能动司法与功能主义的刑法解释论劳东燕摘要在目的理性的刑法体系之内，刑事政策被定位为方法论层面的合目的性考虑。这种体系性思想要求刑法解释论摆脱传统的范式，而实现向功能主义的刑法解释论的转型。功能主义的刑法解释论具有目的导向性、实质性、回应性与后果取向性的特点。由于倡导司法能动，功能主义的刑法解释论有助于解决风险社会背景下刑法体系的自我演进问题。关键词能动司法实质解释目的理性解释方法刑事政策作者劳东燕，法学博士，清华大学法学院副教授。DOI:10. 16094/j. cnki.1005-0221.2016.06. 002近年来，国内刑法学界有关刑事政策与刑法理论的关系的研究呈现出新的气象，其中，尤以对刑事政策与刑法解释之间作用机理的研究引人瞩目。①这基本上是受德国刑法理论中目的理性刑法体系（或称功能主义刑法体系）思想影响的产物。目的理性的体系思想认为，刑法体系的建构不是与以本体性的先在事物（行为、因果关系、物本逻辑的结构以及类似东西）相联系，而必须定位在刑事政策的任务上，只允许从刑法的目标设定中推导出来。②通过将刑事政策纳人刑法体系之内，作为体系内部的参数来处理，目的理性的刑法思想意在克服“李斯特鸿沟”的弊端，解决刑法教义学的体系推导与刑事政策的价值选择之间的紧张关系。③据此，刑事政策被定位为方法论上合目的性考虑，以指导犯罪论的构建与刑法解释论的发展。这样的刑事政策概念，无论是在内上还是在功能上，都迥异于我国传统的刑事政策概念：它绝不是作为法律的替代品出现，也不指向具有实体内容的具体措施，而是一种方法论上的工具。陈兴良教授将此种刑事政策概念理解为与实质、价*本文系笔者主持的国家社科基金青年项目“刑事政策与刑法理论的建构研究”（项目批准号：11CFX061）的阶段性成果。个规范刑法学意义上的解读》，《中国法学》2011年第1期，第122-140①参见劳东燕：《罪刑规范的刑事政策分析页；劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断》，《政法论坛》2012年第4期，第30-42页；杜宇：《刑事政策与刑法的目的解释》，《法学论坛》2013年第6期，第74-83页；欧阳本祺：《论刑法解释的刑事政策化》，《刑事法评论》第26卷，北京大学出版社2010年版，第114－129页；姜涛：《刑法解释的刑事政策化》，《刑事法评论》第30卷，北京大学出版社2012年版，第406434页。②Vgl.Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4.Aufl., 2006, $7Rn.26③参见劳东燕：《刑事政策与刑法体系关系之考察》，《比较法研究》2012年第2期，第86-87页。- 13~?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
能 动 司 法 与 功 能 主义 的 刑 法 解释 论 劳 东 燕 摘 要 在 目 的 理 性 的 刑 法体 系 之 内 ， 刑 事 政 策 被 定 位 为 方 法 论 层 面 的 合 目 的 性 考 虑 。 这 种 体 系 性 思 想 要 求 刑 法 解 释论摆 脱 传 统 的 范 式 ， 而 实 现 向 功 能 主 义 的 刑 法 解 释论 的 转 型 。 功 能 主 义 的 刑 法 解 释 论 具 有 目 的 导 向 性 、 实 质 性 、 回 应 性 与 后 果 取 向 性 的 特 点 。 由 于倡 导 司 法 能 动 ， 功 能 主 义 的 刑 法 解 释 论 有 助 于 解 决 风 险社 会 背 景 下 刑 法 体 系 的 自 我 演 进 问 题 。 关键词 能 动 司 法 实 质 解 释 目 的 理 性 解释 方 法 刑 事 政 策 作 者 劳 东 燕 ， 法 学 博 士 ， 清 华 大 学 法 学 院 副 教 授 。 近年来 ， 国 内刑 法学 界有关刑事 政策 与刑 法理论的 关系 的研究 呈现 出 新的 气象 ， 其 中 ， 尤以 对 刑 事政策与 刑法解释之间 作用机理的 研究引 人瞩 目 。 ？ 这基本上是受德国 刑 法理论 中 目 的 理性刑 法 体系 （ 或称功能主义刑法体系 ） 思 想影响的 产物。 目 的 理性的 体系 思想认为 ， 刑 法体系 的 建构不 是 与 以 本体性 的先在事物 （ 行为 、 因 果关系 、 物本逻辑的 结构 以 及类似东 西） 相联系 ， 而必须定位在 刑事政策 的 任务上 ， 只 允许从刑 法 的 目 标设定中 推导 出 来 。 ？ 通过将刑 事政策 纳 人刑 法体系 之 内 ， 作为体系 内 部 的参数来处 理， 目 的理性的 刑法思想意在 克服 “ 李斯特鸿沟 ” 的 弊端 ， 解决刑 法教义 学的 体系 推导与 刑事政策的 价 值选择之间 的 紧张关 系 。 ？ 据此 ， 刑 事政策 被定位为 方法论上合 目 的 性考 虑 ， 以 指导犯罪论的 构建 与刑 法解释论的 发展 。 这样的 刑 事政策概念 ， 无论是在 内 涵上还 是在 功能 上， 都迥异于我 国传统的 刑事政策概念 ： 它绝 不是作为法律 的 替代 品 出 现 ， 也不指 向具有 实体 内容的 具体措施 ， 而是一 种 方法 论上的 工具。 陈 兴 良教授将此种 刑 事政 策概念理解 为与 实质 、 价 ＊ 本文 系 笔者 主持 的 国家 社科基金青年项 目 “ 刑 事政策 与 刑 法理论 的建构研究 ” （ 项 目 批准号 ： １ １ ＣＦ Ｘ０６１ ） 的 阶段性成果 。 ① 参见 劳东燕 ： 《 罪 刑规范 的 刑事 政策分析 个 规范刑 法 学意 义 上 的 解 读》 ， 《 中 国 法学 》 ２０ １ １ 年第 １ 期 ， 第 １２ ２ － １ ４０ 页 ； 劳 东燕 ： 《 刑 事政策与 刑 法解 释 中的 价值判 断》 ， 《 政法论坛》 ２０ １ ２ 年第 ４ 期 ， 第 ３０ － ４２ 页 ； 杜宇 ： 《 刑事政策 与 刑 法的 目 的解 释 》 ， 《 法学 论坛》 ２０ １ ３ 年 第 ６ 期 ， 第 ７ ４ － ８３ 页 ； 欧阳 本祺： 《 论刑 法解释的 刑 事政策化》 ， 《 刑 事 法 评论》 第 Ｍ 卷 ， 北京 大学 出 版 社 ２０ １ ０ 年版 ， 第 １ １ ４ － １ ２９ 页 ； 姜 涛 ： 《 刑 法解 释的刑 事政策 化》 ， 《 刑 事法评论》 第 ３ ０ 卷， 北 京 大学 出 版社 ２０ １ ２ 年版 ， 第 ４〇６ － ４３ ４ 页 。 ② Ｖ ｇｌ ． ／ ２ｏｈｎ， Ｓｔｒａｆｒｅｃ ｈ ｔ Ａｌｌｇｅ ｍｅ ｉ ｎ ｅｒ Ｔｅ ｉ ｌ ， Ｂａｎｄ Ｉ ， ４ ． Ａ ｕｆｌ ” ２００ ６， § ７ Ｒｎ ． ２ ６． ③ 参见 劳 东燕 ： 《 刑 事政策 与刑 法体 系关系 之考察》 ， 《 比较法研究》 ２０ １ ２ 年第 ２ 期 ， 第 ８ ６ － ８７ 页 。 — １ ３ — DOI :10. 16094/j .cnki .1005 -0221. 2016. 06. 002
法学家：2016年第6期值与目的等概念相等同，可谓十分中肯。④当然，两种刑事政策概念在价值取向上还是存在一定的交集，体现的都是对功利性与实用性的追求。无论采取怎样的定义，刑事政策都并不像刑法那样是中性的，可以成为追求各种价值的根据，它以追求惩治犯罪与预防犯罪的有效性作为其价值目标，由此，在刑事政策的功利性与罪刑法定所代表的刑法的公正性之间存在一种紧张关系。③将刑事政策与刑法理论的建构相结合，至少会带来两方面的好处：一方面，它有助于从根本上解决体系性推导与价值目标之间的紧张问题，防止出现经体系性推导所得出的结论背离刑事政策需要的现象，同时也避免因转向问题型思考而对法的安定性形成冲击；另一方面，它打开了与现实沟通的渠道，使社会发展的需要能够有效地反馈到体系的内部，敦促刑法理论做出必要的回应。总的说来，在大陆法理论的语境中，强调刑事政策的自标性指引，正是为了将刑法理论的建构拉到务实主义的轨道之上，以免人们沉溺于抽象的精工细作而忽视实用性的考虑。当然，要求刑事政策与刑法理论的建构相结合的见解并非什么新观点。李斯特早就指出，“刑事政策给予我们评价现行法律的标准，它向我们阐明应当适用的法律，它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律，并按照它的目的来具体适用法律。”③问题在于，这种观点一直未能得到方法论和体系上的加工和发展。?就此而言，国内晚近的相关研究，其积极意义恰恰在于，将刑事政策与刑法适用之间在方法论上关联的构建作为学术努力的重心所在，刑事政策对刑法解释的建构性影响也部分地得以揭示，由此避免了早先研究偏于空泛与片断化的缺陷，并在一定程度上克服了传统上将刑事政策与刑法体系做二元分离的割裂模式的弊端。同时，经由这些研究，在刑法解释论的问题上，我国学界也逐渐取得了一些共识：其一，刑法解释的刑事政策化是回应社会变迁而产生的规范需要的产物，有其必然性与必要性；其二，刑法解释本质上是利益衡量与价值选择的活动，必须将刑事政策的考虑融人刑法解释之中；其三，应当重视刑法解释的社会效果，对社会效果的追求需受法教义学体系的制约。这些共识的达成，对于推进我国刑法解释论的发展与转型具有重要的意义。然而，必须看到，由于既有研究大多未能自觉地将刑法解释论放在自的理性刑法体系的框架之内来展开考察，这使得人们对于当下正处于形成之中的新的刑法解释论，整体上尚缺乏清晰的认识与把握，尤其是对其特性缺乏系统性的探讨。当前研究中的这种不足，不仅导致刑法解释领域新旧观点鱼龙混杂，让人产生不知所从之感，也使得我国的刑法解释论不能成功地实现转型，新的解释论迟迟无法摆脱传统解释论的栓格而顺利分娩。在一个目的理性的刑法体系之内，刑事政策经通过影响其间的价值判断或利益衡量而对刑法规范的适用与解释产生影响。这样的刑法解释论由于是以实用性与功能性作为自身的价值追求，不妨称为功能主义的刑法解释论。这种解释论具有不同于传统刑法解释论的特征。在德国，一直到李斯特时代，立法者被认为已经对所有涉及价值判断的问题做出决定，司法者只要运用三段论逻辑便可完成法律适用。相应地，“刑法体系被视为依照演绎逻辑之原则，从帝国刑法典所推导并整理出所有的可罚性条件与其彼此间的关系。根据这些可罚性条件及其彼此之关④参见陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》，《中外法学》2013年第5期、第993页。③参见陈兴良：《刑法的刑事政策化及其限度》，《华东政法大学学报》2013年第4期，第15页。6【德】李斯特：《德国刑法敦科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第2页，①参见【德】克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第13页。一14一?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
法学家 ２０ １ ６ 年第 ６ 期 值与 目 的等概念相等同 ， 可谓 十分 中肯 。 ④ 当然 ， 两 种刑事政策概念在价值取 向上还 是存在一 定 的 交集 ， 体现的 都是对功利 性与 实用 性的 追求 。 无论采 取怎样的 定义 ， 刑事政策都并不像刑 法那样是 中性 的 ， 可 以 成为追求 各种价 值的根 据 ， 它 以追 求惩治 犯罪 与 预防犯罪 的有效 性 作为 其价值 目 标， 由 此 ， 在刑事 政策 的 功利 性与 罪刑 法定所代表的刑 法 的 公正性之间存在 一 种 紧张 关系 。 ？ 将刑 事政策与刑 法理论的 建构相结合， 至少会带来两 方面的 好处 ： 一 方面 ， 它 有助 于从根本上 解决体系 性推 导与价值 目 标之间 的 紧张 问 题 ， 防止 出现经体系 性推导所得 出 的 结论背 离刑 事政策 需 要的现象 ， 同 时也 避免因 转 向 问 题型思考而对法的安定性形成冲 击； 另 一 方面 ， 它打开 了 与 现实沟 通 的 渠道 ， 使社会发展 的 需要 能够有 效地 反馈到体系 的 内部 ， 敦促 刑 法理论做出 必要 的 回 应。 总 的 说来 ， 在 大陆 法理论的语境 中 ， 强调 刑事政策 的 目 标性指 引 ， 正是为了 将刑 法理论的建构 拉到务实 主 义的 轨道之上 ， 以 免人们 沉溺 于抽 象的精工细作而忽 视实 用性 的考虑 。 当 然 ， 要求刑 事政策 与 刑 法理论 的建构相结合的 见解并非什么 新观点 。 李斯特早就指 出 ， “ 刑 事 政策 给予 我 们 评价现行法 律 的 标准 ， 它 向 我们 阐 明 应 当适 用 的法律 ， 它也教导 我们 从它 的 目 的 出 发来理解现 行法律 ， 并按照 它 的 目 的来 具体适用 法律 。 ” ？ 问题在于 ， 这种观点 一 直 未能 得到 方法论 和 体系 上 的加 工 和发展 就 此而言 ， 国 内 晚近 的 相关研究 ， 其积极意义 恰恰在 于 ， 将刑事政策与刑 法适 用 之间 在 方法论上关联 的 构建作为学术努力 的重心所在 ， 刑 事政策对刑法解释的 建构性影响 也部分地得 以 揭示 ， 由 此避免 了 早先研究 偏于空 泛与 片 断化 的缺 陷 ， 并在 一 定程度 上克服了 传统上将刑事 政策 与刑 法 体系做二元 分离 的割裂模式 的 弊端。 同 时 ， 经 由 这些研究 ， 在刑 法解释论 的 问题上 ， 我 国 学 界也逐 渐取得 了 一 些 共识 ： 其一 ， 刑法解释 的刑 事政策 化是回 应社会变 迁而产生 的规范需 要的 产 物 ， 有 其必然性与必 要 性 ； 其二 ， 刑法解 释本质上 是利 益衡量与价 值选择 的 活动 ， 必须将刑 事政策 的考虑 融 人刑 法解释 之 中 ； 其三 ， 应当 重视刑 法解 释的社会效果 ， 对社会效果 的追求需受法教义学体系 的 制 约 。 这 些共 识的达成 ， 对于 推进我 国 刑法解释论的 发展与转型具有重要的 意 义。 然 而 ， 必 须看到 ， 由 于既 有研 究 大多 未能 自 觉地将刑法解释论放在 目 的 理性刑 法体系 的 框架之 内来展 开考察 ， 这使得人们对于 当 下 正处于形成之 中 的 新 的 刑法解释论 ， 整体上 尚 缺乏 清 晰 的认识与把握 ， 尤 其是对其特性缺乏 系 统 性的 探讨 。 当 前研究中 的 这种 不足 ， 不仅导致刑 法解释领域新 旧 观点 鱼龙混杂 ， 让人产生 不知所从 之感 ， 也使得我 国 的 刑法解释论不能成 功地实现 转型 ， 新的 解释论迟 迟无法摆脱传统 解释论 的 桎梏 而顺利分娩 。 在一 个 目 的理性的 刑 法体 系 之内 ， 刑 事政策经通过影 响其间 的 价值判断或利 益衡量而 对刑法规 范 的适用 与解 释产 生影 响 。 这样 的刑 法解 释论 由 于 是以 实用 性与功 能性作为 自 身 的价值追求 ， 不妨 称为 功能 主义 的刑 法解 释论。 这 种解释论具有不 同 于传统刑 法解释论 的特征 。 在 德国 ， 一 直到李斯特时代 ， 立法者 被认为 已 经对所有 涉及价值判 断 的 问 题做 出 决定 ， 司 法 者 只 要运 用 三段论逻辑便可 完成法律适用 。 相应地 ， “ 刑 法 体系 被视为依 照演 绎逻 辑之原 则 ， 从帝 国 刑 法典所推导并整理 出 所 有 的 可 罚 性条 件与 其彼 此 间 的 关 系 。 根 据这些 可 罚 性 条件及其彼此 之关 ④ 参见 陈兴 良 ： 《 刑法 教 义学 与刑 事 政 策 的关 系 ： 从李斯特鸿沟 到 罗克 辛 贯 通 》 ， 《 中 外法 学 》 ２ ０１ ３ 年 第 ５ 期 ， 第 ９９ ３ 页 。 ⑤ 参 见 陈兴 良 ： 《 刑法 的 刑事 政策 化及其 限度 》 ， 《 华东政 法大学学报》 ２ ０ １ ３ 年第 ４ 期 ， 第 １ ５ 页 。 ⑥ ［ 德］ 李斯特 ： 《 德 国 刑 法教 科书 》 （ 修 订译本 ） ， 徐久 生译 ， 法律 出 版社 ２ ００６ 年版， 第 ２ 页 。 ⑦ 参见 ［ 德 ］ 克 劳斯 ？ 罗 克 辛 ： 《 刑 事 政策与 刑 法体 系 》 ， 蔡桂生译 ， 中 国人 民大学 出 版社 ２０ １ １ 年版 ， 第 １ ３ 页 。 — １ ４ —
能动司法与功能主义的刑法解释论系，对于任何一个可想像之个案的可罚性问题都存有一个明确之答案，在必要时我们还可以透过进一步解释那些存在于整体体系中但并不完全清楚之规则，亦即透过体系中个别要素间之推导关系来得出答案。”③这意味着，传统的刑法解释论是以形式逻辑为基础，将刑法适用视为单纯的涵摄过程。由于其假定作为大前提的刑法规范具有固定不变且周延的含义，因而，刑法解释被认为是一个通过演绎逻辑而去寻找客观存在的法的含义的过程，仅及于当下的个案，并不考虑解释结论对未来社会生活的影响后果。这种解释论迄今在我国刑法学界具有重要影响。比如，陈兴良教授在将法律规定分为显形规定与隐形规定的同时特别地指出，就隐形规定而言，“从表面上看，好像是通过刑法解释使法律没有规定变成法律有规定。但实际上，在解释之前，某一含义在逻辑上已经或者可能被某一概念所涵括，只是受到某种遮蔽而已。”?功能主义的刑法解释论则具有反法条主义的性质，强调司法的能动性，强调价值判断与利益衡量在司法过程中的不可或缺。如果能动司法主要对应的是法条主义的理念，而法条主义是指把司法活动理解为封闭、自洽的逻辑推理过程，将法官恪守法条规定以维护法律的确定性作为司法的重要追求和评价司法行为的主要依据，则功能主义的刑法解释论与能动司法之间存在诸多内在诉求上的一致性。这种一致性主要表现在：把司法活动及过程的目的直接设定于对外部社会目标的追求之上；重视司法的社会决策功能，强调司法必须与社会发展变化保持同步并回应社会在发展变化中形成的需要。同时，它们在运作逻辑上也一脉相承，均主张赋予法官更大的自由裁量空间，要求法官超越个案的视野，注重司法行为的社会效果。就此而言，功能主义的刑法解释论可谓能动司法概念的下位范畴，是能动司法在刑法领域的具体化的产物。倘若将传统刑法解释论的特点归纳为逻辑性、形式性、封闭性与回溯性，那么，功能主义的刑法解释论的特点便是目的导向性、实质性、回应性（或开放性）与后果取向性（或前瞻性）。在某种意义上，当前我国刑法学方兴未艾的形式解释论与实质解释论之争，可谓处在传统刑法解释论与功能主义的刑法解释论之争的延长线上。功能主义的刑法解释论的前述特点，从根本上而言是缘于，包括刑法解释在内的法解释，已不再被视为寻找与发现法律之真实含义的方法，而是作为法的实体而存在。对于法解释的这种定位，有助于解决在复杂社会中刑法如何有效回应社会需求的问题。一、功能主义刑法解释论的目的导向性功能主义的刑法解释论与耶林的目的法学一脉相承，是一种以自的为中心的解释论。此处所谓的自的，不仅包括具体规定的保护目的，也包括刑法的自的乃至以宪法为基础的整个法秩序的目③【德］许酒曼：《刑法体系与刑事政策》，王效文译，许玉秀、陈志辉编：《不移不感献身法与正义一许曼教授刑事法论文选辑》，台湾新学林出版股份有限公司2006年版，第41页。③陈兴良：《刑法教义学方法论》，《法学研究》2005年第2期，第41页。①参见顾培东：《能动司法若干问题研究》，《中国法学》2010年第4期，第8页。参见注@，第10-13页。-15-?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
能动司 法与 功能主义 的刑法解释论 系 ， 对于 任何 一 个可想像之个案的 可 罚性问 题都存有 一 个明 确 之答案 ， 在必要 时我 们还可 以透过进 一 步解释那些存在于 整体体 系 中 但并不完全清楚之规则 ， 亦 即透过体系 中 个别要素 间 之推导关 系来 得 出 答案 。 ” ？ 这意味着 ， 传统的 刑法解释论是 以 形式 逻辑为 基础 ， 将刑 法适用 视为 单纯 的 涵摄过 程 。 由 于其假定作为 大前提 的刑 法规范具有固 定不变且周 延的 含 义 ， 因 而 ， 刑 法解释被认为 是一 个 通过演绎逻辑而去寻 找客观存在 的法 的 含义的 过程 ， 仅及于 当下 的个案 ， 并不考虑 解释结论对未来 社会生活 的影响后果 。 这种解 释论迄今在我 国 刑 法学界具有重要影 响 。 比如 ， 陈兴 良 教授在将法律 规定分为显形规定与 隐形规定的 同 时特别地指 出 ， 就隐形规定而言 ， “ 从表 面上看 ， 好像是通过刑 法 解释使法律没有规定变成法 律有规定 。 但实际 上 ， 在解释之前 ， 某一 含义 在 逻辑上 已 经或 者可 能 被某 一 概念所涵括 ， 只 是受到 某种遮蔽而 已 。 ” ？ 功 能主义的刑 法 解释论则 具有反法条主义 的 性质 ， 强调 司 法 的 能动 性 ， 强 调价值判 断与 利益衡 量在司法过程中 的 不可或缺 。 如果能动 司 法主要对应的 是法条主 义 的 理念 ， 而 法条主 义是指 把司 法 活 动理解为 封闭 、 自 洽 的 逻辑推理过程 ， 将法官 恪守法条规定以 维护 法律 的确 定性作为 司 法 的 重要 追求和评价司 法行 为的 主要依据 ， ？ 则功 能主义的 刑 法 解释论与 能动 司 法之 间 存在诸 多 内 在诉求上 的 一 致性 。 这种 一 致性主要表现在 ： 把司 法 活动及过程的 目 的 直接设定 于对外 部社会 目 标的 追求 之 上 ； 重视 司 法的社会决策 功 能 ， 强调 司 法必 须与 社会发展变化保持 同 步并 回 应社会在发 展变化中 形 成 的需要 。 ？ 同 时 ， 它们 在运作 逻辑上也一 脉相承 ， 均 主张 赋予 法官更大的 自 由 裁量空 间 ， 要求 法 官 超越个案的 视野 ， 注重司 法 行为的社会效果。 就此而言 ， 功 能主义 的刑 法解释论可谓 能动 司 法 概 念的 下 位范 畴 ， 是能动 司 法在刑法领域 的具体化 的产物 。 倘若将传统刑 法解释论 的 特点 归纳 为逻辑性 、 形 式性 、 封 闭性 与 回 溯性 ， 那么 ， 功 能主义 的 刑 法 解释论 的 特点便 是 目 的 导向 性 、 实质 性 、 回 应性 （ 或开放性） 与 后果 取 向性 （ 或前 瞻性） 。 在某 种 意义上 ， 当前我 国刑 法学方兴未 艾的 形式 解释论与 实质解 释论之争 ， 可谓处在传统刑法解释论 与 功 能 主义的 刑法解释论之争 的 延长 线上 。 功 能 主义 的 刑法解释论 的 前述特点 ， 从根本上而言是缘 于 ， 包括刑 法解释在 内 的法解 释 ， 已 不 再被视为寻找 与发现法律之真实 含义 的 方法 ， 而是作为 法 的 实 体而存在 。 对 于法解 释 的这种 定 位 ， 有 助 于解决在 复 杂 社会 中 刑 法 如 何有 效 回 应 社会需 求 的 问 题。 一 、 功 能 主义刑法解释论的 目 的导 向 性 功能主义 的 刑 法解释论与耶林 的 目 的 法学 一脉相承 ， 是一 种 以 目 的 为 中 心 的 解释论 。 此处所谓 的 目 的 ， 不 仅包括具体规定 的 保护 目 的 ， 也包括刑 法的 目 的 乃 至 以 宪 法为 基础 的 整个法秩序 的 目 ⑧ ［ 德 ］ 许迺曼 ： 《 刑 法体 系与刑事 政策》 ， 王效文译 ， 许玉秀 、 陈 志辉编 ： 《 不移 不惑献身法 与正义— 许迺 曼教 授刑事 法论 文 选辑》 ， 台湾 新学林 出 版股份有限 公司 ２００６ 年 版 ， 第 ４ １ 页 。 ⑨ 陈 兴 良 ： 《 刑 法教 义学方法 论》 ， 《 法学 研究 》 ２００ ５ 年第 ２ 期 ， 第 ４ １ 页 。 ⑩ 参 见顾 培 东 ： 《 能 动司 法若干 问题研究》 ， 《 中 国法学》 ２ ０１ ０ 年第 ４ 期 ， 第 ８ 页 。 ？ 参见 注 ？ ， 第 １ ０ － １ ３ 页 。 — １ ５ —
法学家2016年第6期的。拉伦茨指出，“在个别规范可能的字义，并且与法律之意义脉络一致的范围内，应以最能配合法律规整之目的及其阶层关系的方式，解释个别规定。于此，解释者必须一直考虑规定整体所追求的全部目的。”刑法中不同层次的目的之间，存在价值上的位阶关系。由于下位目的是上位目的的具体化，故上位目的对下位目的具有制约关系，下位目的必须与上位目的相协调，从而形成具有内在一致性的价值体系。可见，所谓的合目的性不是单指合乎具体规定的目的，也是指合乎刑法的目的乃至于整个法秩序的目的，是一个具有极强包容性的概念。经济或政治上的目标，也可纳人合目的性的范畴之内。如果法律的目标存在于经济政治领域内，则法律“合目的论的解释”意指，应以最能达成该经济政治目标的方式解释法律；因此，“法律政治”与法律（在政治上的）目的并非不同的解释标准。?以目的为中心的解释论要求，“法律适用上应取向于储藏于法律概念或规定之目的、价值，在法律适用上主要表现在注重法律规定之目的，亦即其所欲保护之目的（SchutzzweckderNorm），或欲实现之政策，或所立基之法律原则（Rechtsprinzipien）。”①具体而言，在刑法适用的过程中，目的构成将刑法规定与特定的个案事实相连结的枢纽。考夫曼在论及法律（应然）与案例事实（实然）之间的交互关系时曾这样指出：抽象的法律经由“解释”（以个案为对象）成为具体化的“构成要件”，而个别的（无固定结构的）案例事实经由结构化（依据法律）成为类型化的“案情”，二者之间的比较点就是“意旨”（法律规范的目的）；如果构成要件与案例事实在这一点上彼此“对应”，法律规范便可予适用；如果这二者未能吻合，法律规范就不得适用。在功能主义的刑法解释论中，由于规范目的的界定与贯彻在刑法解释的过程中处于核心地位，这使得目的解释成为首要的解释进路，它起着最终的决定作用。对此，张明楷教授的说法颇为典型：“任何解释都或多或少包含了目的论解释，当不同的解释方法得出多种结论或者不能得出妥当结论时，就必须以目的论解释为最高准则（当然应受罪刑法定原则的制约）。”如此一来，目的解释与其他解释因素（按传统的说法是解释方法）之间便不是并列关系，它相对于后者而言完全处于支配的地位。正是由于意识到目的解释与其他解释方法之间的关系所经历的实质性变化，有论者发出这样的疑问：“如果自的解释方法在其他解释方法中均有体现，那么无处不在的自的解释方法本身是否还属于独立存在的解释方法，其是否更应该被理解为规范适用领域的基本准则？”?目的解释在解释论中地位的提升，乃是以刑法适用从逻辑为中心向以目的为中心的转变为基本背景。它是利益法学发展的成果。只要正视随利益法学而来的法学方法论所经历的变革，便可断定，目的解释在刑法解释中不可能仅处于补充性的地位，只发挥目的性限缩的功能。对于目的论解释构成最高准则的命题，应该从以下的意义来理解：目的论解释体现为法律人最重要、要求最高并且也是最具创?【德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第210页。?参见注，第210页。黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第104页。③参见【德】］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第22-23页。@张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第216页。①王海桥、马渊杰：《我国刑法解释理论变迁中的利益衡量思考》，《中国刑事法杂志》2012年第5期，第18页。陈兴良教授提出，在罪刑法定原则限度内的刑事政策填补，具有目的性的限缩功能，并不会扩张犯罪的范围，反而会限制犯罪的范围。参见注④，第1001页。笔者认为，如果前述观点是就特定情形而言，则这样的论断并无问题；反之，倘若是在一般意义上断言合目的性意义上的刑事政策的基本功能，则此种论断不免存在偏差。-.16一?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
法学家 ２ ０ １ ６ 年第 ６ 期 的 。 拉伦茨指 出 ， “ 在个别规范可 能 的 字义 ， 并且与 法律之意义 脉络一 致的 范围 内 ， 应 以 最能 配合 法律规整 之 目 的及其阶层关系 的 方式 ， 解释个别 规定。 于此 ， 解释者必须一 直考虑规定整体所追求 的 全部 目 的 。 ” ？ 刑法 中 不同 层次 的 目 的之间 ， 存在价值上 的位 阶关 系 。 由 于下位 目 的 是上 位 目 的 的 具体化 ， 故上 位 目 的对下位 目 的 具有制 约关系 ， 下位 目 的必须与上位 目 的相协调， 从而形成具有内 在一 致性的价值体系 。 可见 ， 所谓的 合 目 的性不是单指合乎具体规定的 目 的 ， 也是指 合乎刑法 的 目 的乃至于 整个法秩序的 目 的 ， 是一 个具有极强包容性 的概念 。 经济或政治上 的 目 标 ， 也 可纳 人合 目 的 性的范 畴之内 。 如果法律的 目 标存在于经济政治领域内 ， 则法律 “ 合 目 的论 的解释 ” 意指 ， 应 以 最能达成该经济政治 目 标 的方式解释法律 ； 因 此 ， “ 法律政治 ” 与法律 （ 在政治上 的） 目 的 并非不 同的解释标准 。 ？ 以 目 的为 中 心 的解释论要求 ， “ 法律适 用上应取 向 于储藏 于法律概念或规定之 目 的 、 价值 ， 在 法律适用 上主要表现在注重法律规定之 目 的 ， 亦即 其所欲保护之 目 的 （ Ｓｃ ｈｕｔ ｍｖｅ ｃｋ ｄｅｒ Ｎｏ ｒｍ ） ， 或 欲实现之政策 ， 或所立基 之法律 原则 （ Ｒｅｃ ｈｔ ｓｐ ｒｉｎｚ ｉ ｐｉ ｅ ｎ ） 。 ” ？ 具体而言 ， 在 刑法适用 的 过程 中 ， 目 的构成将刑法规定与特定 的个 案事 实相连结 的枢纽 。 考夫曼在论及法律 （ 应然 ） 与案 例事实 （ 实 然） 之间 的交互关系 时 曾 这样指 出 ： 抽象 的法律经由 “ 解释” （ 以个案 为对象 ） 成为具体化的 “ 构 成要 件” ， 而个别 的 （ 无 固定结构 的 ） 案 例事实经 由 结构 化 （ 依据法律 ） 成为类 型化 的 “ 案 情” ， 二者之间 的 比 较点 就是 “ 意 旨 ” （ 法律规范 的 目 的 ） ； 如 果构成要 件与 案 例事实在 这一 点 上 彼此 “ 对应” ， 法律 规范便可予适用 ； 如果这二者未能吻合 ， 法律规范就不得适用 。 ？ 在功 能 主义的刑法解释论 中 ， 由 于规范 目 的 的 界定 与贯彻在刑法解 释的 过程 中 处于 核心 地 位 ， 这使得 目 的解释成为 首要 的 解 释进路 ， 它 起着最终 的 决定作用 。 对此 ， 张 明 楷教授 的 说法颇为 典 型 ： “ 任何解 释都或多 或少包含 了 目 的论解释 ， 当 不同 的 解释方法得出 多种 结论或者不 能得 出 妥当 结论时 ， 就必须 以 目 的 论解释为最高准则 （ 当然应受罪刑 法定原则 的 制 约 ） 。 ” ？ 如 此一 来， 目 的解 释与其他解释因 素 （ 按传统 的说法是解释方法） 之间便不是并列 关系 ， 它相对 于后者而言完全处于 支配 的地 位。 正是由 于意识到 目 的解释与其他解释方法 之间 的关 系所经历 的 实质 性变化 ， 有论者发 出 这样 的 疑问 ： “ 如果 目 的解释方法在其 他解释方法中 均有体现 ， 那 么无处不在的 目 的 解释方法本 身是否 还属 于独立存在的解释方法 ， 其是否更应该被理解为规范适用 领域 的基本准则 ？ ” ？ 目 的解 释 在解释论 中 地位的 提升 ， 乃是 以 刑法适用从逻辑为 中 心 向 以 目 的 为 中 心 的转变为基本背景。 它是利 益法学发展的成果。 只 要正视 随利益法学而来的 法学方法论所经历的 变革 ， 便可断定 ， 目 的 解释在 刑法解释中 不可能仅处于补充性的 地位 ， 只 发挥 目 的 性 限缩的 功 能 。 ？ 对于 目 的 论解 释构 成最高准 则 的命题 ， 应该从以 下的意义来理解 ： 目 的 论解释体现为 法律人最重要 、 要求最高并且也是最具创 ？ ［ 德 ］ 卡 尔 ？ 拉伦茨 ： 《 法学方法论》 ， 陈爱娥译 ， 商务印 书 馆 ２〇〇４ 年版 ， 第 ２ １ ０ 页 。 ？ 参见 注？ ， 第 ２ １ ０ 页 。 ？ 黄茂荣 ： 《 法学方法与 现代 民法》 ， 法律 出 版社 ２００ ７ 年版 ， 第 １ ０４ 页 。 ？ 参见 ［ 德 ］ 考夫曼 ： 《 法 律哲学》 ， 刘 幸义 等译 ， 法律出 版社 ２００４ 年 版 ， 第 ２ ２ － ２ ３ 页 。 ？ 张 明措 ： 《 法益初论》 ， 中 国政法大学 出版社 ２００３ 年版 ， 第 ２ １ ６ 页 。 ？ 王海桥 、 马 渊杰 ： 《 我 国 刑法解释理论变迁 中 的利 益衡量 思考》 ， 《 中 国刑 事法杂志》 ２０ １ ２ 年第 ５ 期 ， 第 １ ８ 页 。 ？ 陈兴 良教授提 出 ， 在罪刑 法定原 则 限度 内 的 刑 事政 策填补 ， 具有 目 的 性的 限 缩 功 能 ， 并不 会扩 张 犯罪 的 范围 ， 反而 会限制 犯罪的 范围 。 参见注④ ， 第 １ ００ １ 页 。 笔者认 为 ， 如 果前述观点 是就特定情形而言 ， 则 这样 的 论 断并无 问 题 ； 反 之 ， 倘若是在 一 般 意义上 断言 合 目 的 性意 义上 的刑 事政策 的基本功 能 ， 则此种 论 断不免存在偏 差。 — １ ６ —
能动司法与功能主义的刑法解释论造性的行为；而不应将之理解为目的论解释无论如何都必须得到贯彻，甚至当其与法条文抵触时亦应得到贯彻。?需要指出的是，尽管目的解释在以目的为中心的刑法解释论中占据重要地位，但这不意味着，目的解释是界定与贯彻规范保护目的的唯一的解释进路。“对于规范保护目的的探明而言，目的论解释方法只是许多解释方法的一种；而对于包括目的论解释在内的所有解释方法来说，它们的目的都是一个，那就是探明法条真正的保护目的或保护法益何在。”换言之，规范保护目的并不仅仅通过目的解释来实现，它也通过体系解释、文义解释与历史解释体现出来。同时，由于目的解释中指向的规范保护目的，往往是指具体规范的保护目的，而以目的为中心的解释论不仅意味着对构成要件的解释要着眼于具体规范的保护目的，还意味着相关的解释必须合乎刑法的目的乃至整个法秩序的目的。就此而言，以目的为中心的解释论与目的解释之间是存在区别的，对二者不可等同视之。不难发现，对于构成要件的解释而言，目的总是起着重要线索的作用。同时，从刑法规范的保护目的人手，也有助于判断与发现既有观点或见解的不合理之处，从一团乱麻中理出基本的头绪，从而起到定分止争的效果。比如，我国1997年刑法第264条与第263条分别将“盗窃金融机构，数额特别巨大”②与“抢劫银行或者其他金融机构”规定为法定的加重情节，其中的“金融机构”究竞如何理解，在理论与实务中都存在意见上的分歧。相关的争议问题包括：盗窃ATM机中的资金是否构成“盗窃金融机构”，盗窃邮政局金库中存放的邮政储汇款是否属于“盗窃金融机构”，以及在银行营业大厅抢劫储户的现金，抢劫正在使用中的运钞车，或抢劫金融机构的办公用品、交通工具等财物，是否构成“抢劫银行或者其他金融机构”等。要解决前述争议，势必只能从相关规定的保护目的人手。我国刑法对盗窃、抢劫金融机构的情形适用加重的法定刑，是由于银行等金融机构的资金安全被认为对国民经济建设与社会的稳定繁荣具有至关重要的意义，故而需要给予金融资金以特殊的刑法保护。这也是相关的司法解释将“金融机构”限定为金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等的实质根据所在。因而，判断是否成立“盗窃金融机构”或“抢劫银行或者其他金融机构”，关键在于行为的对象是否是金融机构所占有的金融资金。具体而言，它包含两个要件：一是行为针对的必须是金融资金，二是该金融资金必须为金融机构所占有。在一起涉及盗窃存放于邮政局金库中的邮政储蓄款是否构成盗窃金融机构的案件中，最高人民法院相关业务庭在裁判理由中，便是将论证的重心放在储汇资金是否属于金融资金的问题上，并提出金融机构资金的存放点属于金融机构的观点，认为金融机构资金存放的地点既包括该机构从事金融业务的办公场所，也包括该机构运输金融资金的运输工具和其他储存金融资金的存放地点，存放方式并不影响金融资金本身的性质。这样的见解具有合理性。参见【德】英格博格·普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第78页。②李波：《刑法中注意规范保护目的理论研究》，《刑事法评论》第33卷，北京大学出版社2013年版，第9页。②该规定为2011年2月25日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（八）》第39条所修订。②参见1998年3月10日公布的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条（该司法解释已于2013年4月4日被明令废止）与2000年11月28日起施行的《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干间题的解释》第3条。②参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》第58集，法律出版社2008年版，第45-46页。一17-?1994-2017ChinaAcademicJournal ElectronicPublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.net
． ． 能动司 法与 功能主义 的刑 法解释论 造性的 行为 ； 而不应将 之理解为 目 的论解释无论如 何都必须得到贯彻 ， 甚至 当其与 法条文 抵触时亦 应得到贯彻。 ？ 需要指 出 的 是 ， 尽管 目 的 解释在 以 目 的 为 中 心 的刑 法解释论 中 占据 重要 地位 ， 但这 不 意 味 着 ， 目 的 解释是界定与 贯彻规范保护 目 的 的 唯一 的解释进路 。 “ 对于规范 保护 目 的 的 探明 而言 ， 目 的 论 解释方法只 是许多 解释方法 的 一 种 ； 而对于包括 目 的论解释在 内 的所有解释方法来说 ， 它 们 的 目 的 都是一 个 ， 那就是探明 法条真正 的保护 目 的或保护 法益何在。 ” ？ 换言 之 ， 规范 保护 目 的 并不仅仅通 过 目 的解释来实现 ， 它 也通过体系解释 、 文义解释与历史解释体现出 来。 同 时 ， 由 于 目 的 解释中 指 向 的 规范保护 目 的 ， 往往是指具体规范 的 保护 目 的 ， 而 以 目 的 为 中 心 的 解释论不 仅意味着对构成要 件的 解释要 着眼 于具体规范的保护 目 的 ， 还 意味着相关 的 解释必须合乎刑 法 的 目 的 乃至整 个法秩序 的 目 的。 就此而言 ， 以 目 的为 中 心 的 解释论与 目 的 解 释之间 是存在区别 的 ， 对二者不可等 同 视之。 不难发 现， 对于构 成要件的 解释而言 ， 目 的 总是起着重要线 索的 作用 。 同 时 ， 从刑法 规范 的 保 护 目 的人手 ， 也有助 于判 断与发现既 有观点 或见解的 不合理之处 ， 从一 团 乱麻 中理 出 基本 的 头 绪 ， 从而起到 定分止争 的效果 。 比 如 ， 我 国 １ ９９７ 年 刑法第 ２６４ 条与 第 ２６３ 条分别 将 “ 盗窃金融机构 ， 数额特别 巨 大 ” ？ 与 “ 抢 劫银行或者其他金融机构 ” 规定为法定的 加重情节 ， 其 中 的 “ 金融机构 ” 究竟如 何理解 ， 在理论与 实务 中都存在意见上 的 分歧 。 相关 的争 议问 题包括 ： 盗 窃 ＡＴＭ 机 中 的 资金是 否 构成 “ 盗窃 金融 机 构 ” ， 盗窃 邮政局金库中 存放的 邮政储汇款是否属 于 “ 盗窃金融 机构 ” ， 以 及在银行营业大 厅抢劫储 户 的 现金 ， 抢劫 正在使用 中 的 运钞 车 ， 或抢劫金 融机构 的 办公用 品 、 交通工具等 财物 ， 是否 构 成 “ 抢劫银行或者其他金融机构 ” 等 。 要解 决前述争议 ， 势必只 能从相关规定 的 保护 目 的 入手。 我 国 刑法对盗窃 、 抢劫金融机构 的情形适用加 重的法定刑 ， 是 由 于银行等 金融 机构 的资 金安全被认 为对 国 民 经济建设与社会的稳定繁 荣具有至 关重要 的 意 义 ， 故而需要 给予金 融资金 以 特殊的 刑 法保护 。 这也是相关的 司 法解释将 “ 金融机构 ” 限定 为金融机构 的 经营 资金 、 有价证券和 客户 资金等的 实质 根据所在 。 ＠ 因 而 ， 判 断是否成立 “ 盗窃 金融 机构 ” 或 “ 抢劫银行或者其他金 融机构 ” ， 关键在 于 行为 的对象是否是金融 机构所 占有 的 金融资 金。 具体而言 ， 它 包含两个要件 ： 一 是行为针对的 必须 是金融资金 ， 二是该金融资金必须为金融机构所 占有 。 在一起涉及盗窃存放于 邮政局金库 中 的 邮 政 储蓄款是否 构成盗窃金融机构 的案 件中 ， 最高人 民法院相 关业务庭 在裁判理 由 中 ， 便是将论证的 重 心 放在储汇资金是否 属于金融 资金 的 问 题上 ， 并提出 金融机构资金 的 存放 点属 于 金融机构 的 观点 ， 认为金融机构资 金存放的 地点 既包括该机构 从事金融业务 的 办公场所， 也包括该机构 运输金融资金 的 运输工具和其他储存金融资金的存放地点 ， 存放方式并不影 响 金融资 金 本身 的 性质。 ＠ 这 样的 见 解具有合理性。 ？ 参见 ［ 德］ 英格 博格 ？ 普珀 ： 《 法学思 维小学堂》 ， 蔡圣 伟译 ， 北 京大学出 版社 ２０１ １ 年版 ， 第 ７ ８ 页 。 ？ 李波 ： 《 刑法 中 注意规范保护 目 的理论研 究》 ， 《 刑事法评论》 第 ３ ３ 卷， 北京大学 出 版社 ２０ １ ３ 年版 ， 第 ９ 页 。 ？ 该规定 为 ２０ １ １ 年 ２ 月 ２５ 日 全 国 人大常委会 《 中 华人 民 共和 国 刑法 修正案 （ 八 ） 》 第 ３ ９ 条 所修订 。 ？ 参见 １ ９９８ 年 ３ 月 １ ０ 日 公布 的 《 最高人民 法 院 关于 审理盗窃 案件具体应用法律 若干 问 题 的解 释 》 第 八条 （ 该 司法 解释 已 于 ２０１ ３ 年 ４ 月 ４ 日 被 明令废 止） 与 ２ ０００ 年 １ １ 月 ２ ８ 日 起施行的 《 最 高人 民法 院关于审理抢劫 案 件具体应用 法律若干 问 题的 解释》 第 ３ 条 〇 ？ 参见 中 华人 民共和 国最 高人 民法院 刑事审 判 第 一 、 二 、 三 、 四 、 五 庭编 ： 《 刑事 审判 参考 》 第 ５ ８ 集 ， 法律 出 版 社 ２００８ 年 版 ， 第 ４５ － ４６ 页 。 — １ ７ —
法学家2016年第6期据此，对前述争议问题理应区分不同情况来处理：（1）盗窃或抢劫由金融机构占有但并不属于金融资本的财物，如金融机构的办公用品、交通工具等一般财物，不成立“盗窃金融机构”或“抢劫银行或者其他金融机构”。（2）盗窃或抢劫在性质上属于金融资金或潜在的金融资金，但并未为金融机构所占有的财物，如正在银行办理业务的客户的资金，或已经由银行交付给客户占有的资金，仍只构成普通盗窃罪或抢劫罪。我国实务也是采取这样的立场。在曾贤勇抢劫案中，最高人民法院相关业务庭在裁判理由中明确指出，在银行营业大厅抢劫客户资金不同于抢劫银行或者其他金融机构，“刑法之所以将抢劫银行或者其他金融机构等作为八种量刑情节，是为了突出打击针对银行或者其他金融机构的犯罪，以保护金融机构的安全。正在银行或者其他金融机构等待办理业务的客户毕竞不是金融机构本身，故被告人曾贤勇的行为不宜视为对金融机构实施抢劫。但是，如果被害人的现金已递交银行或者其他金融机构工作人员，则被告人的行为应以抢银行或者其他金融机构论处。”（3）如果盗窃或抢劫的对象属于金融机构所占有的金融资金，即使行为并没有发生在金融机构所在的物理空间内，也不影响“盗窃金融机构”或“抢劫银行或者其他金融机构”的成立。ATM机中的资金，正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车中的资金，或者邮政局金库中存放的邮政储汇款，本质上都属于金融机构的金融资金，故应将盗窃或抢劫此类资金的行为按“盗窃金融机构”或“抢劫银行或其他金融机构”来处罚。在讨论许霆案的刑法定性时，曾有论者提出不宜将盗窃ATM机中的资金解释为“盗窃金融机构”的主张。该主张就个案而言虽有其合理的一面，有助于解决该案中的量刑失衡问题，但论者分明是将经验事实与规范逻辑相混淆才得出这样的解释结论，并且，这一结论明显没有顾及与其他案件在处理上保持体系性的协调。试想，如果有行为人不是采取许霆的作案方式，而是采取典型的盗窃或暴力劫取的方式侵占ATM机中的资金，按前述主张的逻辑，岂不是也只能构成普通的盗窃罪或抢劫罪？进一步而言，如果ATM机不算金融机构，则正在使用中的运钞车更不能算是金融机构。如此一来，判断是否成立“盗窃金融机构”或“抢劫银行或者其他金融机构”的关键，就不在于金融机构所占有的金融资金，而在于金融机构本身了。应该说，这样的理解不仅有违相关规定的保护目的，也不利于合理处理相关的个案。二、功能主义刑法解释论的实质性从功能主义刑法解释论的目的导向性中，可直接推断出它的实质性特征。由于目的所指向的对象与内容是利益，界定规范目的的问题实际上便是处理对冲突利益如何进行安排的问题，功能主义的刑法解释论因而是一种实质导向的解释论。它确立了价值判断在刑法适用中的中心地位，将价值判断当作刑法解释的灵魂，认为价值判断及相应的利益衡量才是影响解释结论的决定性因素。在具体个案中，单纯地进行逻辑性的涵摄，解释者是不可能完成刑法适用的任务的。因为立法所做的价值判断往往只是勾勒了大致的轮廊，需要由司法者去充实具体的细节与填补其间的空白；同时，立中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》第27集，法律出版社2002年版，第23页。参见赵秉志，彭新林：《关于许霆案件的法理问题思考》，《刑法论丛》第14卷，法律出版社2008年版，第267-272页。一18一?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.ne
法学家 ２０ １ ６ 年第 ６ 期 据此 ， 对前述争议问 题理应 区分不 同 情况来处理 ： （ １ ） 盗窃 或抢劫 由 金融 机构 占有但并不属于 金融资本的财物 ， 如金融机构的 办公用 品 、 交通工具等一 般财物 ， 不成立 “ 盗窃金融机构 ” 或 “ 抢 劫银行或者其他金融机构 ” 。 （ ２ ） 盗窃或抢劫在性质上属 于金融资金或潜在 的金融 资金 ， 但并未 为 金融机构所 占 有 的 财物 ， 如正 在银行办理业务 的 客 户 的 资金 ， 或 已 经 由 银行交付给 客户 占 有 的 资 金 ， 仍只构成普通盗窃罪或抢劫罪 。 我 国 实务也是采取这样的 立场。 在 曾 贤勇 抢劫案 中 ， 最高人 民 法院相关业务庭在裁判理 由 中 明 确指 出 ， 在银行营业大厅抢劫 客户资金不 同 于抢劫银行或 者其他金 融机构 ， “ 刑 法之所以 将抢劫银行或者 其他金融 机构等作为 八种量刑 情节 ， 是为 了 突 出 打击针对银 行或者其他金融 机构 的犯罪 ， 以保护 金融机构 的安全。 正在银行或者其他金融 机构等待办 理业务的 客 户毕竟不是金融机构本身 ， 故被告人曾 贤勇 的行为不 宜视为对金融 机构 实施抢劫。 但是 ， 如 果被 害人 的 现金 已递交银行或 者其他金融机构工作人员 ， 则 被告人的行为 应以 抢劫 银行或者其他金融机 构论处。 （ ３ ） 如果盗窃或抢劫的 对象属 于金融 机构所 占 有的金融 资金， 即 使行为并 没有发生在 金融机构所在的物理空 间 内 ， 也不影响 “ 盗窃 金融机构 ” 或 “ 抢劫 银行或者其他金融机构 ” 的 成 立。 ＡＴＭ 机 中 的资金 ， 正在使用 中 的银行或者其他金融机构 的 运钞车 中 的 资金 ， 或者邮政局 金库中 存放 的 邮政储汇 款 ， 本质上都属 于金融 机构的 金融 资金 ， 故 应将盗窃或抢劫此类 资金的 行为 按 “ 盗 窃金融机构 ” 或 “ 抢劫银行或其他金融 机构 ” 来处罚 。 在讨论许霆案 的刑 法定性时 ， 曾 有 论者提出 不宜将盗窃 ＡＴＭ 机中 的 资金解释为 “ 盗窃 金融机构 ” 的 主张 。 ？ 该主张就个案 而 言虽有其合理 的一 面 ， 有助 于解决该案中 的 量刑失衡问 题 ， 但论者分明 是将经验事实与规范 逻辑相混淆 才得出 这样的 解释结论 ， 并且 ， 这一 结论明 显没有顾及与其他案件在处理上保持体 系性 的协调 。 试想 ， 如 果有行 为人不是 采取许霆 的作案方式 ， 而是采 取典 型 的 盗窃 或暴力 劫 取 的方式侵 占 ＡＴＭ 机 中 的资 金 ， 按 前述主张的逻辑 ， 岂不是也只 能构成普通的 盗 窃罪 或抢劫 罪？ 进一 步而 言， 如 果 ＡＴＭ 机不算 金融 机构 ， 则 正在使用 中 的运钞车更不能算是金融 机构 。 如此一 来 ， 判断是否 成立 “ 盗窃 金融机构 ” 或 “ 抢劫银行或者其他金 融机构” 的关键 ， 就不在于 金融机构所 占 有的金融 资金 ， 而在于金融机构本 身 了 。 应该说 ， 这样的 理解不仅有违相 关规定的 保护 目 的 ， 也不利 于合理处理相关 的个案 。 二 、 功 能 主义刑 法解释论的 实 质性 从功能主义 刑法解释论的 目 的 导 向性 中 ， 可直接推断 出 它 的 实质性特征。 由 于 目 的所指 向 的 对 象与 内 容是利益 ， 界定规范 目 的 的 问 题实际上便是处理对冲突 利 益如何进行安排的 问 题 ， 功能 主义 的刑法解释论 因 而是一 种实质导 向 的解释论。 它确立 了 价值判 断在刑 法适用 中 的中 心 地位 ， 将价值 判 断当作刑 法解释的 灵魂 ， 认为价值判断及相 应的利益衡量才是影 响解释结论 的 决定性 因 素 。 在具 体个案中 ， 单纯地进行逻辑性的 涵摄 ， 解释者是不可 能完成刑 法适用 的 任务 的 。 因 为 立法所做 的 价 值判断往往只 是勾 勒了 大致 的轮廓 ， 需 要 由 司 法者去充实具体的 细节与 填补其间 的空 白 ； 同 时 ， 立 ＠ 中 华人民共 和 国 最高 人 民法 院刑 事 审 判第 一 庭 、 第二庭 编 ： 《 刑 事 审判 参考》 第 ２７ 集 ， 法律 出 版社 ２００２ 年版 ， 第 ２３ 页 。 ？ 参见赵 秉志 、 彭新林 ： 《 关于 许霆案 件 的法理问题思 考》 ， 《 刑 法论丛》 第 １ ４ 卷 ， 法律 出 版社 ２００８ 年版 ， 第 ２６７ － ２７２ 页 。 — １ ８ —
能动司法与功能主义的刑法解释论法活动政治性与群体性的特性，也使得价值判断上的不明确乃至相互矛盾或缺痛成为司空见惯的现象。此外，刑法体系的开放性也要求，在具体适用刑法时，不能对其间的价值判断作固化的处理。因而，对于司法者而言，在具体适用刑法的过程中，总是存在进行实质价值判断或利益衡量的必要。由于法律秩序的质量取决于作为其基础的价值秩序的质量，是后者确定了保护利益（Schutzgueter）和规范之目的；确保价值判断的合理性，对于刑法解释乃至整个刑法体系而言具有至关重要的意义。这是在处理良善之法的问题，所谓的法治，理应是指良法之治。在很大程度上，“刑法解释不过是人们在比较、鉴别、协调、平衡的基础上进行价值选择的结果。解释主体在经历一系列选择时要面对多种相互冲突的因素、关系和问题，采用何种解释立场与解释方法，哪种因素或关系得到注重，哪些问题得到优先解决，在选择时都直接受解释主体价值标准的影响。”②依此，法律适用者是先根据他的前理解及说服力衡量（Plausibilitatserwagungen）决定正确的结论，然后再回过头来寻找能够证成这个结论的解释方法。就解释结论与解释方法的关系而言，是解释结论在决定解释方法的选择与适用，而不是解释方法决定着解释结论：“解释结果”在“解释”之前就已经大致确定下来；“结果”不是“解释”出来的，是“结果”决定了如何“解释”。③这意味着，解释方法之间具有位阶性的命题不可能成立，解释方法实际上是被价值判断所左右。无论是文义解释与历史解释，还是体系解释与目的解释，都充当的是论证解释结论所蕴含之价值判断合理与否的论据。在不同的案件中，这些论据或许在说服力与论证力上会存在强弱之分，有时甚至会对价值判断的得出构成一定的制约（比如，背离文义或有违体系性逻辑的解释结论往往难以获得支持），但都统摄于价值判断之下，受后者的统领与支配，彼此之间不可能存在固定不变的位序关系。功能主义的刑法解释论不是要弃形式逻辑于不顾，而是强调形式逻辑应受价值判断的支配，服务于合理解释结论的得出。由于刑法规范本身就凝结着立法者的价值判断，当司法者运用建立在形式逻辑基础上的三段论来完成整个涵摄的过程时，便是在实践立法者的价值判断。在此种意义上，对实证主义欠缺价值判断的指责可谓并不成立，“一方面，实证主义者是在给定价值的基础上进行后续的分析与论证的；另一方面，任何法律体系中都包含有经过审慎选择而固定下来的价值，法律适用也必然是包含价值判断的实践。”?法解释论中对形式推理的强调，并不是要与实质的价值判断切断关联，而是为了减轻司法者价值衡量的负担，便于其直接得出契合法内价值判断的结论。一代又一代法律人竭力发展法律技术，其目的便是通过这些技术，将复杂而抽象的价值判断固定在概念与规范之中，从而让其他法律人在面对同类纠纷时，不必在价值层面重新解释、权衡或者反复检查根据这些（已被无数人反复推敲并以近乎无解可击的形式所构建的）概念与规范所得出的法律推理及裁判，进而提高法律适用的效率，实现法律适用的稳定性和可预见性。功能主义的刑法解释论要求，在对构成要件进行解释时必须注重相关概念的实质，不应拘泥于③【德】伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第60页。同注①，姜涛文，第422页。②参见注，第78-79页。②参见桑本谦：《法律解释的困境》，《法学研究》2004年第5期，第11页。许德风：《法教义学的应用》，《中外法学》2013年第5期，第943页。参见注@，第939-940页。一19—?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
能动 司 法 与功 能主 义 的 刑 法解 释论 法活动政治性与群 体性的 特性 ， 也使得价值判 断上 的不明 确 乃至 相互矛盾或缺漏成为 司 空见惯的现 象。 此外 ， 刑 法体系 的 开放性也要求 ， 在具体适用刑法 时 ， 不能 对其间 的 价值判 断作固 化 的 处理。 因 而 ， 对于 司 法者而言 ， 在具体适用 刑 法的 过程 中 ， 总 是存在 进行实 质价 值判 断或利益 衡量的 必 要。 由 于 法 律 秩 序 的 质 量 取 决 于 作 为 其 基 础 的 价 值 秩 序 的 质 量 ， 是 后 者 确 定 了 保 护 利 益 （ Ｓｃ ｈｕｔ ｚｇｕ ｅｔ ｅｒ ） 和规范之 目 的 ； ？ 确 保价值判 断的 合理性 ， 对于 刑 法解释乃 至 整个 刑 法体 系 而言 具 有 至关重要的 意义 。 这是在处理 良 善之法 的 问 题 ， 所谓 的法治 ， 理应是指 良法之治 。 在 很大程度上 ， “ 刑 法解释不过是人们在 比较 、 鉴别 、 协调 、 平衡 的基础 上进行价值选择的 结 果。 解释主 体在经历一 系 列 选择时要 面对多种相互 冲突 的 因 素 、 关系 和 问 题 ， 采 用何种 解 释立场与 解释方法 ， 哪种 因 素 或关系 得到 注重 ， 哪些 问 题得到优先解决 ， 在选择时 都直接受解释主 体价值标 准 的影 响 。 ” ？ 依此 ， 法律适用者是先根据他的 前理解及说服力衡量 （ Ｐｌ ａｕ ｓｉ ｂｉ ｌ ｉ ｔ ａｔｓｅｒｗａ ｇｕｎｇｅ ｎ ） 决定 正确 的 结论 ， 然 后再 回过头来寻找 能够证成这个结论的 解释方法。 ？ 就解释结论与 解释方法 的 关系 而言 ， 是解释结论在决定解释方法 的 选择与适用 ， 而不是解释方法决定着解释结论 ： “ 解释结果 ” 在 “ 解释” 之前就已 经大致确 定下 来 ； “ 结果 ” 不 是 “ 解释 ” 出 来 的 ， 是 “ 结果 ” 决定 了 如 何 “ 解释” 。 ？ 这意味 着 ， 解释方法之间具有位阶性的 命题不可 能成立 ， 解 释方法 实 际上 是 被价值判 断 所左右 。 无论是文义解释与历史解释， 还是体系 解释与 目 的 解释 ， 都充 当 的 是论证解释结论所蕴含 之价值判 断合理与 否 的论 据。 在不 同 的案 件 中 ， 这些 论据或许在 说服力 与 论证力 上会存在强 弱 之 分， 有 时甚至会对价值判 断的 得出 构成一 定 的 制 约 （ 比如 ， 背 离文 义或有违体系 性逻辑的 解释结论 往往难 以获 得支持） ， 但都统摄于价值判 断之下 ， 受后 者 的 统领与 支 配 ， 彼 此之 间 不 可 能存在 固 定 不变的 位序关系 。 功能 主义 的 刑法解释论不 是要 弃形式逻辑于不顾 ， 而 是强 调形式逻 辑应受价值判 断 的 支配 ， 服 务于合理解 释结论的得出 。 由 于刑 法规范本身就凝结着立法者 的 价值判 断 ， 当 司 法者运用 建立在 形 式逻辑基础 上的 三段论来完成整个 涵摄 的 过程 时 ， 便是在 实 践立法者 的 价值判 断。 在此种 意义上 ， 对实证 主义欠缺价值判 断的指 责可 谓并不成立 ， “ 一 方面 ， 实证主 义者 是在 给定价值 的 基础上进行 后续的 分析与论证的 ； 另 一 方面 ， 任何法律体系 中 都包含有经过 审慎选择而 固定下来的 价值 ， 法律 适用也必然是包含价值判 断的 实践 。 ” ？ 法 解释论中 对形式推理的 强调 ， 并不是要与 实质的 价值判 断 切 断关联 ， 而是为 了 减轻 司法者价 值衡量的负担 ， 便于其直接得出 契 合法内 价值判断 的结论。 一 代 又一 代法 律人竭 力发展法律技术 ， 其 目 的 便是通 过这些技术 ， 将复杂 而抽 象的 价值判 断 固 定在概念 与规范之中 ， 从而让其他法律人在面对同 类纠 纷时 ， 不必在价值层面 重新解释 、 权衡或者反 复检查 根据这些 （ 已被无数人反复推敲并 以 近乎无懈可击 的 形式所构 建的 ） 概念与 规范所得 出 的 法律推理 及裁判 ， 进而 提高 法律适用 的 效率 ， 实现法律适用的 稳定性和可预见性 。 ？ 功 能主义 的 刑 法解释论要求 ， 在对构成要件进行解释时必 须注重 相 关概念的 实质 ， 不应 拘 泥于 ？ ［ 德］ 伯 恩 ？ 魏德士 ： 《 法理学 》 ， 丁小 春 、 吴 越译 ， 法律出 版社 ２〇〇３ 年版 ， 第 ６０ 页 。 ？ 同 注 ① ， 姜 涛 文 ， 第 ４２ ２ 页 。 ？ 参见 注 ？ ， 第 ７ ８ － ７ ９ 页 。 ？ 参见 桑本谦 ： 《 法 律解 释的 困境》 ， 《 法学研究 》 ２〇〇４ 年第 ５ 期 ， 第 １ １ 页 。 ？ 许德风 ： 《 法教 义学的应用 》 ， 《 中 外法学 》 ２０ １ ３ 年第 ５ 期 ， 第 ９４３ 页 。 ？ 参见 注 ？ ， 第 ９３ ９ － ９４ ０ 页 。 — １ ９ —
法学家2016年第6期形式上的含义。我国刑法界对此虽仍缺乏理论上的自觉，但在涉及特定构成要件要素的解释时，往往是从实质入手来界定概念的内涵的。例如，对国家工作人员与国家机关工作人员的界定，我国刑法理论与实务都倾向于采纳公务说而非身份说，认定其主体资格是根源于行为人所从事之事务的公务性，而非其编制或公务员的身份。相关立法解释之所以规定村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事特定的行政管理工作时属于国家工作人员，还将虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员也纳人国家机关工作人员的范畴，便是缘于对公务说的坚持。在认定是否属于“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”时，司法实务中也更为看重“从事公务”的实质要件。在陈凯旋受贿案中，被告人陈凯旋系经广东省农村信用合作社联社提名，并经中国银监会阳江银监分局进行任职资格审查，后被核准在阳东农村信用合作社任理事长兼副主任（主持全面工作），但两级法院在裁判中均否定其国家工作人员的主体资格。最高人民法院相关业务庭在解说该案的裁判理由中指出，在认定国家工作人员身份时，不仅要审查“受委派”这一形式要件，还要审查行为人所从事的工作性质是否属于“从事公务”这一实质要件；本案被告人陈凯旋虽然具有受国有单位委派的形式特征，但无“从事公务”这一认定国家工作人员的实质内容，故不应认定为国家工作人员。③再如，在对虐待罪中“家庭成员”进行解释时，晚近以来实务界也明显采取实质导向的路径。在朱朝春虐待案中，被告人朱朝春与被害人在协议离婚后仍然共同生活，法院在判决中认定被告人与被害人为同一家庭成员，从而判决被告人朱朝着构成虐得罪。该案裁判理由认为，对手家庭成员的认定，不能仅限于具有婚姻法规定的基于婚姻和血亲基础形成的四类家庭关系的主体，对于具有同居、扶养、寄养等“类家庭”关系的主体，也应纳入家庭成员的范畴。据此，是否构成“家庭成员”，取决于是否满足共同生活这一实质要件，而不取决于形式上婚姻关系的存在与否。不难发现，在构成要件的解释上采取实质导向的思考方式，有助于严密刑法的法网，避免不必要的处罚漏洞的出现。如果接受前述解释结论的合理性，则很难说实质判断仅仅起的是目的性限缩的功能，也难以断言实质判断只能做有利于被告人的处理，前述解释实际上都属于不利于被告人的扩大解释。同时，功能主义的刑法解释论还特别强调实质的价值判断在整个体系中的协调性，在其看来，刑法体系不只是一个逻辑体系，更是一个价值体系。基于此，个案中的解释结论，不仅需要受形式逻辑的制约，也需要遵守价值层面的体系性要求。当前我国刑法理论中出现的“以刑制罪”“量刑反制定罪”等命题，便是将刑法体系视为价值体系的衍生物，属于实质导向的方法论。所谓的“以刑制罪”，指的是应予适用法定刑的严厉程度反过来会制约与影响犯罪成立要件解释，有时也泛指刑罚对犯罪的影响或制约作用。“量刑反制定罪”的命题提出，刑从（已然的）罪生、刑须制（未然的）罪的罪刑正向制约关系并非罪刑关系全部与排他的内涵，在这种罪刑正向制约关系的基参见2000年4月29日全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》与2002年12月28日全国人大常委会《关于《中华人民共和国刑法）第九章读职罪主体适用问题的解释》。参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》第95集，法律出版社2014版，第113-118页。③参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》第98集，法律出版社2014版，第125-130页。③参见劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断》，《政法论坛》2012年第4期，第39-40页。④参见金泽刚、颜毅：《以刑制罪的学理阐释》，《政治与法律》2010年第7期，第2页。一20一?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
法学家 ２０ １ ６ 年第 ６ 期 形式上 的 含义 。 我 国 刑法界对此虽 仍缺乏 理论上 的 自 觉 ， 但在涉及特定构 成要件要素 的解释时 ， 往 往 是从实质入手来界定概念的 内涵 的 。 例 如 ， 对国 家工作人员 与 国 家机关工作人员 的 界定 ， 我 国 刑 法理论与实 务都倾向 于采 纳公务说而非身 份说 ， 认定 其主体资格是根源于 行为人所从事之事务 的 公 务性 ， 而非其编 制或 公务员 的 身份。 相关立法解 释之所以 规定村 民 委员 会等村基层组 织人员 协助 人 民政府从事特定 的 行政管理工作时 属 于 国家工作 人员 ， 还 将虽未 列人 国 家 机关人员 编 制 但在 国 家 机 关中 从 事公务 的人员 也纳人 国 家机关 工作人员 的 范 畴 ， ？ 便是缘于对公务 说的坚持。 在认定 是否 属 于 “ 国 家机关 、 国 有公司 、 企业 、 事业单位委 派到非 国有 公司 、 企业 、 事业单位 、 社会团 体从事公 务的人员 ” 时 ， 司 法实务 中也更为看重 “ 从事公务 ” 的实 质要件。 在陈凯旋受贿案 中 ， 被告人陈 凯 旋系 经 广东省农村信用 合作 社联社提名 ， 并经 中 国 银监会 阳江银监分局进行任职资格 审 查 ， 后被核 准在 阳 东农村信用 合作 社任 理事长兼副 主任 （ 主持全面 工作 ） ， 但 两级 法院在裁 判中 均否 定其 国 家 工作人员 的 主体资 格。 最高 人民 法院相关业务庭在解说该案 的 裁判理 由 中 指 出 ， 在认定国 家 工作人 员 身份时 ， 不仅要 审查 “ 受委派 ” 这一 形式要件 ， 还要审 查行为人所从事 的 工作性质是否 属于 “ 从 事公务 ” 这一 实 质 要件 ； 本 案 被 告人 陈凯旋虽 然 具有受 国有 单位 委 派 的 形 式特征， 但无 “ 从事 公 务” 这 一 认定国 家工作人员 的实质 内 容 ， 故不应认定为 国 家工作 人员 。 ？ 再如 ， 在对虐待 罪 中 “ 家 庭成员 ” 进行解释时 ， 晚近 以 来 实务界也明 显采取实质 导 向 的路径。 在朱朝 春虐待 案 中 ， 被告人朱 朝春与被害人在 协议离婚后仍然共 同 生活 ， 法院在判决 中认定被告人与 被害人为 同 一家庭成员 ， 从 而判决被告人朱朝 春构成虐待罪 。 该案裁判理 由 认为 ， 对于 家庭成员 的认定 ， 不 能仅 限于 具有婚姻 法 规定 的基于婚姻和血亲 基础 形 成的 四 类家庭关 系 的 主体 ， 对 于具有 同 居 、 扶养 、 寄养等 “ 类家 庭” 关系 的主体 ， 也应纳 入家庭 成员 的 范 畴 。 ？ 据此 ， 是否构 成 “ 家庭成员 ” ， 取决 于是 否 满足 共 同 生活这一 实质 要件 ， 而 不取决于形式上婚姻关系 的存在与 否。 不难发现 ， 在构成要件 的解释上 采 取实质 导 向 的思 考方式 ， 有助 于严密刑 法 的 法网 ， 避免不必要 的 处罚漏 洞 的 出 现 。 如果接受前述解 释结论的 合理性 ， 则很难说实质判 断仅仅起的是 目 的性限缩的 功能 ， 也难 以断言 实质判断只 能做有 利 于被 告人的 处 理 ， 前述解释实 际上都属 于不利于被告人 的扩大解释。 同 时 ， 功能 主义 的 刑法解释论还 特别 强 调实质的价值判断在整个体系 中 的 协调性 ， 在其看来 ， 刑法体系 不 只 是一 个逻辑体系 ， 更 是一 个价值体系 。 基于此 ， 个案 中 的 解释结论 ， 不仅需要受形 式 逻辑的制 约 ， 也需要遵守价值层面 的体系 性要求 。 当 前我国 刑法 理论 中 出 现的 “ 以 刑 制 罪” “ 量刑 反制定罪 ” 等命题 ， 便是将刑法 体系视为价值体系 的 衍生 物 ， 属 于实质导 向 的方法论 。 所谓 的 “ 以 刑 制 罪 ” ， 指的是应予适用法定刑 的严厉程度反过来会制约 与影响犯罪成立要 件解释 ， ？ 有时也泛指 刑 罚 对犯 罪 的 影 响或制 约 作用 。 ？ “ 量刑 反 制 定 罪 ” 的 命题提 出 ， 刑 从 （ 已 然 的 ） 罪生 、 刑 须制 （ 未然的 ） 罪 的罪刑 正 向 制约关系 并非罪刑关 系 全部 与排他的 内 涵 ， 在这 种罪刑正 向 制 约关 系 的基 ？ 参 见 ２ ０００ 年 ４ 月 ２ ９ 日 全国 人 大 常 委 会 《 关于 〈 中华人 民共和 国刑法 〉 第 九 十三条第二款的 解释》 与 ２００２ 年 １ ２ 月 ２ ８ 日 全 国人大 常 委 会 《 关于 〈 中 华人 民共 和 国刑 法 〉 第 九章 渎职罪主 体适用 问 题的 解释》 。 ？ 参见 中 华人 民共和 国 最高 人民 法 院 刑 事 审 判 第 一 、 二 、 三 、 四 、 五庭 主 办 ： 《 刑 事 审 判 参考》 第 ９５ 集 ， 法律 出 版 社 ２ ０ １ ４ 版 ， 第 丨 １ ３ － １ １ ８ 页 。 ？ 参 见 中 华人民 共和 国 最 高 人民 法 院 刑 事审 判 第 一 、 二 、 三 、 四 、 五 庭 主 办 ： 《 刑 事 审 判 参 考 》 第 ９８ 集 ， 法律 出 版社 ２０ １４ 版 ， 第 １ ２５ － １ ３０ 页 。 ？ 参 见 劳 东燕 ： 《 刑 事政策 与刑 法 解 释 中 的价值判 断》 ， 《 政法论坛》 ２ ０ １ ２ 年第 ４ 期 ， 第 ３９ － ４０ 页 。 ？ 参 见 金 泽刚 、 颜毅 ： 《 以刑 制 罪 的学理 阐释》 ， 《 政治与 法律》 ２〇 １ 〇 年 第 ７ 期 ， 第 ２ 页 。 — ２０ —
能动司法与功能主义的刑法解释论本内涵之外，也存在着逆向地立足于量刑的妥当性考虑而在教义学允许的多种可能选择之间选择一个对应的妥当的法条与构成要件予以解释与适用，从而形成量刑反制定罪的逆向路径。前述“以刑制罪”与“量刑反制定罪”的主张，均承认教义学规则的制约，是在尊重形式逻辑的前提下展开的。由于没有摆脱法教义学的基本分析框架，承认不能突破构成要件的限制，此类命题并不违反罪刑法定原则，也不会导致司法自由裁量权的用。当然，若是如有的论者那样，以判断罪名只是为公正量刑服务为由，进一步主张为公正量刑可适度变换罪名，则不免在实质化的道路上走得太远。这样的主张等于允许突破犯罪构成的形式性制约来追求实质合理性，此种任意突破法教义学逻辑的做法，在实行罪刑法定的刑法领域，很难被认为具有正当性。可以说，“以刑制罪”“量刑反制定罪”等主张与功能主义的刑法解释论之间具有内在的吻合性，它们在我国的兴起，代表的是功能主义刑法解释论的一次重要突围。三、功能主义刑法解释论的回应性刑法体系作为一个价值体系，会随着社会情势的变化而出现脱节或不相协调的现象，当法内的价值判断偏离时代的精神时，总是存在将法外的主流价值吸纳进人体系的需要。作为价值体系的刑法体系因而绝不是封闭的，而是开放的，“一方面诸原则的协作（指：各自之效力范围如何的界定及其相互的限制）上可能会有所改变，另一方面也有可能会发现新原则；此种演变或来自立法上的转变，或源于法学上的认识，或因司法裁判的修正所致。”①全面禁绝法外的价值判断进人刑法体系，不仅难以实现个案正义，也会使刑法丧失生命力。对此，比较现实又相对有效的选择是，在不违背罪刑法定原则的前提下，通过法解释将法外的价值判断输人刑法体系的内部。法外的价值判断如果能够为刑法文本的文义所容纳，在通过法解释完成由外在价值向内在价值的转化之后，最终会成为刑法体系本身的价值判断。那么，外在的价值判断如何被引入刑法体系的内部呢？这涉及方法论上的问题。对此，目的理性的刑法思想给出的回答是，经由目的的渠道，通过调整合目的性的实质内容而将外在的价值判断引人体系之内。早期本体论导向的、以形式逻辑为基础的刑法体系，由于将刑事政策与法教义学体系的建构作二元割裂式的处理，在使教义学的发展脱离评价性的刑事政策决定的同时，也切断了与社会现实的沟通，形成一个封闭的体系。外在社会情势的变化，无法为体系所知悉，更无法促成体系对之做出积极的回应。目的理性的刑法体系则合理地解决了这一难题。将刑事政策与刑法体系相结合，主旨之一便是要重新打开法教义学与社会现实之间的通道，在体系内部构建一种有效的回应性机制。所谓的回应性，指的是一种有节制的开放性，即承认法外的价值判断有引入的必要，同时强调这种引入须受体系逻辑的制约。从有效性出发，现代刑事政策有着鲜明的开放性，它必须不断③参见梁根林：《许霆案的规范与法理分析》，《中外法学》2009年第1期，第5页。④参见王华伟：《误读与纠偏：“以刑制罪”的合理存在空间》，《环球法律评论》2015年第4期，第51-53页；赵希：《“量刑反制定罪”不违反罪刑法定》，《南京师大学报（社会科学版）》2015年第1期，第49-60页。③参见高艳东：《量刑与定罪互动论：为了量刑公正可变换罪名》，《现代法学》2009年第5期，第164－174页。@同注，第359页①参见劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断》，《政法论坛》2012年第4期，第32页。一21 —?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
能动司 法与 功能主义的 刑 法解释论 本内 涵之外 ， 也存在着逆 向 地立足于量刑 的 妥 当 性考虑而在教义学允许 的 多 种 可能 选择之间 选择一 个对应的妥当 的 法条与 构成要件予以解释与适用 ， 从而形成量刑 反制定 罪 的 逆 向 路径 。 ？ 前述 “ 以 刑制 罪” 与 “ 量刑 反制定罪” 的 主张 ， 均承认教义学规则 的 制 约 ， 是在尊重形 式逻辑的前提下展 开 的 。 由 于没有摆脱法教义学的 基本分析框架， 承认不能 突破构 成要件的 限制 ， 此类命题并不违反 罪 刑法定原则 ， 也不会导致 司 法 自 由 裁量权 的 滥用 。 ？ 当 然 ， 若是如 有的 论者那样 ， 以 判 断罪 名 只 是 为公正量刑 服务为 由 ， 进一 步主张为公正量刑 可适 度变换罪名 ， ？ 则不 免在实 质化 的 道路上 走得太 远 。 这样 的 主张等于允许突破犯罪构 成的 形式性制 约来追求实质合理性 ， 此种 任意 突破法教义学逻 辑的 做法 ， 在实行罪刑 法定的 刑 法领域， 很难被认为具有正 当 性。 可 以说 ， “ 以刑 制罪 ” “ 量刑反 制 定罪 ” 等主 张与功 能 主义 的刑法解释论之间 具有 内 在的 吻合性 ， 它们在 我 国 的 兴起 ， 代表的是功 能 主 义刑法解释论的 一次重要突 围 。 三 、 功 能主义刑法解释论的 回 应性 刑法体系 作为一 个价值体系 ， 会随着社会情势 的 变化而出 现脱节或 不相 协调 的 现象， 当 法内 的 价值判 断偏离时代 的 精神时 ， 总 是存在将法外的 主 流价值吸 纳进人体系 的 需 要。 作为价 值体系 的 刑 法体系 因 而 绝不是封闭 的 ， 而是开放 的 ， “ 一方面诸原则 的 协作 （ 指 ： 各 自 之效力 范 围 如何 的 界定 及其相互 的 限制 ） 上 可能会有所改变 ， 另 一 方面也有可 能会发现新原则 ； 此种 演变 或来 自 立法上的 转变， 或源 于法学上 的 认识 ， 或 因 司法裁判 的 修正所致 。 ” ？ 全面禁绝 法外 的 价值判 断 进入刑 法体 系 ， 不仅难 以实 现个案正义 ， 也会使刑 法丧失 生命力 。 对此 ， 比 较现实 又相 对 有效 的 选择是 ， 在不 违背罪刑法定原则 的前提下 ， 通 过法解释将法外 的 价值判 断输入刑 法体系 的 内 部。 法外 的 价值判 断 如 果能够为刑 法文本的 文义 所容 纳 ， 在通过法解释完成 由 外在价值 向 内 在价值的转化之后 ， 最终会 成为刑法体系 本身 的 价值判 断。 ？ 那么 ， 外在的 价值判断如何被引 入刑 法体系 的 内部呢 ？ 这涉及方法论上的 问 题。 对此 ， 目 的 理 性的 刑法思 想给出 的 回 答是 ， 经 由 目 的 的渠道 ， 通 过调整合 目 的性 的 实 质内 容而将外在 的 价值判 断 引 人体系 之 内 。 早期本体论导 向 的 、 以 形式逻辑为 基础 的 刑法体系 ， 由 于将刑 事政策与法教义学体 系 的 建构作 二元割裂式 的处理 ， 在使教义 学的 发展脱离评价性的 刑 事政策 决定的 同 时 ， 也切断 了 与 社会现实的 沟通 ， 形成 一 个封闭 的体系 。 外在社会情势的 变化 ， 无法为 体系 所知 悉， 更无法促成体 系 对之做 出 积极的 回应 。 目 的 理性的 刑法体系则 合理地解决 了这一 难题 。 将刑 事政策 与刑 法体系 相 结合， 主 旨 之一 便是要重新打开 法教义学与社会现实之间 的通道 ， 在体系 内 部构建一 种有效 的 回 应 性机制 。 所谓的 回应性 ， 指 的是 一 种 有节制 的 开放性 ， 即 承认法外 的价 值判 断有引 人 的 必要 ， 同 时 强 调这种 引 人须受体系 逻辑 的制 约 。 从有效性 出发 ， 现代刑 事政策 有着鲜 明 的 开 放性 ， 它必须不断 ？ 参见梁根林 ： 《 许霆案 的 规范 与法理分析》 ， 《 中 外法学 》 ２００９ 年第 １ 期 ， 第 ５ 页 。 ？ 参见王 华伟 ： 《 误读与 纠 偏 ： “ 以 刑 制 罪” 的合 理存在空 间》 ， 《 环球法律评 论》 ２〇１ ５ 年第 ４ 期 ， 第 ５ １ － ５ ３ 页 ； 赵希 ： 《 “ 量 刑 反 制 定 罪 ” 不违反 罪刑 法定 》 ， 《 南京师大学报 （ 社会科学版 ） 》 ２０ １ ５ 年第 １ 期 ， 第 ４９ － ６０ 页 。 ？ 参见高 艳 东 ： 《 量刑 与 定罪互 动论 ： 为 了量刑 公正可变 换罪 名 》 ， 《 现代法学 》 ２００９ 年第 ５ 期 ， 第 １ ６ ４ － １ ７４ 页 。 ？ 同注？ ， 第 ３５ ９ 页 。 ？ 参见 劳 东燕 ： 《 刑 事 政策与刑 法解释中 的 价值 判 断》 ， 《 政法论坛》 ２０１ ２ 年第 ４ 期 ， 第 ３ ２ 页 。 — ２ １ —
法学家2016年第6期根据犯罪态势、犯罪规律和政策导向、调控结果的变化进行自身的调整，这符合问题性方法的思维特点。要求刑法体系的构建受刑事政策目标的指引，正是为了能够形成一种具有鲜明目的导向、长于应变的刑法体系。这样的一种刑法体系，既有助于保留体系性思考方法的优点，因为体系性的思考方法对于维护法的安定性而言具有重要的意义：同时，文能够在相当程度上整合同题性思考方法的长处，使体系具备足够的弹性与灵活性。作为自的理性刑法体系的重要组成部分，功能主义的刑法解释论自然也表现出鲜明的回应性特点。从解释论的角度而言，使这种回应性成为可能的，是基于以下两个前提。一是解释的目的导向性。目的导向的法律解释具有使规范与事实相互开放的功能，这根源于目的的可调整性。目的始终与主体的诉求联系在一起，它的客观性乃是建立在相对性之上，这使得通过调整目的而实现开放变得可能。如学者所言，“目的”是一个开放性的范畴，它反映了主体的自由思考、愿望与诉求。因此，自的内容的填充具有一定的能动性、灵活性与自主性。当人们以政策性思考作为目的理性之引导时，目的解释就脱颖而出，成为最具能动性、最能有效回应社会需求的解释方案。刑事政策正是通过目的解释这一特定的方法论管道，为刑法的发展提供目的性的指引，并使之适应国家与社会所赋予的现实治理需求。相较于主观的目的解释，客观的目的解释由于容许解释者根据社会发展的需要来界定规范的保护目的，更有助于锻造刑法体系的开放性，赋予刑法文本极大的解释空间。当前我国刑法界对客观目的解释的青睐，体现的正是对刑法体系的回应性的积极追求，尽管这种追求对解释者而言可能不一定是自觉的。二是语言本身在意义上的弹性与刑法中诸多规定的概括性。无论是描述性构成要件要素还是规范性构成要件要素，都存在不明确的问题，其差别只是程度上的，而非性质上的。如德国学者所言，以“明确”和“不明确”作为分母来区分“描述性的”与“规范性的”做法，无法成立。因为就描述性构成要件要素而言，人们离其确定的“概念内核”越远，此类要素也就同样愈加失去其清晰性。区别只在于，规范性构成要件要素中与绝对明确的概念的距离原则上要比在描述性构成要件要素中大些。这是由法律所使用的语言的基本特性使然。“法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表述方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络，在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的意涵。”刑法中概括性规定在不明确的程度上，较一般的规范构成要件要素更甚，往往需要通过引入法外存在的事实或评价，由法官以自由裁量的方式获得。从法学的观点通常被认为是缺点的日常用语的不确定性，包括它供未来发展研究时，因为结构粗糙造成所谓的多漏性（Porositat），以及在概念领域中所谓的模糊性（Vagheit），恰恰能够用来担保一个体系所必要的开放性。这意味着，从罪刑法定的角度而言构成极大困扰的法的不明确性，在刑法体系中有它积极的正面功能，正是这种不明确性，使得制订于过去的法条能够通过不断更新的解释而适参见周折：《刑事政策视野中的刑法目的解释》，《中外法学》2007年第4期，第453页。?参见注①，杜宇文，第76页。@ Vgl. Lenckner, Wertausfullungsbedurftige Begriff im Strafrecht und der Satz "nullum crimen sine lege", in JuS (Juristische Schulung),1968, S.256257.?同注@，第191页。@参见劳东燕：《罪刑法定的明确性困境及其出路》，《法学研究》2004年第6期，第82页。参见【德】许道曼：《刑法体系思想导论》，许玉秀译，许玉秀、陈志辉合编：《不移不感献身法与正义一一许酒曼教授刑事法论文选辑》，台湾新学林出版股份有限公司2006年版，第256页。一22-?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
法学家 ２ ０ １ ６ 年 第 ６ 期 根据犯罪态势 、 犯 罪规律和政策导向 、 调控结果的 变化进行 自 身 的 调 整 ， 这符合问 题性方法 的思 维 特点 。 ？ 要求刑 法体系 的构 建受 刑事 政策 目 标 的 指 引 ， 正是为 了 能够形成一 种 具有鲜 明 目 的 导 向 、 长于应变 的刑 法体系 。 这样的 一 种刑 法体系 ， 既有 助于保留 体系 性思 考方法 的 优点 ， 因 为体系 性 的 思考方法对于 维护 法的 安定性而言具有重要的 意义 ； 同 时 ， 又能 够在相 当 程度上 整 合问 题性思考方 法的长处 ， 使体系 具备足够的弹性与灵 活性。 作 为 目 的理性刑法体系 的 重要组成部分 ， 功能 主义 的刑 法解释论 自 然也 表现 出 鲜 明 的 回 应性特 点 。 从解释论的角 度而言 ， 使这种 回 应性成为 可能 的 ， 是基于 以 下 两个前提。 一 是解释的 目 的 导向 性。 目 的 导向 的法律解释具有使规范 与事实 相互开放的 功能 ， 这根源 于 目 的 的 可调整性。 目 的 始终与 主体的 诉求联系 在一 起 ， 它 的 客观性乃是建立在 相对性之上 ， 这使得通 过调整 目 的 而实现开放变得可 能。 如 学者所言 ， “ 目 的 ” 是一 个开放性 的 范畴 ， 它反 映 了 主体的 自 由 思考 、 愿望与 诉求 。 因 此 ， 目 的 内容 的填充具有一 定 的能 动性 、 灵活 性与 自 主 性。 当 人们 以 政策 性思考作 为 目 的 理性之引 导时 ， 目 的 解释就脱颖而 出 ， 成为 最具能 动性 、 最 能有 效回 应社会需 求的 解释方案 。 刑事政策 正是通过 目 的 解释这一 特定 的 方法论管道 ， 为刑 法的 发展提供 目 的 性的 指 引 ， 并使之适应 国家与社会所赋予 的现实治理需求 相较于主 观的 目 的 解 释 ， 客观的 目 的 解释 由 于 容 许解释者根据社会发展的 需要来界定规范的保护 目 的 ， 更有助 于 锻造刑 法体 系 的 开放性 ， 赋予刑 法 文 本极大 的 解释空 间 。 当 前我 国刑 法界对客 观 目 的解释的 青睐 ， 体现的 正是对刑法体系 的 回应 性的 积极追求 ， 尽管这种追求对解释者而言可能不一 定是 自 觉的 。 二是语言本身在 意义上 的 弹性与刑 法中诸 多规定 的概括性 。 无论是描述性构 成要件要 素还是规 范性构成要件要素 ， 都存在 不 明 确 的 问 题 ， 其差别 只是 程度 上的 ， 而 非性质 上 的。 如德 国 学 者所 言 ， 以 “ 明 确 ” 和 “ 不 明 确 ” 作为 分母来 区分 “ 描述性 的 ” 与 “ 规范 性 的 ” 做法 ， 无法成立。 因 为就描述性构 成要件要 素 而言 ， 人们 离其确定 的 “ 概念 内 核 ” 越远 ， 此类要素也就同 样愈加 失 去其 清晰性。 区别只 在于 ， 规范性构成要件要素 中 与绝对明 确 的 概念 的 距离原则上 要 比在 描述性构 成要 件要 素 中 大些 。 ？１ 这是由 法律 所使用 的 语言 的基本特性使然 。 “ 法律经常利 用 的 日 常用语与 数理逻辑 及科学性语言不同 ， 它 并不是外延明 确 的概念 ， 毋宁是多少具有 弹性 的 表述方式 ， 后者 的可 能 意义 在一 定 的波段宽度 之间 摇摆不定 ， 端视该 当 的情况 、 指 涉的 事物 、 言 说的 脉络 ， 在句 中 的位置以 及 用语的 强 调 ， 而可能有不同 的 意涵 。 ” ？ 刑法 中概括性规定在不明 确 的 程度 上 ， 较一 般的 规范构成要 件要素 更甚 ， 往往需要通过引 人法外存在 的 事实 或评价 ， 由 法官 以 自 由 裁量 的 方式获得 。 ？ 从法学 的观点 通常被认为 是缺 点 的 日 常用语的不确定性 ， 包括它供未来发展研究时 ， 因 为 结构粗糙造成所 谓 的 多漏性 （ Ｐｏ ｒｏ ｓｉ ｔａｔ ） ， 以及在概念领域中所谓 的 模糊 性 （ Ｖａｇ ｈｅ ｉｔ ） ， 恰恰能够用 来担保 一 个体系 所必要的开 放性 。 ？ 这 意味着 ， 从罪刑法定的角 度而 言构成极大困 扰 的 法 的不明 确性 ， 在刑 法体系 中 有它 积极的 正面功 能 ， 正是这种 不明 确性 ， 使得制 订于过去 的 法条能 够通 过不 断更新 的解释而适 ？ 参见周 折 ： 《 刑 事政策 视野 中 的刑法 目 的解 释》 ， 《 中 外法学》 ２ ００７ 年第 ４ 期 ， 第 ４５ ３ 页 。 ？ 参 见注 ① ， 杜宇 文， 第 ７ ６ 页 。 ＠ Ｖ ｇｌ ． Ｌｅｎｃｋ ｎ ｅ ｒ， Ｗｅｒ ｔ ａｕｓ ｆ ｕ ｌ ｌ ｕ ｎ ｇｓ ｂ ｅｄｕｒｆ ｔｉ ｇ ｅ Ｂｅ ｇｒｉｆｆ ｉ ｍ Ｓｔｒａｆｒｅｃ ｈ ｔ ｕ ｎｄ ｄ ｅ ｒ Ｓ ａｔｚ ４ ４ ｎ ｕｌ ｌ ｕｍ ｃｒｉｍｅｎ ｓ ｉ ｎ ｅ ｌ ｅ ｇｅ ５ ５ ， ｉ ｎ ＪｕＳ （ Ｊ ｕｒｉ ｓ ｔｉ ｓ ｃｈ ｅ Ｓｃ ｈｕ ｌｕ ｎｇ ） ， １ ９６ ８ ， Ｓ ． ２５ ６ － ２ ５ ７ ． ？ 同注 ？， 第 １ ９ ］ 页 。 ？ 参见 劳东 燕 ： 《 罪 刑 法定的 明确 性 困境及其出 路》 ， 《 法学研究 》 ２００４ 年第 ６ 期 ， 第 ８ ２ 页 。 ？ 参见 ［ 德 ］ 许迴曼 ： 《 刑 法体系 思想 导论》 ， 许玉 秀译 ， 许 玉 秀 、 陈 志 辉合编 ： 《 不移不惑献 身法 与 正义 — 许迺曼 教 授刑 事 法论文 选辑？ ， 台湾 新学林出 版股份有 限 公司 ２００６ 年版 ， 第 ２５ ６ 页 。 — ２ ２ —