刑法在法律体系中的地位一兼论刑法的补充性与法律体系的概念张明楷如何认识刑法在法律体系中的地位，涉及到刑法的补充性、法律体系的概念与部门法的划分标准等问题。本文拟通过说明刑法的独立性与补充性、评论法律体系概念与部门法分类标准，来说明刑法在法律体系中的保障法地位，并附带论证法律体系概念。规定犯罪及其刑事责任的刑法是一门独立的法律。国外有的学者试图否认这一点，认为刑法是对不服从第一次规范（如民法规范、行政法规范等）所保护的利益进行强有力的第二次保护的规范。》这种观点强调刑法的补充性，具有一定道理，但是它走向极端，导致如下结论：刑法不是独立的法律，而是从属于民法、行政法等的法律，这就难以令人赞同。我们肯定刑法具有补充性，但不能因此否认刑法是独立的法律，刑法仍然有自已的独特性格。首先，作为刑法规制对象的犯罪行为，已经超出了其他法律的范围，即犯罪行为是刑法的特有规制对象，而不是刑法与其他法律的共同规制对象。其次，刑法并不是对违反所谓第一次规范的行为直接给予刑事制裁，而是根据特定的目的判断某种行为是否需要给予刑事制裁。虽然其他法律也有制裁措施，但刑法还是有自已独立的性格，例如，刑法上的概念大多有自已的特有含义，而不一定受其他法律上的概念的制约。所以，试图否认刑法的独立性的主张，并不可取。肯背定刑法的独立性，就要求我们认清刑法与其他法律的区别。刑法与其他法律的区别主要表现在两个方面：一方面，调整与保护的社会关系的范围不同。般部门法都只调整和保护某方面的社会关系，而刑法调整和保护政治的、经济的、财产的、婚姻家庭的、人身的、社会秩序等许多方面的社会关系。可以这样说，一般部门法所调整和保护的社会关系，刑法都要进行调整与保护。另-方面，强制性不同。一般部门法对一般违法行为也适用强制方法，如赔偿损失、臀告行政拘留等等。但这些强制方法并不严厉，而且在许多情况下，当事人之间可以自行和解，毋须强制机关采取强制措施。而刑法是以道究刑事责任的方法对付犯罪，刑事责任的实现方式主要是刑罚。不仅如此，在绝大多数情况下，犯罪人与被害人之间不能自行和解，只要行为构成犯参见窄英修刑法大纲（总论）》，弘文堂1935年版，第3页：泷幸辰：《犯罪论序说》.有斐阁1955年版，第4页：泉“新熊：“日本删法论（总论）》，有变阁1936年版，第178页，·50·?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
刑法在法律体系中的地位 兼论 刑法 的补充性与 法律体系 的概念 豁 ~ 曳睁 张 明 楷 如何 认识刑法 在法律 体系 中的地位 , 涉及 到刑法 的 补充性 、 法 律体 系 的概念 与部 门法 的划 分 标 准等 问题 。 本文 拟通 过说 明刑 法的 独立性 与补充性 、 评 论法 律体 系概 念与 部 门法分 类 标 准 , 来 说 明刑 法在法 律体 系 中的保障法 地位 , 并 附带论证法律体系概 念 。 规 定犯 罪及其 刑事 责任的 刑法是 一 门独立的法 律 。 国外有 的学者 试 图否认这 一点 , 认 为刑 法是 对不服 从 第一 次规 范 (如 民法规 范 、 行政法 规 范等 ) 所保护 的利 益进 行强 有 力 的第二次保 护 的规范 。 ① 这种 观 点强调 刑法 的补 充性 , 具有 一定道 理 , 但是 它 走 向极 端 , 导致 如下 结论 : 刑 法不是 独立 的法律 , 而是 从属于 民法 、 行政 法等的法律 , 这就难以令人赞同 。 我们肯定刑法 具有补充性 , 但不 能 因此 否认刑 法是 独立 的法律 , 刑法 仍然 有 自己的独 特性 格 。 首先 , 作为刑 法规制对象的犯罪行为 , 已 经超 出了其他法律的范围 , 即犯罪行为是 刑法 的特 有规制 对象 , 而不是刑 法与其 他法律的共同规制 对象 。 其次 , 刑法 并不是对违 反所谓 第一次规 范的行 为直接 给予 刑事制裁 , 而 是根据特定 的 目的判断 某种行 为是 否需要 给予 刑事 制裁 。 虽然 其他法 律也 有 制裁 措施 , 但刑 法还是 有 自己 独立 的性格 , 例如 , 刑法 上 的概 念大 多有 自己 的特 有 含义 , 而 不 一定 受其他 法律 上 的概念 的制 约 。 所 以 , 试 图否 认刑 法 的独 立性 的 主张 , 并不 可 取 。 肯定刑 法的 独立性 , 就要 求我们认清刑 法与其他法 律的区别 。 刑法与其他 法律的区别主要 表现 在两个 方面 : 一方 面 , 调 整与保 护 的社 会关 系的范 围不 同 。 一般 部 门法 都只调整和 保护 某一 方面 的社 会 关 系 , 而刑 法调整 和保 护政 治的 、 经 济 的 、 财 产 的 、 婚姻 家庭 的 、 人 身的 、 社会秩 序等 许多方 面的 社 会关 系 。 可 以 这样说 , 一般 部 门法所调 整和保 护 的社 会关 系 , 刑 法都要 进行 调整 与保护 。 另 一 方 面 , 强制 性不 同 。 一般 部 门法对 一般 违法行 为也适 用强 制方法 , 如 赔偿 损失 、 警告 、 行政 拘 留等等 。 但 这些 强制方 法并 不严厉 , 而且 在许多 情况下 , 当事人之 间可 以 自行 和解 , 毋须 强制 机关采 取强 制措施 。 而刑 法是 以追 究刑 事 责任的方 法对付犯 罪 , 刑 事责任 的实 现方式 主要 是 刑罚 。 不仅 如此 , 在绝 大 多数情 况下 , 犯罪 人 与被 害人 之 间不 能 自行 和 解 , 只要 行 为构 成犯 川 参 见官 本英 修《刑 法 大纲 ( 总论 ) 》 , 弘 文 堂 1 93 5 年版 , 第 3 页 : 陇川 幸辰 : 《犯罪论 序说 》 , 有斐 阁 1 9 5 5 年版 , 第 4 页 ; 泉 _ 新 熊 : 《 日 本 刑法 论 ( 总 论 ) 》 , 有 斐阁 1 9 3 6 年版 , 第 1 78 页
刑法在法律体系中的地位罪，就应由国家强制机关依法强行追究刑事责任。刑法与一般部门法的上述区别.引申出法的补充性。刑法的补充性的基本含义是：只有当般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法进行保护。上述刑法与一般部门法的区别正说明了这一点-另外，刑法所保护的社会关系是一般部门法还不能充分保护的社会关系·并不是说刑法所保护的社会关系与一般部门法保护的社会关系在性质上有区别·而是说刑法的强制力不同手一般部法。在这种情况下，对违法行为的制裁应优先考虑制裁力弱的措施，即优先考虑适用一般部门法，这也正是刑法的补充性的含义。在我国，刑法之所以在具有独立性的同时还真有补充性，除了上述两个方面的原因以外。还有其他原因，首先，我国是社会主义国家，为了经济建设、社会发展和人民物质与精神生活水平的提高，固然需要用刑法保护各种合法权益。但是，社会主义国家并不是主要靠刑法来保护各种合法权益，因为在人民群众当家作主的国家，如果通过广泛适用刑法来保护合法权益，极易使人民群众的合法权益受到侵害。其次，违法行为的产生有各种各样的复杂原因，必须实行综合治理。在综合治理中，首先导求的是预防违法行为的良策，然后是采取行政的、民事的、经济的等制裁措施，最后在不得已的情况下适用刑法。如果首先对违法行为适用刑法，就与综合治理的基本方针相违背。再次，别法中的刑罚同时具有积极作用与消极作用.如果适用范围过宽，反而会削弱刑罚的效果。德国刑法学者耶林格（Jhering）有-句名言：刑罚如两刃之剑，用-之不得其当，则国家与个人两受其害。“故刑罚之界限应该是内缩的而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维护法秩序的任务时的最后手段（Ultimaratio）。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之日的时，则务必放弃刑罚手段。”最后·适用刑法需要昂贵的代价。由于适用刑法的结果十分严厉，为了不致误判.国家规定了严格的刑事诉讼程序，这就导致适用刑罚需要大量的人力、财力，特别是大量的监狱等劳动改造场所花费的代价更高。而适用一般部门法则不需要化费如此昂贵的代价。因此.对违法行为尽量适用一般部门法，不得已时适用刑法，对国家也是有利的。在我国，虽然理论上几乎没有使用“刑法的补充性”这概念，但我国的基本刑事政策、刑事立法以及刑法理论都背定了刑法的补充性。惩办与宽大相结合是我国的基本刑事政策其基本精神在于分清不同情况，实行区别对待，惩办少数，改造、教育多数。这其中就包含了刑法的补充性思想。此外，惩办与宽大相结合的刑事政策还包含对介于罪与非罪之间的行为当非罪处理的思想。我国刑法只将严重的危害行为规定为犯罪，类似于西方国家刑法中的轻犯罪、违營罪的行为·在我国属于违反治安管理处罚条例的行为，其至只是违反伦理道德的行为。这也背定了刑法的补充性。总之，刑法的补充性是刑法的法律性质的当然结论。刑法的补充性又决定了必须重新认识刑法在法律体系中的地位。1参见平野尼编现代法与刑罚，普波仔店1965年版，第21质，心参见林山用判对学台湾商务印13馆1985年版，第127页同1：15.第128页，: 51 :?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
刑 法在 法律 体系 中 的地 位 罪 , 就 应 由国家 强制机关 依法 强行 追 究刑 事责任 。 刑 法与 一 般 部门 法的 上述 区 别 . 引 中出刑法 的补 充性 。 刑 法的补 充性的基 本含 义 是 : 只有 当一般部 门法 不能充 分保护 某种 社会 关 系时 , 才 由刑 法进行 保 护 。 D 匕述刑 法与 一 般 部 门法 的 区 别正说 明了这 一点 。 另外 , 刑 法所 保护 的社 会关 系 , 是 一 般 部 门法 还 不能 充分 保 护 的社 会关 系 , 并 不是 说刑 法 所 保护 的社 会关 系与一 般 部门法 保 护 的社 会关 系在性 质 上有 区 别 , 而是 说 刑法 的 强制 力 不同 于一 般部 门法 。 在这 种情况 下 , 对 违法 行 为的制 裁应 优先考 虑制 裁 力弱 的措施 , 即优 先考虑 适 用 一般部 门法 , 这也 正是刑法 的 补充性 的含 义 。 在 我国 , 刑法 之所 以 在 具 有独立 性 的同 时还 具有 补 充性 , 除了 上述 两个 方 面 的原 因 以 外 . 还 有其 他原 因 。 首先 , 我 国是社 会 主 义国家 , 为 了经济 建设 、 社 会发 展和 人民物 质与 精神 生活水 平 的提高 , 固然需要用 刑 法保护 各种 合法权 益 。 但是 , 社 会主 义国家 并不 是主要 靠 刑法来 保护 各种 合法权益 , 因为在 人 民群众 当家 作 主的国家 , 如 果通 过 广泛 适 用刑 法来 保 护 合法 权益 , 极 易使 人 民群众 的合法 权益 受到侵 害 。 其次 , 违法 行 为的产 生有 各种各 样 的复 杂原 因 , 必 须实行 综 合治理 。 在 综 合治理 中 , 首先寻 求 的是预 防违 法行 为的 良策 , 然后 是采取 行政 的 、 民事 的 、 经 济 的等制裁措施 , 最 后在 不得 己 的情 况下适 用刑 法 。 如果首 先 对违法 行 为适用刑 法 , 就 与综 合 治理 的基本方 针相 违背 。 再次 , 刑法 中的 刑罚 同时 具有积极 作用 与消极 作 用 , 如果 适用范 围过 宽 , 反 而会削弱 刑 罚的效 果 。 德国刑 法学 者耶林 格 ( ` l h e ir n g ) 有一 句名言 : “ 刑 罚如 两刃 之 剑 , 用 之 不得其 当 , 则 国家与 个 人两受 其害 。 ” ② “ 故刑 罚之 界限 应该 是 内缩 的 , 而不是 外张 的 , 而刑罚 该是 国 家为达 其保 护法益 与维 护法 秩序 的任务 时 的 `最 后手段 , ( U ilt m a ar it o) 。 能 够不 使用刑 罚 , 而 以 其他 手段亦 能达 到维护 社 会共 同生活 秩序 及保护 社会 与 个人 法 益之 日的 时 , 则务必放 弃刑 罚手 段 。 ” ③ 最后 , 适 用刑法 需要 昂贵 的代价 。 由于适 用刑 法 的结 果 十分 严厉 , 为 了不致误 判 , 国家规 定 了严格 的刑 事诉讼 程序 , 这就 导致 适 用刑罚需 要 大量 的 人 力 、 财 力 , 特 别是 大量 的 监 狱等劳动改 造场 所花 费的代 价 更高 。 而适用 一 般 部门法 则不需 要化 费如此 昂贵 的代 价 。 因 此 , 对违 法行 为尽 量适用 一般部 门法 , 不 得 已 时适 用刑法 , 对 国 家 也是有 利 的 。 在 我 国 , 虽 然理 论上 几乎 没有 使 用 “ 刑 法 的补 充性 ” 这 一 概 念 , 但 我 国的 基本 刑 事政 策 、 刑 事立法 以 及刑 法理论 都肯 定 了刑法 的补 充性 。 惩办 与宽 大相 结 合是 我 国的 基本刑 事政 策 , 其 基 本精 神在 于 分 清 不同情况 , 实行 区别 对待 , 惩办 少 数 , 改 造 、 教 育 多数 。 这 其 中就包 含 了刑法 的 补充性 思想 。 此 外 , 惩办 与宽大相结 合的刑 事政 策还 包 含对介 于罪 与 一 1卜罪之 间的行 为 当非罪 处 理 的 思想 。 我 国刑法 只将 严重 的危 害行 为规 定为犯 罪 , 类似 于西方 国家 刑法 中的轻 犯 罪 、 违 警 罪的 行 为 , 在 我 国属 一 于违 反治 安管理 处罚 条例 的行 为 , 甚至 只 是违 反伦 理道 德的行 为 。 这也 肯 定 了刑 法的补 充牡仁 。 总 之 , 刑 法的补 充性 是刑 法的 法律性 质 的 当然结论 。 刑 法的 补 充性 又 决定 了必须 重新 认识 刑法 在法律体 系 中的地位 。 ; 参 见平野 龙 ` 编 《现 代法 与 }flJ 罚 》 , 岩 波 阵店 19 6 5 年 版 , 第 2 飞 贝 参 见林 山 田 《刑 罚 学 》 , 台湾 商务 印 陪馆 1 9 8 5 年版 , 第 1 2 7 觅 }司 卜 !弘 第 1 28 啊
法学研究1994年第6期（总第95期）二我国法理界一致肯定刑法是法律体系中的一个部门法，但刑法又不是只调整和保扩某方面的社会关系。为了使刑法能够成为部门法，学者们费尽了心思。可以说，刑法给法律体系的概念、部门法的划分标准带来了极大的麻烦。下面先评论流行的法律体系的概念与部门法划分标准。关于法律体系（也称法的体系）的概念，有各种不同的说法，但法理界的学者几乎都认为，法律体系是由部门法组成的体系。例如，有的学者说：“法的体系，是指按照一定的原则和标准。将一国国内的现行法律规范划分为多种法律部门，从而形成的内部结构严谨、外部形式统-·、彼此有机联系的法律规范的整体。”①有的学者讲：“我国社会主义法律体系是指由我国社会主义法律的各部门法组成的整体。研究我国法律体系，也即研究如何将我国全部法律分门别类，从而建立起一个由各部门法组成的具有内在联系的体系。”②有的学者指出：““法律体系，或称“法律的体系”、法的体系，，一般指的就是以法律规范为基础，由各部门法构成的有机统一体系。”有的学者认为：“法律体系是一个国家在一定发展阶段上，以所有现行的和即将制定的法律为基础，以部门法为主于，以宪法为统帅组成的，内容和谐一致，形式完整统一的法律规范的有机整体。”①上述几种说法都大体相同，最后一种观点虽然提出了法律体系“以宪法为统帅”，但也认为“国家法”（包括宪法）是部门法。我认为，这些关于法律体系的定义是值得商椎的，理由将在下面得到说明。这些定义导致人们不得不根据一定的标准将现行法律都分别归入某个“部门法”。先来看看学者们提出的一些标准。传统的观点认为，划分部门法的标准是法律所调整的社会关系即法律所调整的对象。现在仍有学者主张这一标准。例如，有的同志说：“划分社会主义法律部门，只能是依据社会主义法律规范所保护和调整的同一类社会关系来区分不同的法律部门。也就是说，建立任何一个法律部门，都要依据它所调整的对象来确定。”③这一主张符合分类的逻辑规则，但是它并不能说明刑法是部门法，因为刑法并不只是调整和保护某一类社会关系。持这种观点的同志不得不想方设法说明刑法只调整某一类社会关系，如有的说：“刑法的调整对象是具有严重社会危害性、触犯刑律、并要受到刑罚处罚的这一方面的社会关系。”有的说：“刑法是以调整由犯罪而引起的各种社会关系为对象的部门法。"有的说：“我国刑法是以同一-切反革命和其他刑事犯罪行为为其斗争对象的一部法律。刑法的这种斗争对象也就是刑法的调整对象。换句话说，刑法所要调整的是因刑事犯罪行为所引起的这一类型的社会关系。”有的说，刑法“调整犯罪者与国家之间的关系”。类似的说法还有很多。它们至少存在以下三个问题T张友渔等著《法学理论论文集》，群众出版社1984年版，第45页2同：15第78页。同上书，第99页。同上书，第56页。S同上书.第64页。(8同上书第142页。?同上书第109页。(8)同上15，第158页，同1：1，第72页。.52.?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
法 学研究 1 9 9 4 年第 6 期 ( 总 第 9 5 期 ) 我 国法理 界一 致肯 定刑 法是法 律 体系 中的一 个 部 门法 , 但 刑 法 又不 是 只调 整和保 护 某 一 方面 的社 会关 系 。 为了使刑 法能 够成为 部 门法 , 学者 们费 尽 了心思 。 可 以 说 , 刑 法给法律 体 系 的概 念 、 部 门法 的划分 标准 带来了极大 的麻烦 。 下面 先评论 流行 的法律 体 系的概 念与部 门法 划 分标 准 。 关 于法律体 系 (也 称法 的体系 ) 的概念 , 有各种 不 同的说 法 , 但法 理 界的 学 者几 乎都认 为 , 法律 体系是 由部 门法 组成 的体系 。 例如 , 有的 学者说 : “ 法 的体 系 , 是指 按照 一定 的原 则和标 准 . 将一 国 国 内的现行 法律 规 范划分 为多 种法律 部 门 , 从 而形 成 的 内部 结构 严谨 、 外 部形 式 统 一 、 彼此有 机联 系 的法律 规范 的整体 。 ” ① 有 的学者 讲 : “ 我国社 会主 义法律 体 系是 指 由我 国社会 主 义法律 的各部 门法组 成的整体 。 研 究我 国法律 体系 , 也即研 究如何 将 我国全 部法 律分 门别 类 , 从而 建立 起 一个 由各 部 门法组成 的具有 内在联 系 的体系 。 ” ② 有 的学 者指 出 : “ `法律 体 系 ’ . 或 称 ` 法律的体 系 ’ 、 `法 的体 系 ’ , 一 般指的就 是 以法律 规范 为基 础 , 由各部 门法 构 成的有机 统 一 体 系 。 ” ③ 有 的学 者认为 : “ 法律 体 系是一 个 国家在 一定 发展 阶段 上 , 以所有 现行 的和即 将制 定 的法律 为基 础 , 以 部 门法为主 干 , 以 宪法 为统 帅组成 的 , 内容和谐 一致 , 形式 完整 统一 的法律 规 范 的有机 整体 。 ” ④ 上述 几种说 法都大 体相 同 , 最 后一 种观 点虽然提 出了法律体 系 “ 以 宪法 为统 帅 ” , 但 也认 为 “ 国家法 ” ( 包括 宪法 )是 部 门法⑤ 。 我认 为 , 这些 关于 法律体系的 定 义是值得 商榷 的 , 理 由将在 下面 得到说 明 。 这 些定 义导致 人 们不得不 根据 一定 的标准将 现行法 律 都分别 归 入 某个 “ 部门法 ” 。 先 来看 看学者们提出的一 些标准 。 传统 的 观点认 为 , 划 分部 门法 的标准是 法律 所调 整的 社会关 系 即法律所 调 整的对 象 。 现 在 仍 有学 者主 张这一 标准 。 例如 , 有 的同 志说 : “ 划 分社 会主 义法律 部 门 , 只能 是依 据社会 主义 法 律 规范 所保 护和调 整 的同一类 社会 关系来 区 分 不 同的法律 部 门 。 也就是 说 , 建 立 任何一 个法律 部 门 , 都要 依据 它所调整 的对象 来确 定 。 ” ⑥ 这一 主张符 合分类 的逻 辑规 则 , 但 是它 并不 能 说明 刑法 是部 门法 , 因 为刑法 并不 只是调 整和保 护某一类社 会关 系 。 持这 种观 点 的同 志不得 不想 方 设法 说明刑法 只调 整某 一类社 会关 系 , 如有 的说 : “ 刑法 的调整对象是具 有严重 社 会危 害性 、 触 犯 刑律 、 并要受 到刑 罚 处罚 的这一 方面 的社 会关系 。 ” ⑦ 有 的说 : “ 刑法 是 以 调整 由犯 罪而 引起 的各种社 会关 系 为对象 的部 门法 。 ” ⑧ 有 的说 : “ 我国刑 法是 以 同一 切反 革命 和其他 刑事犯 罪行 为为其 斗争对 象 的一部法 律 。 刑法 的这 种斗 争对象 也就是 刑法 的调 整对象 。 换 句 话说 , 刑法 所 要 调整 的是 因刑事犯罪行 为所 引起 的这一 类型 的社会关 系 。 ” ⑨ 有 的说 , 刑法 “ 调 整犯 罪者与 国 家之 间的 关 系 ’ ,⑨ 。 类 似 的说法还 有很 多 。 它们至 少存 在 以 下三个 问题 : 张 友 渔等 著《法学 理 论论 文 集》 , 群众 出版社 1 9 84 年版 , 第 45 页 。 同 _ 1 1子 , 第 7 8 页 。 同 上 书 , 第 9 9 页 。 同 L 书 , 第 5 6 页 。 同 上 朽 , 第 64 页 。 同 _ L 书 , 第 1 4 2 页 。 同上 }亏 , 第 1 09 页 。 l司 主 牛弓 , 第 1 5 8 页 。 同 卜 }弓 , 第 72 页 。 ⑦①②③④⑤⑥⑧ ⑨ · 5 2
刑法在法律体系中的地位第一，这此说法没有正确理解刑法的调整对象。刑法学界几乎公认，刑法所调整和保护的社会关系极为广泛这正是刑法与一般部门法的重要区别之。而且其广泛性是法律规定的，并不是刑法学者随意概括的。第二，认为刑法调整的社会关系是由犯罪所引起的社会关系，或犯罪人与国家之间的社会关系等，这种说法是极为含糊的，人们并不能由此知道刑法究竟调整什么样的社会关系。须知，确定一个法律所调整和保护的社会关系是什么，并不只具有分类的意义，更重要的有利于理解该法、适用该法；确定一个法律中的某一章、某一条所调整和保护的社会关系是什么，也是为了理解和适用该章、该条。任何法律一经公布与实施，它就在调整和保护某类、某些或许多社会关系，因为法律一般规定了制裁后果，使它具有威慢力告诉人们不要实施违反法律的行为。使般人不实施违反行为.这本身就是在调整和保护社会关系·具有法律的规范作用。第：，如果认为刑法所调整的是由犯罪所引起的社会关系或犯罪人与国家之间的关系，那么，符合逻辑的推论应当是，民法所调整的就是由民事违法行为所引起的社会关系或民事违法行为者与被害人之间的关系婚姻法所调整是就是由婚姻法违反行为所引起的社会关系或婚姻法违法者与被害人之间的社会关系，如此等等。可是，法学界从来没有人这样讲过，因为这种说法明显只是看到了最表面的现象，而没有看到实质。这一方面使刑法的调整和保护的社会关系与一般部门法所调整的社会关系不协调，另一方面告诉我们.某个法律所调整的由违法行为所引起的社会关系（如民法调整由民事违法行为所引起的社会关系）一般意义上所说的调整的社会关系（如民法调整的是财产关系以及与财产有关的某些人身关系）并不是一个层次.前者是表面现象，后者才是实质，如果我们从实质上看一看刑法所调整和保护的社会关系，就会发现，它调整政治的、经济的、财产的、人身的、婚姆家庭的等多种社会关系。综上所述，为了坚持划分部门法的标准统一.而认为刑法所调整的是由犯罪所引起的社会关系或犯罪人与国家之间的社会关系的观点，不能被人接受。换言之，根据法律所调整和保护的社会关系无法将刑法划分为部门法。也正因为如此，法理界的学者对部门法的划分提出了双重标准说与多重标准说，双重标准说是很多人采取的观点·即以法律调整的社会关系作为划分部门法的基本标准，以调整方法作为补充标准，于是，刑法就是根据调整方法所划分出来的部门法。有的学者说：“法律在调整社会关系时所采用的方法也的确是划分部门法时所应考虑的一个重要因素。例如刑法调整的范围涉及社会关系的各个重要方面·它之所以成为一个独立的部门法，原因在于它是以刑罚（即刑事制裁）作为手段来实现法律调整社会关系的任务的。”2有的同志指出：“人们都说，刑法就是在确定它的调整对象是国家与罪犯之间的关系以后，在这个基酬上，以调整方法作为补充分类标准把它确定为一一个独立的法律部门的。其实，事实上刑法是用以调整财产关系，人身关系、组织管理关系等在内的许多社会关系的。因此，也可以说实际上不是以调整对象作为要标准，而是以调整方法作为主要标准，才把刑法确定为个独重参见高铭随主编《中国删法学产，中国人民人学出版礼1989年版，第12页：E作富：中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第：员：赵聚惠、吴振兴主编刑法学通论2高等教有出版社1993年版，第13页：林准主编中制法教程3，人民法院出版社1989年版，第2货：喻作主编中国刑法学新敦程》武汉大学出版社1988年版，第10员，等等：张友渔等善法学理论论之集.第8。:53?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
刑 法在法律 体 系 中的地位 第 一 , 这 些说法 没 有 正确 理解 刑法 的调 整对 象 。 刑法 学界 几乎公 认 , 刑法 所调 整和 保护 的 社 会 关 系极 为广 泛 这正 是 刑 法与 一 般部 门法 的重 要 区 别 之 一 。 ① 而 且 其 广泛 性是法 律 规 定 的 , 并不 是刑法 学 者随意 概括 的 。 第二 , 认 为刑 汀: 所 调整 的社 会关 系是 由犯 罪所 引起 的社会 关 系 , 或犯 罪 人与 国家之 间的社 会关 系等 , 这种 说法是极 为 含糊 的 , 人们并 不能 由此 知道刑 法 究竟调 整 什么 样 的社 会关 系 。 须 知 , 确 定 一 个法 律所 调整 和 保护 的社 会 关 系是什 么 , 并 不 只具 有分 类 的意 义 , 更重 要 的有 利于 理解 该 法 、 适 用该法 ; 确 定一 个法律 中的某 一章 、 某 一条所 调整 和保护的 社会关 系是 什么 , 也是 为了理 解和 适用该 章 、 该条 。 任何法 律 一 经 公布 与实 施 , 它 就在 调整 和保 护某类 、 某些或 许多社 会关 系 , 因为法律 一般 规定 了制 裁后果 , 使 它具 有威慑力 , 告诉 人 们不要 实施违反法律 的行 为 。 使 一般 人 不实施违 反 行 为 , 这本 身就是 在调 整 和保 护社 会关 系 , 具有 法律 的规 范作 用 。 第 三 , 如果认 为刑 法所调 整 的是 由犯 罪所 引起 的社会 关 系或犯 罪 人 与国家之 间的关 系 , 那 么 , 符 合逻辑 的推论 应 当是 , 民法 所调 整 的就是 由民事违法 行 为所 引起 的社会 关 系或 民事违法 行 为者 与被 害人之 间 的关 系 , 婚 姻法 所 调整 是就 是 由婚 姻法 违 反行 为 所 引起 的社 会 关 系或 婚 姻法违 法者 与被 害人之 间的社会关 系 , 如此 等等 。 可 是 , 法 学界 从来没有 人 这 样讲过 , 因为这 种 说法 明显 只 是 看到 了最表 面的现 象 , 而没 有看 到实 质 。 这 一方 面使刑 法 的调 整和保 护 的社 会关 系与 一般 部 门法所调 整 的社会关 系不协调 , 另一 方面告 诉我 们 . 某 个法 律所调 整 的 由违 法行 为 所 弓}起 的社 会 关系 ( 如民法 调整 由民 事违 法行 为所 引起 的社 会关 系 ) 一 般意 义 上所 说 的调整 的 社 会关 系 ( 如 民法 调整 的是 财产 关 系 以 及 与财 产 有关 的某些 人 身 关 系 ) 并 不是 一 个层次 , 前者 是 表面 现象 , 后 者才 是实 质 。 如 果我 们从 实质 上看 一 看 刑法 所调 整和保沪 的社 会关 系 , 就会 发 现 , ` 它调 整政治 的 、 经 济 的 、 财产 的 、 人 身 的 、 婚 姻家 庭的等 多 种社 会 一 关系 。 综 上所 述 , 为 了坚持划 分部 门法 的标 准统 一 , 而认 为刑法 所调 整的 是 由犯 罪所 引起 的社 会 关系或 犯罪 人 与国家之 间的社 会关 系的观 点 , 不能 被 人接 受 。 换 言之 , 根据法 律所 调整 和保护 的社会 关 系无法 将刑法 划分为部 门 法 。 也 正 因为如 此 , 法 理 界的学 者对 部 门法的划 分提 出 了双 重标准 说 与多重 标准说 , 双重标 准说 是很 多 人采取 的观 点 , 即 以法 律调 整的社 会关 系作 为划分 部 门法 的基本 标 准 , 以调 整方法 作 为补充 标准 , 于 是 , 刑 法 就是 根 据调 整 方法 所划 分 出 来的 部 门法 。 有的 学者 说 : “ 法 律 在调整 社 会关 系时所 采 用的方 法 也的确 是划 分部 门法时 所 应考虑 的 一个重 要 因素 。 例如 刑法 调整 的范 围涉及 社会 关 系的 各个 重 要 方 面 , 它 之所 以 成 为一 个独立 的 部 门法 , 原 因在 于 它是 以 刑罚 ( 即刑 事制 裁 ) 作 为手 段 来 实现 法 律 调 整社 会 关 系 的任 务 的 。 ” ② 有 的同 志指 出 : “ 人 们都 说 , 刑法 就是 在确 定它 的调 整对 象是 国家 与罪犯 之 间的关 系 以 后 , 在 这 个基础上 , 以 调整方 法作 为补 充分类 标 准把它 确 定 为一个 独立 的法律 部 门的 。 其 实 , 事实 上刑 法是用 以 调 整 财产关 系 、 人身关 系 、 组织管理关 系等在 内的 许多社 会关 系 的 。 因此 , 也 可 以 说 , 实 际上不是 以调 整对 象 作为 主要标 准 , 而是 以调 整方法 作 为主要 标准 , 才把 刑法 确定为 一 个独 u 参 见高铭 盼 1编 《 中} 」汀flJ 法 学 》 , 门 国 人民 大 学 出版 社 1 9 89 年版 , 第 1 2 页 ; E 作宿 : 《中国 刑 法 研 究 》 , 中国 人 民大学 出 版 社 1 9 8 8 年版 , 第 2 交 ; 赵 秉 志 、 吴振 兴 l 几编 《刑 法 学 通 论 》 , 高 等教 育 出版 社 1 9 9 3 年版 , 第 13 页 ; 林 准 辛编 《 中 国 刑 法 教 程 》 . 人 民法院 出 版 计 1 9 8 9 年 版 , 第 2 叮 ; 喻 伟 礼编幻卜国 刑 法 学 新 教 程 》 , 武 汉 大 学 出 版 社 19 8 8 年版 , 第 10 页 , 等等 。 吻 张 友 渔 等署《 法 学理 论 论 迈集 》 , 第 8 1 卜刃 · 5 3
法学研究1994年第6期（总第95期）立的法律部门的。”刑法学界也有人接受了这一观点，指出：“刑法与民法、行政法等部门法律有着重要区别。这种区别主要表现在：民法等法律都是调整一定的社会关系的·凡调整同·类社会关系的法律规范的总和.就构成一个独立的法律部门。例如民法是调整一一定的财产关系的法律规范的总和。但在这一点上，刑法是一个例外。刑法不以调整特定的社会关系为调整对象，面是以特定的调整方法使它与其他部门法律区别开来。在正确认识广刑法调整和保护对象的多样性与复杂性这一点上说，上述观点没有错误。但是，也存在两个问题：一是没价止确认识刑法与般部门法的关系（这一点留在后面说明）是不符合分类的逻辑规则分类是根据对象的共同点和差异点，将对象区分为不同种类的逻辑方法，任何分类“然包括部门法的分类）都必须遵守-定的规则。首先，每一种分类必须根据同一-标准。」客观非物具存多方面的属性·人完全可以用不同的标准对事物进行不同的分类，但是，年·种分类都必须根据同·一标准，否则就会出现分类重叠和分类过宽的逻辑错误。其次·山」物具多层次的特性，对准物的分类也必须按照一定的层次遂级进行·决不能将以不同标准所作的分类归入同一分类，否则又会导致越级划分的逻辑错误。如，我们可以根据法律规定的内容将法律分为实体法与程序法，根据法律效力的强弱将法律分为强行法与任意法·根据法律适用的范围将法律分为普通法与特别法。但是，我们不能说“法律可以分为实体法、程序法与强行法”，不能说“法律可以分为强行性、任意法与普通法”，如此等等。有的同志只存到了对事物可以根不同的标准进行不同的分类，没有想到不同分类的子项不能归入次分类。：如有的同志指出：“我们知道，对同-种现象可以用各种不同的标准对其作各种不同的分类。例如对人进行分类时，我们可以用性别的标准，也可以用身高的标准、肤色的标准、体重的标准、年龄的标准，等等。采用某一标准就会得出我们所需要的某一一种分类。对法律规范也可以采用不同标准作各种不同的分炎，从而确立各种不同的部门法。“这显然是犯了分类的逻辑错误此，不管是双重标准说，还是多重标准说，都是不可取的。三由此看来，不管采取什么标准，将刑法归入部门法都是不合适的，那么·间究竞出在哪世呢？我认为出在对法律体系的认识，即人们事先上观背定法律体系是由部门法构成的，刑法无疑处于法律体系中，而非独立于法律体系之外，于是必须强行将刑法说成部门法·内而必然路现各种错误。我认为，如何认识法律体系的概念·如何对处于法律体系中的法律进行分类，除了法理界的学者所提出的需要考虑的因素外，十分重要的是应当考虑各种法律之间的关系首先要考虑先法在法律体系中的特殊地位。宪法在法律体系中是具有最大权威性和最高法律效力的国家根本大法。它是备个部门法制定的根据·因此，如果将宪法作为其他法律部门平行并列的部门法.就是没有正确认识宪法与其他法律的基本关系·从而低了宪法的地位·这显然不合适。也有许多同志将宪法作为一个部门法时.同时说明宪法是特殊的部门法。这是不要当的。基于其特殊意义，有的同志主张将法律分为先法与一·股决律两大奖，然而付般法律进行部门法划分的观点一是有道理的。宪法不是部门法·因而法律体系中直接称之为“根本法”、“指寻法”或“立法法”比较要当。：张发渔等客法学理论论文集.第150员，第183高第21货、：，起美志、美振兴上编刑法学通论高等敦背出版社1993年版，第13货。.54.?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
法学 研究 19 9 往年 第 6 期 ( 总第 9 5 期 ) 立的 法律部 门 的 。 ” ( , 刑 法学 界也 有人 接 受了这 一观 点 , 指 出 : “ 刑 法 与民法 、 行 政 法等部 门法 律 有着重 要 区 别 。 这 种 区 别主要 表现 在 : 民法 等法律都 是调 整一 定的 社 会关 系的 , 凡 调整 同 一 类 社会 关系 的法律 规范 的总和 , 就构 成一 个独立 的法律 部 门 。 例 如 民法 是调 整一 定的 财 产 关系的 法律规 范 的总和 。 但在这 一点 上 , 刑 法是 一 个例外 。 刑法 不以 调 整特 定的 社 会关 系 为调整 对 象 , 而是 以 特定 的调 整方法 使它 与其 他部 门法律 区别开 来 。 ” ;户 在正 确 认识 一 门’tlJ 法 调 整和保护 对 象 的多样 性 与复杂性 这 一点 上 说 , 上 述观点 没 有错误 。 但是 , 也 存在两 个 问题 : 一 是 没 有」厂确 认识 刑法 与 一 般 部 门法 的关 系 (这 一点 留在 后面说 明) . 二 是 不符 合分类 的逻辑 规 则 分 类 是根 据对 象 的共 同点和 差异 点 , 将 对象 区 分 为不 同种 类 的逻 辑 方法 , 任 何分 类 ( 、 i令然 包括 部门法 的分 类 ) 都必须遵 守一 定的规 则 。 首先 , 每 一 种分类 必 须根据 同 一 标 准 。 山 厂客 丈呛 书物具 有 多方面 的属性 , 人们完全 可 以用不 同的标 准对 事物进行 不 同 的分类 。 但 是 , 每 一 种 分 类都 必须根 据 同 一 标准 , 否 则就会 出现分 类重 叠和分 类过 宽 的逻辑 错 误 。 其次 , 山 J l ` 扛物具 有 多层 次的特 性 , 对 事物 的分类 也必 须按 照一 定的层 次逐级 进行 . 决 不能将 以 不 同 标准所 作 的分 类 归入 同 一分类 , 否 则 又会导 致越级 划分 的逻 辑错误 。 如 , 我 们 叮以 根据 法律 规定 的 内容将 法 律分 为实 体法与 程序 法 ; 根据 法律 效力 的强 弱将法 律分 为强行 法与 任意 法 , 根 据法 律适 用的 范 围将 法律分 为普通 法 与特别 法 。 但 是 , 我 们不 能说 “ 法律 可以 分 为实体 法 、 程序 法 与强 行法 ” , , 下 能说 “ 法律 可以分 为强 行性 、 任意 法与普 通法 ” , 如此 等等 。 有 的 同志 只着到 一 r 对 事物 可以根 据 不 同的 标准进 行不 同 的分类 , 而汉 有想到 不 同分 类 的子 项 不能 归 入 次 分 类 〕 如有 的 同 志指 出 : “ 我 们知道 , 对 同 一 种现象 可 以 用各 种不 同的标 准对 其作各 种不 同 的分 类 。 例 如对 人进 行分 类时 , 我们 可 以 用性 别的标 准 , 也 可以 用 身高 的标 准 、 肤色 的标 准 、 体 重 的标 准 、 年 龄的标 准 . 等 等 。 采用 某一标 准就 会得 出我们 所需要 的某 一种分 类 。 对法 律 规范也 叮以 采用 不同 标准 作 各 种不 同的 分 类 , 从 而确 立各种 不 同 的部 门法 。 ’ 心 这 显然 是犯 了 分类 的逻辑 错 误 囚此 下价 址 双 重标准说 , 还是 多重 标准说 , 都 是不可 取的 。 由此 看来 . 不管采 取什 么 标准 , 将刑 法归 人部 门法都 是不 合适 的 。 那 么 . 问 题 究 竟出 在哪 以 呢 ? 我 认为 出在对 法律体 系 的 认识 , 只lJ 人 们 事先主观 肯定法 律体 系是 由部 门法构 成 的 =1lj] 法 龙 疑 处于法律 体 系 中 , 而 非独立 于法 律 体系 之外 , 于是 必 须强 行将 刑 法说 成 部门法 , {小盯必 然 出 现 各种错误 。 我 认 为 , 如何认 识法 律体 系的概 念 , 如何 对 处于法 律体 系 中的法 律进 行分类 . 除 犷 法理 界的学 者所提 出 的需要 考虑 的因素 外 , 十分 重要 的是 应 当考虑 各种法律之 间 的 沁系 厂 首先要 考虑 宪法 在法律体 系 中的特殊地 位 。 宪法在 法律体系 中是 具有最大 权 威性 和最 高 法律 效力 的国家 根本 大法 。 它是 各个部 门法 制定 的根据 , 因此 , 如果 将 宪法 作 为 ` J 其 他法律 部 门 平行 并列 的 部 门法 , 就是 没有 正确 认 识 宪法 与 其他 法 律 的基 本 关 系 , 从 而 贬 低 了宪 法 的地 泣 , 这 显然 不 合适 。 也 有许 多同志将 宪法 作 为 一 个部门法 时 . 同时说 明宪法 是特 殊 的 部门法 。 这 也是 不妥 当的 。 基于 其特殊 意义 , 有的 同志 主张将 法律分 为宪 法与 一般 法律 两 大类 . 然后 对 1 般 法律进 行 部 门法 划 分的 观点 , 是 有道 理 的 。 宪 法 不是 部 门法 , 因而 法律 体 系 中 改接 称 之 为 “ 根 本法 ” 、 “ ` 指 导法 ” 或 “ 立法 法 ” L匕较妥 当 。 . } 了长友渔 等 著《法 学理 论 论 文 集 》 . 第 150 贝 , 第 1 8 3 叮 , 第 21 叮 赵 壮 占 、 吴振 兴 i 几 编 《刑 法 户价通 论 》 , ;佰等 教 育 出 版 社 } 9 洲 年 版 , 第 玲 贞
刑法在法律体系中的地位其次·各类诉讼法也并非部门法，因为诉讼法并不独立地调整某方面的社会关系，而是与相应的实体法一起共同调整某类社会关系。国因为程序法与实体法是形式与内容的关系没行实体法，程序法没有任何意义；没有程序法，实体法无法适用，程序法的任务就在于使相应的实体法得以适用。所以·在法律体系中，各种诉讼法实际上是从属于相应的实体法的。认为程序法是独立的部门法的同志.常常认为程序法调整着特定的社会关系，即调整当事人之间的关系，这种认识是只看到了极为表面的现象。程序法的实质仍然是帮助相应的实体法调整一定的社会关系（如财产关系、经济关系等等）。从表现上看，我国现在只有刑事诉讼法、民事诉讼法与行政诉讼法。实质上，任何实体法都有相应的程序法，只不过有的借用了其他的诉讼法，如经济法、婚姻法的适用是借用了民并诉讼法。事实上，我国的许多实体法后面都附有诉讼程序的规定。例如，铁路法第五章就规定了诉讼程序问题：传染病防治法第六章也规定了诉讼程序问题；国境卫生检疫法第五章、邮政法第七章、海关法第六章等都分别规定了各自的诉讼程序问题。这些都表明，在法律体系中，各种诉讼法都是从属于相应的实体法的，而不是一个独立的法律部门。还有的同志将--部分诉讼法归入相应的实体法一起作为一个法律部门·而将另-部分诉讼法归入独立的法律部门.如认为行政法与行政程序法是一个部门法.行政程序法以外的司法程序法构成一个独立的部门法，这就给人以自相矛盾的感觉。最后必须考虑的是刑法与其他法律的关系。刑法与宪法之间无疑是子法与舟法的关系·反过来，刑法义保障宪法的实施·所以，刑法也是光法的保障法。刑法与-般部门法的关系，则是前面提到的补充关系。即只有当一般部门法对某种违法行为的处理不足以抑止该违法行为、不足以保护某种社会关系时.立法者才将这种行为规定为犯罪并追究刑事资任。这就使得刑法谢整的社会关系范围广泛，使得刑法必须采取最严厉的制裁方法来调整这些社会关系，可见.刑法与一般部门法并不是一种简单的“刑法规定的行为由刑法处理、一般部门法规定的行为由一般部门法处理”的关系，而是由·般部门法处理没有效果时才由刑法处理。其实卢梭(Rousseau)早就指出了这种关系，他说：“刑法在根本上与其说是-一种特别法，还不如说是其他切法律的制裁力量。”2这实际上是说，刑法是保障其他一切法律得以实施的制裁力量。从上面的分析可以看出，一般部门法与刑法不是平行并列的关系·而是一种普遍实施与最后保障的关系。由于一般部门法的制裁力弱，如果没有刑法作保障，它们就难以实施·即便依法作出判决与裁定，但如果没有刑法第157条拒不执行判决裁定罪及其法定的规定.这些判决与截定也难以执行。所以，事实上，刑法也是一般部门法的保障法。既然如此.就没行必要硬性将刑法作为与一般部门法平行并列的部门法，在法律体系中，直接将刑法丧述为“保障法“才是衍合客观实际的·才是科学的。根据以上分析，我认为我国的法律体系由二部分法律组成：-是根本法包括宪法及相关的国家法；二是部门法，对于这些部门法仍应按所调整和保护的社会关系进行分类·诉讼法归入相应的实体法，不是独立的部门法，是保障法，即刑法，包括刑法典，单行刑法、非刑事法律中的刑法规范及刑事诉讼法。这样，我国的法律体系就形成以下局面：有指导其他法律的、效力最高的根本法：有分别调整和保护某种社会关系的部门法：有保障宪法与部门法得以实施的刑i：张友渔等著《法学理论论文集》第90--91页。学卢校：社会契约论>，商务印15馆1962年版，第63页。（商务印15馆1980年的修订2额将其中的制裁力量“改为“制裁，似乎不好用解一笔者）55·?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
刑法 在法 律体 系 中的地 位 其 次 , 各类诉 讼法 也并 非部 门 法 , 因为诉 讼法并 不 独 立地 调整 某一 方面 的社 会 关系 , 而是 与相 应 的实体法 一起 共 同调 整 某类社 会 关系 。 因 为程序 法与 实体法 是形 式与 内容的关 系 , 没 有 实体 法 , 程 序法 没有 任何意 义 ; 没有 程序 法 , 实体法 无法适 用 , 程 序法的 任务 就在 于 使相 应 的实 体法 得 以 适 用 。 所 以 , 在 法律 体系中 , 各种诉 讼法 实际 上是从 属于 相应 的实 体法 的 。 认 为程 序 法是 独 立 的 部 门法 的 同志 , 常 常认 为程 序 法调 整 着 特定 的 社 会关 系 , 即 调 整 当 事 人 之 间 的关 系 , 这 种认 识是 只看 到 了极 为 表面 的现象 。 程 序法 的实 质仍 然是 帮助相 应的 实体 法调 整一 定的 社 会关 系 (如 财产关 系 、 经 济 关系等 等 ) 。 从表 现上 看 , 我国现 在 只 有刑 事诉 讼法 、 民事诉 讼 法 与 行政 诉讼法 。 实质 上 . 任何 实 体法都 有相 应的 程序 法 , 只 不过 有的 借 用 了其 他的诉 讼法 , 如经 济 法 、 婚 姻法 的适用 是借 用 一 了民 事诉讼 法 。 事实 卜 , 我 国 的许 多实体 法 后面都 附有 诉讼程 序 的规 定 。 例 如 , 铁 路法 第五 章就规 定了诉 讼程 序 问题 ; 传染病 防 治法第 六章 也规 定了诉 讼程 序问 题 ; 国境 卫生 检疫 法第 五章 、 邮政 法 第七 章 、 海 关 法第 六章 等 都分 别 规 定了 各 自的 诉讼 程序 问 题 这 些都 表 明 , 在 法律 体系 中 , 各种 诉讼 法都 是 从属 于相 应 的实 体法 的 , 而不是 一 个独立 的法 律 部 门 。 还有 的同 志将一 部分诉 讼法 归 入相应 的实体法 一起 作为 一 个法 律部 门 , 而 将 另一部分 诉 讼 法 归入 独立 的法律 部 门 , 如认 为行政 法与 行政 程序 法是 一 个部 门法 . 行政 程序 法 以 外的 司法 程 序法构 成一 个独立 的部 门法① , 这 就给 人 以 自相 矛盾 的感觉 。 最后 必须考 虑 的是刑 法 与其他法律 的 关 系 刑法 与宪法 之 间无疑 是 子法 与母法 的 关系 . 反 过来 . 刑法 又保 障宪 法的实施 , 所 以 , 刑 法 也是 宪法 的保障 法 。 刑 法 与 一般 部 门法 的关 系 , 则是 前面提 到 的补 充关系 。 即 只有 当一般 部 门法 对 某种违 法 行为的 处理 不足 以 抑止 该违法 行 为 、 不 足以 保护 某种社 会关 系时 . 立法 者才 将这 种行 为规 定为犯 罪并追 究 刑 事责任 。 这 就使 得刊 法调 整 的社 会关 系范 围广泛 , 使得刑 法必 须采 取最 严厉 的制裁 方法 来调 整这些 社 会关 系 〕 叮 见 , 刑 法 与一般 部门法并 不是一 种简单 的 “ 刑法 规 定的行 为 由刑 法 处理 、 一 般 部门法规 定的行 为 由 一 般 部 门 法 处 理 ” 的 关 系 , 而 是 由 一 般 部 门 法 处 理 没 有 效 果 时 才 由刑 法 处 理 。 其 实 . 卢 梭 ( R o u 、 e a u ) 早就 指 出了这 种关 系 , 他说 : “ 刑法 在根 本 上 一 与其说 是一 种特 别法 , 还 不 如说 是其 他 一 切法律 的制 裁力量 。 ” 『 乡这 实际 上是 说 , 刑 法是 保障其他 一切法 律得 以 实 施的 制裁力 童 从 l 二 面 的分析 可 以 看 出 , 一般 部 门法与刑 法 不是 平行 并列的 关 系 , 而是 一种普 遍 实施与 最后 保障 的 关系 。 由于 一 般部 门法 的制裁 力弱 , 如果 没 有刑法 作保障 , 它 们就难 以 实施 · 即使 依法竹 少 出判 决 与裁 定 , 但如 果没 有刑法 第 1 57 条 拒不执 行 判决裁 定罪 及其 法定刑 的规 定 , 这 些 判决 与裁定 也 难 以 执行 。 所 以 , 事实上 , 刑 法也 是一般 部 门法 的保 障法 。 既 然如 此 , 就 没 有必 要硬性 将 刊法 作 为与 一般部 门法平 行 并列的部 门法 , 在法 律 体 系中 , 直接 将刑 法 表述 为 “ 保障 法 ” 才 一 是符 行客 现 实际 的 , 才 是科学 的 。 根 据 以 上分 析 , 我认 为我国 的法律 体 系 由 _二 部分 法律 组 成 : 一 是 根本 法 , 包 括宪 法 及相 关 的国 家法 ; 二是 部 门法 , 对 于 这些 部 门法 仍应按 所 调 整和 保护 的社 会 关 系进 行分 类 , 诉 讼法 归 入 相 应的 实体法 , 不是 独立 的 部门法 ; 二 是保 障法 , 即刑 法 , 包括刑 法 典 、 单 行刑法 、 非刑 寸车法 律 中的刑 法 规范 发刑 事诉讼法 。 这样 , 我 国的法 律体 系就 形成 以 下局面 : 有指 导 其他法律 的 、 效 力 最高 的根 本法 ; 有分别 调整 和保护 某种 社 会关 系的部 门法 ; 有保 障宪法 与部 门法 得 以 实施 的 刑 _。 张 友渔 等著《法 学 理 论 论 文集》第 9 0 一 9 1 页 。 ② 卢 梭 : 《社 会 契 约论 》 , 商 务印 },馆 19 6 2 年版 , 第 6 3 “ 制 裁 ” , 似 乎不好 理 解 一 笔 打 ) ( 商 务 印 1亏馆 1 9 8 。 年的 修 汀 才 版 将 少幼1 , 的 “ 制 战 力 墩 ” 改 为
法学研究1994年第6期（总第95期）法。由此，可以给我国的法律体系下一个简短的定义：法律体系是以宪法为指导、以部门法为主干、以刑法为保障的内部结构严谨、外部协调一致、相互有机联系的法律规范的整体。刑法在法律体系中既不是根本法、也不是部门法，而是保障法，这就是刑法在法律体系中的地位。刑法在法律体系中由于其补充性而处于保障法的地位，也是历史发展的必然结果。在我国历史上，刑法自产生以来，经历了由全面法发展为部门法再到保障法的过程。我所说的“全面法”（该用语不一定妥当），是指刑法在保护利益方面发挥着全面作用。我国奴隶制、封建制的刑法就是如此。以《唐律》为例，虽然它的内容涉及社会生活的各个方面，具有综合性，但从其体系结构来说，是以刑法为框架的，因而虽然有人认为它是一部“以刑为主，诸法合体”的综合性法律①，不如说是一部单一性的刑事法典，包括刑法与刑事诉讼法的内容。古代之所以以刑法全面保护各种利益，除了经济基础、法与礼的关系等原因外，还有一个重要原因是，类似现代的一般部门法的制裁措施，在那单不具有明显的惩罚作用或者难以施行，不得不用具有明显的惩罚作用的刑罚去处理各种有害行为。后来，由于社会继续进步，经济基础不断发展，社会关系日益复杂，许多法律从刑法中独立出去，使刑法成为诸多法律中的一种，即成为一个部门法。在这种情况下，刑法并不具有补充性。立法者在规定对某种行为的制裁时，不一定事先考虑用刑法以外的法律给予制裁，而是根据某种规则，机械地认为一部分行为由刑法处理，一部分行为由其他法律处理。相对于作为全面法的刑法而言，作为部门法的刑法使刑罚的处罚范围变窄了，使公民的自由范围扩大了。不管从哪一方面看，这都是历史的进步。使刑法从部门法发展为保障法，则又是历史的一大进步。这表现在，凡是能够用其他法律处理的，就用其他法律处理，只有在其他法律不能处理或处理无效时，才用刑法处理。这样，刑罚的适用范围就大大缩小了，公民的自由范围更加扩大了。于是，从法律体系来看，不仅整体制裁措施越来越轻，而且严厉措施的适用范围越来越小，这正是法律的发展趋势。所以，现代刑法在法律体系中处于保障法的地位，不仅是理论分析的当然结论，也是历史发展的必然结果。（作者单位：中南政法学院法律系）责任编辑：庄立（i）参见乔伟：《唐律研究》，山东人民出版社1985年版，第44页。:56:?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
法学研 究 1 9 9 4 年第 6 期 ( 总第 9 6 期 ) 法 。 由此 , 可 以 给我 国的法 律体 系下 一个 简短 的定 义 : 法律 体系是 以 宪法 为指 导 、 以 部 门法 为 主干 、 以刑法 为保 障的 内部结构 严谨 、 外部 协调 一致 、 相 互有 机联 系的法 律规 范的 整体 。 刑 法在 法 律体系 中既不是 根本 法 、 也 不是部 门法 , 而是保障法 , 这就 是刑法 在法 律体系 中的地位 。 刑法 在法 律体 系 中 由于其 补充性 而处 于保障法 的地 位 , 也是历 史发 展的 必然 结果 。 在 我 国 历 史 上 , 刑 法 自产 生 以来 , 经 历 了 由全 面法发 展 为部 门法 再到 保 障法 的过 程 。 我 所说的 “ 全面 法 ” (该 用语 不一定 妥 当 ) , 是指 刑法 在保护 利益方 面发挥 着全 面作 用 。 我 国奴隶制 、 封建 制的刑 法 就是 如此 。 以 《唐律 》为 例 , 虽然它 的 内容涉及社 会生 活的各 个方 面 , 具 有综合 性 , 但从 其体系 结 构 来说 , 是 以 刑法 为框 架的 , 因而 虽然 有人 认为 它是 一部 “ 以 刑 为主 , 诸法合体 ” 的综合性 法 律① , 不 如说是一 部单一性 的刑 事法 典 , 包 括刑法与刑 事诉讼 法 的 内容 。 古 代之 所尽以 刑 法全 面保护 各种利益 , 除了经 济基础 、 法 与礼的关系 等原 因外 , 还 有一个 重要 原 因是 , 类似 现代的一 般 部 门法的制 裁措 施 , 在 那里 不具有 明显 的惩罚 作用或 者难 以施行 , 不得 不用具 有 明显 的惩罚 作 用 的刑罚 去处理 各种 有害行 为 。 后 来 , 由于社会 继续进 步 , 经济基 础不 断发 展 , 社会 关系 日益 复杂 , 许 多法 律从刑 法 中独立 出去 , 使 刑法成 为诸多法律 中的一种 , 即成 为一个 部 门法 。 在 这种 情 况 下 , 刑法 并不具 有补 充性 。 立法 者在规 定对 某种行 为的制 裁 时 , 不一 定事 先考虑 用刑 法 以 外的法 律给 予制裁 , 而是根据某种规 则 , 机械地认为一 部分行为 由刑法 处 理 , 一部 分行 为 由其 他法律 处理 。 相对 于作 为全 面法 的刑法而 言 , 作 为部 门法的 刑法使 刑罚 的处罚 范 围变窄 了 , 使 公 民的 自由范 围扩 大 了 。 不 管从 哪一方 面看 , 这都是 历史 的进步 。 使 刑法 从部 门法发 展为保 障 法 , 则 又是历 史 的一大进 步 。 这 表现 在 , 凡是 能够 用其 他法律 处理 的 , 就 用其 他法律 处理 , 只有 在其他 法律不 能处 理或 处理无 效时 , 才用刑 法处理 。 这样 , 刑罚 的适 用 范 围就 大大 缩小了 , 公 民 的 自由范 围更加扩 大了 。 于是 , 从 法律 体系来看 , 不仅整体制裁措施 越来越轻 , 而且 严厉措 施的 适 用范 围越来越小 , 这正 是法律的发 展趋势 。 所 以 , 现代刑 法在 法律体系 中处 于保障法的地 位 , 不仅是 理论分析 的当然 结论 , 也是 历史发展的必 然结果 。 ( 作 者单位 : 中南政 法学院 法律 来) 责任编辑 : 庄 立 ① 参见 乔伟 : 《唐律 研究》 , 山东 人民 出 版社 1 9 8 5 年版 , 第 4 页 。 . 5 6