚 学 》 , 台 湾 商务 印 书馆 1 9 8 3 年版 , 第 70 页 。 〔 4 6〕 参见 前引 〔 1 6〕 , 城 下 裕二 书 , 第 13 2 页 。 〔4 7〕 参见 「日 口冈 上 雅 美 : 《责任 刑 内 的意 义 乙量 刑 事 实 含的 ( 乙 的 问 题点 ( 一 ) 》 , 《 早稻 田 法 学 》 1 9 9 3 年第 68 卷第 4 号 。 1 3 4
责任主义与量刑原理相当准则决定刑罚范围的核心比较事项。这对一般大众是可以理解的，也是潜在行为人事前可以预测的，因此不论对一般大众或对行为人都具有高度接受性。因为当事人一定会说，他所能接受的刑罚原则上必须是在行为前就可自行估计的。而一般大众则是从量刑的一致性看出刑事司法的公正性。同时也因而符合积极预防的期待，并且与规范的可接受性相一致，因为从刑罚的刑度可以获知犯罪行为的非价，以及相对的被破坏利益的价值。”【48}“换言之，一个取决于犯行均衡原则的量刑，会被关系人以及一般公众所高度接纳”（49），因而能够实现一般预防的目的。与罪行相均衡的刑罚，在通常场合基本上能够满足一般预防的要求。但必须明确的是：其，与罪行均衡的刑罚，虽然以理想的形式考虑了一般预防的目的，但并没有得到证明，常常只是推定。（50）其二，仅从一般预防目的角度考虑，将罪行的轻重作为量刑的唯一根据的观点，结局与绝对报应刑论相同。况且，不考虑特殊预防的刑罚，完全不现实。其三，罪行相同并不等于一般预防的必要性相同，与罪行相均衡的刑罚并不完全等同于一般预防所需要的刑罚。其次要讨论的问题是：能否因为一般预防的必要性大，而在责任刑（点）之下从重处罚？例如，甲所犯之罪的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，法官根据其罪行确定的责任刑（点）为7年徒刑。但是，甲所犯之罪具有蔓延的可能性，极容易被其他人效仿。能否在3年以上7年以下的范围内，对甲从重处罚（如判处7年徒刑）？本文对此持否定回答。在点之下因为一般预防的必要性大而从重处罚，因为没有突破责任刑的点，并不违反责任主义。但是，对甲从重处罚，明显意味着使甲成为实现一般预防目的的工具。然而，“除了人们自身的要求外，不得为了某种目的而将人工具化，即不得将人用来作为实现超越他自身要求或强加于他的某种目标，的工具，是尊重人的最基本要求。”「51]尊重被告人权利的最基本要求，是避免将被告人作为预防他人犯罪的工具予以利用。所以，量刑时不能以一般预防必要性大为由，在点之下从重处罚。得出这一结论，并不等于量刑没有一般预防的效果。刑法所指向的是一般人与一般事件，法定刑就考虑了一般预防的需要，【52］量刑以法定刑为依据，当然也就具有一般预防的效果。况且，特殊预防本来就是在一定背景下考虑的，其中的一定背景，自然包含了一般预防的背景。此外，在责任刑的点之下科处的足以预防行为人再犯罪的刑罚，就能够被一般国民接受，从而增强国民对法秩序的存在力与贯彻力的信赖。所以，对特殊预防的考虑本身也会具有一般预防的效果。与此相联系的问题是：能否因为行为人实施了一般预防必要性大的犯罪，就认定其责任严重？例如，当酒后驾驶导致交通事故的犯罪在一段时间急剧增加时，行为人在此背景下仍然酒后驾驶造成交通事故的，能否认为其责任加重，进而提高责任刑？井田良教授指出：“一旦某种类型的犯罪增加，当然引起社会对它的严厉目光。其结果是，对该犯罪的责任评价也更为严厉，因此刑罚理当更重。”[53]但是，某种类型犯罪的增加，并不意味着行为人的责任加重，因为犯罪的增加这种现象本身，并不能归责于行为人。54）以一般预防的必要性大为根据，得出行为人的责任加重的结论，必然导致责任不是由对违法行为的非难可能性决定，而是完全由一般预防的必要性大小决定，从而使责任刑不能对预防刑起限制作用，不可避免违反责任主义。最后要讨论的问题是：能否因为一般预防的必要性小（如没有蔓延的可能性，难以被其他人【48】【德］许道曼：《由行为相当性原则的观点看规范与制裁之可接受性》，单丽玫译，前引【37]，许玉秀等编书，第678页。【49】前引【37]，许曼文，第689页。[50】参见前引(18]，H.Jescheck/T.Weigend书，第877页，【51】【意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第181页。（52）例如，盗窃罪的法定刑重于故意毁坏财物罪的原因之一是，前者的一般预防必要性大于后者。【53］前引（40]，井田良发言。[54】同上，冈上雅美发言。.135?1994-2014China Academic Journal ElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
责任 主义 与量 刑原 理 相 当准 则决定 刑罚 范 围的核 心 比较 事项 。 这 对一 般大 众是 可 以 理解 的 , 也是 潜 在 行 为人 事前 可 以 预测 的 , 因此 不论对一般 大众 或对 行为 人都 具有 高度 接受 性 。 因 为 当事 人 一定 会 说 , 他 所 能接 受 的刑罚 原则上 必须 是在 行为 前就可 自行 估计 的 。 而一 般大 众则 是从 量刑 的一 致 性看 出刑 事 司法 的 公 正性 。 同时也 因而符 合积 极预 防 的期 待 , 并且 与规 范 的可接 受性 相一 致 , 因为 从刑 罚 的刑度 可 以 获知 犯罪行 为 的非价 , 以 及相 对 的被破 坏利 益 的价 值 。 ” 〔48 〕 “ 换 言之 , 一个 取 决 于 犯行 均 衡 原 则的量 刑 , 会 被关系人 以及 一般公 众 所高 度接 纳 ” 〔49 〕 , 因而能 够实 现一 般预 防 的 目 的 。 与罪行 相均衡 的刑 罚 , 在 通 常 场 合 基 本 上 能 够 满 足 一 般 预 防 的要 求 。 但 必 须 明确 的是 : 其 一 , 与 罪行均 衡 的刑罚 , 虽 然 以 理想 的形 式考 虑 了一 般 预防 的 目的 , 但并 没 有 得 到证 明 , 常 常 只 是推定 。 〔50 〕 其 二 , 仅从 一般 预 防 目的角度 考 虑 , 将 罪 行 的轻 重 作 为 量 刑 的唯 一 根 据 的 观点 , 结 局与绝 对报 应刑论相 同 。 况且 , 不 考虑特 殊 预防 的刑罚 , 完 全不 现 实 。 其三 , 罪行 相 同并 不 等 于 一般 预防 的必要性 相 同 , 与罪 行相 均衡的刑罚 并不 完全 等 同于一 般 预防所 需要 的刑 罚 。 其 次要讨论 的 问题是 : 能 否 因 为一般 预 防的必要 性 大 , 而在 责任 刑 ( 点 ) 之 下从 重 处罚 ? 例 如 , 甲所犯 之罪 的法定 刑 为 3 年 以 上 10 年 以 下 有 期 徒 刑 , 法 官 根 据 其 罪 行 确 定 的责 任 刑 ( 点 ) 为 7 年 徒刑 。 但 是 , 甲所犯之 罪具 有蔓延 的 可能性 , 极 容 易被其 他人 效 仿 。 能 否 在 3 年 以 上 7 年 以下 的范 围 内 , 对 甲从 重处罚 ( 如判处 7 年徒 刑 ?) 本 文对 此持 否定 回答 。 在点之下 因为一般预 防 的必 要性 大 而从 重 处罚 , 因为 没有 突破 责任 刑 的点 , 并 不违 反 责 任 主 义 。 但 是 , 对 甲从 重处罚 , 明显意 味着使 甲成 为实 现一 般 预防 目 的的工 具 。 然 而 , “ 除 了人 们 自身 的要求 外 , 不得 为 了某种 目的而将人工 具化 , 即不 得将人 用来作 为 实现超 越他 自身要 求 或强加 于他 的某 种 ` 目标 ’ 的工具 , 是尊重人 的最基本要求 。 ” 〔 5 1〕 尊重被 告人权 利的最 基本 要求 , 是避 免将 被 告人 作为预 防他 人犯罪的工具予 以利 用 。 所 以 , 量刑 时不能 以 一 般预 防必要 性大 为 由 , 在点 之下从 重 处罚 。 得 出这 一结论 , 并不等于 量刑 没有 一般 预 防的效 果 。 刑法 所 指 向 的是一 般人 与一般 事 件 , 法定 刑就考虑 了 一般预防的需要 , 〔 52j 量刑 以法 定刑为依据 , 当然也 就具有 一般 预 防的效果 。 况且 , 特殊预 防本来就是在一定背景下考 虑的 , 其 中的一定 背景 , 自然 包含 了一般 预 防 的背 景 。 此外 , 在 责任刑 的点之下科 处 的足 以预 防行 为人 再犯 罪 的刑罚 , 就 能够 被一 般 国 民 接 受 , 从 而 增 强 国 民对 法秩 序 的存在力 与贯彻 力 的信 赖 。 所 以 , 对 特殊 预 防的 考虑本 身也 会具有一 般 预 防的效 果 。 与此 相联 系 的问题 是 : 能 否 因 为行 为 人 实 施 了一 般 预 防必 要 性 大 的犯 罪 , 就认 定 其 责 任严 重 ? 例如 , 当酒 后驾驶 导致交 通 事故 的犯罪 在 一段 时间 急剧增 加 时 , 行 为人 在 此背 景 下仍 然 酒后 驾驶 造成 交通 事故 的 , 能否认 为 其责任 加 重 , 进 而提 高 责任 刑 ? 井 田 良教 授 指 出 : “ 一旦 某 种类 型 的犯罪 增加 , 当然 引起社 会对 它 的严厉 目光 。 其 结果 是 , 对该 犯 罪 的责 任评 价 也更 为严 厉 , 因 此刑 罚理 当更 重 。 ” 53[ 〕 但是 , 某种 类 型犯 罪 的增加 , 并不 意 味着 行为 人 的责任 加重 , 因为犯 罪 的 增加 这种 现象 本身 , 并不 能归责 于行 为人 。 〔5 4〕 以 一 般 预 防 的必要 性 大 为 根 据 , 得 出行 为人 的责 任加重 的 结论 , 必然 导致 责任不 是 由对违 法行 为 的非难 可 能性决 定 , 而 是 完全 由一 般 预 防 的必 要 性大 小决 定 , 从 而使 责 任刑不 能对 预 防刑起 限制 作用 , 不 可避 免违 反责 任 主义 。 最后 要讨论 的问题是 : 能 否 因为一般 预 防 的必 要性 小 ( 如 没有 蔓延 的可 能性 , 难 以 被 其他 人 〔4 8〕 〔4 9〕 〔5 0〕 〔5 1〕 〔5 2〕 〔 53 〕 〔 54 〕 〔德 〕 许酒 曼 : 《 由行为相 当性 原 则 的 观 点 看 规范 与制 裁 之 可 接 受性 》 , 单 丽 坟 译 , 前引 〔 37 〕 , 许 玉 秀 等编 书 , 第 6 7 8 页 。 前 引 〔3 7〕 , 许遒 曼 文 , 第 6 89 页 。 参 见前引 〔1 8〕 , H . J e s e h e e k / T . We i g e n d 书 , 第 8 7 7 页 。 [意」杜 里 奥 · 帕多瓦 尼 : 《意大利 刑法 学原理 》 , 陈忠林 译 , 法律 出版 社 1 9 9 8 年版 , 第 18 1 页 。 例如 , 盗窃 罪 的法 定 刑 重 于 故 意毁 坏 财 物罪 的 原 因 之 一 是 , 前者 的一 般 预 防必要 性 大 于 后 者 。 前引 〔4。〕 , 井 田 良发 言 。 同 上 , 冈 上雅 美 发 言 。 1 3 5
法学研究2010年第5期效仿），而在责任刑（点）之下从轻处罚？本文对此持肯定回答。并合主义原本就是为了避免不必要的刑罚而产生的。既然一般预防的必要性小，就没有必要科处较重的刑罚。基于并合主义所形成的点的理论，正是为了能够在点之下判处较轻的刑罚，甚至免除刑罚。所以，只要采取点的理论，就必然对上述问题持肯定回答。以家喻户晓的许霆案为例，之所以减轻处罚，一个很重要的根据是，对许霆利用自动取款机的故障实施的盗窃行为，几乎不存在模仿的可能性；就路人皆知的邓玉娇案而言，之所以免除刑罚处罚，一个很重要的根据是其行为缺乏蔓延的可能性。（二）罪刑均衡与特殊预防我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”由于“罪行”、“刑事责任”具有不同含义，故对刑法第5条可能出现不同理解。首先，可能将“罪行”解释为犯罪的法益侵害程度（违法性），将“刑事责任”解释为非难可能性程度（有责性）。据此，刑罚的轻重应当与犯罪分子所造成的客观违法性和主观有责性相适应。单纯从字面上考，这一解释并无不当。但是，这种解释只是反映了报应刑的要求，不能适应自的刑的需要；还导致没有责任的违法事实也可能成为量刑根据，这便违反了责任主义。其次，可以将“与犯罪分子所犯罪行相适应”解释为罪刑相适应（罪刑均衡）；将“与犯罪分子·承担的刑事责任相适应”理解为与犯罪分子的预防必要性大小相适应。亦即将“刑事责任”理解为犯罪人所应承担的广义的法律后果。一般来说，罪行重则刑事责任重，罪行轻则刑事贵任轻。但是，由于罪行本身的轻重是由犯罪的违法性与有责性决定的，可是许多案件外的表明犯罪人再犯可能性大小的情节，能够说明刑事责任的轻重，却不能说明罪行的轻重。例如，自首可以说明行为人的再犯可能性减小，但不表明其所犯罪行也减轻，而这是量刑时必须考虑的因素。因此，可以认为，刑法第5条的规定，实际上是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的再犯可能性相适应。与罪行轻重相适应，是报应刑的要求；与再犯可能性相适应，是特殊预防的要求。（55】刑法第5条的实质在于，既要罪刑均衡（罪刑相适应），又要刑罚个别化。但是，到此为止，并没有处理好罪刑均衡与刑罚个别化之间的关系问题周振想教授在20年前就指出：“我国的刑罚个别化原则并不排斥罪刑相适应原则的存在。”“人民法院在适用刑罚时，首先考虑的应是刑罚的轻重与犯罪的社会危害性相适应，罪行的轻重是刑罚轻重的决定性因素，然后才考感刑罚的轻重与犯罪的人身危险性相适应的同题·罪刑相适应是首要的原则，而刑罚个别化是第二位的原则。”【56】但是，首要原则与第二位原则的关系，并没有解决报应刑与特殊预防的二律背反关系。这是因为罪行轻重与行为人的再犯可能性大小并不总是成正比例关系，前者重后者小或者前者轻后者大的现象，并不罕见。例如，甲所犯罪行比较严重，与之相均衡的刑罚为10年有期徒刑。但是，甲特别预防的必要性很小，仅判处3年有期徒刑就足以预防其再次犯罪。如果说罪刑均衡是首要原则，那就意味着不能因为刑罚个别化的需要，而对与罪行相适应的刑罚作出修正，结局只能科处与罪行相均衡的10年有期徒刑，刑罚个别化就没有存在的余地。尚若法院仅判处甲3年有期徒刑，实现了刑罚的个别化，就意味着量刑没有与甲的罪行相均衡，违反了首要原则。陈兴良教授认为周振想教授的观点存在值得商椎之处，并提出了自已的观点：“刑罚个别化原则的实质在于：要求对犯罪人处以与其人身危险性大小相当的刑罚。因此，在刑罚个别化中仍然体现着罪刑的均衡性，只不过这种均衡性不同于刑事古典学派所主张的罪刑均衡而已。因此，【55】参见前引（18]，张明楷文，第103页以下。【56】周振想：《刑罚适用论》，法律出版社1990年版，第188页，第198页以下。·136.?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
1 0 0 法 学研 究 5 年 第 期 2 ) 效 仿 , 而 在责 任刑 ( 点 ) 之下从 轻处 罚 ? 本 文对此 持肯 定 回 答 。 并 合 主义原 本 就是 为 了 避免不 必要 的刑罚 而产 生 的 。 既然 一般 预 防 的必 要性 小 , 就 没有 必要 科 处较 重 的刑 罚 。 基于 并合 主义 所形 成 的点 的理论 , 正 是 为了 能 够在 点之 下 判处 较 轻 的刑 罚 , 甚 至免 除刑罚 。 所 以 , 只 要采 取点 的理 论 , 就必 然对 上述 问题持肯定 回 答 。 以 家 喻户 晓 的许 霆案 为 例 , 之所 以 减 轻处 罚 , 一个 很重 要 的根据 是 , 对许 霆利 用 自动取 款机 的故 障实施 的盗 窃行 为 , 几 乎不 存在模 仿 的 可能性 ; 就路 人 皆知 的邓玉 娇 案 而言 , 之所 以 免除刑 罚处 罚 , 一个 很 重要 的根 据 是其 行为 缺 乏蔓 延 的可能性 。 ( 二 ) 罪 刑 均衡 与特殊 预 防 我 国刑 法第 5 条 规定 : “ 刑 罚 的轻重 , 应 当与犯 罪 分子 所 犯罪 行 和 承担 的刑 事 责任 相 适 应 。 ” 由于 “ 罪行 ” 、 “ 刑事 责任 ” 具 有不 同含 义 , 故对 刑法 第 5 条可 能 出现不 同理解 。 首 先 , 可能 将 “ 罪行 ” 解 释 为犯 罪 的法 益侵 害 程 度 ( 违 法 性 ) , 将 “ 刑事 责 任 ” 解 释 为非 难 可能 性 程度 ( 有 责性 ) 。 据 此 , 刑罚 的轻重 应 当与犯 罪 分 子所 造 成 的客 观 违 法性 和主 观 有 责性 相 适应 。 单纯 从字 面上 考虑 , 这 一解 释并 无不 当 。 但是 , 这种 解 释只是 反 映 了报 应 刑 的要求 , 不 能 适 应 目的刑 的需 要 ; 还导 致 没有 责任 的违法 事 实也 可能成 为量 刑根 据 , 这便 违反 了责任 主 义 。 其次 , 可 以 将 “ 与犯 罪 分子 所 犯 罪行 . . 相适 应 ” 解 释 为 罪刑 相 适 应 ( 罪 刑 均衡 ) ; 将 “ 与 犯 罪分 子 . . 承 担 的刑事 责任 相适 应 ” 理解 为 与犯罪 分子 的预 防必要 性 大 小相 适 应 。 亦 即将 “ 刑 事 责任 ” 理解 为犯 罪人 所应 承担 的广 义 的法律 后果 。 一般 来说 , 罪行 重则 刑事 责 任 重 , 罪行 轻 则 刑 事 责任轻 。 但 是 , 由于罪 行本 身 的轻重 是 由犯 罪 的违法 性 与有 责性 决定 的 , 可 是许 多 案件外 的 表 明 犯罪 人再 犯可 能性 大小 的情 节 , 能 够说 明刑 事 责任 的轻 重 , 却 不 能说 明 罪行 的轻 重 。 例 如 , 自首 可 以说 明行 为 人 的再犯 可能 性减 小 , 但不 表 明其所 犯罪行 也 减轻 , 而 这是 量 刑 时必 须 考虑 的 因 素 。 因此 , 可 以 认 为 , 刑 法第 5 条 的规 定 , 实 际上 是要求 刑罚 的轻 重必 须 与 罪行 的轻 重 以及 犯 罪 人 的再犯 可 能性 相适 应 。 与罪 行轻 重相 适应 , 是 报应 刑 的要求 ; 与 再犯 可 能 性相 适应 , 是特 殊 预 防的要 求 。 〔5 〕 刑 法第 5 条 的实质 在于 , 既要 罪刑 均衡 ( 罪刑相 适应 ) , 又 要 刑罚个 别化 。 但是 , 到此 为止 , 并 没有处 理好罪 刑均 衡与刑 罚 个别 化之 间的关 系 问题 。 周振 想教 授 在 20 年前 就 指 出 : “ 我 国的刑 罚 个 别 化 原 则 并不 排 斥 罪 刑 相 适应 原 则 的 存 在 。 ” “ 人 民法 院在 适用 刑罚 时 , 首 先考 虑 的应 是 刑 罚 的轻 重 与 犯罪 的社 会危 害 性 相适 应 , 罪 行 的 轻重 是刑 罚 轻重 的决 定性 因 素 , 然 后才 考虑 刑罚 的轻 重与 犯罪 的人 身危 险性 相适 应 的问题 . . 罪刑 相 适 应 是首要 的原则 , 而刑 罚个 别 化是第 二位 的原 则 。 ” 〔56 〕 但 是 , 首要 原则 与第 二位 原则 的关系 , 并没 有解 决报 应刑 与特 殊预 防 的二 律 背反关 系 。 这 是 因为 罪行 轻重 与行 为人 的再 犯可 能性 大小并 不 总是成 正 比例关 系 , 前者 重后 者 小或 者前 者 轻后 者 大 的现 象 , 并不 罕 见 。 例如 , 甲所 犯罪 行 比 较严 重 , 与之 相均 衡 的刑罚 为 10 年有 期徒 刑 。 但 是 , 甲特别 预 防 的必要 性很 小 , 仅判 处 3 年有期 徒刑 就 足以 预 防其 再次 犯罪 。 如 果 说罪 刑 均衡 是 首要 原 则 , 那就 意 味着 不 能因为 刑罚 个别 化 的需 要 , 而对 与罪 行相适 应 的刑 罚作 出修正 , 结局 只能科 处 与 罪行 相均衡 的 10 年有期 徒 刑 , 刑罚 个 别 化就 没 有存 在 的余 地 。 倘 若 法 院仅 判 处 甲 3 年 有期 徒刑 , 实 现 了刑 罚的个 别 化 , 就 意 味着量 刑没 有 与 甲的 罪行相 均衡 , 违 反 了首要 原则 。 陈兴 良教 授认为周 振 想 教授 的观点 存在 值 得 商榷 之处 , 并提 出了 自己 的 观点 : “ 刑罚 个 别 化 原则 的实 质在 于 : 要求 对犯 罪人 处 以 与其 人 身危 险性大 小相 当的刑罚 。 因此 , 在 刑 罚个 别化 中仍 然体 现着 罪刑 的 均衡性 , 只 不过 这 种均衡 性不 同于 刑事 古 典 学 派 所 主 张 的罪 刑 均 衡 而 已 。 因此 , 〔5 5〕 参见 前引 〔 18 〕 , 张 明楷 文 , 第 10 3 页 以 下 。 〔5 6〕 周 振 想 : 《刑 罚 适 用 论》 , 法 律 出 版 社 1 9 9 0 年 版 , 第 18 页 , 第 198 页 以 下 。 1 3 6
责任主义与量刑原理我认为，罪刑相适应与刑罚个别化相并列，只是两者的外在统一，还没有达到内在的统一。只有在罪刑均衡这一理论框架下，将社会危害性与人身危险性，从而也就是将刑罚一般化与刑罚个别化统一起来，才能将罪刑均衡建立在更为可靠的逻辑基础之上，达到理论上的圆满与贯通。”（57)显然，陈兴良教授所称的罪刑均衡，已经包含了通常所说的罪刑均衡与刑罚个别化的含义。亦即，只有当刑罚既与罪行（社会危害性）相适应，也与人身危险性（再犯可能性）相适应时，才可谓罪刑均衡。但问题是，与罪行（社会危害性）相适应的刑罚，又怎么可能同时与刑罚个别化（特殊预防目的）相协调？陈兴良教授的观点似乎只是改变了罪刑均衡概念的含义，并没有解决报应刑与特殊预防刑的二律背反问题。至为明显的是，只要考虑了处理责任刑与预防刑关系的量刑基准问题，罪刑均衡与刑罚个别化的关系，就不会停留在外在统一与内在统一的抽象表述上。根据点的理论，对罪刑均衡的要求只是意味着刑罚不得超出责任的上限，只要特殊预防的必要性小或者没有特殊预防的必要，就可以在责任刑之下从宽处罚。所以，要求刑罚在任何场合都必须与罪行相均衡的观点，既不现实，也不利于预防犯罪的考虑，使并合主义形同虚设。（三）罪刑均衡与双面预防确定了责任刑（点）之后，如果认为一般预防与特殊预防的必要性都小，法官就应在点之下从轻处罚；如果被告人具备减轻或者免除处罚情节，还应当减轻或者免除处罚。但在具体案件中，一般预防与特殊预防必要性大小，也不完全一致。有的犯罪人的特殊预防的必要性小，但一般预防的必要性大；反之亦然。其一，在点的理论之下，如果特殊预防的必要性小，应当科处轻刑，但一般预防的必要性大，应当科处较重刑罚时，能否科处较重刑罚？德国联邦法院的基本观点是，“在责任的幅度范围内，即使从特殊预防来考虑，科处较重的刑罚并不适当，也当然允许为了一般预防而科处较重的刑罚。因此，当责任刑的幅是2年到3年自由刑时，即使从特殊预防的见地来看2年自由刑是很适当的，也允许法官为了一般威慢的目的而科处3年自由刑。联邦法院刑事判例集第7卷第28页以下的指导性判决，展开了幅的理论，并且已经使上述观点成为重要的实际的结论。亦即，就责任能力明显减轻的行为人而言，虽然责任的幅是15年自由刑至无期自由刑，但联邦法院认为，仅以一般威慢为由便允许科处无期自由刑。”C58}这种做法虽然没有违反责任主义，但明显将被告人作为预防他人犯罪的工具予以利用，因而不可取。即使采取幅的理论，当行为人的特殊预防必要性较小时，也不能在幅的范围内科处较重刑罚，相反应科处较轻的刑罚。这折射出幅的理论的另一缺陷。其二，在点的理论之下，如果一般预防的必要性不大，可以科处较轻刑罚时，能否因为特殊预防的必要性大，而科处较重刑罚？本文对此持肯定回答。刑法规定的法定刑已经考虑了一般预防的需要，而特殊预防只能由法官在量刑时、执行机关在行刑时考虑。如果法官在量刑时不考感特殊预防必要性的事实，就不可能发挥刑罚的特殊预防机能。所以，当法官根据量刑资料，确信特殊预防的必要性大时，就可以在责任刑（点）之下，从重处罚。（四）观点归纳由上可见，只要考虑预防犯罪的需要，所宣告的刑罚就几乎不可能是与罪行相均衡的刑罚。对于罪刑均衡与预防犯罪的关系，只能按照点的理论来处理。（57）陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006年版，第517页[58]前引[21]，C.Roxin书，第161页。.137.?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
责任 主 义 与量 刑原理 我认 为 , 罪 刑相 适应 与刑罚 个 别化相 并列 , 只 是两 者 的外在 统一 , 还 没 有 达到 内在 的统 一 。 只 有 在罪 刑均衡 这一 理论 框架下 , 将 社会 危 害性 与人 身危 险性 , 从 而也就 是将 刑 罚 一 般化 与 刑罚 个 别 化统 一起来 , 才 能将 罪刑 均衡 建立 在更 为可 靠 的逻辑 基础 之上 , 达 到理论 上 的 圆满 与贯通 。 ” 〔 57j 显然 , 陈兴 良教 授所 称 的罪刑 均衡 , 已 经包 含 了 通 常所 说 的罪刑 均 衡 与 刑 罚个别 化 的含 义 。 亦 即 , 只 有 当刑 罚 既与罪 行 ( 社会 危害 性 ) 相 适 应 , 也 与 人 身危 险性 ( 再 犯 可 能性 ) 相 适 应 时 , 才可 谓罪刑 均衡 。 但 问题 是 , 与罪 行 ( 社会 危害 性 ) 相适 应 的刑罚 , 又怎 么 可 能 同时 与刑 罚个 别 化 ( 特殊 预 防 目的 ) 相协 调 ? 陈兴 良教 授 的观点 似乎 只是 改变 了 罪 刑均 衡 概念 的含 义 , 并 没有 解 决报 应刑 与特殊 预 防刑 的二 律背 反 问题 。 至为 明显 的是 , 只 要 考 虑 了处 理 责任 刑与 预防刑 关 系的量 刑基 准 问题 , 罪 刑 均 衡与刑 罚 个 别 化 的关 系 , 就不 会停 留在 外 在统 一与 内在 统一 的抽象 表述 上 。 根据 点 的理 论 , 对 罪 刑 均衡 的要 求 只是 意 味着刑罚 不得 超 出责 任 的上 限 , 只要特 殊预 防的必 要性 小或 者 没有 特 殊 预 防 的必要 , 就 可 以 在责任 刑之 下从 宽处 罚 。 所 以 , 要求 刑 罚 在任 何 场 合都 必 须 与 罪行 相 均 衡 的 观 点 , 既 不 现 实 , 也 不利 于预 防犯罪 的考 虑 , 使并 合 主义形 同虚 设 。 ( 三 ) 罪 刑均 衡 与双 面预 防 确 定 了 责任刑 ( 点 ) 之后 , 如果 认为 一般 预 防与特 殊预 防 的必要 性 都小 , 法 官就 应 在点 之 下 从 轻处 罚 ; 如果 被告 人具 备 减 轻 或 者 免除 处 罚 情 节 , 还 应 当减 轻 或 者 免 除处 罚 。 但 在 具 体案 件 中 , 一 般预 防与 特殊 预 防必要性 大小 , 也 不完 全一 致 。 有 的犯罪 人 的特 殊 预 防 的必 要性 小 , 但 一 般预 防 的必要性 大 ; 反之 亦然 。 其一 , 在点 的理 论之 下 , 如 果 特 殊 预 防 的必 要 性 小 , 应 当科 处 轻刑 , 但 一 般 预 防 的必 要 性 大 , 应 当科处较 重刑 罚时 , 能 否科处 较重 刑 罚? 德 国联邦法 院 的基本 观点 是 , “ 在 责 任 的幅 度 范 围 内 , 即使从 特殊 预 防来 考 虑 , 科 处 较 重 的 刑罚并 不适 当 , 也 当然允许 为 了一般 预 防而科 处 较重 的刑 罚 。 因此 , 当责 任刑 的幅 是 2 年 到 3 年 自由刑 时 , 即使从 特 殊预 防 的见 地来 看 2 年 自由刑是很 适 当 的 , 也 允许 法 官 为 了 一 般 威慑 的 目的 而科处 3 年 自由刑 。 联邦法 院刑事判例 集第 7 卷第 28 页 以 下 的指 导性 判决 , 展 开 了幅 的理论 , 并 且 已经使上述 观点成为 重要的实 际的结论 。 亦 即 , 就 责任 能力 明显减 轻 的行 为人而言 , 虽 然责 任 的 幅是 15 年 自由刑至无期 自由刑 , 但联 邦法 院认为 , 仅 以 一般威慑 为 由便允许 科处无期 自由刑 。 ” 〔 58j 这种做法虽 然 没有违 反责 任 主义 , 但 明显将 被告 人作 为 预 防他 人 犯 罪 的工 具予 以 利 用 , 因而 不可 取 。 即使采 取 幅 的理论 , 当行为人 的特 殊 预 防必要 性较 小时 , 也 不 能在 幅 的 范 围 内科处 较 重 刑 罚 , 相反应 科处 较轻 的刑 罚 。 这折 射 出幅 的理论 的另 一缺 陷 。 其 二 , 在点 的理论 之下 , 如 果一 般预 防 的必要 性不 大 , 可 以 科处 较 轻 刑罚 时 , 能否 因 为特 殊 预防 的必要 性大 , 而 科处较 重刑 罚 ? 本 文对 此持 肯定 回 答 。 刑法 规定 的法 定刑 已经 考虑 了 一 般 预防 的需 要 , 而 特殊 预 防只 能 由法 官在量 刑 时 、 执行 机关在行 刑 时考虑 。 如果 法官在 量刑 时 不考 虑特 殊 预 防必要 性 的 事 实 , 就 不可 能发挥 刑罚 的特殊 预 防机 能 。 所 以 , 当法 官 根据量 刑 资料 , 确 信特 殊 预 防的 必要 性 大 时 , 就 可 以 在责任 刑 ( 点 ) 之下 , 从 重处罚 。 ( 四 ) 观点 归纳 由上 可见 , 只要 考虑 预 防犯 罪 的 需要 , 所 宣告 的刑 罚就 几 乎 不 可 能是 与 罪 行 相 均衡 的刑 罚 。 对于 罪刑 均衡 与预 防犯罪 的关 系 , 只 能 按照 点 的理论 来处 理 。 〔5 7〕 陈 兴 良 : 《 刑法 的 价值 构 造 》 , 中 国人 民 大 学 出版 社 2。 6 年 版 , 第 5 17 页 。 〔5 8 〕 前引 〔2 1〕 , C . R o x i n 书 , 第 1 6 1 页 。 1 3 7