中外法学PekingUniversityLawJoumalVol.24, No.4 (2012) pp.665 -682不作为犯论的生成陈兴良摘要，不作为犯是犯罪的一种特殊形态，具有不同于作为犯的构成特征。本文在大量资料的基础上，采取学术史的考察方法，对我国不作为犯的理论演进过程作了深入而细致的分析和叙述。不仅刻画了我国引入苏俄不作为犯理论的历史背景，而且描述了德日不作为犯理论逐渐被介绍到我国刑法学界，并被我国刑法学所吸收的过程。本文对于掌握我国不作为犯理论的发展历史具有重要的文献价值，也是不作为犯研究的不可或缺的参考资料。关键词不作为纯正不作为形式的作为义务实质的作为义务不作为是相对作为而言的，是行为的一种特殊表现形式。以不作为形式构成的犯罪，就是不作为犯。关于不作为，我国刑法中并无总则性规定，因此完全是一个刑法理论问题。我国刑法学中的不作为犯理论存在一个逐渐生成的过程，在这一过程中吸收德日刑法学的不作为犯理论，从而充实并推进了我国刑法学中的不作为犯论的发展。一、不作为犯论的学说深化我国古代刑法中不存在不作为的一般性规定，但存在以不作为形式构成的具体犯罪。对此我国台湾地区学者戴炎辉称为：“无不作为犯之名而有其实”，（1）可谓贴切。民国刑法学在记述行为时区分作为与不作为，惟在对行为的描述上具有较为明显的自然主义色彩。例如民国学者指出：“行为者，随意于意思之身体动静（动作举动）也。即吾人决定或意思，以之通乎筋肉（神经系）之作用也，而其向乎外也，有须其筋肉之发动者，有非然者，前者日作为，后者日不作为。作为者，实行决意，须身体发动的作用之谓。不作为者，实行决意，*北京大学法学院教授。（1）戴炎辉《中国法制史》，台北三民书局1979年第3版，页53。· 665 ·?1994-2014China Academic JournalElectronic Publishing House.All rightsreserved.http://www.cnki.net
中外法学 Peking University Law Journal Vol． 24，No． 4( 2012) pp． 665 － 682 不作为犯论的生成 陈兴良* 摘 要 不作为犯是犯罪的一种特殊形态，具有不同于作为犯的构成特征。本文在大量 资料的基础上，采取学术史的考察方法，对我国不作为犯的理论演进过程作了深入而细致的分 析和叙述。不仅刻画了我国引入苏俄不作为犯理论的历史背景，而且描述了德日不作为犯理 论逐渐被介绍到我国刑法学界，并被我国刑法学所吸收的过程。本文对于掌握我国不作为犯 理论的发展历史具有重要的文献价值，也是不作为犯研究的不可或缺的参考资料。 关 键 词 不作为 纯正不作为 形式的作为义务 实质的作为义务 不作为是相对作为而言的，是行为的一种特殊表现形式。以不作为形式构成的犯罪，就是 不作为犯。关于不作为，我国刑法中并无总则性规定，因此完全是一个刑法理论问题。我国刑 法学中的不作为犯理论存在一个逐渐生成的过程，在这一过程中吸收德日刑法学的不作为犯 理论，从而充实并推进了我国刑法学中的不作为犯论的发展。 一、不作为犯论的学说深化 我国古代刑法中不存在不作为的一般性规定，但存在以不作为形式构成的具体犯罪。对 此我国台湾地区学者戴炎辉称为: “无不作为犯之名而有其实”，〔1 〕可谓贴切。 民国刑法学在记述行为时区分作为与不作为，惟在对行为的描述上具有较为明显的自然 主义色彩。例如民国学者指出: “行为者，随意于意思之身体动静( 动作举动) 也。即吾人决定 或意思，以之通乎筋肉( 神经系) 之作用也，而其向乎外也，有须其筋肉之发动者，有非然者，前 者曰作为，后者曰不作为。作为者，实行决意，须身体发动的作用之谓。不作为者，实行决意， ·665· * 〔1 〕 北京大学法学院教授。 戴炎辉: 《中国法制史》，台北三民书局 1979 年第 3 版，页 53
中外法学2012年第4期不须身体发动的作用之谓，即一为动的，而一为静的也。”（2）以肌肉神经之运动描述行为，这是一种存在论意义上的自然行为论，因而作为与不作为的区分也就被界定为身体的动与静。在这种情况下，对不作为犯的讨论重点放在因果关系问题上。民国1935年刑法第15条第1项对不作为设有明文规定：对于一定结果之发生，法律上有防止之义务，能防止而不防止者，与因积极行为而发生结果者同。”因此，从因果关系上考察不作为犯，在法律上具有一定根据。上述刑法规定亦明示不作为犯之成立，以法律上有对于一定结果之发生的防止义务为前提，由此而使不作为犯从身体上的“无”转化为规范上的“有”，这就是不作为犯的作为义务问题。民国学者对作为义务作了以下论述：所谓于法律上有作为义务，可分为下述三种情形：1依法律规定而有义务者，如亲不养育其子致其死亡之成杀人罪是也：②依法律行为而有义务者，如乳母不乳其子致其死亡之成杀人罪是也：③依社会观念而有义务者，即属无法令或要约上之义务，而依法律全体精神，实认为有作为义务。（3）在以上三种作为义务的情形中，从社会观念产生的义务范围过于宽泛，若不加必要限制，则会扩张不作为犯的范围。我国刑法学中的不作为犯理论，是从苏俄刑法学引入的。苏俄刑法学对不作为缺乏深入研究，只有对不作为的初步定义。例如苏俄刑法教科书把犯罪行为分为积极行为与消极行为：前者系作为，后者系不作为。办俄学者把不作为分为两种，并分别作了论述：在由不作为所实行之犯罪中间，可区别为怠慢或完全不作为两种（Delictumommissionis）。此两种罪行只有在法律要求实行某种行为，否则即构成犯罪的时候，才得成立。例如，不援救、不报告某种情报，动员不到等行为，都属于不作为罪。由不作为所实行的另一种罪行，称为混合的不作为（Pelictumcomm.issionisperommissionem），例如，母亲不哺乳婴儿，致使婴儿饿死。这是由不作为所实行之实质犯罪。混合的不作为只有在以下的场合才存在：即某人因某种情况而负有阻止犯罪结果发生之责任时，为预防犯罪结果之发生而有实行某种积极行为之特殊义务，此种义务之产生可以根据：①法律。例如，法律规定父母有抚养子女之义务：②由契约与职务所赋予之责任。例如，转辙手有转换轨道或发出警报以预防火车出事的责任：③由该人之以往行为所发生之责任，此以前行为使国家利益或社会利益或各个公民利益置于其危险境地者。例如，已部开人腹腔之外科医生，有完成其口开始之作为义务，如手术中途停止，而使病人死亡，则此外科医生将依据故意或者过失杀人罪处刑。（4）在以上论述中，所谓混合的不作为，是指以不作为方式而犯作为之罪，在德日刑法学中称为不纯正的不作为，其有别于纯正不作为。在对作为义务的论述中，苏俄学者说明了先行行为所产生的作为义务。我国1957年出版的刑法教科书，完全承袭了苏俄刑法教科书关于不作为的论述，例如把作为与不作为称为积极行为与消极行为，关于不作为的作为义务也确定了三个来源，这就是：①法律要求：②职务上或业务上的要求：③由于自已的行动而使法律所保护的某种利益出于危（2）部朝俊《刑法原理》，商务印书馆1930年版，页135-136。（3）陈瑾昆《刑法总则讲义》，吴允锋勘校，中国方正出版社2004年版，页80。（4）（苏）苏联司法部全苏法学研究所主编《苏联刑法总论》，下册，彭仲文译，大东书局1950年版页332。·666·?1994-2014ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
不须身体发动的作用之谓，即一为动的，而一为静的也。”〔2 〕以肌肉神经之运动描述行为，这 是一种存在论意义上的自然行为论，因而作为与不作为的区分也就被界定为身体的动与静。 在这种情况下，对不作为犯的讨论重点放在因果关系问题上。民国 1935 年刑法第 15 条第 1 项对不作为设有明文规定: “对于一定结果之发生，法律上有防止之义务，能防止而不防止者， 与因积极行为而发生结果者同。”因此，从因果关系上考察不作为犯，在法律上具有一定根据。 上述刑法规定亦明示不作为犯之成立，以法律上有对于一定结果之发生的防止义务为前提，由 此而使不作为犯从身体上的“无”转化为规范上的“有”，这就是不作为犯的作为义务问题。民 国学者对作为义务作了以下论述: 所谓于法律上有作为义务，可分为下述三种情形: ①依法律 规定而有义务者，如亲不养育其子致其死亡之成杀人罪是也; ②依法律行为而有义务者，如乳 母不乳其子致其死亡之成杀人罪是也; ③依社会观念而有义务者，即属无法令或要约上之义 务，而依法律全体精神，实认为有作为义务。〔3 〕 在以上三种作为义务的情形中，从社会观念产 生的义务范围过于宽泛，若不加必要限制，则会扩张不作为犯的范围。 我国刑法学中的不作为犯理论，是从苏俄刑法学引入的。苏俄刑法学对不作为缺乏深 入研究，只有对不作为的初步定义。例如苏俄刑法教科书把犯罪行为分为积极行为与消极 行为: 前者系作为，后者系不作为。苏俄学者把不作为分为两种，并分别作了论述: 在由不 作为所实行之犯罪中间，可区别为怠慢或完全不作为两种( Delictum ommissionis) 。此两种 罪行只有在法律要求实行某种行为，否则即构成犯罪的时候，才得成立。例如，不援救、不 报告某种情报，动员不到等行为，都属于不作为罪。由不作为所实行的另一种罪行，称为混 合的不作为( Pelictum comm． issionis per ommissionem) ，例如，母亲不哺乳婴儿，致使婴儿饿 死。这是由不作为所实行之实质犯罪。混合的不作为只有在以下的场合才存在: 即某人因 某种情况而负有阻止犯罪结果发生之责任时，为预防犯罪结果之发生而有实行某种积极行 为之特殊义务，此种义务之产生可以根据: ①法律。例如，法律规定父母有抚养子女之义 务; ②由契约与职务所赋予之责任。例如，转辙手有转换轨道或发出警报以预防火车出事 的责任; ③由该人之以往行为所发生之责任，此以前行为使国家利益或社会利益或各个公 民利益置于极其危险境地者。例如，已剖开人腹腔之外科医生，有完成其已开始之作为义 务，如手术中途停止，而使病人死亡，则此外科医生将依据故意或者过失杀人罪处刑。〔4 〕 在以上论述中，所谓混合的不作为，是指以不作为方式而犯作为之罪，在德日刑法学中称为 不纯正的不作为，其有别于纯正不作为。在对作为义务的论述中，苏俄学者说明了先行行 为所产生的作为义务。 我国 1957 年出版的刑法教科书，完全承袭了苏俄刑法教科书关于不作为的论述，例如把 作为与不作为称为积极行为与消极行为，关于不作为的作为义务也确定了三个来源，这就是: ①法律要求; ②职务上或业务上的要求; ③由于自己的行动而使法律所保护的某种利益出于危 ·666· 中外法学 2012 年第 4 期 〔2 〕 〔3 〕 〔4 〕 郗朝俊: 《刑法原理》，商务印书馆 1930 年版，页 135 － 136。 陈瑾昆: 《刑法总则讲义》，吴允锋勘校，中国方正出版社 2004 年版，页 80。 ( 苏) 苏联司法部全苏法学研究所主编: 《苏联刑法总论》，下册，彭仲文译，大东书局 1950 年版， 页 332
不作为犯论的生成险状态所发生的责任。5）及至上世纪80年代初，我国刑法学恢复重建，在刑法教科书中关于不作为的论述几乎是50年代刑法教科书的翻版，甚至所举的例子也相同。例如统编教材《刑法学》同样把作为与不作为称为积极行为与消极行为。关于不作为要求的特定义务，同样列举了以下三种情形：①法律明文规定某些人应当履行某种特定的义务：②根据行为人的职务和业务要求负有实行某种积极行为的义务：③由于自已的行为而使法律所保护的某种利益处手危险状态所发生的义务。（6）由于当时我国1979年刑法刚开始实施，尚未出现较多的不作为犯的案例，而且学术上亦处于封闭状态，对德日刑法学的不作为犯理论完全缺乏了解。因此，当时我国刑法学中的不作为犯论处于相当浅显的水平。我国刑法学对不作为犯的研究，是从硕士论文开始的，其中陈忠槐于1983年答辩通过的硕士论文《论我国刑法中的不作为犯罪》，是对不作为犯深入研究的肇始。论文在论及不作为犯的分类时，除只能由不作为形式构成的犯罪（纯正的不作为犯）与既可以由作为也可以由不作为形式构成的犯罪（不纯正的不作为犯）这两种类型以外，还讨论了另外两种类型：一是同时包含有作为和不作为两种形式的犯罪；二是不能单独成立，只能在共同犯罪中存在的不作为犯罪。关于同时包含有作为和不作为两种形式的犯罪，我国学者举例指出：如偷税、抗税、拒不执行判决裁定罪即属此类不作为犯罪。这类犯罪的共同点是行为人不履行刑法规定的作为义务，而在实施这些不作为犯罪时又采取了某种积极的形式。7）以上这一不作为犯的类型是以我国1979年刑法规定的若干罪名为依据而加以概括的结果。例如偷税、抗税罪，我国1979年刑法第121条规定：“违反税收法规，偷税、抗税，情节严重的，除按照税收法规补税并且可以罚款外，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或拘役。在此，立法者采取简单罪状的方式对偷税、抗税罪作出了规定。不履行纳税义务，当然是一种不作为，但并非不履行纳税义务就构成本罪，本罪还要求行为人在客观上具有偷税、抗税的行为。对此，我国当时的刑法教科书指出：偷税是指违反税收法规，用欺骗，隐瞒等方式逃避纳税义务的行为。抗税是指抗拒按照税法规定履行纳税义务的行为。（8）在此，欺骗、隐瞒、抗拒等行为方式都具有作为的特征，但就不履行纳税义务而言又具有不作为的特征。因此，我国刑法教科书指出：还有个别犯罪既包含不作为，也包含作为的成分，如偷税、抗税罪，从伪造账自、弄虚作假甚至殿打税务人员而言，是作为：但从应纳税而不纳税而言，则是不作为。9）这是结合我国刑法规定对不作为犯所作的独特研究，这一研究此后一直在延续。我国学者引入双重行为的概念，试图以此解决上述问题，指出：在双重行为中，由于作为与不作为两种情况都同时存在，但在法律评价上要么只能是作为犯，要么只能是不作为犯，只能（5）参见中央政法干部学校刑法教研室《中华人民共和国刑法总则讲义》，法律出版社1957年版，页87 88。（6）参见高铭暄主编《刑法学》，法律出版社1982年版，页121。（7）陈忠槐“论我国刑法中的不作为犯罪”，载中国法学会刑法学研究会组织编写：《全国刑法论文荟萃（1981届-1988届）》，中国人民公安大学出版社1989年版，页153。（8）参见高铭暄主编《刑法学》（修订本），法律出版社1984年版，页396（9）参见高铭暄主编《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，页99。· 667 ·?1994-2014China Academic JournalElectronic Publishing House.All rightsreserved.http://www.cnki.net
险状态所发生的责任。〔5 〕 及至上世纪 80 年代初，我国刑法学恢复重建，在刑法教科书中关于不作为的论述几乎是 50 年代刑法教科书的翻版，甚至所举的例子也相同。例如统编教材《刑法学》同样把作为与不 作为称为积极行为与消极行为。关于不作为要求的特定义务，同样列举了以下三种情形: ①法 律明文规定某些人应当履行某种特定的义务; ②根据行为人的职务和业务要求负有实行某种 积极行为的义务; ③由于自己的行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态所发生的义 务。〔6 〕 由于当时我国 1979 年刑法刚开始实施，尚未出现较多的不作为犯的案例，而且学术上 亦处于封闭状态，对德日刑法学的不作为犯理论完全缺乏了解。因此，当时我国刑法学中的不 作为犯论处于相当浅显的水平。 我国刑法学对不作为犯的研究，是从硕士论文开始的，其中陈忠槐于 1983 年答辩通过的 硕士论文《论我国刑法中的不作为犯罪》，是对不作为犯深入研究的肇始。论文在论及不作为 犯的分类时，除只能由不作为形式构成的犯罪( 纯正的不作为犯) 与既可以由作为也可以由不 作为形式构成的犯罪( 不纯正的不作为犯) 这两种类型以外，还讨论了另外两种类型: 一是同 时包含有作为和不作为两种形式的犯罪; 二是不能单独成立，只能在共同犯罪中存在的不作为 犯罪。关于同时包含有作为和不作为两种形式的犯罪，我国学者举例指出: 如偷税、抗税、拒不 执行判决裁定罪即属此类不作为犯罪。这类犯罪的共同点是行为人不履行刑法规定的作为义 务，而在实施这些不作为犯罪时又采取了某种积极的形式。〔7 〕 以上这一不作为犯的类型是以 我国 1979 年刑法规定的若干罪名为依据而加以概括的结果。例如偷税、抗税罪，我国 1979 年 刑法第 121 条规定: “违反税收法规，偷税、抗税，情节严重的，除按照税收法规补税并且可以 罚款外，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或拘役。”在此，立法者采取简单罪状的方式对 偷税、抗税罪作出了规定。不履行纳税义务，当然是一种不作为，但并非不履行纳税义务就构 成本罪，本罪还要求行为人在客观上具有偷税、抗税的行为。对此，我国当时的刑法教科书指 出: 偷税是指违反税收法规，用欺骗，隐瞒等方式逃避纳税义务的行为。抗税是指抗拒按照税 法规定履行纳税义务的行为。〔8 〕 在此，欺骗、隐瞒、抗拒等行为方式都具有作为的特征，但就 不履行纳税义务而言又具有不作为的特征。因此，我国刑法教科书指出: 还有个别犯罪既包含 不作为，也包含作为的成分，如偷税、抗税罪，从伪造账目、弄虚作假甚至殴打税务人员而言，是 作为; 但从应纳税而不纳税而言，则是不作为。〔9 〕 这是结合我国刑法规定对不作为犯所作的 独特研究，这一研究此后一直在延续。 我国学者引入双重行为的概念，试图以此解决上述问题，指出: 在双重行为中，由于作为与 不作为两种情况都同时存在，但在法律评价上要么只能是作为犯，要么只能是不作为犯，只能 ·667· 不作为犯论的生成 〔5 〕 〔6 〕 〔7 〕 〔8 〕 〔9 〕 参见中央政法干部学校刑法教研室: 《中华人民共和国刑法总则讲义》，法律出版社 1957 年版，页 87 － 88。 参见高铭暄主编: 《刑法学》，法律出版社 1982 年版，页 121。 陈忠槐: “论我国刑法中的不作为犯罪”，载中国法学会刑法学研究会组织编写: 《全国刑法论文荟 萃( 1981 届 － 1988 届) 》，中国人民公安大学出版社 1989 年版，页 153。 参见高铭暄主编: 《刑法学》( 修订本) ，法律出版社 1984 年版，页 396。 参见高铭暄主编: 《中国刑法学》，中国人民大学出版社 1989 年版，页 99
中外法学2012年第4期根据法律评价和责难重点进行判断。依此原则，抗税行为中，行为人具有抗拒缴纳税款，拒绝接受税务机关依法进行的纳税检查，甚至闹事，威胁，围攻税务机关，殿打税务人员的作为表现，并且“抗”的行为具有独立的法律意义，但从根本上说，其只不过是拒不纳税行为的方法，法律责难的重点并不是这些方法本身，而是方法的实质内容，即违反税收法规，拒不纳税的行为。（10）双重行为的理论来自台湾地区学者林山田，林山田所称双重行为，是指一个构成要件该当结果，系同时由同一个行为人的作为与不作为所造成的。林山田列举了以下两个实例：例1：厂主A未将带有病菌的原料先行消毒杀菌，即将该批原料交由工人B与C等人加工制造，致工人B因感染病菌而病故。例2：机车骑土A于夜间的黑暗路面，未点灯而行驶，致发生车祸，撞毙行人B。11）显然，双重行为是作为与不作为并存，因而出现了究竞以作为犯论处还是以不作为犯论处的问题。但偷税、抗税则与之不同，在偷税抗税中，构成要件行为都是作为。尤其是1997年刑法修订以后，对偷税与抗税罪分别加以规定，并且都采取了叙明罪状，对构成要件行为加以描述。例如，根据刑法第202条规定，抗税罪是指以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。对此多种情形，我在新近出版的《本体刑法学》（第二版）一书中称为不纯正的作为，以与不纯正的不作为相对应。如果说，不纯正的不作为是以不作为形式犯作为之罪；那么，不纯正的作为就是以作为的形式犯不作为之罪。我从违反规范的性质上，对不纯正的作为做了以下论述：不纯正的作为是指形式上违反禁止性规范而实质上违反命令性规范的情形。例如抗税，就其行为方式而言是作为，但通过作为所要达到的是不作为的目的，即以暴力、威胁方法拒不履行纳税义务，这即不纯正的作为，也可以说是以作为的方式犯不作为之罪。12）由此可见，对于我国刑法中是否存在同时包含作为与不作为的犯罪这一问题，从提出问题到采用不同的理论解决问题，是经历了一个漫长的过程。在此期间，刑法规定发生了变动，而德日刑法学的引入，都为解决这一问题创造了条件。对于同时包含作为与不作为的犯罪这一问题的解决过程，可以说是我国不作为犯研究过程中的一个缩影。至于我国学者提出的另外一个问题，即共同犯罪中的不作为问题，当时仅限于提及这个问题。此后，我国学者在共同犯罪论中对此做了初步论述，指出：共同犯罪行为的形式，不限于共同的作为，也包括共同的不作为，有时甚至是作为和不作为的结合。例如盗窃犯某乙，事前同某工厂仓库值班员某甲约好，乘甲值班时，乙来盗窃该仓库财物。届时，甲借故离开现场，任乙盗窃，事后二人将赃款平分。甲的行为是不作为，乙的行为是作为。甲的不作为对乙的作为起了配合、帮助和支持的作用。这一共同犯罪就是作为和不作为的结合。13）以上对共同犯罪中的不作为的论述，只是现象描述和案例印证，并没有上升到法理高度。我在1992年出版的《共同犯罪论》一书中对共同不作为、一方作为和另一方不作为进行了论述，但只是简单分析而已，（14)）因为当时并无更多的学术资源。及至2009年，我国学者刘瑞瑞出版了20万字的《不作为共犯研究》一书，该书完全采用德日刑法学的共犯理论和不作为犯理论，从保证人地位的法（10）参见熊选国《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，页124。(11）林山田：《刑法通论（下册）》，增订10版，台北2008年版，页237。(12）参见陈兴良《本体刑法学》，中国人民大学出版社2011年版，页200。(13）李光灿等《论共同犯罪》，中国政法大学出版社1987年版，页32。(14）参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，页84-86。·668·?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
根据法律评价和责难重点进行判断。依此原则，抗税行为中，行为人具有抗拒缴纳税款，拒绝 接受税务机关依法进行的纳税检查，甚至闹事，威胁，围攻税务机关，殴打税务人员的作为表 现，并且“抗”的行为具有独立的法律意义，但从根本上说，其只不过是拒不纳税行为的方法， 法律责难的重点并不是这些方法本身，而是方法的实质内容，即违反税收法规，拒不纳税的行 为。〔10〕 双重行为的理论来自台湾地区学者林山田，林山田所称双重行为，是指一个构成要件 该当结果，系同时由同一个行为人的作为与不作为所造成的。林山田列举了以下两个实例: 例 1: 厂主 A 未将带有病菌的原料先行消毒杀菌，即将该批原料交由工人 B 与 C 等人加工制造， 致工人 B 因感染病菌而病故。例 2: 机车骑士 A 于夜间的黑暗路面，未点灯而行驶，致发生车 祸，撞毙行人 B。〔11〕 显然，双重行为是作为与不作为并存，因而出现了究竟以作为犯论处还是 以不作为犯论处的问题。但偷税、抗税则与之不同，在偷税抗税中，构成要件行为都是作为。 尤其是 1997 年刑法修订以后，对偷税罪与抗税罪分别加以规定，并且都采取了叙明罪状，对构 成要件行为加以描述。例如，根据刑法第 202 条规定，抗税罪是指以暴力、威胁方法拒不缴纳 税款的行为。对此多种情形，我在新近出版的《本体刑法学》( 第二版) 一书中称为不纯正的作 为，以与不纯正的不作为相对应。如果说，不纯正的不作为是以不作为形式犯作为之罪; 那么， 不纯正的作为就是以作为的形式犯不作为之罪。我从违反规范的性质上，对不纯正的作为做 了以下论述: 不纯正的作为是指形式上违反禁止性规范而实质上违反命令性规范的情形。例 如抗税，就其行为方式而言是作为，但通过作为所要达到的是不作为的目的，即以暴力、威胁方 法拒不履行纳税义务，这即不纯正的作为，也可以说是以作为的方式犯不作为之罪。〔12〕 由此 可见，对于我国刑法中是否存在同时包含作为与不作为的犯罪这一问题，从提出问题到采用不 同的理论解决问题，是经历了一个漫长的过程。在此期间，刑法规定发生了变动，而德日刑法 学的引入，都为解决这一问题创造了条件。对于同时包含作为与不作为的犯罪这一问题的解 决过程，可以说是我国不作为犯研究过程中的一个缩影。 至于我国学者提出的另外一个问题，即共同犯罪中的不作为问题，当时仅限于提及这个问 题。此后，我国学者在共同犯罪论中对此做了初步论述，指出: 共同犯罪行为的形式，不限于共 同的作为，也包括共同的不作为，有时甚至是作为和不作为的结合。例如盗窃犯某乙，事前同 某工厂仓库值班员某甲约好，乘甲值班时，乙来盗窃该仓库财物。届时，甲借故离开现场，任乙 盗窃，事后二人将赃款平分。甲的行为是不作为，乙的行为是作为。甲的不作为对乙的作为起 了配合、帮助和支持的作用。这一共同犯罪就是作为和不作为的结合。〔13〕 以上对共同犯罪中 的不作为的论述，只是现象描述和案例印证，并没有上升到法理高度。我在1992 年出版的《共 同犯罪论》一书中对共同不作为、一方作为和另一方不作为进行了论述，但只是简单分析而 已，〔14〕因为当时并无更多的学术资源。及至 2009 年，我国学者刘瑞瑞出版了 20 万字的《不作 为共犯研究》一书，该书完全采用德日刑法学的共犯理论和不作为犯理论，从保证人地位的法 ·668· 中外法学 2012 年第 4 期 〔10〕 〔11〕 〔12〕 〔13〕 〔14〕 参见熊选国: 《刑法中行为论》，人民法院出版社 1992 年版，页 124。 林山田: 《刑法通论( 下册) 》，增订 10 版，台北 2008 年版，页 237。 参见陈兴良: 《本体刑法学》，中国人民大学出版社 2011 年版，页 200。 李光灿等: 《论共同犯罪》，中国政法大学出版社 1987 年版，页 32。 参见陈兴良: 《共同犯罪论》，中国社会科学出版社 1992 年版，页 84 － 86
不作为犯论的生成理出发，对不作为共犯问题做了相当深入的探讨。在该书中，德日资料的运用给我留下了深刻的印象。对此，作者作了以下说明：由于德日法制较完备，司法人员素质较高，对不作为共犯的研究及审判的历史较早，留下了许多珍贵的资料。这些资料基本上反映了现代不作为共犯理论的实际状况及发展趋势。借鉴这些资料进行比较研究，可以少走弯路。因此，笔者在文中大量引用了德日的判例和学说，以期化为我国对该问题研究的铺垫。（15）该书引用外文期刊文献7种，主要是日文资料：外文图书文献46种，其中日文资料12种，德文资料34种。可以说，该书是完全根据德日资料写成的，它为我国不作为共犯问题的研究打开了一扇窗户，也在很大程度上提升了我国关于不作为共犯的研究水平。如果没有这些德日资料的采用，对不作为共犯的研究很难达到目前这种水平。16)《不作为共犯研究》一书可以说是采用德日资料研究不作为犯论的一个样板，我国的不作为犯论的研究就是在这样一种学术背景下发展起来的。就德日学科引入而言，值得一提的是王树平译、日本学者日高义博著的《不作为犯的理论》一书，该书1992年由中国人民公安大学出版社出版，它的出版对我国不作为犯论研究提供了重要的学术资源。在该书前言中，日高义博指出：本书提出不真正不作为犯的基本理论一一构成要件等价值性理论，并试图解决不真正不作为犯的诸问题。从理论方向研究探讨不真正不作为犯开始于19世纪初，直至今天，不作为犯仍是刑法学争论的理论问题之一。不真正不作为犯可罚性的根据及其处罚范围随着时代思潮的发展而变化，至今也没有取得一致的意见，这与不真正不作为犯具有开放的构成要件以及作为其成立要件所考虑的作为义务是一个相对的概念有很大关系。自前，不真正不作为犯的问题除与罪刑法定主义相抵触的问题外，还涉及不作为的故意、错误论、立法等多方面的问题。这些问题的核心是等置问题。等置问题的解决方法及其标准不同，解决这些问题的结论就不同。本书以构成要件等价值性为标准来解决等置问题，并在客观方面限定不真正不作为犯成立范围的基础上，试图明确解决上述诸问题。（17)日高义博的著作在我国出版以后，其等置理论受到我国学者的重视，并对推进我国不作为理论的研究起到了重要作用。事实上，日高义博的该书在中文版出版以前，就已经被我国学者引用，例如熊选国在其1992年出版的《刑法中的行为论》一书中，就引用了日高义博的著作的日文版的观点。在论及该书对我国不作为犯论研究的作用时，我国学者指出：日本学者日高义博提出构成要件等价性命题，来解决不作为与作为的等价问题，认为不作为犯必须通过自已的先行行为设定因果关系。由于其者作《不作为犯的理论》于1992年译介到中国，从而为中国大陆刑法学界广为引用，成为中国大陆刑法学者研究不作为犯理论的基础性资料。18)除了上述日本资料以外，在上个世纪90年代后半叶至21世纪初，德国关于不作为犯的资料也开始引入我国，例如汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特的《德国刑法教科书》一（15）参见刘瑞瑞《不作为共犯研究》，广西师范大学出版社2009年版，页218。（16）关于不作为共犯的专章论述，还可参见陈洪兵《共犯论思考》，人民法院出版社2009年版，页215以下。(17)参见（日）日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，前言，页1。（18）参见谢绍华《先行行为论》，中国人民公安大学出版社2011年版，页4-5。·669·?1994-2014China Academie Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
理出发，对不作为共犯问题做了相当深入的探讨。在该书中，德日资料的运用给我留下了深刻 的印象。对此，作者作了以下说明: 由于德日法制较完备，司法人员素质较高，对不作为共犯的 研究及审判的历史较早，留下了许多珍贵的资料。这些资料基本上反映了现代不作为共犯理 论的实际状况及发展趋势。借鉴这些资料进行比较研究，可以少走弯路。因此，笔者在文中大 量引用了德日的判例和学说，以期化为我国对该问题研究的铺垫。〔15〕 该书引用外文期刊文献 7 种，主要是日文资料; 外文图书文献 46 种，其中日文资料 12 种，德文资料 34 种。可以说，该 书是完全根据德日资料写成的，它为我国不作为共犯问题的研究打开了一扇窗户，也在很大程 度上提升了我国关于不作为共犯的研究水平。如果没有这些德日资料的采用，对不作为共犯 的研究很难达到目前这种水平。〔16〕 《不作为共犯研究》一书可以说是采用德日资料研究不作为犯论的一个样板，我国的不作 为犯论的研究就是在这样一种学术背景下发展起来的。就德日学科引入而言，值得一提的是 王树平译、日本学者日高义博著的《不作为犯的理论》一书，该书 1992 年由中国人民公安大学 出版社出版，它的出版对我国不作为犯论研究提供了重要的学术资源。在该书前言中，日高义 博指出: 本书提出不真正不作为犯的基本理论———构成要件等价值性理论，并试图解决不真正 不作为犯的诸问题。从理论方向研究探讨不真正不作为犯开始于 19 世纪初，直至今天，不作 为犯仍是刑法学争论的理论问题之一。不真正不作为犯可罚性的根据及其处罚范围随着时代 思潮的发展而变化，至今也没有取得一致的意见，这与不真正不作为犯具有开放的构成要件以 及作为其成立要件所考虑的作为义务是一个相对的概念有很大关系。目前，不真正不作为犯 的问题除与罪刑法定主义相抵触的问题外，还涉及不作为的故意、错误论、立法等多方面的问 题。这些问题的核心是等置问题。等置问题的解决方法及其标准不同，解决这些问题的结论 就不同。本书以构成要件等价值性为标准来解决等置问题，并在客观方面限定不真正不作为 犯成立范围的基础上，试图明确解决上述诸问题。〔17〕 日高义博的著作在我国出版以后，其等置理论受到我国学者的重视，并对推进我国不作为 理论的研究起到了重要作用。事实上，日高义博的该书在中文版出版以前，就已经被我国学者 引用，例如熊选国在其 1992 年出版的《刑法中的行为论》一书中，就引用了日高义博的著作的 日文版的观点。在论及该书对我国不作为犯论研究的作用时，我国学者指出: 日本学者日高义 博提出构成要件等价性命题，来解决不作为与作为的等价问题，认为不作为犯必须通过自己的 先行行为设定因果关系。由于其著作《不作为犯的理论》于 1992 年译介到中国，从而为中国 大陆刑法学界广为引用，成为中国大陆刑法学者研究不作为犯理论的基础性资料。〔18〕 除了上述日本资料以外，在上个世纪 90 年代后半叶至 21 世纪初，德国关于不作为犯的资 料也开始引入我国，例如汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特的《德国刑法教科书》一 ·669· 不作为犯论的生成 〔15〕 〔16〕 〔17〕 〔18〕 参见刘瑞瑞: 《不作为共犯研究》，广西师范大学出版社 2009 年版，页 218。 关于不作为共犯的专章论述，还可参见陈洪兵: 《共犯论思考》，人民法院出版社 2009 年版，页 215 以下。 参见( 日) 日高义博: 《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社 1992 年版，前 言，页 1。 参见谢绍华: 《先行行为论》，中国人民公安大学出版社 2011 年版，页 4 － 5
中外法学2012年第4期书，将不作为犯与故意的作为犯、过失犯并列，作为一种独立的犯罪类型加以研究。在论及作为与不作为之间的区别时，德国学者采用了保证人地位理论，指出：在不纯正的不作为犯情况下，“保证人”被赋予了避免结果发生的义务。结果的发生属于构成要件，违反避免结果发生义务的保证人，应当承担构成要件该当结果的刑事责任。（19）保证人论对于不纯正不作为犯的理论来说，是一种具有说服力的理论，也为不纯止不作为犯的作为义务的实质化提供了可能性。当然，在保证人问题上，即便是在德日刑法学中也是存在多种观点聚讼的，其中许乃曼教授的因果流程的支配说也是较早介绍到我国的一种学说。许乃曼教授采用统一的法理根据论证作为与不作为的可罚性，并将这一法理根据确认为支配造成结果的原因。许乃曼教授指出：1971年我在关于“不纯正不作为犯的基础和界限”的专论中，从以上的观点发展出“对造成结果的原因有支配”的对等原则：仅有当不作为人针对造成法益受侵害之实施的法律地位，以对于结果归责具有决定性的观点与作为行为人的法律地位可加以比较时，那么以作为犯的构成要件处罚不作为才属适当。20）在许乃曼教授看来，无论是作为还是不作为，都必须对造成结果的原因具有支配，正是这种对原因的支配关系使得作为与不作为之间具有等价值性。无疑，许乃曼教授的上述观点对于作为义务的实质判断具有重要意义。除此以外，通过台湾学者许玉秀教授的著作，德国刑法学界较有影响的实质的作为义务理论被引入我国刑法学，例如平面的社会群体关系学说（包括佛格特的较密切的社会秩序说、安德普拉基顿的事先存在之密切关系说、贝尔汶科的公共福证和社会角色说）和机能的二元学说（包括法益保护类型、危险源监督管理类型、组织管辖理论、依赖关系和信赖关系说）等。21）以上不作为之作为义务的实质化理论，对于我国不作为犯论的进一步深化起到了重要的引导作用。近年来随着德国义务犯理论传入我国，不作为犯又被在义务犯的名义下进行讨论，由此而扩大了不作为犯的理论视野，如果说，等置性理论试图在作为犯与不作为犯之间建立价值上的判断，那么义务犯理论就是试图在作为犯与不作为犯之间寻求共同的归属原理。我国学者何庆仁在其题为《义务犯研究》的博士论文中，对义务犯理论进行了深入研究，其中很大篇幅涉及不作为犯问题。该书是介绍性的，同时也是研究性的，其中涉及德国刑法学界关于义务犯理论的聚讼。罗克辛、雅各布斯、许乃曼，都是该书的研究对象。在该书中，何庆仁在论及全部不作为犯是否都是义务犯时指出：义务犯中的不作为犯当然是义务犯，支配犯中的不作为犯还是义务犯，罗克辛教授因而得出结论认为，全部的不作为犯都属于义务犯。换言之，对不作为犯而言，重要的是由保证人地位所发生之结果避免义务，是否有犯罪支配一真正的或者修正的一丝毫不影响正犯的判断。笔者赞同罗克辛教授关于义务犯正犯原理的理解，但是无法同意他认为不作为犯全部属于义务犯的观点：另一些学者同样不赞同罗克辛教授提出的不作为犯全部属于义务犯的观点，理由是他们无法同意罗克辛教授关于义务犯正犯原理的理解。（19）（德）汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，页729。(20）（德）许乃曼“德国不作为犯学理的现状”，陈志辉译，载陈兴良主编《刑事法评论》（第13卷），中国政法大学出版社2003年版，页397。(21）参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法治出版社2005年版，页617以下。·670·?1994-2014China Academie Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
书，将不作为犯与故意的作为犯、过失犯并列，作为一种独立的犯罪类型加以研究。在论及作 为与不作为之间的区别时，德国学者采用了保证人地位理论，指出: 在不纯正的不作为犯情况 下，“保证人”被赋予了避免结果发生的义务。结果的发生属于构成要件，违反避免结果发生 义务的保证人，应当承担构成要件该当结果的刑事责任。〔19〕 保证人论对于不纯正不作为犯的 理论来说，是一种具有说服力的理论，也为不纯正不作为犯的作为义务的实质化提供了可能 性。当然，在保证人问题上，即便是在德日刑法学中也是存在多种观点聚讼的，其中许乃曼教 授的因果流程的支配说也是较早介绍到我国的一种学说。许乃曼教授采用统一的法理根据论 证作为与不作为的可罚性，并将这一法理根据确认为支配造成结果的原因。许乃曼教授指出: 1971 年我在关于“不纯正不作为犯的基础和界限”的专论中，从以上的观点发展出“对造成结 果的原因有支配”的对等原则: 仅有当不作为人针对造成法益受侵害之实施的法律地位，以对 于结果归责具有决定性的观点与作为行为人的法律地位可加以比较时，那么以作为犯的构成 要件处罚不作为才属适当。〔20〕 在许乃曼教授看来，无论是作为还是不作为，都必须对造成结 果的原因具有支配，正是这种对原因的支配关系使得作为与不作为之间具有等价值性。无疑， 许乃曼教授的上述观点对于作为义务的实质判断具有重要意义。除此以外，通过台湾学者许 玉秀教授的著作，德国刑法学界较有影响的实质的作为义务理论被引入我国刑法学，例如平面 的社会群体关系学说( 包括佛格特的较密切的社会秩序说、安德普拉基顿的事先存在之密切 关系说、贝尔汶科的公共福祉和社会角色说) 和机能的二元学说( 包括法益保护类型、危险源 监督管理类型、组织管辖理论、依赖关系和信赖关系说) 等。〔21〕 以上不作为之作为义务的实 质化理论，对于我国不作为犯论的进一步深化起到了重要的引导作用。 近年来随着德国义务犯理论传入我国，不作为犯又被在义务犯的名义下进行讨论，由此而 扩大了不作为犯的理论视野，如果说，等置性理论试图在作为犯与不作为犯之间建立价值上的 判断，那么义务犯理论就是试图在作为犯与不作为犯之间寻求共同的归属原理。我国学者何 庆仁在其题为《义务犯研究》的博士论文中，对义务犯理论进行了深入研究，其中很大篇幅涉 及不作为犯问题。该书是介绍性的，同时也是研究性的，其中涉及德国刑法学界关于义务犯理 论的聚讼。罗克辛、雅各布斯、许乃曼，都是该书的研究对象。在该书中，何庆仁在论及全部不 作为犯是否都是义务犯时指出: 义务犯中的不作为犯当然是义务犯，支配犯中的不作为犯还是义务犯，罗克辛教授因 而得出结论认为，全部的不作为犯都属于义务犯。换言之，对不作为犯而言，重要的是由 保证人地位所发生之结果避免义务，是否有犯罪支配———真正的或者修正的———丝毫不 影响正犯的判断。笔者赞同罗克辛教授关于义务犯正犯原理的理解，但是无法同意他认 为不作为犯全部属于义务犯的观点; 另一些学者同样不赞同罗克辛教授提出的不作为犯 全部属于义务犯的观点，理由是他们无法同意罗克辛教授关于义务犯正犯原理的理解。 ·670· 中外法学 2012 年第 4 期 〔19〕 〔20〕 〔21〕 ( 德) 汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特: 《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社 2001 年版，页 729。 ( 德) 许乃曼: “德国不作为犯学理的现状”，陈志辉译，载陈兴良主编: 《刑事法评论》( 第 13 卷) ，中 国政法大学出版社 2003 年版，页 397。 参见许玉秀: 《当代刑法思潮》，中国民主法治出版社 2005 年版，页 617 以下
不作为犯论的生成笔者的观点容后再述，因为相较于反驳不作为犯全都属于义务犯，对义务犯正犯原理的维护更为急迫。不过在具体讨论之前，首先要批判罗克辛教授无社会的犯罪支配之伪装义务犯应当使用帮助犯刑罚的观点。22)在以上论述中，何庆仁对罗克辛教授的义务犯正犯原理是赞同的，在此基础上阐述不作为犯的性质。当然，对于不作为犯全部属于义务犯的观点则持异议。何庆仁试图在义务犯的框架内讨论不作为犯，为不作为犯论提供重新审理的平台。例如，对于以往我国学者已经接受的等价值性理论，何庆仁认为没有注意区分决定可罚性的等价性和决定正犯性的等价性，指出：等价性理论最初之发展是为了限缩不作为犯的处罚范围，可以说是侧重于解决不作为犯的可罚性方面的问题。一直到现在，许多学者还是认为，不具有等价性的不作为就是不可罚的。这是一种错误的方向。不作为犯的可罚性在于保证人地位与保证人之有无具有该地位和义务就具有可罚性，与等价性毫无关系。只有在确定了不作为者具有可罚性的前提之下，才有必要进而思考该不作为是与作为的正犯还是参与等价，而不是必须先考虑等价性才能决定可罚性。23)把等价性问题从不作为可罚性根据转变为不作为是作为的正犯还是参与犯的根据，这是对等价性原理功能的重大修正，当然这是以保证人说作为不作为犯处罚根据为前提的。在以上论述中何庆仁所说的许多学者的观点，根据其引证，包括李晓龙“论不纯正不作为犯的等价论”（载《法律科学》2002年第2期）、袁彬“论不作为片面共犯”（载赵秉志主编《刑法论丛》第13卷，法律出版社2008年版，第293页）、刘士心“不纯正不作为犯研究”（人民出版社2008年版，第182页）。当然，这是一个可以继续深入讨论的问题。无论如何，义务犯理论的出现，使不作为犯理论突然变得复杂起来。在短短30年间，我国不作为犯论从一无所有的荒芜状态重演了德日上百年的不作为犯的理论发展过程，这是一种学术追赶的态势，这也是后发国家在学术研究中的一种后发优势。这种后发优势在我国不作为犯研究中表现得淋漓尽致。二、从形式的作为义务论到实质的作为义务论在不作为犯中，首先涉及的一个问题就是不作为的行为性。我国早期在不作为犯的研究中并没有提出不作为的行为性问题，因为当时我国尚未形成行为理论。在这种情况下，不作为的行为性问题一般都是包含在不作为的因果关系中加以探讨，即在一定程度上把不作为的行为性问题等同于不作为的原因力问题，甚至把不作为的因果关系等同于作为义务的问题，由此可见当时不作为犯论没有完全展开，因而在相当狭窄的空间进行讨论。例如我国刑法教科书在论及以不作为方式所实施的犯罪的因果关系问题时，指出：刑法上的不作为是以行为人具有某种特定义务为前提的。例如，铁路扳道员有特定义务按照铁路信号扳动道岔，使火车按预定轨道通行，如果他能这样做而没有这样做，致使火车倾覆，那么，他的不作为同危害结果之间就有因果关系。因为按照职务，扳道员有采取积极行为来防止危害结果发生的特定义务，在他能(22）何庆仁《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，页38－39。(23）同上注，页102。·671·?1994-2014China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
笔者的观点容后再述，因为相较于反驳不作为犯全都属于义务犯，对义务犯正犯原理的维 护更为急迫。不过在具体讨论之前，首先要批判罗克辛教授无社会的犯罪支配之伪装义 务犯应当使用帮助犯刑罚的观点。〔22〕 在以上论述中，何庆仁对罗克辛教授的义务犯正犯原理是赞同的，在此基础上阐述不作为 犯的性质。当然，对于不作为犯全部属于义务犯的观点则持异议。何庆仁试图在义务犯的框 架内讨论不作为犯，为不作为犯论提供重新审理的平台。例如，对于以往我国学者已经接受的 等价值性理论，何庆仁认为没有注意区分决定可罚性的等价性和决定正犯性的等价性，指出: 等价性理论最初之发展是为了限缩不作为犯的处罚范围，可以说是侧重于解决不作 为犯的可罚性方面的问题。一直到现在，许多学者还是认为，不具有等价性的不作为就是 不可罚的。这是一种错误的方向。不作为犯的可罚性在于保证人地位与保证人之有无， 具有该地位和义务就具有可罚性，与等价性毫无关系。只有在确定了不作为者具有可罚 性的前提之下，才有必要进而思考该不作为是与作为的正犯还是参与等价，而不是必须先 考虑等价性才能决定可罚性。〔23〕 把等价性问题从不作为可罚性根据转变为不作为是作为的正犯还是参与犯的根据，这是 对等价性原理功能的重大修正，当然这是以保证人说作为不作为犯处罚根据为前提的。在以 上论述中何庆仁所说的许多学者的观点，根据其引证，包括李晓龙“论不纯正不作为犯的等价 论”( 载《法律科学》2002 年第 2 期) 、袁彬“论不作为片面共犯”( 载赵秉志主编《刑法论丛》第 13 卷，法律出版社 2008 年版，第 293 页) 、刘士心“不纯正不作为犯研究”( 人民出版社 2008 年 版，第 182 页) 。当然，这是一个可以继续深入讨论的问题。无论如何，义务犯理论的出现，使 不作为犯理论突然变得复杂起来。在短短 30 年间，我国不作为犯论从一无所有的荒芜状态重 演了德日上百年的不作为犯的理论发展过程，这是一种学术追赶的态势，这也是后发国家在学 术研究中的一种后发优势。这种后发优势在我国不作为犯研究中表现得淋漓尽致。 二、从形式的作为义务论到实质的作为义务论 在不作为犯中，首先涉及的一个问题就是不作为的行为性。我国早期在不作为犯的研究 中并没有提出不作为的行为性问题，因为当时我国尚未形成行为理论。在这种情况下，不作为 的行为性问题一般都是包含在不作为的因果关系中加以探讨，即在一定程度上把不作为的行 为性问题等同于不作为的原因力问题，甚至把不作为的因果关系等同于作为义务的问题，由此 可见当时不作为犯论没有完全展开，因而在相当狭窄的空间进行讨论。例如我国刑法教科书 在论及以不作为方式所实施的犯罪的因果关系问题时，指出: 刑法上的不作为是以行为人具有 某种特定义务为前提的。例如，铁路扳道员有特定义务按照铁路信号扳动道岔，使火车按预定 轨道通行，如果他能这样做而没有这样做，致使火车倾覆，那么，他的不作为同危害结果之间就 有因果关系。因为按照职务，扳道员有采取积极行为来防止危害结果发生的特定义务，在他能 ·671· 不作为犯论的生成 〔22〕 〔23〕 何庆仁: 《义务犯研究》，中国人民大学出版社 2010 年版，页 38 － 39。 同上注，页 102
中外法学2012年第4期防止危害结果发生的条件下，他没有履行自己的特定义务，致使危害结果从他的不作为中产生出来了，他的不作为同危害结果之间当然就具有因果关系。如果一个人没有这种特定义务，从刑法意义上来讲，就没有必要再去研究因果关系问题了。(24)按照以上论述，只要存在作为义务，就具有了不作为的行为，同时也就具有了不作为的因果关系。显然，这样一种理论是极为肤浅的。其实，不作为的行为性、因果关系和作为义务属于不司层次的问题，应当分别在行为论、因果关系论和不作为犯论中加以研究。在此后的学术发展过程中，这些问题分别得到了较为充分的研究。例如熊选国在《刑法中行为论》一书中，对不作为的行为性问题做了专题研究，强调了不作为的法规范内容（犯罪构成要件）及其所具有的社会危害性。25）我国学者陈忠槐对不作为的因果关系问题作了较有新意的研究，提出了转辙说，认为某些事物的发展在改变方向时，必须依靠人的一定作为行为，这样，负有作为义务的人，如果不履行自己的义务，进行必要的转辙，而是止于不作为状态，那么他实际上就是阻挡了事物朝着正常健康的方向前进，而使之不得不沿着原来的危险方向继续发展，从而导致危险结果的发生。所以，违反特定义务的不作为行为，在事物的发展过程中完全起到了阻碍的作用。26当然，在不作为犯中，核心问题还是作为义务问题，这也是我国不作为犯研究最为集中的问题。从总体上来看，作为义务存在一个从形式的作为义务论到实质的作为义务论的演变过程。这一演变目前在刑法理论上已经完成，但在司法实践中还是受形式的作为义务论的影响。我国在不作为犯的作为义务论述中，一般对纯正的不作为与不纯正的不作为是不加区分的，并在特定义务的名义下论及作为义务，认为所谓特定义务，是指公民在特定的社会关系领域内，基于特定的事实和条件而产生的具体法律义务。这种具体法律义务，分为以下三个方面：①法律上明文规定。例如，依照刑法（指1979年刑法一一引者注）第183条的规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，就构成遗弃罪。遗弃罪所违反的这种扶养义务，是由婚姻法规定的。②职务上或业务上的要求。例如，仓库保管员有义务管理好仓库的财物。如果他不尽职责，以致财物大量变质或被盗，他就要负玩忽职守的责任。③行为人先前的行为。例如，某人带领邻居家的儿童去海滨浴场游泳，他就对该儿童负有保护的义务，要保证该儿童安全地回来。这种义务是由前面的行为派生出来的。某人骑自行车不慎将一老人撞倒受伤，他就有义务送被害人去医院抢救治疗。这种义务也是从前面的行为中派生出来的。由于本人的行为而使法律所保护的某种利益出于危险状态，行为人就负有采取有效措施来排除这种危险的义务。如果行为人能履行而不履行此项义务，以致造成严重后果的，就要负犯罪的不作为的刑事责任。27）以上仅是从作为义务的来源或者根据上讨论不作为的成立条件，具有明显的形式特征。在这种情况下，并未考虑不作为成立的实质根据。根据这种形式的作为义务论，容易造成不作为犯的范围扩张。例如我国学者论及失火向(24)高铭喧主编，见前注（6】，页131。熊选国，见前注（10]，页132以下。(25)(26）参见陈忠槐“论不作为犯罪的因果关系，《法学研究》1988年第1期。(27)高铭喧主编，见前注(9），页99。· 672·?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
防止危害结果发生的条件下，他没有履行自己的特定义务，致使危害结果从他的不作为中产生 出来了，他的不作为同危害结果之间当然就具有因果关系。如果一个人没有这种特定义务，从 刑法意义上来讲，就没有必要再去研究因果关系问题了。〔24〕 按照以上论述，只要存在作为义务，就具有了不作为的行为，同时也就具有了不作为的因果 关系。显然，这样一种理论是极为肤浅的。其实，不作为的行为性、因果关系和作为义务属于不 同层次的问题，应当分别在行为论、因果关系论和不作为犯论中加以研究。在此后的学术发展过 程中，这些问题分别得到了较为充分的研究。例如熊选国在《刑法中行为论》一书中，对不作为的 行为性问题做了专题研究，强调了不作为的法规范内容( 犯罪构成要件) 及其所具有的社会危害 性。〔25〕 我国学者陈忠槐对不作为的因果关系问题作了较有新意的研究，提出了转辙说，认为某 些事物的发展在改变方向时，必须依靠人的一定作为行为，这样，负有作为义务的人，如果不履行 自己的义务，进行必要的转辙，而是止于不作为状态，那么他实际上就是阻挡了事物朝着正常健 康的方向前进，而使之不得不沿着原来的危险方向继续发展，从而导致危险结果的发生。所以， 违反特定义务的不作为行为，在事物的发展过程中完全起到了阻碍的作用。〔26〕 当然，在不作为 犯中，核心问题还是作为义务问题，这也是我国不作为犯研究最为集中的问题。从总体上来看， 作为义务存在一个从形式的作为义务论到实质的作为义务论的演变过程。这一演变目前在刑法 理论上已经完成，但在司法实践中还是受形式的作为义务论的影响。 我国在不作为犯的作为义务论述中，一般对纯正的不作为与不纯正的不作为是不加区分 的，并在特定义务的名义下论及作为义务，认为所谓特定义务，是指公民在特定的社会关系领 域内，基于特定的事实和条件而产生的具体法律义务。这种具体法律义务，分为以下三个方 面: ①法律上明文规定。例如，依照刑法( 指 1979 年刑法———引者注) 第 183 条的规定，对于 年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，就 构成遗弃罪。遗弃罪所违反的这种扶养义务，是由婚姻法规定的。②职务上或业务上的要求。 例如，仓库保管员有义务管理好仓库的财物。如果他不尽职责，以致财物大量变质或被盗，他 就要负玩忽职守的责任。③行为人先前的行为。例如，某人带领邻居家的儿童去海滨浴场游 泳，他就对该儿童负有保护的义务，要保证该儿童安全地回来。这种义务是由前面的行为派生 出来的。某人骑自行车不慎将一老人撞倒受伤，他就有义务送被害人去医院抢救治疗。这种 义务也是从前面的行为中派生出来的。由于本人的行为而使法律所保护的某种利益出于危险 状态，行为人就负有采取有效措施来排除这种危险的义务。如果行为人能履行而不履行此项 义务，以致造成严重后果的，就要负犯罪的不作为的刑事责任。〔27〕 以上仅是从作为义务的来 源或者根据上讨论不作为的成立条件，具有明显的形式特征。在这种情况下，并未考虑不作为 成立的实质根据。 根据这种形式的作为义务论，容易造成不作为犯的范围扩张。例如我国学者论及失火向 ·672· 中外法学 2012 年第 4 期 〔24〕 〔25〕 〔26〕 〔27〕 高铭暄主编，见前注〔6〕，页 131。 熊选国，见前注〔10〕，页 132 以下。 参见陈忠槐: “论不作为犯罪的因果关系”，《法学研究》1988 年第 1 期。 高铭暄主编，见前注〔9〕，页 99
不作为犯论的生成放火转化时，指出：由于失火而引起火灾的危险，能够及时扑灭，但故意不扑灭，而任其燃烧，失火可以转化为放火。比如某人无意之中就把一个未熄灭的火柴头扔到仓库里的草堆上了，草堆立刻燃起火。他知道如果不踩灭，有可能引起大火，但扬长而去，根本不管，以致大火将仓库烧毁。这样，就应当以放火罪论。因为，这个时候他有义务灭火，而且他也明知自己不去灭火有可能发生火灾。即使他不是希望发生火灾，也是持放任态度，完全具备了故意放火的特征。28）显然，按照灭火义务一一不履行的思维方式，就会得出不作为的放火的结论，这也是一种形式的作为义务论，对于以上观点，我曾经做过以下评论：造成火灾本身就是失火行为的后果，仅仅由于对这一结果的不防止，就能转化为放火罪吗？如果这一观点能够成立，则不作为犯罪的范围将大为扩张。例如，过失致人重伤，产生厂救助义务，如果不救治，长而去，也可以理解为对死亡结果持放任态度。如果被害人不治身亡，也就从过失致人死亡转化为故意杀人罪。在这种情况，对于过失犯罪不仅要认定其本身的构成要件，而且还要考察是否具有履行由于该过失行为导致的作为义务的可能性，以便排除不作为犯罪，这显然不合乎罪刑法定原则。因此，我认为只要某一结果是包含在过失犯罪的构成要件之内的，则该过失犯罪不能转化为同一行为的故意犯罪。除非这一结果是超出某一过失犯罪的，该过失行为才有可能成为不作为的先行行为。29）这里涉及的是采用形式的作为义务还是实质的作为义务论的问题。在我国刑法学界首先关注实质的作为义务论的是黎宏教授，其在《不作为犯研究》一书中，对作为义务论从形式的作为义务论与实质的作为义务论两个方面作了阐述，并指出了我国当时作为义务论上存在的形式化倾向，指出：在我国刑法理论中，对不作为犯的作为义务根据的说明基本上还是局限于形式的作为义务说之内。尽管近年来，有的研究者试图突破此研究范围，引入价值的观点，但是，由于其见解又存在许多不明之处，因此，从总体上来说，仍没有大的突破性进展。(30)上文中所说的有的研究曾试图引入价值的观点，主要是指在不纯正不作为犯的成立要件中补充一个实质判断要件，即不作为必须与作为等价的要件。例如熊选国指出：既然法律认为作为和不作为犯在社会危害性质即程度上应该是等价和相当的，只有这样，才能保证定罪的准确性，并且符合罪刑相适应的原则。31）黎宏教授指出，上述观点在作为义务问题上仍然是形式的作为义务论，只不过在作为义务成立的基础上另作等价性判断。更为重要的是，等价性的判断，采用全体或者整体性的评价方法，存在一定的虚幻性，甚至存在循环论证的问题。对此，黎宏教授指出：作为全体评价的基础的事项中是否包含不作为者的保证义务，这一学说并没有说明。从该研究者的思想来看，是将不作为与作为的等价值性作为与作为义务相对的要件推出来的。按照这一宗旨，等价性的判断标准中是不应包括作为因素的。但是，该研究者在具体阐述等价值性的内容时又说“必须以各种犯罪所包含的危害性质和违法特征为判断基础。”(32)这里“危害性质和违法特征”中显然包括作为义务，因为，在不作为犯中，行为人不履(28）王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，页419。(29）参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，页252-253。黎宏《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，页155-156。(30)(31)熊选国，见前注（10」，页162。(32）同上注，页164。· 673·?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
放火转化时，指出: 由于失火而引起火灾的危险，能够及时扑灭，但故意不扑灭，而任其燃烧，失 火可以转化为放火。比如某人无意之中就把一个未熄灭的火柴头扔到仓库里的草堆上了，草 堆立刻燃起火。他知道如果不踩灭，有可能引起大火，但扬长而去，根本不管，以致大火将仓库 烧毁。这样，就应当以放火罪论。因为，这个时候他有义务灭火，而且他也明知自己不去灭火 有可能发生火灾。即使他不是希望发生火灾，也是持放任态度，完全具备了故意放火的特 征。〔28〕 显然，按照灭火义务———不履行的思维方式，就会得出不作为的放火的结论，这也是一 种形式的作为义务论，对于以上观点，我曾经做过以下评论: 造成火灾本身就是失火行为的后 果，仅仅由于对这一结果的不防止，就能转化为放火罪吗? 如果这一观点能够成立，则不作为 犯罪的范围将大为扩张。例如，过失致人重伤，产生了救助义务，如果不救治，扬长而去，也可 以理解为对死亡结果持放任态度。如果被害人不治身亡，也就从过失致人死亡转化为故意杀 人罪。在这种情况下，对于过失犯罪不仅要认定其本身的构成要件，而且还要考察是否具有履 行由于该过失行为导致的作为义务的可能性，以便排除不作为犯罪，这显然不合乎罪刑法定原 则。因此，我认为只要某一结果是包含在过失犯罪的构成要件之内的，则该过失犯罪不能转化 为同一行为的故意犯罪。除非这一结果是超出某一过失犯罪的，该过失行为才有可能成为不 作为的先行行为。〔29〕 这里涉及的是采用形式的作为义务还是实质的作为义务论的问题。 在我国刑法学界首先关注实质的作为义务论的是黎宏教授，其在《不作为犯研究》一书 中，对作为义务论从形式的作为义务论与实质的作为义务论两个方面作了阐述，并指出了我国 当时作为义务论上存在的形式化倾向，指出: 在我国刑法理论中，对不作为犯的作为义务根据 的说明基本上还是局限于形式的作为义务说之内。尽管近年来，有的研究者试图突破此研究 范围，引入价值的观点，但是，由于其见解又存在许多不明之处，因此，从总体上来说，仍没有大 的突破性进展。〔30〕 上文中所说的有的研究曾试图引入价值的观点，主要是指在不纯正不作为犯的成立要件 中补充一个实质判断要件，即不作为必须与作为等价的要件。例如熊选国指出: 既然法律认为 作为和不作为犯在社会危害性质即程度上应该是等价和相当的，只有这样，才能保证定罪的准 确性，并且符合罪刑相适应的原则。〔31〕 黎宏教授指出，上述观点在作为义务问题上仍然是形 式的作为义务论，只不过在作为义务成立的基础上另作等价性判断。更为重要的是，等价性的 判断，采用全体或者整体性的评价方法，存在一定的虚幻性，甚至存在循环论证的问题。对此， 黎宏教授指出: 作为全体评价的基础的事项中是否包含不作为者的保证义务，这一学说并没有 说明。从该研究者的思想来看，是将不作为与作为的等价值性作为与作为义务相对的要件推 出来的。按照这一宗旨，等价性的判断标准中是不应包括作为因素的。但是，该研究者在具体 阐述等价值性的内容时又说: “必须以各种犯罪所包含的危害性质和违法特征为判断基 础。”〔32〕这里“危害性质和违法特征”中显然包括作为义务，因为，在不作为犯中，行为人不履 ·673· 不作为犯论的生成 〔28〕 〔29〕 〔30〕 〔31〕 〔32〕 王作富: 《中国刑法研究》，中国人民大学出版社 1988 年版，页 419。 参见陈兴良: 《教义刑法学》，中国人民大学出版社 2010 年版，页 252 － 253。 黎宏: 《不作为犯研究》，武汉大学出版社 1997 年版，页 155 － 156。 熊选国，见前注〔10〕，页 162。 同上注，页 164
中外法学2012年第4期行义务是最本质的特征，同时也是其应受惩罚的最明确根据，因此，很难想象，在不作为犯中，会有不包括违反作为义务程度的“危害性质和违法特征”单独存在。如果是这样的话，则作为义务和等价值性判断是合为一体的，这与该研究者的基本构想相矛盾。33）根据社会危害性对不作为与作为的等价性加以整体性的判断，这本身是苏俄刑法学的一种研究径路。等价值性，也就是日高义博所说的等置性问题，并不是一般的实质判断或者价值判断，而是基于特定规则的一种判断。例如日高义博提出了等价性判断的三个标准，这就是：①犯罪构成要件的特别行为要素②该行为事实：③不作为人的原因设定。日高义博指出：前两个标准是考虑刑法条文的犯罪构成要件的特殊性，后一个标准起着填补不真正不作为犯存在结构上空隙的媒介作用。就是说，在解决等置问题时，前两个判断标准起这样的作用。抽出作为犯罪构成要件中不可能由不作为来实现的犯罪，这可以说是判断构成要件等价值性的第一步，限定等价值性判断的对象。后一个判断标准起这样的作用：决定由不作为实施的犯罪与由作为实施的犯罪在同一犯罪构成要件下是否具有足以被等置的价值。34）在以上三个标准中，前面的标准是指形式上的作为义务，它是等价值性判断的对象。真正起到等价值性判断作用的是第三个标准，即原因设定。关于不作为犯的原因设定，日高义博指出：不真正不作为犯写作为犯比较，成为不真止不作为犯仔在结构上的空隙的是起因写不作为人之间的关系。不作为人有利用因果关系的意志，但如仅看该不作为本身并没有设定原因。与此相反，在作为犯中，因为作为有原因力，行为不是原因的主体。因此，要填补不真正不作为犯存在结构上的空隙，使其与作为犯在构成要件方面价值相等，就必须考虑不作为人设定原因的情形。35）日高义博所说的原因设定，是指不作为人在其不作为以前，自已就被设定了向侵害法益方向发展的因果关系。显然，原因设定这一等价值性判断标准，至此社会危害性这样一种抽象标准还具有合理性。那么，等价值性与作为义务的问题是一种什么关系呢？这是黎宏教授所关注的。我以为，如果把作为义务界定为形成的作为义务，那么等价值性判断就是在其之外的一种实质判断。但如果把作为义务理解为是形式的作为义务与实质的作为义务的统一，那么，等价值性判断就属于实质的作为义务，因此如果不存在等价值性，则作为义务不存在。这里还存在另一个问题，保证人义务和等价值性判断是一种什么关系？因为黎宏教授等注意到在社会危害性整体判断中，没有论及保证义务问题。其实，保证人说较早已经被介绍到我国，只不过当时并未引起充分的注意。日本学者将保证人说与因果关系说、违法性说并列为不作为的作为义务的体系性问题上的争议性观点之一，指出：为了克服违法性说的缺陷，纳格勒（Nagler）把作为义务视为不作为的构成要件该当性问题，指出所谓“保证人说”。如果按照这种说法，由于依据作为义务，个人就成为有法律保证的使法益不受侵害的保证人。因此只有这样保证人的不作为，才能与作为的实现构成要件具有同等价性，从而被认为该当构成要件。因此，保证人的地位（即作为义务）不是违法性问题，而是构成要件该当性问题，是实行行为的(33）黎宏，见前注（30）,页150。(34）日高义博，见前注（17），页112。(35）同上注，页110。·674·?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
行义务是最本质的特征，同时也是其应受惩罚的最明确根据，因此，很难想象，在不作为犯中， 会有不包括违反作为义务程度的“危害性质和违法特征”单独存在。如果是这样的话，则作为 义务和等价值性判断是合为一体的，这与该研究者的基本构想相矛盾。〔33〕 根据社会危害性对不作为与作为的等价性加以整体性的判断，这本身是苏俄刑法学的一 种研究径路。等价值性，也就是日高义博所说的等置性问题，并不是一般的实质判断或者价值 判断，而是基于特定规则的一种判断。例如日高义博提出了等价性判断的三个标准，这就是: ①犯罪构成要件的特别行为要素; ②该行为事实; ③不作为人的原因设定。日高义博指出: 前 两个标准是考虑刑法条文的犯罪构成要件的特殊性，后一个标准起着填补不真正不作为犯存 在结构上空隙的媒介作用。就是说，在解决等置问题时，前两个判断标准起这样的作用。抽出 作为犯罪构成要件中不可能由不作为来实现的犯罪，这可以说是判断构成要件等价值性的第 一步，限定等价值性判断的对象。后一个判断标准起这样的作用: 决定由不作为实施的犯罪与 由作为实施的犯罪在同一犯罪构成要件下是否具有足以被等置的价值。〔34〕 在以上三个标准 中，前面的标准是指形式上的作为义务，它是等价值性判断的对象。真正起到等价值性判断作 用的是第三个标准，即原因设定。关于不作为犯的原因设定，日高义博指出: 不真正不作为犯 与作为犯比较，成为不真正不作为犯存在结构上的空隙的是起因与不作为人之间的关系。不 作为人有利用因果关系的意志，但如仅看该不作为本身并没有设定原因。与此相反，在作为犯 中，因为作为有原因力，行为不是原因的主体。因此，要填补不真正不作为犯存在结构上的空 隙，使其与作为犯在构成要件方面价值相等，就必须考虑不作为人设定原因的情形。〔35〕 日高 义博所说的原因设定，是指不作为人在其不作为以前，自己就被设定了向侵害法益方向发展的 因果关系。显然，原因设定这一等价值性判断标准，至此社会危害性这样一种抽象标准还具有 合理性。那么，等价值性与作为义务的问题是一种什么关系呢? 这是黎宏教授所关注的。我 以为，如果把作为义务界定为形成的作为义务，那么等价值性判断就是在其之外的一种实质判 断。但如果把作为义务理解为是形式的作为义务与实质的作为义务的统一，那么，等价值性判 断就属于实质的作为义务，因此如果不存在等价值性，则作为义务不存在。 这里还存在另一个问题，保证人义务和等价值性判断是一种什么关系? 因为黎宏教授等 注意到在社会危害性整体判断中，没有论及保证义务问题。其实，保证人说较早已经被介绍到 我国，只不过当时并未引起充分的注意。日本学者将保证人说与因果关系说、违法性说并列为 不作为的作为义务的体系性问题上的争议性观点之一，指出: 为了克服违法性说的缺陷，纳格 勒( Nagler) 把作为义务视为不作为的构成要件该当性问题，指出所谓“保证人说”。如果按照 这种说法，由于依据作为义务，个人就成为有法律保证的使法益不受侵害的保证人。因此只有 这样保证人的不作为，才能与作为的实现构成要件具有同等价性，从而被认为该当构成要件。 因此，保证人的地位( 即作为义务) 不是违法性问题，而是构成要件该当性问题，是实行行为的 ·674· 中外法学 2012 年第 4 期 〔33〕 〔34〕 〔35〕 黎宏，见前注〔30〕，页 150。 日高义博，见前注〔17〕，页 112。 同上注，页 110