中外法学PekingUniversityLawJournalVol.28,No.3(2016)pp.801-816论刑法规范的司法逻辑结构以四维论取代二元论的尝试刘远*摘要司法逻辑观念是一种立体思维，它在刑法学思维中架构起刑事法庭，而二元论对此无能为力。在刑法规范观上面，基于司法逻辑的四维论力图超越二元论，为此提倡原则一规则一标准的综合性规范观念。建基于二元论和唯规则论的刑法学十分漠视法庭旁听者，对行为规范的性质和内容及其个体主义呈现方式都缺乏认识。在司法逻辑下，应区分追诉规范与辩护规范，并在这种框架下理解法益与规范、构成要件与定罪情节。以行为规范为背景、以上述区分为前提的裁判规范，具有中立性和裁量性。刑法学视域中的法官不应被视为无个性的“自动售货机”。关键词刑法规范司法逻辑四维论二元论一、超越二元论刑法规范是什么规范？通说为二元论，即认为刑法规范是行为规范和裁判规范。二元论较之裁判规范一元论更可取。（1）然而，二元论就能够为面向司法的刑法学（以下简称刑法学）提供自洽的诠释架构吗？（一）思维形态与二元论如何看待二元论，根本上取决于采用什么样的思维形态。立体思维作为目前最高级的思*、南京师范大学法学院教授。本文系作者主持的国家社会科学基金项目“刑事司法过程的刑法学建构问题研究（项目编号12BFX055）的阶段性成果。（1）参见（日）高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波，李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，页2。.801:?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
中 外法 学 Ｐ ｅｋ ｉ ｎ ｇ Ｕｎｉ ｖｅｒ ｓ ｉ ｔ ｙ Ｌａ ｗ Ｊ ｏ ｕ ｒｎａ ｌ Ｖｏｌ ． ２ ８ ， Ｎ ｏ． ３ （ ２ ０ １ ６ ） ｐ ｐ ． ８ ０ １ — ８ １ ６ 论刑 法规 范 的 司 法逻辑结构 以 四 维 论 取 代 二 元 论 的 尝 试 刘 远 ＃ 摘 要 司 法 逻 辑 观 念 是 一 种 立 体 思 维 ， 它 在 刑 法 学 思 维 中 架 构 起 刑 事 法 庭 ， 而 二 元 论 对 此 无 能 为 力 。 在 刑 法 规 范 观 上 面 ， 基 于 司 法 逻辑 的 四 维 论 力 图 超 越 二 元 论 ， 为 此 提 倡 原 则 一 规 则 一 标 准 的 综 合 性 规 范 观 念 。 建 基 于 二 元 论和 唯 规 则 论 的 刑 法 学 十 分 漠 视 法 庭 旁 听 者 ， 对 行 为 规 范 的 性 质 和 内 容 及 其 个 体 主 义 呈 现 方 式 都 缺 乏 认 识 。 在 司 法 逻 辑 下 ， 应 区 分 追 诉 规 范 与 辩 护 规 范 ， 并 在 这 种 框架 下 理 解 法 益 与 规 范 、 构 成 要 件 与 定 罪 情 节 。 以 行 为 规 范 为 背 景 、 以 上 述 区 分 为 前提 的 裁 判 规 范 ， 具 有 中 立 性 和 裁 量 性 。 刑 法 学 视 域 中 的 法 官 不 应 被 视 为 无 个 性 的 “ 自 动 售 货 机 ” 。 关 键 词 刑 法 规 范 司 法 逻 辑 四 维 论 二 元 论 一 、 超越二元论 刑 法 规范是 什么 规范 ？ 通 说为二 元 论 ， 即 认 为 刑 法 规 范是 行 为规 范 和 裁判 规 范 。 二 元论 较 之裁 判 规范一 元 论 更 可 取 。 〔 １ 〕 然 而 ， 二 元论 就 能够 为 面 向 司 法 的 刑 法 学 （ 以 下 简 称 刑 法 学 ） 提供 自 洽 的诠 释 架构 吗？ （ 一 ） 思 维 形态 与 二元 论 如 何看 待二 元论 ， 根 本上取 决 于 采用 什么 样 的 思 维 形态 。 立 体 思 维作 为 目 前最 高 级 的 思 ＊ 南 京 师 范 大学 法学院 教 授。 本 文 系 作者 主 持的 国 家社 会科 学 基 金项 目 “ 刑 事 司 法 过 程 的 刑 法 学建构 问 题研究 ” （ 项 目 编 号 １ ２ ＢＦＸ ０５ ５ ） 的 阶 段 性 成果 。 〔 １ 〕 参 见 （ 日 ） 高 桥 则 夫 ： 《 规范 论 和 刑 法 解 释论 》 ， 戴 波 、 李 世 阳 译 ， 中 国 人 民 大 学 出 版 社 ２ ０ １ １ 年 版 ， 页 ２ ａ ？ ８ ０ １ ？
中外法学2016年第3期维形态，使人们的思维最接近真实世界。【2】从立体思维而言，二元论是不够的。首先，二元论没有给出刑法规范的立体感。任何刑法规范都是在具有时空特性的真实世界单存在、演变和起作用的，都不是什么超时空的抽象实体。因此，当我们面尚司法给出一种诠释架构时，如果它能够引起一种关于刑法规范的具象整体感，那么我们就说它具有立体思维的水准。三元论显然不能。因为，刑事法庭是《刑法》之用的标准场合，其全部在场者都依据同一部《刑法》而思考和行动，可是作为刑法学的一个基本理论架构，二元论却无法在思维中支撑起刑事法庭。学习刑法的人普遍没有围绕着法庭及其结构运行而进行刑法思考的习惯，这个不争的事实便是明证。因此，建基于二元论（追论一元论）之上的刑法学可谓是远离了真实世界。在卢曼看来，法庭的双方当事人都援引对自已有利的规范，都运用合法/非法这个法律符码对已经发生的争议事项给予观察，这属于“一阶观察”；而法官要对争议双方所给出的已经内含合法/非法评价的对立规范给予二次评价，这属于“二阶观察”。卢曼认为，法庭上当事人之间的唇枪舌剑，是社会各子系统从经济、政治、科学、艺术等领域不断向法律系统提交各种竞争性规范的过程，这里呈现的是各种社会规范之间在横向上的冲突关系，他将其称之为规范的“社会维度”。法院要在之前的沟通（法条、先例、学说等）与当下的沟通（对案件的裁判）之间保持可联接性，呈现的是法律系统内部各种规范之间的纵向关系，卢曼称之为规范的“时间维度”。法律规范以程式的形式从人格、角色和价值中分化出来，并呈现出“如果…那么.”的条件形式，卢曼称之为规范的“事实维度”。（3】这种法社会学的立体思维并不专属于法社会学，应该为刑法学所借鉴。其次，二元论没有给出刑法规范的动态感。它所构建的画面是静物画面，由受规制的人与法官的裁判文书二者构成，无结构、无生气。可是，要“把法律理解为一种处置，而不是理解为一种物体”，「4要“归到一种宽泛的法律活动理论之下”，“重要的是，法律……不是这样一个盒子：当出现一个法律问题时，法官就把它从架子上拽出来，希望从中找到答案。”（5}“法律不只是一整套规则，它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动。它是分配权利与义务、并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序。”6)刑法学如果把法庭遗留在思维之外，那么其所面对的就只是文本上的刑法而非行动中的刑法、抽象实体的刑法而非现实关系的刑法、静态的刑法而非动态的刑法。卢曼指出，法律系统需要不断经历“变化一选择一稳定”的循环过程。社会维度上所呈现的规范之间的横向冲突提供了规范“变化”的契机，然后经过法庭程序这个处理“时间维度”的装置对竞争性的各种异质规范进行“选择”，最后以重新设置的条件程式的“事实维度”形式“稳定”下来。这个过程不断循环前进，就是实现“规范性行为期望的一致性（2）参见苏越、刘荣光、朱青君、姚德宏：《现代思维形态学》，中国政法大学出版社1994年版，页165。【3】参见（德）尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，世纪出版集团、上海人民出版社2013年版，页12—14。【4）（美）理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，页280。【5]同上注，页283。【6］（美）伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，页11。802?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http:/www.cnki.net
中 外 法 学 ２０ １ ６ 年 第 ３ 期 维形态 ， 使 人们 的 思 维最接 近 真实 世界 。 从立 体 思维 而言 ， 二元论是不 够 的 。 首 先 ， 二元 论 没有 给 出 刑 法 规 范 的 立 体感 。 任 何 刑 法 规 范 都 是 在 具 有 时 空 特性 的 真 实 世 界 里 存在 、 演 变 和 起 作 用 的 ， 都 不 是 什 么 超 时 空 的 抽 象实 体 。 因 此 ， 当 我 们 面 向 司 法 给 出 一 种 诠释 架 构 时 ， 如 果 它 能 够 引 起 一 种 关 于 刑 法 规 范 的 具 象整 体 感 ， 那 么 我 们 就 说 它 具有 立 体思 维 的 水准 。 二 元 论 显 然 不 能 。 因 为 ， 刑 事 法 庭 是 《 刑 法 》 之 用 的 标 准 场 合 ， 其 全 部 在 场 者 都 依 据 同 一 部 《 刑 法 》 而 思 考 和 行 动 ， 可 是 作 为 刑 法 学 的 一 个 基 本 理 论 架 构 ， 二元 论 却 无 法 在 思 维 中 支 撑 起 刑 事 法 庭 。 学 习 刑 法 的 人 普 遍 没 有 围 绕 着 法 庭及 其 结 构 运 行 而 进 行 刑 法 思 考 的 习 惯 ， 这 个不 争 的 事 实 便 是 明 证 。 因 此 ， 建 基 于 二 元 论 （ 遑 论 一 元 论 ） 之 上 的 刑 法 学 可 谓 是 远 离 了 真 实 世 界 。 在 卢曼 看来 ， 法 庭的 双方 当 事 人都援 引 对 自 己 有 利 的 规 范 ， 都 运 用 合法 ／ 非法 这 个 法 律符 码对 已 经发生 的 争议事 项 给予观 察 ， 这属 于 “ 一 阶 观察” ； 而法 官要对 争议双方所 给 出 的 已 经 内 含 合 法 ／ 非法 评 价 的 对立 规范 给 予二 次评 价 ， 这 属 于 “ 二 阶 观 察 ” 。 卢 曼认为 ， 法 庭 上 当 事 人之 间 的 唇枪 舌 剑 ， 是社 会各 子 系 统 从经 济 、 政 治 、 科学 、 艺 术等 领域 不断 向 法 律系 统 提交各种 竞争 性 规范 的 过程 ， 这 里呈 现 的 是 各 种 社 会 规 范 之 间 在 横 向 上 的 冲 突 关 系 ， 他 将其称 之 为 规 范 的 “ 社会维度 ” 。 法 院 要在之 前 的 沟 通 （ 法条 、 先例 、 学 说等 ） 与 当 下 的 沟 通 （ 对案 件 的 裁判 ） 之 间 保 持 可联 接 性 ， 呈现 的 是 法 律 系 统 内 部 各 种 规范 之 间 的 纵 向 关 系 ， 卢 曼 称 之 为 规 范 的 “ 时 间 维 度 ” 。 法律 规范 以程 式的 形 式从 人格 、 角 色 和价 值 中 分化 出 来 ， 并 呈 现 出 “ 如 果 . . 那 么 . . ” 的 条件 形式 ， 卢曼称 之 为 规 范 的 “ 事 实 维度 ” 。 〔 ３ 〕 这 种 法社 会 学 的 立 体 思 维 并 不 专 属 于 法 社 会学 ， 应 该为刑 法学 所借鉴 。 其次 ， 二元 论没 有 给 出 刑 法 规范 的动 态感 。 它 所构建 的 画 面是 静物 画 面 ， 由 受 规制 的 人与 法官 的裁 判 文 书 二者 构 成 ， 无结 构 、 无 生气 。 可 是 ， 要 “ 把 法 律 理 解 为 一 种 处 置 ， 而 不 是理 解 为 一 种 物体 ” ， 〔 《要 “ 归 到 一 种 宽泛 的 法律 活 动 理 论 之下 ” ， “ 重 要 的 是 ， 法 律 . . 不是 这 样 一 个 盒 子 ： 当 出 现一 个 法律 问题 时 ， 法 官就把 它从 架 子上 拽 出 来 ， 希望 从中 找到 答案 。 ” 〔 ５ 〕 “ 法 律 不 只 是 一 整 套规 则 ， 它是 人们 进 行立 法 、 裁 判 、 执法 和 谈判 的 活 动 。 它是 分配权 利 与 义 务 、 并 据 以 解决 纷 争 、 创造 合作 关系 的 活生 生 的 程序 。 ” 〔 ６ 〕 刑 法 学如 果把 法 庭遗 留 在 思 维 之外 ， 那 么 其所 面对 的 就 只 是文 本 上 的 刑 法而 非行 动 中 的 刑 法 、 抽象 实体 的 刑 法而 非现 实关 系 的 刑法 、 静态 的 刑 法 而 非动 态 的 刑 法 。 卢 曼 指 出 ， 法 律 系 统 需 要 不 断 经 历 “ 变 化 一 选 择 一 稳 定 ” 的 循 环 过 程 。 社 会 维 度 上 所 呈 现 的 规 范 之间 的 横 向 冲 突 提 供 了 规 范 “ 变 化 ” 的 契 机 ， 然 后 经 过 法 庭 程 序 这 个 处 理 “ 时 间 维 度 ” 的 装 置 对竞 争 性 的 各 种 异 质 规 范 进 行 “ 选 择 ” ， 最 后 以 重 新设 置 的 条 件 程 式 的 “ 事 实 维 度 ” 形 式 “ 稳 定 ” 下 来 。 这个 过 程 不 断 循环 前 进 ， 就 是 实 现 “ 规 范 性 行 为 期 望 的 一 致 性 〔 ２ 〕 参见 苏 越 、 刘 荣光 、 朱青君 、 姚 德宏 ： 《 现代 思 维 形 态 学 》 ， 中 国 政法 大学 出 版 社 １ ９９ ４ 年 版 ， 页 １ ６ ５ 。 〔 ３ 〕 参见 （ 德） 尼 克 拉斯 ？ 卢 曼 ： 《 法 社会学 》 ， 宾凯 、 赵 春燕译 ， 世 纪 出 版 集 团 、 上海 人 民 出 版社 ２ ０ １ ３ 年 版 ， 页 １ ２ １ ４ ０ 〔 ４ 〕 （ 美 ） 理査 德 ？ Ａ？ 波 斯纳 ： 《 法 理学 问 题 》 ， 苏 力 译 ， 中 国 政法 大学 出 版社 ２ ０ ０２ 年版 ， 页 ２ ８ ０ 。 〔 ５ 〕 同 上注 ， 页 ２ ８ ３ 。 〔 ６ 〕 （ 美 ） 伯 尔曼 ： 《 法 律与 宗 教 》 ， 梁 治 平译 ， 中 国 政法 大 学 出 版 社 ２ ０ ０３ 年 版 ， 页 １ １ 。 ？ ８ ０ ２ ？
论刑法规范的司法逻辑结构一般化”这一法律功能的法律演化过程。教义学的学者们处于二个虚拟的法官视角来观察法官的观察，这种观察比法官的二阶观察具有更高的反身性，但其社会功能仍然是提高前后法律沟通之间的可联接性。【7】据此来说，刑法学所要处理的是一种法律沟通过程。可是，建基于二元论的刑法学没有进行这种真实的观察，缺乏这样一种动态感或过程性，也是不争的事实。（二）司法逻辑与二元论笔者把以法庭及其结构运行为主轴的立体思维，称为司法逻辑。因此，司法逻辑指的不是法官裁判文书中的推理规则，而是在法庭的结构运行中展现的实体性定罪量刑的司法规律。司法逻辑是切实反映客观逻辑的主观逻辑，是切实反映实践逻辑的理论逻辑。（8】不始于追诉之正，不经由辩护之反，无以实现裁判之合，这是司法逻辑；不以公开为经，不以公平为纬，无以架构司法公正，这也是司法逻辑。因此，在司法逻辑的视域中，刑法既不是什么超验实体，也不是抽象文本，而是一种主体间性的沟通过程；恰如考夫曼所说，在法律本体论上，应以关系本体论取代实体本体论。（9）立体思维和司法逻辑必然肯定法庭各方的存在性和主体性。“人不仅仅简单地意识到一个对象，人总是以某种特殊的方式意识到一个对象，也就是说，意向性地指向某物，就是将某物作为某物意向。人将某物作为某物意向（知觉、判断、想象），也就是说，人总是在特定的概念和描述下，或者从某个特定的角度来意向。”（10)因此，刑事司法过程中各方行动者分别是怎样看待和运用刑法规范的，就是有意义的问题。法庭具备前后、左右、上下、进程四维的时空形态。前后即审判区和旁听区的区分与联接审判区虽有内在矛盾但却作为整体与旁听区互动，前者向后者输入各种矛盾的信息，而后者对此的品评也作为信息反馈给前者；左右即控辩双方的区分与联接，也就是卢曼所说的“社会维度”，上下即裁判者和当事者（包括控辩双方）的区分和联接，在此当事者作为一个具有内在矛盾的结构整体对于法官来说也具有某种客体性；进程即从起诉到裁判乃至从一审到终审，也就是卢曼所说的“时间维度”。法官作为法律的化身，是四个维度的统合者，然而不经历多维的分立和对立，就无从实现统合。刑法学不能避开这些分立和对立而直接研究统合，否则只能研究非真实的统合。所谓刑法规范的司法逻辑结构，就是这种四维结构的抽象表达，这种抽象表达只有在勾连着对法庭的想像时才有可能。据此，本文提倡刑法规范的四维论，就是在刑法学上贯彻司法逻辑。117所以，首先要实现旁听者视域、追诉者视域、辩护者视域的分立，不要以为他们都像法官那样思考。这些视域分立的概念表达，分别就是行为规范、追诉规范、辩护规范的分立。离开了【7］参见卢曼，见前注（3]，页14。【8】参见刘远：“面向司法的刑法学建构探析”，《法学》2014年第10期，页22以下。【9】参见（德）阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，页19。【10】（丹）丹·扎哈维：《胡塞尔现象学》，李忠伟译，上海译文出版社2007年版，页19。【11】笔者是在确立这种观点之后才读到卢曼的《法社会学》的，一方面惊异于观点的相似性，一方面感到卢曼关于法律维度的区分有些不够。而卢曼所谓“事实维度”，笔者认为是转人了立法领域，在此不论。.803:?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
论 刑 法 规 范 的 司 法 逻 辑 结 构 一 般化 ” 这 一 法 律 功 能 的 法 律 演 化 过 程 。 教 义 学 的 学 者 们 处 于 一 个 虚 拟 的 法 官 视 角 来 观 察 法 官 的 观 察 ， 这 种 观察 比 法 官 的 二 阶 观 察 具 有 更 高 的 反 身 性 ， 但 其社 会 功 能 仍 然 是 提 高前 后 法 律 沟 通 之 间 的 可 联 接 性 。 〔 ７ 〕 据 此 来 说 ， 刑 法 学 所 要 处 理 的 是 一 种 法 律 沟 通 过 程 。 可 是 ， 建基 于 二 元 论 的 刑 法 学 没 有 进 行 这 种 真 实 的 观 察 ， 缺 乏 这 样 一 种 动 态 感 或 过 程 性 ， 也 是 不 争 的 事 实 。 （ 二 ） 司 法 逻辑 与 二 元论 笔 者把 以 法庭及 其 结构运 行 为主 轴 的 立 体思 维 ， 称为 司 法 逻辑 。 因 此 ， 司 法逻 辑指 的不 是 法 官裁 判文 书 中 的推 理规则 ， 而 是 在法 庭 的 结 构 运行 中 展 现 的 实 体 性 定 罪量 刑 的 司 法 规 律 。 司 法逻 辑是 切 实反 映客 观逻辑 的 主观 逻辑 ， 是 切实 反 映实 践 逻 辑 的 理论 逻辑 。 〔 ８ 〕 不 始 于 追 诉之正 ， 不 经 由 辩 护 之反 ， 无 以 实 现裁判 之合 ， 这是 司 法逻 辑 ； 不 以 公 开 为 经 ， 不 以 公平 为纬 ， 无 以 架 构 司 法 公正 ， 这 也是 司 法逻 辑 。 因 此 ， 在 司 法 逻辑 的 视域 中 ， 刑 法 既不 是什 么 超验 实体 ， 也 不是 抽象 文本 ， 而 是一 种 主 体 间 性 的 沟 通 过程 ； 恰 如 考夫 曼所说 ， 在 法 律本 体 论 上 ， 应 以 关系 本 体论 取代 实体 本 体 论 。 〔 ９ 〕 立 体 思维 和 司 法 逻辑 必然 肯定法 庭各 方 的 存 在性 和 主体 性 。 “ 人 不仅仅简 单地 意识 到 一 个对 象 ， 人 总 是 以某 种 特殊 的 方 式意识到 一 个 对象 ， 也就 是 说， 意 向 性地 指 向 某物 ， 就是 将 某物 作 为 某 物 意 向 。 人将 某 物 作 为 某 物 意 向 （ 知觉 、 判 断 、 想 象） ， 也 就是 说 ， 人 总 是 在 特定 的 概 念 和 描 述 下 ， 或 者从 某个 特 定 的 角 度来 意 向 。 ” 〔 １ Ｃ 〕 因此 ， 刑 事 司 法 过程 中 各方 行动 者分 别 是怎 样 看 待 和 运 用 刑 法 规范 的 ， 就是有 意 义 的 问 题 。 法庭 具备 前后 、 左 右 、 上 下 、 进程 四 维 的 时 空 形 态 。 前 后 即 审 判 区 和 旁 听 区 的 区 分与 联接 ， 审 判 区 虽 有 内 在 矛 盾但 却作 为 整 体 与 旁 听 区 互 动 ， 前 者 向 后者 输 人各 种 矛 盾 的信 息 ， 而后 者对 此 的 品 评 也作 为 信息 反 馈 给前者 ； 左 右 即 控辩 双方 的 区 分与 联 接 ， 也 就 是 卢 曼 所 说 的 “ 社 会维 度 ” ； 上下 即裁判 者和 当 事者 （ 包括控辩 双 方） 的 区 分 和 联 接 ， 在 此 当 事 者 作 为 一 个 具有 内 在 矛 盾 的 结构 整 体对 于法 官来 说也 具有 某种 客体性 ； 进 程 即 从起诉 到 裁判 乃 至 从一 审 到 终审 ， 也 就 是卢 曼所 说 的 “ 时间 维 度 ” 。 法 官作 为 法律 的 化身 ， 是 四 个维度 的 统合 者 ， 然而不 经历 多 维 的 分 立 和 对立 ， 就 无从实现 统合 。 刑 法学 不能 避开 这些 分立 和 对 立而 直接研究 统合 ， 否 则 只 能 研究 非真 实 的 统 合 。 所谓 刑 法 规范 的 司 法逻辑 结 构 ， 就是 这种 四 维结 构 的 抽 象表达 ， 这 种 抽 象表 达 只有 在勾 连 着对 法庭 的 想 像时 才有 可能 。 据 此 ， 本 文 提倡刑 法规 范 的 四 维论 ， 就是 在刑 法学 上 贯彻 司 法逻 辑 所 以 ， 首 先要 实现旁 听 者视域 、 追诉 者视域 、 辩护 者视域 的 分立 ， 不要 以 为 他们 都像 法官 那 样 思考 。 这 些视 域分 立 的 概念 表 达 ， 分 别就是 行 为 规 范 、 追诉 规范 、 辩 护 规 范 的 分 立 。 离 开 了 〔 ７ 〕 参 见 卢 曼 ， 见 前 注 〔 ３ 〕 ， 页 １ ４ 。 〔 ８ 〕 参 见 刘 远 ： “ 面 向 司 法 的 刑 法 学 建构 探析 ” ， 《 法 学》 ２ ０ １ ４ 年 第 １ ０ 期 ， 页 ２ ２ 以 下 。 〔 ９ 〕 参 见 （ 德 ） 阿 图 尔 ？ 考 夫 曼 、 温 弗里 德 ？ 哈 斯 默 尔 ： 《 当 代 法哲 学 和 法 律 理 论 导 论 》 ， 郑永 流 译 ， 法律 出 版 社 ２ ００ ２ 年 版 ， 页 １ ９ 。 〔 １ ０ 〕 （ 丹） 丹 ？ 扎哈 维 ： 《 胡 塞 尔 现 象 学 》 ， 李 忠 伟 译 ， 上 海 译 文 出 版 社 ２ ０ ０ ７ 年 版 ， 页 １ ９ 。 〔 １ １ 〕 笔 者 是在 确 立这种 观点 之后 才 读到 卢 曼 的 《 法社 会 学 》 的 ， 一 方 面 惊 异 于 观 点 的 相 似 性 ， 一方面 感 到 卢 曼 关 于 法律 维 度 的 区分有 些 不 够 。 而 卢 曼 所谓 “ 事 实维 度 ” ， 笔 者 认为 是 转 人 了 立 法领 域 ， 在 此不 论 。 ？ ８ ０ ３ ？
中外法学2016年第3期旁听者的主体性，行为规范概念还有实际意义吗？离开了追诉规范与辩护规范的分立和对立，裁判规范概念还有实际意义吗？这些都是应探究的问题。其次，在这种视域分立和概念分化的基础上，才谈得上裁判规范的整合性和刑法规范的统一性。二元论不仅离开旁听者谈行为规范，也离开追诉规范和辩护规范谈裁判规范，所以说缺乏司法逻辑。附带指出，在刑法规范观上超越二元论，需要辅之以原则一规则一标准的综合规范观念。我国传统上把规范与规则等同，12刑法学界也一直不太关心规范与规则的关系。当然，规则作为“对一个确定的具体事实状态赋予一种确定的具体后果”的规范，历史悠久，（13}以致使规范为规则的古老观念流传至今。（14}但事实上，规范与规则的关系在历史上也并非一成不变。15）现代社会是复杂社会，唯规则论是过时的。如波斯纳所言，规则的一个主要局限就是在解决纠纷的思维中屏蔽了诸多潜在关联因素，于是适用规则时必定不考虑具体情境，这经常使规则的基础价值无法完美实现。16)情境即“诸多潜在关联因素”，它们虽多，但可归为两类：行为环境和行为人背景。任何行为都是具体的人在具体的环境中实施的具体行为，而规则具有使适用者屏蔽情境的倾向。随着社会复杂性的增加，情境因素日趋重要，有利于法安定性的规则就不利于法的正义性与合目的性了。（17）再者，唯规则论难以适应法律的发展。规则有化简社会复杂性的作用，从而使生活成为可能，但在社会复杂化过程中，唯规则论过分化简了社会复杂性，不能直面复杂问题。对于社会的复杂化，规范不稳定并非坏事，每个社会都需要根据其各自的复杂性程度为规范期望的充分多样性创建空间。（18]由此，适用中的法律，是具体的、主观的和关乎个人的。【19]不同于规则，原则“是一种用来进行法律论证的权威性出发点”。（20）否定唯规则论，不等于原则的实施可以撒开规则。原则通过规则和标准来实施。这里要引入“标准”这一规范类型。标准是“法律所规定的一种行为尺度”。【21】故意杀人罪的刑法规范包含着“无正当理由不得杀人”的行为规范。(22）刑法中所有行为规范都可作类似表述。它们由两部分构成：针对通常情境“不得怎样”的规范和针对特殊情境“怎样”并不犯法的规范。前者即规则，后者即标[12】参见张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，页70。（13）参见（美）罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2010年版，页27。【14】参见伯尔曼，见前注[6】，页76。（15】参见伯尔曼，见前注（6】，页45一64。(16）参见波斯纳，见前注（4]，页56一57。(17]参见（美）理查德·A，波斯纳：《道德和法律理论的疑间》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，页304。【18】参见卢曼，见前注【3]，页100-101。【19】参见伯尔曼，见前注（6J，页74一75。【20]】庞德，见前注（13]，页27【21】庞德，见前注(13]，页29。庞德在此举了例子；马车通过一条单轨铁道，火车的速度每小时三十英里，此时“停下来，看一看和听一听”的规则是适用的；但在另一种场合，一辆重型卡车通过一条有四条铁路线的铁道，流线型火车的速度达每小时一百英里，此时上述规则就不适用了，我们只好适用“适当注意以免他人受到不合理损害危险”之标准。【22】参见陈子平，《刑法总论》，上册，元照出版有限公司2005年版，页8。.804?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http:/www.cnki.net
中 外 法 学 ２ ０ １ ６ 年 第 ３ 期 旁 听者 的 主体性 ， 行为规 范 概念 还有 实 际意义 吗 ？ 离开 了 追 诉规 范 与辩护 规范 的 分立 和对立 ， 裁 判规 范 概念还有 实 际 意 义吗 ？ 这些 都 是应探 究 的 问 题 。 其 次 ， 在 这种 视 域 分立 和 概 念分 化 的基础 上 ， 才谈 得 上裁判 规 范 的 整合 性 和 刑法 规 范 的 统 一 性 。 二 元 论不 仅 离 开旁 听 者谈行 为 规 范 ， 也 离 开追 诉规范 和 辩护 规 范谈 裁判 规 范 ， 所 以 说缺 乏 司 法逻 辑 。 附带指 出 ， 在刑 法规 范 观上超越二元 论 ， 需 要 辅 之 以 原 则一 规 则一 标 准 的 综 合 规 范 观 念 。 我 国 传 统上 把规 范 与 规则 等 同 ， 〔 １ ２ 〕 刑 法学 界也一 直不 太关心 规 范与 规 则 的 关 系 。 当 然 ， 规 则 作 为 “ 对 一 个确 定 的 具体 事 实状态 赋予一 种确定 的 具体 后 果 ” 的 规 范 ， 历史 悠久 ， 〔 １３ 〕 以 致使 规 范 为 规 则 的 古老 观 念 流 传 至 今 。 Ｃ １ ４ 〕 但 事 实上 ， 规 范 与 规 则 的 关 系 在 历 史 上 也 并非 一 成 不 变 。 Ｃ １ ？ 现代社 会是 复杂 社 会 ， 唯 规则论是 过 时 的 。 如 波斯 纳 所言 ， 规则 的 一 个 主 要 局 限 就 是 在解 决 纠 纷 的 思 维 中 屏蔽 了诸多潜 在 关联 因 素 ， 于是 适用 规则 时 必 定不 考虑 具体情 境 ， 这经 常 使规 则 的 基 础价 值无 法 完 美 实 现 。 〔１ Ｓ 〕 情 境 即 “ 诸多 潜 在 关联 因 素 ” ， 它 们 虽 多 ， 但 可归 为 两 类 ： 行为 环境 和 行为 人 背 景 。 任何 行为 都是 具体 的 人 在具体 的环 境 中 实施 的 具体行 为 ， 而 规则 具有 使适 用 者屏 蔽情 境 的 倾向 。 随 着社 会 复杂性 的 增加 ， 情境 因 素 日 趋重 要 ， 有 利 于法安 定性 的 规则 就 不利 于 法 的 正义 性 与 合 目 的 性 了 。 〔 １ ７ 〕 再 者 ， 唯 规则 论难 以 适 应 法律 的 发 展 。 规 则 有 化 简社 会复 杂性 的作 用 ， 从 而使生 活成 为 可能 ， 但 在社 会 复 杂 化 过程 中 ， 唯 规则 论过 分化 简 了 社会复 杂性 ， 不 能直 面复 杂 问 题。 对于 社会 的 复 杂化 ， 规 范 不稳 定 并 非 坏 事 ， 每 个社 会 都 需 要 根据 其各 自 的 复杂性 程度 为 规 范期 望 的 充 分多 样 性创 建 空 间 。 〔 １ ８ 〕 由 此 ， 适 用 中 的 法 律 ， 是 具体 的 、 主 观的 和 关 乎个 人 的 。 不 同 于规则 ， 原 则 “ 是 一 种用来 进 行法 律论 证 的 权威 性 出 发 点 ” 。 〔 ２ 〇 〕 否 定 唯 规 则 论 ， 不 等 于原 则 的 实施可 以撇 开规 则 。 原 则 通 过 规则 和 标 准 来 实施 。 这 里 要 引 人 “ 标准 ” 这 一 规 范 类 型 。 标 准是 “ 法 律所规 定 的 一 种行 为 尺 度 ” 。 〔 ２ １ 〕 故 意 杀 人 罪 的 刑 法 规 范 包 含 着 “ 无 正 当 理 由 不得 杀人 ” 的 行为 规范 。 〔 ２ ２ 〕 刑 法 中 所有 行为 规范 都 可 作 类 似 表述 。 它 们 由 两部 分构 成 ： 针 对 通 常 情境 “ 不 得 怎 样 ” 的 规 范 和 针对 特殊情境 “ 怎 样 ” 并 不 犯 法 的 规 范 。 前 者 即 规 则 ， 后者 即 标 〔 Ｉ ２ 〕 参 见张 文 显 ： 《 法 理学 》 ， 高 等 教 育 出 版 社 、 北京 大 学 出 版 社 １ ９ ９ ９ 年 版 ， 页 ７ ０ 。 〔 Ｉ ３ 〕 参见 （ 美） 罗 斯科 ？ 庞 德 ： 《 通 过 法 律 的 社 会控 制 》 ， 沈宗 灵 译 ， 商务 印 书 馆 ２ ０ １ ０ 年 版 ， 页 ２ ７ 。 〔 １ ４ 〕 参见伯 尔 曼 ， 见 前注 〔 ６ 〕 ， 页 ７ ６ 。 〔 １ ５ 〕 参见伯 尔 曼 ， 见 前注 〔 ６ 〕 ， 页 ４ ５ — ６ ４ 。 〔１ ６ 〕 参见波 斯纳 ， 见前注 〔 ４ 〕 ， 页 ５ ６ — ５ ７ 。 〔 Ｉ ７ 〕 参见 （ 美 ） 理査 德 ． Ａ． 波 斯纳 ： 《 道德 和 法 律理论 的 疑 问 》 ， 苏 力 译 ， 中 国 政法 大 学 出 版 社 ２ ０ ０ １ 年 版 ， 页 ３ ０ ４ 。 〔 １ ８ 〕 参 见卢 曼 ， 见前 注 〔 ３ 〕 ， 页 １ ０ ０ — １ ０ １ 〔 １ ９〕 参 见伯 尔 曼 ， 见 前注 〔 ６ 〕 ， 页 ７ ４ — ７ ５ 。 〔 ２ ０〕 庞德 ， 见 前注 〔 １ ３ 〕 ， 页 ２ ７ ， 〔 ２ １ 〕 庞 德 ， 见 前注 〔 Ｉ ３ 〕 ， 页 ２ ９ 。 庞 德在此举 了 例 子 ： 马 车 通 过 一 条单轨铁 道 ， 火 车 的 速 度 每 小 时 三 十 英 里 ， 此 时 “ 停下 来 ， 看 一 看和 听 一 听 ” 的 规则 是适用 的 ； 但 在 另 一 种 场合 ， 一 辆 重 型 卡 车 通 过 一 条有 四 条 铁路线 的 铁道 ， 流 线 型 火 车 的 速度 达 每小 时 一 百 英里 ， 此时 上 述规则 就 不 适用 了 ， 我 们 只 好适用 “ 适 当 注 意 以 免他 人 受 到 不合理损 害危险 ” 之 标准 。 〔 ２ ２ 〕 参见陈 子 平 ： 《 刑 法 总论 》 ， 上 册 ， 元照 出 版 有限 公 司 ２ ００ ５ 年 版 ， 页 ８ 。 ？ ８ ０ ４ ？
论刑法规范的司法逻辑结构准，刑法学一直不注意区分。“刑法规则使得人们干活时不必全副武装或保镖不离左右”，（23）但特殊情境下，杀人却有可能是合法的，此时不适用“不得杀人”规则。规则和标准的区分也存在于追诉规范、辩护规范、裁判规范（容后再述）。当代复杂社会，“在法律上，特殊总是努力反对普遍。”{24标准是将规则之例外加以处理的概念和制度。标准要求重视案件情境，以克服规则的情境不敏感性、冷漠客观性之缺点，以实现实质正义。所以受规制的行为越具流动性，规则之治就越需辅以标准之治；在复杂社会维持的法治只能是规则和标准并举之治。（25】至于说标准的副作用，则是形式法治走向全面法治的必要代价。【26】我国正全面推进依法治国，这就是为什么要在刑法规范上区分刑法规则和刑法标准的现实原因。它所要求的，是一种以规则为基础、以标准为补充从而实现原则的综合规范观念。规则并未告诉你何时该遵循它，{27标准又是处理规则的例外，所以是原则对规则和标准起着解释作用。标准越多、作用越大，原则也越重要，而依原则形成并适用标准以限制和补救规则，就更加依赖司法逻辑。二、探索行为规范审判区和旁听区的区隔是刑事法庭的醒目构造。旁听者中也会有法律专家、学者，但可以忽略不计，就是说旁听者可以被视为法律的外行。然而，在现代司法制度下，旁听对司法过程何以是必要的？（一）行为规范的性质对上述问题仅仅进行程序法上的回答，是无济于事的。如果说旁听者是来接受法制宣传教育的，那就应该组织服刑人员旁听，他们最需要这种教育。现实中也没有哪个法官蠢到这样的程度，即每到庭审结束就对旁听者进行训示。法制宜传教育说缺乏对旁听者的尊重，其荒谬性就在于把旁听者看成是被动的客体，尽管旁听者会在规范意识上或多或少受益。如果说旁听者是来监督法庭程序的一这倒是对旁听者的主体性给予了某种肯定，那最能监督法庭程序的绝不是外行，哪怕是法学院的在校生也比外行强；让作为外行人的旁听者去监督法庭程序，无异于要求观众识破魔术师的表演。笔者认为，旁听者的主体性和能动性，只能从行为规范进行确证。普通民众不懂追诉规[23】波斯纳，见前注【4]，页64。【24]波斯纳，见前注【4]，页400。［25】参见波斯纳，见前注【4]，页57一59。【26】亚里士多德提出的作为形式正义的“校正正义”概念，比复仇更有助于实现公正，因为校正正义确立了司法正义不考虑个人特点之观念。但是，不能因此就一概否定个人化正义，校正正义只是从复仇到全面法治观念的进步过程中的一个中间阶段。根据法官个人在案件中的利害关系来解决纠纷固然应予否弃，按照争议双方的个性、身份、外貌或其他个人特点而不是按照他们诉讼本身的非个人化的优劣来解决纠纷也为亚里士多德所正确地否弃，但是，以一种看来对案件特点最佳的方式，而不是运用一般规则来解决纠纷，从而得出的是实质正义而非形式正义，这是亚里士多德所没有触及的。波斯纳认为这是只要最大限度兼顾规则与标准就应予肯定和重视的个人化正义。参见波斯纳，见前注（4]，页392一398。【[27]参见波斯纳，见前注【4]，页60，·805.?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http:/www.cnki.net
论 刑 法 规 范 的 司 法 逻 辑 结 构 准 ， 刑法 学 一 直不 注 意 区 分 。 “ 刑法 规则 使 得 人们 干活 时 不必 全 副 武 装 或保 镖不 离 左 右 ” ， 〔 ２３ 〕 但 特殊 情境 下 ， 杀人却 有 可能 是 合法 的 ， 此 时不 适用 “ 不得 杀 人 ” 规 则 。 规则 和 标 准 的 区 分也 存 在 于追 诉规范 、 辩 护 规范 、 裁判 规范 （ 容后 再述 ） 。 当 代 复杂 社会 在 法律 上 ， 特 殊 总是 努力 反 对 普遍 。 ” 〔 ２４ 〕 标 准是 将规 则 之例 外加 以 处 理 的 概 念和 制 度 。 标 准 要 求 重 视案 件 情 境 ， 以 克 服 规则 的 情境 不敏 感性 、 冷 漠客 观性之 缺点 ， 以 实现 实 质 正义 。 所 以 受 规制 的 行 为 越 具 流 动 性 ， 规则 之 治就 越需 辅 以 标 准之治 ； 在 复 杂社 会 维 持 的 法 治 只 能 是 规 则 和 标 准并 举 之 治 。 〔 ２５ 〕 至 于说 标准 的 副 作 用 ， 则 是形 式法 治走 向 全 面法 治 的 必 要代 价 。 〔 ２ ６ 〕 我 国 正 全 面 推 进依 法 治 国 ， 这就 是 为 什 么 要 在 刑 法规 范上 区 分刑 法规 则 和 刑 法标 准 的 现 实原 因 。 它 所 要 求 的 ， 是 一 种 以 规则 为 基础 、 以 标 准 为 补 充 从 而 实 现 原 则 的 综 合 规 范 观 念 。 规 则 并 未 告 诉 你 何 时 该 遵 循 它 ， 〔 ２ ７〕 标准 又 是 处理 规则 的 例外 ， 所 以 是 原则 对 规 则 和 标准 起 着 解 释 作 用 。 标 准 越多 、 作 用 越大 ， 原 则 也 越重 要 ， 而依原 则 形 成并 适用 标准 以 限制 和 补 救 规则 ， 就更加 依赖 司 法逻辑 ８ 二 、 探索行 为规 范 审 判 区 和 旁 听 区 的 区 隔 是刑 事法 庭 的 醒 目 构造 。 旁 听 者 中 也 会有 法律专 家 、 学者 ， 但 可 以 忽 略不计 ， 就是 说旁 听 者 可 以 被 视为 法律 的 外 行 。 然 而 ， 在 现代 司 法 制 度 下 ， 旁 听 对 司 法 过 程 何 以 是 必要 的 ？ （ 一 ） 行 为 规 范 的 性质 对 上述 问 题 仅仅 进行 程序 法上 的 回 答 ， 是 无 济于 事 的 。 如 果 说 旁 听 者是 来 接 受 法制 宣 传 教 育 的 ， 那就 应该组织 服刑 人员 旁 听 ， 他们 最需 要这 种教 育 。 现实 中 也 没有 哪 个法 官蠢 到 这 样 的 程度 ， 即 每到 庭 审 结 束 就对旁 听 者 进行 训 示 。 法 制 宣传 教育 说缺 乏 对 旁 听 者 的 尊 重 ， 其 荒谬 性 就在 于 把 旁 听 者看 成是 被动 的 客体 ， 尽 管旁 听 者会 在 规 范意 识 上 或 多 或 少 受 益 。 如 果 说旁 听 者是 来监 督法 庭程 序 的 一 这 倒是 对旁 听 者 的 主 体 性 给 予 了 某 种 肯定 ， 那 最 能 监督 法 庭 程 序 的 绝 不是 外行 ， 哪 怕 是法 学 院 的 在 校 生也 比 外 行 强 ； 让 作 为 外行 人 的 旁 听 者去 监 督 法 庭 程 序 ， 无异 于要 求 观众 识破 魔术 师 的 表演 。 笔 者认 为 ， 旁 听 者 的 主体 性 和 能 动 性 ， 只 能 从 行 为 规 范 进 行 确 证 。 普 通 民 众 不 懂 追 诉 规 〔 ２ ３ 〕 波斯 纳 ， 见前注 〔 ４ 〕 ， 页 ６ ４ 。 〔 ２ ４ 〕 波斯 纳 ， 见前注 〔 ４ 〕 ， 页 ４ ０ ０ 。 〔 ２ ５ 〕 参见 波斯 纳 ， 见 前 注 〔 ４〕 ， 页 ５ ７ — ５ ９ 。 〔 ２ ６ 〕 亚里 士 多 德 提 出 的 作 为 形 式 正 义 的 “ 校 正正 义 ” 概 念 ， 比 复 仇 更 有 助 于 实 现公 正 ， 因 为 校 正 正 义 确 立 了 司 法 正义 不 考虑 个人特点 之 观念 。 但是 ， 不 能 因 此 就 一 概 否 定 个 人化 正 义 ， 校 正 正 义 只 是从 复 仇到 全 面 法治 观念 的 进 步过程 中 的 一 个 中 间 阶 段 。 根 据 法 官 个人在 案 件 中 的 利 害 关系 来 解决纠 纷 固 然 应 予 否 弃 ， 按 照 争议 双方 的 个性 、 身 份 、 外 貌或 其 他 个人 特点 而 不 是 按 照 他们 诉讼 本 身 的 非 个 人 化 的 优劣 来 解 决纠 纷也为 亚 里 士 多德 所正 确地 否 弃 ， 但 是 ， 以 一 种 看 来对案 件 特点 最 佳 的 方式 ， 而 不 是 运 用 一 般规 则来 解 决纠 纷 ， 从而 得 出 的 是实 质正 义 而 非形 式正 义 ， 这 是 亚 里士 多 德 所 没 有 触及 的 。 波斯 纳认 为 这是 只 要 最大 限 度 兼顾规则 与 标 准 就 应 予 肯 定 和 重 视 的 个 人 化正 义 。 参见 波斯纳 ， 见 前注 〔 《 ， 页 ３ ９ ２ — ３ ９ ８ ， 〔 ２ ７ 〕 参 见 波 斯 纳 ， 见 前 注 〔 ４ 〕 ， 页 ６ ０ 。 ？ ８ ０ ５ ？
中外法学2016年第3期范、辩护规范和裁判规范，更不懂刑法学，但他们每天都在生活，故对行为规范有主体性的表态权。他们带着各自的生活经验来到法庭，对被告人（通过置换为“我”）在当时情境下该怎么做，对辩方宣称的事中态度、控方的事后评价的是非优劣，向法庭呈现各自的意见；即便是以微表情、交头接耳等方式表达，也是向法庭输入了规范性期望信息，而这些规范性期望信息的集中化趋势必然具有某种社会客观性。这种规范性期望信息的输人、碰撞、沉淀，实乃一种行为规范法庭显现机制。因此，旁听者的法庭参与，其实体作用体现在与案件相关的行为规范的司法澄清之中。承认外行的旁听者对行为规范有这种表态权，而法官在法庭秩序允许的范围内也需要这种表态，与承认刑法规范的开放性或日刑法生活对刑法实践的输人性是一回事。由刑法规范的开放性，就链接到行为规范的自发性。在各国通行的刑法典模式中，行为规范通常是没有直接显现的。是立法者不为，还是立法者不能？有的学者认为是立法者不为，所以建议将单一化的刑法文本一分为二，即一部由外行起草的清晰表述行为规则的“行为法”和一部由专家起草的“裁判法”。{28}这种想法很诱人，却包含着内在矛盾：一方面建议起草“行为法”，另一方面却建议由外行起草；一方面认为行为规则是命令，另一方面“命令”却由外行“下达”。这表明论者对行为规范自发性的朦胧意识被压制在其对行为规范建构性的主观愿望之中。实际上，立法者并非不为，而是不能。因为，行为规范并非主要是自上而下建构的，而主要是自下而上生成的。“指导任何人类群体的行为的具体知识，从来就不是作为一个稳定而严密的体系而存在的。它只以分散的、不完美和不稳定的形式，存在于众多个人的心智中，一切知识的分散性和不完美性，是社会科学必须首先面对的两个基本事实。”【29行为规范的自发性表现为其形成和演变经由一个非中心化（即社会成员之间自发的复杂互动)的过程。（30）控方、法官、立法者对这种非中心化过程及其阶段性成果的必然无知，是哈耶克法律哲学知识论命题的应有之义。（31）这意味着，行为规范的内容（即一般要求是什么）及其适用（即在特定情境中要求什么），并不是控方、法官、立法者能够预断的。自发的力量可以被我们慢慢理解，也可以被我们修正和发展，但不可以被我们无视或以人为规定取代。{32)正因如此，法律活动中更为广泛的公众参与乃是重新赋予法律以活力的重要途径，除非人们觉得那是他们的法律，否则就不会尊重法律。（33）因此，行为规范的自发性是第一性的，建构性是第二性的，行为规范的这种性质（或属性结构)超出了立法者的语言表述能力，这是通行立法模式中行为规范隐而不显的根源。【28）参见（美）保罗·H.罗宾逊：《刑法的结构与功能》，何秉松、王桂萍译，中国民主法制出版社2005年版，页207。【29】（英）弗里德里希·A.哈耶克：《科学的反革命：理性滥用之研究》，冯克利译，译林出版社2012年版，页26。【30】参见波斯纳，见前注［17]，页52。【31】参见（英）弗里德利希·冯．哈耶克：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，页10-16。[32）参见哈耶克，见前注（29】，页83。【33]参见伯尔曼，见前注【6】，页35。:806:?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http:/www.cnki.net
中 外 法 学 ２ ０ １ ６ 年 第 ３ 期 范 、 辩护 规范和 裁判 规范 ， 更 不懂刑法 学 ， 但他 们每 天都在生 活 ， 故 对行为 规范 有 主体性 的 表 态 权 。 他 们带 着各 自 的 生 活 经 验来到 法庭 ， 对被 告人 （ 通过置换 为 “ 我 ” ） 在 当 时情境 下该 怎 么 做 ， 对辩 方宣称 的事 中 态 度 、 控方 的事 后评 价 的 是非优 劣 ， 向 法 庭 呈现 各 自 的意 见 ； 即 便是 以 微 表 情 、 交头 接耳等 方式 表达 ， 也 是 向 法庭 输人 了 规 范性 期 望 信息 ， 而这些 规 范 性期 望信息 的 集 中 化趋 势必 然 具有 某种 社会 客 观性 。 这 种规 范性 期 望 信息 的 输 人 、 碰 撞 、 沉淀 ， 实 乃 一 种 行 为 规 范法 庭显 现 机制 。 因此 ， 旁听 者的 法庭 参与 ， 其实 体作 用 体现在 与 案 件相 关的 行为 规范 的 司 法 澄清 之 中 。 承认 外行 的旁 听 者 对行 为规 范 有这 种表 态权 ， 而 法 官在 法 庭 秩 序允 许 的 范 围 内 也 需 要 这种 表态 ， 与 承认刑 法规范 的 开放性 或 曰 刑 法 生活 对 刑 法 实践 的 输 人性 是 一 回 事 。 由 刑 法 规 范 的 开 放性 ， 就链接 到 行 为 规范 的 自 发性 。 在 各 国 通 行 的刑 法 典模 式 中 ， 行 为规 范通 常是 没有 直接 显现 的 。 是立 法 者不 为 ， 还是立 法 者不 能？ 有 的学 者认 为 是立 法者 不 为 ， 所以 建议将 单一 化 的 刑 法 文本 一 分为二 ， 即 一 部 由 外 行 起 草 的 清 晰表述 行 为 规则 的 “ 行 为 法 ” 和 一 部 由 专家 起 草 的 “ 裁判 法 ” 。 〔 ２８ 〕 这种 想 法 很诱 人 ， 却 包 含着 内 在矛 盾 ： 一 方 面建议起草 “ 行 为 法” ， 另 一 方 面 却建议 由 外 行起 草 ； 一 方面认为 行 为 规则 是命令 ， 另 一 方 面“ 命令 ” 却 由 外行 “ 下 达” 。 这 表 明 论者 对行 为规 范 自 发性 的 朦胧 意 识 被 压 制 在其 对行为 规 范建 构 性 的 主 观愿望 之 中 。 实 际 上 ， 立 法 者 并 非 不 为 ， 而 是 不 能 。 因 为 ， 行 为 规 范 并 非 主 要 是 自 上 而 下 建 构 的 ， 而 主要 是 自 下 而 上 生 成 的 。 “ 指 导 任 何 人 类 群 体 的 行 为 的 具体 知 识 ， 从 来 就 不 是 作 为 一 个 稳 定 而 严密 的 体 系 而 存 在 的 。 它 只 以 分散 的 、 不 完 美 和 不 稳 定 的 形 式 ， 存 在 于 众 多 个 人 的 心 智 中 ， 一 切 知 识 的 分散 性 和 不 完 美 性 ， 是 社 会 科 学 必 须 首 先 面 对 的 两 个 基 本 事 实 。 ” 〔 ２ ９〕 行为 规 范 的 自 发 性表 现 为 其形 成 和 演 变 经 由 一 个 非 中 心 化 （ 即 社会 成 员 之 间 自 发 的 复 杂 互动 ） 的 过 程 。 〔 ３０ 〕 控 方 、 法 官 、 立 法 者 对 这 种 非 中 心 化 过 程 及 其 阶 段 性 成 果 的 必 然无 知 ， 是 哈 耶 克 法 律 哲 学 知 识 论 命 题 的 应 有 之 义 。 这 意 味 着 ， 行 为 规 范 的 内 容 （ 即 一 般要 求 是 什 么 ） 及 其 适 用 （ 即 在 特 定 情 境 中 要 求 什 么 ） ， 并 不 是 控 方 、 法 官 、 立 法 者 能 够 预 断 的 。 自 发 的 力 量 可 以 被 我 们 慢 慢 理 解 ， 也 可 以 被 我 们 修 正 和 发 展 ， 但 不 可 以 被 我 们 无视 或 以 人 为 规 定 取 代 。 〔 如 正 因 如 此 ， 法 律 活 动 中 更 为 广 泛 的 公 众 参 与 乃 是 重 新 赋 予 法 律 以 活 力 的 重要 途 径 ， 除 非 人 们 觉 得 那 是 他 们 的 法 律 ， 否 则 就 不 会 尊 重 法 律 。 〔 ３３ 〕 因 此 ， 行 为 规范 的 自 发 性 是 第 一 性 的 ， 建 构 性 是 第 二 性 的 ， 行 为 规 范 的 这 种 性质 （ 或 属 性 结 构 ） 超 出 了 立 法 者 的 语 言 表 述 能 力 ， 这 是 通 行 立 法 模 式 中 行 为 规 范 隐 而 不 显 的 根 源 。 〔 ２ ８〕 参 见 （ 美） 保 罗 ． Ｈ． 罗 宾 逊 ： 《 刑 法 的 结 构 与 功 能 》 ， 何 秉 松 、 王 桂 萍 译 ， 中 国 民 主 法制 出 版社 ２ ００ ５ 年 版 ， 页 ２０ ７ 。 〔 ２ ９ 〕 （ 英 ） 弗 里 德 里 希 ． Ａ＿ 哈 耶 克 ： 《 科 学 的 反 革 命 ： 理性 滥用 之 研 究 》 ， 冯 克 利 译 ， 译 林 出 版 社 ２ ０ １ ２ 年 版 ， 页 ２ ６ 。 〔 ３ 〇 〕 参 见 波 斯 纳 ， 见 前 注 〔 １ ７ 〕 ， 页 ５ ２ 。 Ｍ ｌ 〕 参 见 （ 英 ） 弗 里 德 利 希 ？ 冯 ？ 哈 耶 克 ： 《 自 由 秩 序 原理 》 （ 上 册 ） ， 邓 正 来 译 ， 生 活 ？ 读 书 ． 新 知 三 联 书 店 １ ９ ９ ７ 年版 ， 页 １ ０ — １ ６ 。 〔 ３２ 〕 参 见 哈 耶 克 ， 见 前 注 〔 ２ ９ 〕 ， 页 ８ ３ 。 〔３ ３ 〕 参 见 伯 尔 曼 ， 见前 注 〔 ６ 〕 ， 页 ３ ５ 。 ？ ８ ０ ６ ？
论刑法规范的司法逻辑结构行为规范的自发性原理应该成为司法民主的一块基石。“任何民主制度的主要特征都是公意对政策制定者的有效控制。就司法过程而论，这只能意味着一件事：如果说“陪审席上的普通人要发挥好他作为公众良心的代表的作用，则他必须握有权力和权利，以制止任何特定价值观分配中的“擅断”。”（34}不单是陪审体现行为规范的自发性，旁听亦然。（二）行为规范的内容行为规范的内容不仅指涉行为和行为人，还指涉行为环境和行为人背景。大壕仁说，作为刑法学对象的人，首先必须是作为规范性思考的对象的一般人，同时也必须作为具体的行为人来理解，是对具体人的行为讨论具体犯罪的成否，测量刑罚的实际效果。（35但如果把行为规范完全规则化就很难理解这一点。人们的行为比规则要复杂得多，人们并不是因为有了规则才去行动，而是人们的交往行动的相互关系在通常情境下简化成了规则。行为规则是对行为规范的一般性化简，其无视行为环境和行为人背景，无力公正评价异常情境下的具体行为和具体行为人，所以才需要行为标准。行为标准具有情境依赖性和模糊性。“每种文化的成员大概都能理解杀人是违法的，但是，即使是在这一点上，大部分文化也都承认例外情况，而且这些例外情况的性质可能是很不清楚的。（如果杀死窃贼是阻止他一贯盗窃你园中供自家食用的蔬菜的唯一方法，你能杀死他吗？)”【36}有一弊必有一利，行为标准因其灵活和模糊才更具有适应性。相对于“不得杀人”、“不得伤害”等规则，基于正当防卫的杀人、伤害是合法的就成为标准。相对于行为规则，行为标准的阐明更依赖司法逻辑，因此正当防卫是标准还是规则的前设就具有司法逻辑意义。（37)行为规范的内容并非全是理性（此处指可理解、可言说意义上的理性）的，也包含非理性（因而非理性不是反理性）。这主要涉及规范违反行为引发的规范情感反应问题。“法律关系到人的全部生命，即不仅关系到他的理性和意志，而且还关系到他的情感和他的信念”，“所有社会中的法律对赋予它神圣性之宗教因素（仪式、传统、权威、普遍性）”都是依赖的，(38)司法正义的理想由此被作为神圣之物而实现，并因之而强化了构成法律秩序之基础的民众法律情感，包括权利与义务的观念和对于非法行为的痛恨。39这是行为规范中最为复杂的层面，这种法感情问题却被刑法学在理论架构上所无视。这些民众法律情感的显现和澄清最为依赖于司法逻辑。法官是从一种“情境逻辑”中得出司法结论的，（40}而旁听者在法庭上所承担的法律功能之一，就是显现民众的法律情感。（三）以往存在的问题建基于自觉的二元论和不自觉的唯规则论之上的刑法学，在行为规范论上所存在的问题，【34）转引自（美）博西格诺等：《法律之门：法律过程导论》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，页517。【35】参见（日）大嫁仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，页3一4。【36】罗宾逊，见前注【28]，页162。【37）参见刘远、孙丽：“司法逻辑中的事后防卫”，《国家检察官学院学报》2013年第6期，页117以下。【38】伯尔曼，见前注【6】，页68。【39】参见伯尔曼，见前注【6】，页3一22页。【40）参见（英弗里德利希·冯，哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，页180。807:?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http:/www.cnki.net
论 刑 法 规 范 的 司 法 逻 辑 结 构 行 为 规范 的 自 发性 原理 应 该成 为 司 法 民 主 的 一 块 基 石 。 “ 任 何 民 主 制 度 的 主 要 特征 都 是 公 意对 政 策制 定者 的 有效 控 制 。 就 司 法 过程 而论 ， 这 只 能 意 味着 一 件 事 ： 如 果 说 ‘ 陪 审 席 上 的 普 通人 ’ 要 发 挥好他 作 为 ‘ 公 众 良 心 ’ 的 代表 的 作 用 ， 则 他必 须 握有 权 力 和 权 利 ， 以 制 止任 何 特 定 价值 观 分配 中 的 ‘ 擅 断 ’ 。 ” 〔 ３ ４ 〕 不单 是 陪审 体 现行 为 规 范 的 自 发 性 ， 旁 听 亦 然 。 （ 二 ） 行为 规范 的 内 容 行 为 规范 的 内 容 不仅 指 涉行 为 和 行 为人 ， 还指 涉行 为 环 境和 行为 人 背景 。 大 塚仁 说 ， 作 为 刑 法学 对 象 的人 ， 首 先必 须是作 为 规 范 性 思考 的 对 象 的 一 般人 ， 同 时 也 必须 作为 具 体 的 行 为 人 来理解 ， 是 对具体人 的 行 为 讨论具 体犯 罪 的 成 否 ， 测 量 刑 罚 的 实 际效 果 。 Ｃ ３５ ： 但 如 果 把行 为 规 范 完全 规则 化就 很难 理解这 一 点 。 人 们 的 行为 比 规则 要 复 杂得 多 ， 人 们并 不 是 因 为 有 了 规则 才去 行 动 ， 而是人 们 的 交 往行 动 的 相互关系 在 通 常情 境 下 简化 成 了 规则 。 行 为 规 则 是 对 行 为 规范 的 一 般 性化 简 ， 其无视 行 为环 境 和 行 为 人背景 ， 无力 公正评 价 异 常情 境下 的 具 体行 为 和具 体行 为 人 ， 所 以才 需要 行 为标 准 。 行 为 标准 具有 情境 依赖 性 和 模糊 性 。 “ 每种 文化 的 成 员 大概 都 能理 解杀 人是 违法 的 ， 但 是 ， 即 使是 在这 一 点 上 ， 大 部 分文化 也都 承认例外情 况 ， 而且 这些 例 外 情况 的 性 质 可 能是 很不 清 楚 的 。 （ 如 果 杀死 窃 贼 是 阻 止他 一 贯 盗窃 你 园 中 供 自 家食用 的 蔬 菜 的 唯 一 方 法 ， 你 能 杀死 他吗 ？ ） ” 〔 ３６ 〕 有 一 弊 必 有 一 利 ， 行 为 标 准 因 其 灵 活 和 模 糊 才更 具有 适 应 性 。 相对 于 “ 不 得 杀 人 ” 、 “ 不得 伤害 ” 等 规则 ， 基 于正 当 防 卫 的 杀 人 、 伤 害 是 合 法 的 就成 为 标 准 。 相 对 于 行为 规则 ， 行 为标 准 的 阐 明 更依 赖 司 法逻 辑 ， 因此 正 当 防 卫 是标 准还是 规则 的 前设 就 具有 司 法 逻辑 意义 。 Ｃ ＯＴ 行 为 规 范 的 内 容 并非 全 是理 性 （ 此处 指 可 理解 、 可 言说意 义 上 的 理 性 ） 的 ， 也 包 含非 理性 （ 因 而非 理性 不是 反理 性 ） 。 这 主要涉 及规 范 违反 行 为 引 发 的 规 范情 感 反应 问 题 。 “ 法律 关系 到 人 的 全部 生命 ， 即 不 仅关系 到 他 的 理性 和 意 志 ， 而且 还 关系 到 他 的 情感 和 他 的 信念 所 有 社 会 中 的 法 律对 赋予 它神 圣性 之宗 教 因 素 （ 仪 式 、 传 统 、 权 威 、 普 遍 性 ） ” 都是 依赖 的 ， Ｃ ３ Ｗ 司 法 正 义 的 理想 由 此 被作 为 神圣 之 物而实 现 ， 并 因 之 而强 化 了 构 成 法 律秩 序 之 基础 的 民 众 法律 情 感 ， 包括 权利 与 义 务 的 观念 和 对 于 非 法行 为 的 痛恨 。 Ｃ ３ Ｗ 这是 行 为 规 范 中 最 为 复 杂 的 层 面 ， 这 种 法感 情 问 题却 被刑 法学 在理 论架 构上 所无视 。 这些 民 众 法律 情感 的 显 现和 澄 清最 为 依 赖于 司 法逻 辑 。 法官 是从 一 种 “ 情 境逻 辑 ” 中 得 出 司 法 结 论 的 ， 「 ４０ 而 旁 听 者在 法 庭 上 所 承担 的 法 律功 能 之一 ， 就是 显 现 民 众 的 法律情 感。 （ 三 ） 以 往存 在 的 问 题 建 基 于 自 觉 的二 元论 和 不 自 觉 的 唯 规则 论 之 上 的刑 法 学 ， 在 行为 规范论上所 存在 的 问 题， 〔 ３ ４ 〕 转 引 自 （ 美 ） 博西 格诺 等 ： 《 法 律 之 门 ： 法 律 过 程 导 论 》 ， 邓 子 滨 译 ， 华 夏 出 版 社 ２ ０ ０２ 年 版 ， 页 ５ １ ７ 。 〔 ３ ５ 〕 参见 （ 日 ） 大 塚仁 ： 《 犯 罪论 的 基本 问 题》 ， 冯 军 译 ， 中 国 政 法 大 学 出 版社 １ ９ ９ ３ 年 版 ， 页 ３ — ４ 。 〔 ３ ６ 〕 罗 宾 逊 ， 见前注 〔 ２ ８〕 ， 页 １ ６ ２ 。 Ｃ ３ ７ 〕 参见 刘 远 、 孙 丽 ： “ 司 法 逻 辑 中 的 事 后防 卫 ” ， 《 国 家 检 察官 学 院 学 报 》 ２ ０ １ ３ 年 第 ６ 期 ， 页 １ １ ７ 以 下 。 〔 ３ ８ 〕 伯 尔曼 ， 见 前注 〔 ６ 〕 ， 页 ６ ８ 。 〔 ３ ９ 〕 参见 伯 尔 曼 ， 见 前 注 〔 ６ 〕 ， 页 ３ — ２ ２ 页 。 〔 ４ ０ 〕 参见 （ 英 ） 弗 里 德利 希 ？ 冯 ？ 哈 耶 克 ： 《 法 律 、 立 法 与 自 由 》 （ 第 １ 卷 ） ， 邓 正 来 、 张 守 东 、 李 静 冰 译 ， 中 国 大 百 科 全书 出 版 社 ２ ０ ００ 年 版 ， 页 １ ８ ０ 。 ？ ８ ０ ７ ？
中外法学2016年第3期一是忽视规范的自发性和动态性，二是忽视规范的情境指涉性和情感寄托性，三是忽视规范的个体主义呈现方式之司法逻辑。前者是因为刑法学者习惯于把规范的权力维度强调为首要维度甚至是唯一维度，这至少是颠倒了规范的第一性（自发性）和第二性（建构性），忽视了规范的主体间性、场域性、开放性、形态复杂性、变异性、难以认知性。像松宫孝明那样通过说““不得做什么'或者“应当做什么”这样的禁止或者命令规则被称为规范”而把规范化简为规则，【41)就忽视了标准的意义和地位，漠视了规范自身的演化机制，也使规范抽象化和静止化了。中者是因为刑法学者过多考虑行为而过少考行为环境，过多考虑行为人而过少考虑行为人背景，重视规范中的理性因素而忽视其中的非理性因素，强调违反规范与否的判断而忽略违反规范程度的判断。这样，行为就是抽象的故意杀人行为、强奸行为、盗窃行为等等，行为人就是抽象的甲、乙、丙、丁或A、B、C、D等等。后者是因为刑法学者错误地以整体主义方法去处理本应以个体主义来对待的规范概念。（42）如此一来，在二元论的“行为规范一裁判规范”对置中，行为规范论相对于裁判规范论就要薄弱得多，更谈不上个体主义的、司法逻辑的行为规范论罗宾逊指责英美法系刑法学用裁判规范的遮掩模糊了行为规则，将责任判断和行为规则混淆在一起，没能界定正当行为规则，没能界定犯罪风险。（43）一向注重法律自发性的英美法系尚且如此，何况向来崇尚法律建构性的大陆法系！在Mayer提出的构成要件符合性一违法性一责任（归责可能性）的体系中，在构成要件符合性范畴内考虑的行为是法律性行为或日构成要件性行为；在Mezger提出的行为一不法一责任的体系中，在构成要件之前考虑的行为是事实性行为或日裸的行为（小野清一郎称为“裸的行为论”）。大坏仁赞同Mayer体系，但又认为在判断是否存在符合构成要件的行为时有必要考虑作为构成要件性判断对象的事实性行为，即“作为犯罪概念基底的行为”，可谓折中观点。（44］这些体系性考虑中，都没有基于前述规范分析的司法逻辑的行为规范论作为裁判规范论的逻辑前提。一方面，既然行为规范是刑法规范，在构成要件之前必须对行为进行考虑，而这种考虑就必须基于行为规范论。构成要件不是行为规范论的范畴，而是二元论中所谓裁判规范论的范畴，构成要件对行为的判断本应是以该行为已然通过了行为规范论的前置性肯定判断为前提。换言之，刑法上的行为首先应是行为规范论所确认的对象，脱离行为规范论去讲行为，犹如脱离水去讲鱼如何运动。所以，行为在刑法上自始就是行为规范论意义上的，或者说进刑法判断范围的行为自始就是规范论意义上的，而不是存在论意义上的。可是，德日的犯罪论恰恰往往脱离行为规范论去讲行为。大壕仁认为作为犯罪概念基底的行为的判断是前刑法的判断，所谓“社会一般人的事实性认识、理解、评价”是存在论意义上的行为判断，认为刑法判断始于之后的构成要件判断。其观点完全无视了行为规范论对裁判规范论应有的前置性地位，也模糊了刑法的轮廓。另一方面，行为规范论应当采取司法逻辑的、个体主义的方法论。规范的自发性和动态【41）（日）松宫孝明：《刑法总论讲义（第4版补正版）》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，页11。(42】关于整体主义与个体主义的讨论，可参见刘远，见前注[8]，页22以下。【43】参见罗宾逊，见前注（28]，页161-167。【44]参见大坏仁，见前注[35】，页26-35。.808:?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http:/www.cnki.net
中 外 法 学 ２０ １ ６ 年 第 ３ 期 一 是忽 视规范 的 自 发 性和 动 态性 ， 二 是忽 视 规范 的 情 境指 涉性 和情 感 寄托 性 ， 三 是忽 视 规范 的 个体 主义 呈现 方式 之 司 法 逻辑 。 前 者是 因 为 刑法 学 者 习 惯于 把规 范 的 权力 维 度强 调 为 首要维 度甚 至 是唯一 维度 ， 这 至少是颠 倒 了 规范 的 第 一性 （ 自 发性 ） 和 第二 性 （ 建构 性 ） ， 忽 视 了 规范 的 主体 间 性 、 场域 性 、 开放 性 、 形 态 复杂 性 、 变异 性 、 难 以 认 知 性 。 像 松 宫 孝 明 那 样通 过 说 “ ‘ 不 得 做什 么 ’ 或 者 ‘ 应 当 做什 么 ’ 这样 的 禁 止 或 者命令 规 则 被 称 为规 范 ” 而 把 规 范 化 简 为 规 则 ， 〔 《〕 就 忽 视 了 标准 的 意 义 和 地位 ， 漠 视 了 规范 自 身 的演 化 机制 ， 也 使规 范抽 象化 和 静止 化 了 。 中 者 是 因 为 刑 法 学者 过 多考 虑行 为而 过少 考 虑行 为 环境 ， 过多 考 虑 行为 人而 过少 考虑 行 为 人 背景 ， 重视 规范 中 的理 性 因 素 而忽 视其 中 的 非 理性 因 素 ， 强 调 违反 规范 与 否 的 判 断而 忽 略 违反 规 范 程度 的 判 断 。 这样 ， 行为 就是 抽象 的故 意 杀人行 为 、 强奸 行 为 、 盗 窃行 为 等等 ， 行 为人 就是 抽象 的 甲 、 乙 、 丙 、 丁或 Ａ 、 Ｂ 、 Ｃ 、 Ｄ 等 等 。 后 者是 因 为 刑 法学 者 错 误 地 以 整体 主 义 方 法 去 处 理本 应 以 个体 主 义来 对待 的 规 范概 念 。 〔 ４ ２ 〕 如 此一 来 ， 在 二元 论 的 “ 行为 规 范一 裁 判 规 范 ” 对 置 中 ， 行 为 规范 论相对 于 裁 判规 范论 就要薄 弱 得 多 ， 更 谈 不上 个体 主 义 的 、 司 法 逻辑 的 行为 规 范论。 罗 宾 逊指 责英 美法 系 刑 法 学用 裁判 规 范 的 遮 掩模 糊 了 行 为 规 则 ， 将 责 任 判 断和 行为 规 则 混 淆在一 起 ， 没 能界定正 当 行为 规则 ， 没 能 界 定犯 罪 风 险 。 Ｍ〕 一 向 注 重 法律 自 发性 的 英 美法 系 尚 且如 此 ， 何 况 向 来崇 尚 法 律 建构 性 的 大 陆法 系 ！ 在 Ｍ ａ ｙｅ ｒ 提 出 的 构 成 要件 符合 性一 违 法 性 一 责任 （ 归 责 可能 性 ） 的 体 系 中 ， 在构 成要 件符 合性 范 畴 内 考虑 的 行为 是法 律 性行 为 或 曰 构 成 要 件性行为 ； 在 Ｍ ｅｚｇ ｅｒ 提 出 的 行 为一 不法一 责 任 的 体 系 中 ， 在构 成要 件之前 考虑 的 行 为 是 事 实性 行为或 曰 裸 的行 为 （ 小 野清 一 郎 称为 “ 裸 的 行为 论 ” ） 。 大塚 仁 赞 同 Ｍａ ｙ ｅｒ 体 系 ， 但又 认 为 在判 断 是否 存在 符合 构 成要 件 的 行 为 时有 必 要 考 虑 作 为 构 成要 件性 判 断 对 象 的 事 实 性 行 为 ， 即 “ 作 为犯罪 概 念基 底 的 行为 ” ， 可 谓折 中 观 点 。 〔 ４ ４ 〕 这 些 体 系 性 考虑 中 ， 都 没有 基 于 前述 规 范分析 的 司 法 逻辑 的 行为 规范论作 为 裁判 规范论 的 逻辑 前提 。 一 方面 ， 既然 行 为 规 范是 刑法 规范 ， 在 构成 要 件 之前 必 须 对 行 为 进 行 考 虑 ， 而 这 种 考 虑就 必 须 基于 行 为 规 范论 。 构 成要 件 不是 行为 规 范论的 范 畴 ， 而 是二 元 论中 所 谓 裁 判 规范 论 的 范 畴 ， 构 成要 件 对行 为 的 判断 本应是 以 该行为 已 然 通过 了 行 为 规 范 论 的前置 性肯 定判 断为前 提 。 换言之 ， 刑 法 上 的行为 首先 应是行 为 规 范论 所确 认 的 对象 ， 脱 离行 为 规 范论去 讲 行 为 ， 犹如 脱 离水 去 讲鱼 如 何 运动 。 所 以 ’ ， 行为 在 刑法 上 自 始就 是 行为 规范 论意 义上 的 ， 或者说进 人刑 法判 断范 围 的 行 为 自 始就是规 范论意 义上 的 ， 而 不 是存在 论意 义上 的 。 可是 ， 德 日 的犯 罪 论恰 恰往 往 脱 离行 为 规范 论去 讲行 为 。 大 塚仁认为 作 为 犯 罪 概念 基 底 的行 为 的 判 断是 前 刑 法 的 判 断 ， 所 谓 “ 社会一 般人 的 事实 性认识 、 理 解 、 评价 ” 是 存在论 意 义 上 的行 为 判 断 ， 认 为 刑 法 判断 始 于 之 后 的 构成 要 件判 断。 其 观点 完全 无视 了 行 为 规范 论对 裁 判规 范 论 应 有 的 前置 性地 位 ， 也模 糊 了 刑 法 的 轮 廓 。 另 一 方面 ， 行为 规范 论 应 当 采 取 司 法逻 辑 的 、 个 体 主义 的 方 法 论 。 规 范 的 自 发 性 和 动 态 〔 《 〕 （ 日 ） 松宫 孝 明 ： 《 刑 法 总 论 讲 义 （ 第 ４ 版 补 正 版 ） 》 ， 钱 叶 六 译 ， 中 国 人 民 大 学 出 版 社 ２ ０ １ ３ 年 版 ， 页 １ １ 。 〔 ４ ２ 〕 关 于 整 体主 义与 个体 主 义的 讨论 ， 可 参见 刘 远 ， 见前 注 〔 ８ 〕 ， 页 ２ ２ 以 下 。 〔 ４ ３ 〕 参 见 罗 宾 逊 ， 见 前注 〔 ２ ８ 〕 ， 页 １ ６ １ — １ ６ ７ 。 〔 ４ ４〕 参 见 大塚 仁 ， 见前 注 〔 ３ ５ 〕 ， 页 ２ ６ — ３ ５ 。 ？ ８ ０ ８ ？
论刑法规范的司法逻辑结构性、情境指涉性和情感寄托性与规范的个体主义呈现之司法逻辑具有内在的逻辑关联。司法逻辑的行为规范论又与具体的法庭想象互为因果。但是，由于忽视规范的自发性和动态性、情境指涉性和情感寄托性，德日刑法学就难以采取司法逻辑的、个体主义的方法论，也就难以想到法庭的结构运行和旁听者的规范主体性。事实上，这种非司法逻辑的刑法学是通过哈耶克所批判的所谓“平均人”这种典型实证主义概念对规范的抽象把握来勉强弥补其司法逻辑之缺失的。（45}除了直接使用“平均人”这一概念外，这种刑法学还经常使用“一般人”、“常人”、“社会常识”、“良识”、“社会生活上必要的注意”等变相的平均人概念。这类术语在一定程度上表现了实证主义向生活维度的让步，但毕竞还是权力维度在控制法律思维，所以在其视域中难以出现旁听者。大壕仁在论及日本刑法中“狠衰”时认为，这种规范性构成要件要素的内容“要根据具体社会中现实的取缔要求来判定”，即“根据我国现实社会中某个时点的评价来决定”，亦即“要在发生问题的时点上，最终不得不由法官根据现实的社会观念，代表国民的良识来判定”。而这种“根据社会常识的判断”，梅兹格称为“行为人所属的常人领域中的平行性评价”，威尔泽尔称为“行为人意识中的平行性判断”，这种判断被运用于开放构成要件的解释中。表面上似乎照顾了社会的诉求，其实判断主体唯有法官。在大坏仁看来，开放的构成要件是不得已的，罪刑法定主义的趣旨也不喜欢刑法有解释余地。（46】这是典型的实证主义态度。没有司法逻辑的方法，也就难免对开放的构成要件保持消极心态。德日三阶层论在构成要件该当性判断之后进行违法性判断。法益侵害说主张以法益衡量说判断违法性，自然是继构成要件判断之后继续无视行为规范的独立意义和特定功能，而规范违反说主张用社会相当性进行违法性判断，本来有机会对前置性行为规范论的缺失给予一定补救，但由于其秉持“平均人”式实证主义规范概念，而拒斥源头活水的规范及其个体主义呈现方式（如旁听、陪审、辩护），故与司法逻辑的行为规范论失之交臂。社会相当性不仅概念模糊，其犯罪论体系地位也不清楚。47罗克辛指出，社会相当性理论不能提供犯罪的和不法的类型性论证，社会不相当性最多只能当作解释行为构成的原则来使用。【48】由于同样的原因，三阶层论在违法性判断之后进行的责任性判断，只能在既定的架构下往下走。三、区分追诉规范和辩护规范刑法规范对于控方与辩方来说，分别内含追诉规范与辩护规范，这是因为司法逻辑中内含的追诉逻辑与辩护逻辑不同。这种区分使得卢曼所谓“社会维度”得到概念性表现，也揭示了规范“变化”的自身动力。在当下审判中心化和庭审实质化的改革中，[49]追诉规范与辩护规【45】参见哈耶克，见前注（29，页219。（46）参见大嫁仁，见前注（35），页53-56。【47】参见（日）木村龟二：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周等译，上海翻译出版公司1991年版，页178-180。【48）参见（德）克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，页193一195。(49］参见赵凌：“中国法院变革刑事审判庭审敢于，不走过场”，载《南方周末》2013年10月24日，第2版。:809:?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
论 刑 法 规 范 的 司 法 逻 辑 结 构 性 、 情境 指 涉性 和 情感 寄托 性与 规范 的 个体 主 义呈 现 之 司 法 逻 辑具有 内 在 的 逻 辑 关联 。 司 法 逻辑 的 行 为 规 范论 又 与 具 体 的 法庭 想 象互 为 因 果 。 但 是 ， 由 于 忽 视 规范 的 自 发性 和 动 态 性 、 情 境指 涉性 和 情 感 寄托性 ， 德 日 刑 法 学就 难 以 采取司 法逻 辑的 、 个 体 主 义 的 方 法 论 ， 也就 难 以 想 到 法庭 的 结构 运 行和 旁 听 者 的 规 范主 体性 。 事 实上 ， 这 种 非 司 法 逻 辑 的 刑 法 学 是通 过 哈 耶 克 所 批判 的 所 谓 “ 平 均 人 ” 这种典 型 实 证 主义概 念对 规范 的 抽 象把 握来 勉强 弥补 其司 法 逻 辑之 缺 失 的 。 〔 ４５ 〕 除 了 直接 使用 “ 平均 人” 这 一 概念外 ， 这 种刑 法学还 经 常 使用 “ 一 般 人 ” 、 “ 常 人 ” 、 “ 社 会 常识 ” 、 “ 良 识 ” 、 “ 社会 生活上 必要 的 注意 ” 等 变 相 的平 均 人 概 念 。 这 类术 语 在 一 定程 度 上表 现 了 实 证主义 向 生活 维 度 的让 步 ， 但 毕 竟还 是权力 维度 在控 制 法 律 思 维 ， 所 以 在其视 域 中 难 以 出 现旁 听 者 。 大 塚仁在论 及 日 本刑 法 中 “ 猥亵 ” 时 认为 ， 这种 规 范 性 构成要 件要 素 的 内 容 “ 要根 据具体 社会 中 现实 的 取缔 要求 来判 定 ” ， 即 “ 根 据 我 国 现 实 社会 中 某个 时 点 的 评 价来 决 定 ” ， 亦 即 “ 要 在 发生 问 题 的 时 点 上 ， 最 终 不得 不 由 法 官 根据 现 实 的 社 会 观 念 ， 代 表 国 民 的 良 识 来 判 定 ” 。 而这 种 “ 根 据社会 常 识 的 判 断 ” ， 梅兹格 称 为 “ 行为 人 所 属 的 常 人 领域 中 的 平 行性 评 价 ” ， 威 尔 泽 尔 称为 “ 行 为 人 意 识 中 的 平行 性判断 ” ， 这 种 判 断被 运 用 于 开放 构 成要 件 的 解 释 中 。 表 面 上 似乎 照顾 了 社会 的诉 求 ， 其实 判 断 主 体 唯有 法官 。 在 大塚 仁看 来 ， 开放 的 构成要 件是不 得 已 的 ， 罪刑 法定 主 义 的趣 旨 也 不 喜 欢 刑 法有 解 释 余地 。 〔 ４６ 〕 这 是 典 型 的 实 证 主 义 态 度 。 没 有 司 法逻 辑 的 方 法 ， 也 就难 免对 开 放 的 构 成要 件保 持消 极 心 态 。 德 日 三 阶层 论 在构 成要 件该当 性 判断之 后进 行违 法性 判 断 。 法益侵 害 说主 张 以 法益衡 量 说判 断违 法性 ， 自 然是 继 构 成 要件 判断 之后 继续 无视 行 为 规 范 的 独 立意 义和 特定 功能 ， 而 规 范 违反说主 张用社 会 相 当 性进 行违 法性 判 断 ， 本来 有 机会 对 前 置 性行 为 规 范 论 的 缺 失 给 予 一 定 补救 ， 但 由 于其秉持 “ 平 均人 ” 式实 证主 义规 范概 念 ， 而拒 斥 源 头活 水 的规 范及 其个 体主 义呈 现 方式 （ 如 旁听 、 陪 审 、 辩 护 ） ， 故 与 司 法逻辑的 行 为 规范论 失之 交臂 。 社会 相 当 性不 仅概 念模 糊 ， 其犯 罪论 体 系 地 位也 不清楚 。 〔 ４ ７ 〕 罗 克辛 指 出 ， 社 会 相 当 性 理论 不能 提 供 犯 罪 的 和 不 法 的 类 型 性 论证 ， 社会不 相 当 性最 多 只 能 当作 解 释行 为构 成 的 原 则 来 使用 。 〔 ４ ８ 〕 由 于 同 样 的 原 因 ， 三 阶层 论在 违法 性 判 断 之后进 行 的 责任 性判 断 ， 只 能 在既 定 的 架构 下往 下 走 。 三 、 区分追诉规范 和辩 护 规范 刑 法 规范 对 于控方 与 辩 方来 说 ， 分别 内 含追 诉规范 与 辩 护 规 范 ， 这 是 因 为 司 法逻 辑 中 内 含 的追 诉逻 辑 与 辩护逻 辑不 同 。 这种 区 分 使得 卢曼 所谓 “ 社会 维度 ” 得 到 概 念性 表 现 ， 也 揭 示 了 规 范 “ 变 化 ” 的 自 身动 力 。 在 当 下 审 判 中 心 化 和 庭 审 实 质 化 的 改 革 中 ， Ｍ９ 〕 追 诉规 范 与 辩 护规 Ｍ ５〕 参见 哈 耶 克 ， 见 前注 〔 ２ ９ 〕 ， 页 ２ １ ９ 。 〔 ４ ６〕 参见 大 塚仁 ， 见前注 〔 ３ ５ 〕 ， 页 ５ ３ — ５ ６ 。 〔 ４ ７〕 参 见 （ 日 ） 木 村 龟 二 ： 《 刑 法 学 词 典 》 ， 顾 肖 荣 、 郑 树 周 等 译 ， 上 海 翻 译 出 版 公 司 １ ９ ９ １ 年 版 ， 页 １ ７ ８ — １ ８ ０ 。 〔 ４ ８〕 参见 （ 德） 克 劳斯 ． 罗 克辛 ： 《 德 国 刑 法 学 总 论》 ， 王 世洲 译 ， 法 律 出 版社 ２ ０ ０ ５ 年 版 ， 页 １ ９ ３ — １ ９ ５ 。 〔 ４ ９〕 参 见 赵 凌 ： “ 中 国 法 院 变 革 刑 事 审 判 庭 审 ‘ 敢 于 ’ 不 走 过 场 ” ， 载 《 南 方 周 末 》 ２ ０ １ ３ 年 １ ０ 月 ２ ４ 日 ， 第 ２ 版 。 ？ ８ ０ ９ ？
中外法学2016年第3期范之区分更具有保障辩护的意义。辩护是刑法学和刑事诉讼法学应共享的概念，从刑法规范中发现辩护规范，是司法逻辑的关键问题。（一）法益与规范此处所指规范是行为规范，而非追诉规范、辩护规范或裁判规范；[50结合下文可知，法益与规范之对置也意味着追诉规范与行为规范之对置，所以控辩之间规范性“竞争”并不是直接表征为行为规范之间的竞争，而是直接表征为追诉规范与行为规范之间的竞争，尽管其中暗含行为规范间竞争的意义而具有推动行为规范“变化”的功能。只要我们心中装着法庭，就不会沉迷于法益、规范的静态含义或定义，而是要问：谁在用它们？它们是被怎样使用的？这属于司法逻辑的思维方式。概言之，法益概念其用主要在追诉，51}规范概念其用主要在辩护。辩方的思维方式是个体主义的，个体主义方法论最能揭示真实的生活世界，(52}故而辩护思维具有生活导向性；刑法学在研究辩方时应研究支配其个人行为的真实观念而非民众惯用的推测性观念，应拒斥“平均人”这种推测性概念。规范概念凝结了这种个体主义。与之相反，控方的思维方式是整体主义的，整体主义方法论最能反映真实的政治世界，故而追诉思维具有政治导向性。法益概念凝结了这种整体主义。（53）法益虽与社会中支配性规范意识有重要关系，（54但这种意识的呈现如前所述受制于司法逻辑，所以追诉在先的控方没有什么机会在个体主义规范思维指引下进行法益侵害论证。（55）这种司法逻【50】行为规范与后三者的关系各不相同。按本文所述，由于追诉规范的追诉立场和追诉者（以公诉案件为范例)的组织特性，行为规范在追诉规范中通常只具有抽象意义和形式地位；但由于辩护规范的辩护立场和辩护者的个体特性，行为规范在辩护规范中则通常具有具体意义和实质地位；而由于裁判规范的统合性和中立性，行为规范在裁判规范中则兼而有之。C51】法益概念一直很成问题、很不精确。参见罗克辛，见前注[48】，页14一26。怎样走出困境？笔者认为要从法益的语义研究转向法益的语用研究。维特根斯坦后期的语言哲学主张语言的意义全在于它的用途。哈贝马斯进而认为，“独白式”语用学是不够的，交往行为的合理化还需要一种相互性或交往性的语用学，即“普遍语用学”。他断言普遍语用学是一种分析说话行为，研究语言的交往功能，说话者与听话者之间相互关系以及如何达到理解一致的学问。参见夏基松：《现代西方哲学教程新编》，高等教育出版社1998年版，页208一211、582。谁在使用法益概念？显然，法益、特别是超个人法益的概念，是控方的话语。(52］科斯把“黑板经济学”转变为“真实世界的经济学”，借助的就是方法论的个体主义。其“交易成本”概念的出发点是生活语境中个体的人，这种方法论与哈耶克的认识论有同源之处。参见冯兴元：“科斯的遗产”盛洪：“可惜他未圆中国之梦”，张维迎：“经济学革命者”，李韦森：“中国经济学家要让经济学回归正道”；陈斌：“交易费用看世界，产权界定最重要一一悼罗纳德·科斯”，王玉霞：““无论走多远，科斯是为我指明方向的人”；肖耿：“在中国挖经济学的金矿”。以上文章分别载《南方周末》2013年9月5日，第14、16、17、18、29版。【53】关于控辨双方思维方式以及法益与规范的差别的详细探讨，可参见刘远，见前注8]，页22以下。[54】参见松宫孝明，见前注（41]，页11-12。【55】参见刘远：“规范VS法益：基于《刑法》第13条的司法逻辑分析”，《甘肃政法学院学报》2011年第3期，页1以下。当然，控方并不是完全不考虑行为规范、完全不进行规范判断，只是因为法益思维是控方的主导思维而规范思维是控方的辅助思维，亦即控方主要是在知已但也要知彼的诉讼对抗策略上才进行规范思维的，所以前面才在模型建构意义上加以简化处理。:810:?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http:/www.cnki.net
中 外 法 学 ２０ １ ６ 年 第 ３ 期 范 之 区 分更具 有保 障辩 护 的 意义 。 辩护 是刑 法学 和 刑 事诉讼 法 学 应 共享 的 概 念 ， 从 刑 法规范 中 发现辩 护规 范 ， 是 司 法逻 辑 的 关键 问题 。 （ — ） 法 益与 规范 此 处 所指 规 范是 行为 规 范 ， 而非 追诉规 范 、 辩 护 规 范 或 裁判 规 范 结 合 下文 可 知 ， 法 益 与 规范 之 对置 也意 味 着追诉规 范与 行为 规范 之对 置 ， 所 以控 辩 之 间 规范 性“ 竞 争 ” 并 不 是直 接 表 征为 行 为 规 范之间 的竞 争 ， 而 是直 接表 征为 追诉规范 与 行 为 规范之 间 的 竞 争 ， 尽管 其 中 暗含 行为 规 范 间 竞 争 的 意义 而具有推 动行 为 规范 “ 变化 ” 的 功能 。 只 要 我 们 心 中 装着法 庭 ， 就不 会沉迷 于法 益 、 规 范 的 静 态含 义或定 义 ， 而 是要 问 ： 谁在用 它 们 ？ 它们 是 被 怎 样使 用 的 ？ 这属 于 司 法 逻 辑 的 思 维 方 式 。 概 言 之 ， 法 益 概 念 其 用 主 要 在 追 诉 ， Ｈ １ 〕 规范 概念 其用 主要 在辩 护 。 辩方 的 思维方 式 是个 体 主 义 的 ， 个 体 主 义方 法 论 最 能揭 示 真实 的 生 活 世界 ， 〔５ ２ 〕 故而 辩 护思维 具有 生 活导 向 性 ； 刑 法学 在 研究辩 方 时 应研究 支 配 其个 人 行为 的 真实 观念 而非 民众惯 用 的推 测 性观 念 ， 应 拒 斥 “ 平 均 人 ” 这种 推测 性概 念 。 规 范概 念凝 结 了 这种 个 体主 义 。 与 之 相 反 ， 控方 的 思维 方式是整 体主义 的 ， 整 体 主义 方 法论最 能反 映真 实 的 政 治世界 ， 故 而 追诉思维 具有 政治 导 向 性 。 法益 概 念 凝结 了 这 种 整体 主义 。 〔 ５３ 〕 法 益虽 与 社 会 中 支 配性规 范 意识 有重要关系 ， 〔 ５ ４〕 但这 种意 识 的 呈 现如 前所述 受 制 于 司 法 逻 辑 ， 所 以 追 诉在先 的 控方 没有 什 么 机会在个 体 主义规 范 思维 指 引 下 进 行法 益 侵 害 论证 。 〔 ５ ５〕 这 种 司 法逻 〔 ５ 〇 〕 行为 规范 与后 三 者 的 关系 各不相 同 。 按 本文 所 述 ， 由 于 追 诉规 范 的 追诉 立场 和 追诉 者 （ 以 公 诉案 件 为 范 例 ） 的 组织 特性 ， 行 为 规范 在 追 诉规范 中 通 常 只具 有抽 象意 义 和 形 式地 位 ； 但 由 于辩 护规范 的 辩护 立 场 和辩护 者 的 个体特性 ， 行为 规 范在 辩护 规 范 中 则 通 常具有 具体意 义 和 实 质地 位 ； 而 由 于 裁 判 规 范 的 统 合 性 和 中 立性 ， 行 为规 范在 裁判 规范 中 则 兼而 有 之。 〔 ５ １ 〕 法益 概念 一直很成 问题 、 很不精确 。 参见 罗克 辛 ， 见 前注 〔 ４ ８〕 ， 页 １ ４ — ２ ６ 。 怎样 走 出 困境 ？ 笔 者 认 为 要从法益 的 语义 研究 转 向 法益 的 语 用研 究 。 维 特根斯坦后 期 的 语言 哲学 主 张语 言 的 意 义 全在于 它 的 用 途 。 哈 贝 马 斯进 而 认 为 ， “ 独 白 式 ” 语 用 学 是不 够 的 ， 交往 行为 的 合 理 化 还 需 要 一 种相 互 性 或交 往 性 的 语用 学 ， ｇ ｐ “ 普遍语 用 学 ” 。 他断 言 普遍 语用 学是 一 种分析 说话行 为 ， 研 究 语言 的 交往 功 能 ， 说话 者 与 听 话 者之 间 相 互关 系 以 及如 何达 到理解 一 致 的 学 问 。 参 见夏 基松 ： 《 现 代 西 方 哲 学 教 程 新 编 》 ， 高 等 教 育 出 版 社 １ ９ ９ ８ 年版 ， 页 ２ ０ ８ — ２ １ １ 、 ５ ８２ 。 谁在使用 法 益 概念 ？ 显 然 ， 法 益 、 特别 是 超个 人法益 的 概念 ， 是 控方 的 话语 。 〔 ５ ２ 〕 科斯 把 “ 黑板 经 济 学 ” 转 变 为 “ 真 实 世 界 的 经 济 学 ” ， 借 助 的 就 是 方 法 论 的 个体 主 义 。 其 “ 交 易 成 本 ” 概 念 的 出 发点 是 生 活 语 境 中 个 体 的 人 ， 这 种 方 法 论 与 哈 耶 克 的 认识 论 有 同 源 之处 。 参 见 冯 兴 元 ： “ 科斯 的 遗 产 ” ； 盛 洪 ： “ 可 惜 他 未 圆 中 国 之 梦 ” ； 张 维迎 ： “ 经 济 学 革 命 者 ’， ； 李 韦 森 ： “ 中 国 经 济 学 家 要 让 经 济 学 回 归 正 道 ” ； 陈 斌 交易 费 用 看世 界 ， 产 权 界定 最 重 要 — 悼 罗 纳 德 ． 科斯 ” ； 王 玉 霞 ： “ ‘ 无 论 走 多 远 ， 科 斯是 为 我 指 明 方 向 的 人 ， ” ； 肖 耿 ： “ 在 中 国 挖 经 济 学 的 金 矿 ， ， 。 以 上 文 章 分别 载 《 南 方周 末 》 ２ ０ １ ３ 年 ９ 月 ５ 日 ， 第 １ ４ 、 １ ６ 、 １ ７ 、 １ ８ 、 ２ ９ 版 。 〔 ５ ３ 〕 关于 控辩 双 方思维 方式 以 及 法 益 与 规范 的 差别 的 详 细 探讨 ， 可 参见 刘 远 ， 见前注 〔 ８ 〕 ， 页 ２ ２ 以 下 。 〔 ５ ４ 〕 参见松宫孝 明 ， 见 前注 〔 ４１ 〕 ， 页 １ １ 一 １ ２ 。 〔 ５ ５ 〕 参见 刘 远 ： “ 规范 ＶＳ 法 益 ： 基于《 刑 法 》 第 １ ３ 条 的 司 法逻 辑 分析 ， 《 甘 肃 政 法学 院 学报 》 ２ 〇 １ １ 年 第 ３ 期 ， 页 １ 以 下 。 当 然 ， 控 方并不 是 完 全 不 考虑 行 为 规范 、 完 全不 进行 规范 判 断 ， 只 是 因 为 法 益 思 维是 控 方 的 主 导 思 维 而规 范 思维 是控方 的 辅助 思 维 ， 亦 即 控 方 主 要 是在 知 己 但 也 要 知 彼 的 诉讼对 抗 策 略上 才 进 行规范 思 维 的 ， 所以 前面 才 在 模 型 建构 意义 上 加 以 简 化 处 理 。 ？ ８ １ ０ ？