法学2015年第11期论文正当防卫论［日］山口厚文王昭武译【内容摘要】正当防卫是违法阻却事由。虽不以“补充性要件”与“损害均衡要件”作为成立要件，但要成立正当防卫，首先，前提条件是正面临“紧迫的”非法侵害，预见到侵害之后，又出于积极的加害意思而面对侵害的，则否定存在紧迫性；其次，以防卫意思”为必要，只要能认定多少存在防卫动机，就有可能认定存在防卫意思，但在攻击动机或者攻击意思压倒其他动机，实际上已经不能认定存在防卫动机的场合，应否定存在防卫意思；最后，必须是为了防卫而“不得已实施的行为”，对此，不是以其最终造成的损害结果的大小，而应该以其是否属于排除不法侵害所必要的行为为根据进行判断。另外，对于自招侵害的情形，由于可以评价为在起初招致侵害行为的阶段，就已经开始实施非法的相互争斗行为，对于反击行为，可否定存在紧急行为性。【关键词】正当防卫紧急避险防卫行为防卫意思自招侵害一、问题之所在《日本刑法》第36条第1款规定：“面对紧迫的非法侵害，为了防卫自已或者他人的权利不得已实施的行为，不处罚。”这是有关正当防卫的规定。对于该当于构成要件的行为，正当防卫是消灭其违法性的违法性阻却事由。不过，正当防卫不仅在实务中存在这样那样的问题，理论上也面临不少难题，因而一直以来是刑法学的重点研究内容之一。只有在法益面临紧迫侵害的紧急状况之下，为了防止法益遭受侵害，才会承认正当防卫，因而正当防卫具有紧急行为的性质。不过，同样是紧急行为，《日本刑法》第37条第1款还另外规定了紧急避险。亦即“为了避免针对自己或者他人的生命、身体、自由或者财产的现实危险而不得已采取的行为，只要由此所造成的损害没有超出意欲避免的损害的程度，不处罚。”那么，同样是紧急行为，为何正当防卫与紧急避险的成立要件不同，就势必成为问题。具体而言，在紧急避险的情形下，为了避免危险，尽管允许侵害与此毫无关系的他人的法益，但这种侵害必须是为了避免危险所必要且不可或缺的（称之为“补充性要件”），而且由避险行为所造成的损害不得超出避险行为人意欲避免的损害程度（称之为“损害均衡要件”）；不同于此，在正当防卫的情形下，也允许针对紧迫的非法侵害实施反击行为，但该反击行为不必是为了避免侵害所必要且不可或缺的，而且即便反击行为所造成的损害超出了防卫行为人所意欲避免的损害的程度，仍然为法律所允许。概言之，不同于紧急避险，成立正当防卫不以“补充性要件”与“损害均衡要件”为必要。也就是说，正当防卫与紧急避险的区别在于：在正当防卫的场合，作为其前提要件的侵害必须是违法行为，尽管反击的对象限于侵害者本人，但成立要件相对宽松；而在紧急作者单位：日本东京大学、日本早稻田大学；译者单位：苏州大学王健法学院。80?1994-2015ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
法学 ２０ １ ５ 年第 １ １ 期 正 当 防 卫论 ？ ［ 日 ］ 山 口 厚 文 王 昭 武 译 ＊ 【 内 容摘 要 】 正 当 防 卫 是 违 法 阻 却 事 由 。 虽 不 以 “ 补 充 性 要件 ” 与 “ 损 害 均 衡要件 ” 作 为 成 立 要 件 ， 但要成 立 正 当 防 卫 ， 首 先 ， 前提条 件是 正 面 临 “ 紧迫 的 ” 非 法 侵 害 ， 预 见 到 侵 害 之后 ， 又 出 于 积极 的 加 害 意 思 而 面 对侵害 的 ， 则 否 定 存在 紧 迫性 ； 其 次 ， 以 “ 防 卫 意 思 ” 为 必要 ， 只 要能 认 定 多 少 存在 防 卫 动 机， 就 有 可能 认定 存在 防 卫意 思 ， 但在 攻击 动 机或 者 攻 去 意 思 压倒 其 他动 机 ， 实 际 上 已 经 不 能 认定存在 防 卫 动 机的 场 合 ， 应 否 定 存在 防 卫意 思 ； 最后 ， 必 须是 为 了 防 卫 而 “ 不 得 已 实 施 的 行 为 ” ， 对 此 ， 不 是 以 其 最终 造 成的 损 害 结 果 的 大 小 ， 而 应 该 以 其 是否 属 于排 除不 法 侵害 所 必 要的 行 为 为 根 据进行 判 断 。 另 外 ， 对于 自 招 侵害 的 情形 ， 由 于 可 以 评价 为 在起初招 致侵 害 行 为 的 阶段 ， 就 已 经 开 始 实 施 非 法 的 相 互 争斗 行 为 ， 对 于 反 击 行为 ， 可 否 定存在 紧 急 行 为 性 。 【 关键词 】 正 当 防 卫 紧 急 避险 防 卫行 为 防 卫意 思 自 招 侵 害 一 、 问 题 之所 在 《 日 本 刑 法》 第 ３ ６ 条第 １ 款规定 ： “ 面 对 紧迫 的 非 法侵害 ， 为 了 防 卫 自 己 或 者他 人 的 权利不 得 已 实 施的行为 ， 不处 罚 。 ” 这是有 关正 当 防卫 的 规定 。 对 于该当 于 构成 要 件 的 行 为 ， 正 当 防卫是 消 灭 其违 法 性的违法性阻却 事 由 。 不 过 ， 正 当 防卫不仅 在实务 中 存 在这 样 那样 的 问 题 ， 理 论上 也面 临 不 少 难 题 ， 因 而一 直 以来 是刑 法 学 的重 点研究 内 容 之一 。 只 有 在法益 面 临 紧 迫 侵害 的 紧急状况之 下 ， 为 了 防 止法 益遭受 侵害 ， 才 会 承认正 当 防卫 ， 因 而 正 当 防卫具 有 紧急行为 的 性质 。 不过 ， 同 样 是 紧急 行 为 ， 《 日 本 刑 法 》 第 ３ ７ 条第 １ 款 还 另 外 规定 了 紧 急 避 险 。 亦 即 “ 为 了避 免针 对 自 己 或者他 人 的 生命 、 身 体 、 自 由 或者 财 产 的 现 实 危险而 不 得 已采 取 的 行为 ， 只 要 由 此所造 成的 损 害没有 超 出 意 欲避 免的 损 害 的 程度 ， 不 处罚 。 ” 那 么 ， 同 样 是 紧急 行为 ， 为 何正 当 防 卫与 紧急避险 的 成立 要件 不 同 ， 就 势必成 为 问 题。 具体而言 ， 在 紧 急 避险 的情形下 ， 为 了 避免危险 ， 尽管 允 许侵害与 此毫 无关系 的 他人的法 益 ， 但 这种 侵 害必 须 是 为 了 避 免危 险 所必 要 且 不 可或 缺 的 （ 称之为 “ 补充性要件 ” ） ， 而且由 避 险行 为所造 成 的 损害不 得 超出 避 险行为 人 意 欲避 免 的 损 害 程度 （ 称之为 “ 损 害 均衡要件” ） ； 不 同 于 此 ， 在正 当 防卫的 情 形下 ， 也 允许针 对 紧 迫 的 非 法侵害实 施 反 击行为 ， 但 该反 击 行为不必是 为 了避 免侵 害所必要且 不可或 缺 的 ， 而且 即 便反 击行 为所 造成 的 损 害超 出 了 防卫行 为 人 所 意欲避免 的损 害 的 程度 ， 仍然 为法律 所允许 。 概 言 之 ， 不 同 于 紧 急 避 险 ， 成立 正 当 防卫不 以 “ 补 充 性要 件 ” 与 “ 损 害 均衡要 件 ” 为必要 。 也就 是说 ， 正 当 防卫与 紧 急避 险 的 区 别 在于 ： 在 正 当 防卫的 场合 ， 作为 其前提要 件的 侵害必须 是违 法行为 ， 尽管反 击 的 对象限 于侵害者 本人 ， 但 成立 要 件相 对宽 松 ； 而在 紧急 ＊ 作 者 单 位 ： 日 本 东 京 大 学 、 日 本 早稻 田 大 学 ； 译 者 单 位 ： 苏 州 大 学王 健 法 学 院 ｃ ８ ０
正当防卫论避险的场合，作为其前提要件的侵害不必是违法行为，而且虽然可以通过将侵害转嫁至毫无关系的他人而使自己免遭侵害，但严格要求满足补充性、损害均衡等要件。紧急避险，是在为了保护某种法益而不得不损害其他法益的情况下，为了保护相对更为优越的法益才得以被允许。可以说其制度宗旨与成立要件是明确的，亦即在紧急避险的情形下，所保护的是经过对法益进行比较衡量而确定的优越利益，根据这种违法性阻却原理，就可以对紧急避险的阻却违法性作出解释。不过，正当防卫是基于什么根据、满足什么要件才能阻却违法性则未必明确，因而一直以来存在诸多论争。学界有力观点认为，正当防卫阻却违法性的根据，除了被侵害者的“自我保全的利益”之外，还包括对于社会的“法确证的利益”的保护。这是在与紧急避险相同的法益衡量原理的框架之内，基于保护上述两类利益这种理由，而试图解释与紧急避险相比，为何正当防卫的成立要件要相对宽松。具体而言，正当防卫所保护的利益，除了正面临侵害的法益本身之外，还包括对于用于保护一般个人利益的客观生活秩序即法是现实存在的这一点予以确证的利益（亦即宜示“紧迫的非法侵害”是违法的、不被允许的这种“法确证的利益”）。概言之，这种观点的理解是，由于实际保护的利益超过了正面临侵害之威胁的法益，因而，违法性阻却的范围得以扩大，正当防卫的成立要件也更为宽松。紧急避险以“损害的均衡”这一要件为必要，该要件要求实际造成的损害与试图避免的损害之间存在均衡；反之，在正当防卫中，因“利益被累加”，实际保护的利益超出了不法侵害者的利益，因而也许能够抽象地说明，正当防卫不需要像紧急避险那样以“损害的均衡”为必要，能够相对宽松地肯定违法性阻却。不过，具体将“法确证的利益”计算为何种程度的利益而累加于“自我保全的利益”之上，而且是否有可能判断这种“法确证的利益”，都尚存疑问。根本性疑问还在于，正当防卫为何无需“补充性要件”，这一点是否真正得到了解释？这是因为在同紧急避险的违法阻却根据同视的情形下，仅凭保护了法益这一点，尚难以认定正当防卫的违法性阻却，还必须是除了实施构成要件该当行为之外，别无其他本可以使得损害止于更轻程度的法益保护方法。作为紧急避险要件之一的“补充性”规定的就是这点。为此，按照“法确证利益”说，仅凭该当于构成要件的防卫行为就能保护“法确证的利益”，在此意义上，想必只能解释为“补充性要件”总是得到了满足。但是，正如“处罚的目的原本在于保护法益”那样，本文以为通过事后处罚“紧迫的非法侵害”者，也能达到保护“法确证的利益”的目的。那么，那些仅凭事后处罚尚难以充分保护的、“补充性要件”得到满足的情形，就应该是那些因为不具有构成要件该当性或者有责性，而无法予以处罚的侵害。但是，包括“法确证利益”说的论者在内，根本没有人主张，只有针对这种情形才能成立正当防卫。毋宁说，在不存在有责性的场合，该说论者是以不存在或者减少了“法确证的利益”为根据而试图限制正当防卫的成立。如果这样考虑的话，在本文看来，由于未能准确把握正当防卫的本质一“保护被侵害者的法益”，对于正当防卫的性质即“属于违法性阻却事由”，“法确证利益”说并未能作出令人信服的解释。这样，就不能基于与紧急避险相同的根据，将正当防卫作为法益衡量的适用类型之一。学界也有观点认为，正当防卫阻却违法性的根据在于“法益性的朗如”，也即在正当防卫中，“紧迫的非法侵害”者在防卫所必要的限度之内丧失了法益性。这种观点的长处在于，包括不需要“补充性要件”在内，能够对正当防卫的要件为何较紧急避险的要件更为宽松这一点作出说明。但是，“紧迫的非法侵害”者为何丧失了法益性呢？毋宁说，这种观点在最为紧要的根据上存在问题，应该就此作出说明。对于这一点，另有观点认为，依据“紧迫的非法侵害”者的“归责性”，在与保护法益之间的关系上，侵害者之法益的要保护性就被降低或者否定。但是，如果对于“紧迫的非法侵害”，要求具有有责性这一意义上的“归责性”，那么，针对那些由无责任能力者所实施的“紧迫的非法侵害”，势必就无法进行正当防卫，这显然不妥。正当防卫的独立意义体现在要阻却针对“紧迫的非法侵害”的防卫行为的违法性，不以“补充性要件”为必要。着眼于这一点就能够明确正当防卫的整体结构。成立正当防卫不以“补充性要件”为必要，其实践意义在于，面对“紧迫的非法侵害”，既没有回避的81?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
正当 防卫论 避险 的场合 ， 作为 其前提要件的 侵害不必是违法行为 ， 而且虽然可 以 通过将侵害转嫁至毫无关系 的他人 而使 自 己 免遭侵害 ， 但严格要求满 足补充性、 损 害均衡等要件。 紧 急避险 ， 是在为 了 保护 某种法益而 不得不损 害其他法益的 情况下 ， 为 了 保护相 对更为优越的法益 才得 以被允许 。 可 以说其制度 宗旨 与成立要件是明 确 的 ， 亦即在紧 急避险的情形下 ， 所保护 的是经过对 法益进行 比 较衡量而确定 的 优越利益 ， 根 据这种违法性阻却原理 ， 就可 以对 紧急避险的 阻却 违法性作出 解释。 不过 ， 正 当 防卫是基于什么根据、 满足什么要 件才能 阻却 违法性则 未必 明 确 ， 因 而一 直以 来存在 诸多论争。 学界有 力观点认为 ， 正当 防卫阻却违法性的 根据 ， 除了 被侵害者 的 “ 自 我保全的 利 益” 之外 ， 还包括对于社会的 “ 法确 证的 利益 ” 的 保护 。 这是在 与 紧急避险相 同 的 法益衡量原理 的框架之 内 ， 基于 保护 上述两类利益这种理由 ， 而试图 解释与 紧急避险相比 ， 为何正 当 防卫的 成立要件要相对宽松。 具体 而言 ， 正当 防卫所保护 的 利益 ， 除 了 正面 临 侵害的法益本身之外 ， 还 包括对于 用 于保护 一般个人利 益的 客观生活 秩序 即法是现实存在的 这一 点予 以确 证 的 利 益 （ 亦即 宣 示 “ 紧迫 的 非法侵害 ” 是违 法的 、 不被 允许的这种 “ 法确证 的利 益 ” ） 。 概言之 ， 这种观点 的 理解是， 由 于实 际保护 的 利益 超过了 正面 临侵害之 威胁的 法益 ， 因 而 ， 违法性阻却 的 范围 得 以 扩大 ， 正当 防卫的 成立要件也更为 宽松。 紧急避险 以 “ 损害 的 均衡 ” 这 一 要件 为必要 ， 该要件要求实际造成 的损 害 与试 图 避免 的损 害之间 存 在均衡 ； 反之 ， 在正当 防卫中 ， 因 “ 利益被累 加 ” ， 实际保护 的 利 益超出 了不 法侵害 者的 利 益 ， 因 而也许能 够抽象地说明 ， 正 当 防卫不需要像紧 急避险 那样 以 “ 损 害 的 均衡 ” 为必要 ， 能 够相 对宽松地肯定违法性 阻却 。 不过 ， 具体将 “ 法确证 的利 益 ” 计算为何种程度 的 利益而累 加 于 “ 自 我 保全的 利 益” 之上 ， 而 且是 否有可 能判断这种 “ 法确 证的 利 益 ” ， 都尚 存疑 问 。 根本性疑 问 还 在于 ， 正 当 防卫为 何无需 “ 补 充性要 件 ” ， 这一 点是否真正得到 了 解释？ 这是因 为在 同 紧急 避险 的 违法阻却 根据同 视的 情形下 ， 仅凭保护 了 法益这一 点 ， 尚难 以认定正 当 防卫的 违法性阻却 ， 还必须是除 了实施构成要件该当 行为之外 ， 别 无其他 本可 以使得损害止于更轻程 度 的 法益保护 方法 。 作 为 紧急避 险要件之一 的 “ 补 充性 ” 规定 的 就是这一 点 。 为此 ， 按照 “ 法确 证利益 ” 说 ， 仅凭该 当 于构成要件的 防卫行为就能保护 “ 法确 证的 利益 ” ， 在此意义 上 ， 想必只 能解释为 “ 补充性要件 ” 总是得到 了满足 。 但是 ， 正如 “ 处罚 的 目 的 原本在于 保护 法益 ” 那样 ， 本文以 为通过事 后处罚 “ 紧迫 的非 法侵害 ” 者 ， 也能 达到保护 “ 法确证 的利 益” 的 目 的 。 那么 ， 那些仅凭 事后处罚 尚 难以 充分保护 的 、 “ 补 充性要件 ” 得到 满足 的情 形 ， 就应该是那些 因 为不具有构成要件该 当 性或者有责 性 ， 而无法予 以 处罚 的 侵害 。 但是 ， 包括 “ 法确 证利 益” 说的 论者 在内 ， 根本没有人主 张 ， 只 有针对这种情形才能 成立正 当 防卫。 毋宁说 ， 在不存在有责 性的 场合 ， 该说论者 是以 不存在或者减少 了 “ 法确证 的利益” 为根据而试 图 限制 正 当 防卫 的成立 。 如果这样考虑 的话 ， 在本文看来 ， 由 于未能准确 把握正当 防卫的本质— “ 保护 被侵害者 的法益” ， 对于正 当 防卫的性质即 “ 属于违法 性阻却事由 ” ， “ 法 确证利益” 说并未能 作出 令人信服的解释。 这样 ， 就不 能基于与紧 急避险 相 同 的 根据 ， 将正 当 防卫作为 法益衡量的 适用类型之一 。 学界也有观点认为 ， 正当 防卫 阻却违法性 的根据在 于 “ 法益性的 阙 如 ” ， 也 即 在 正 当 防卫 中 ， “ 紧迫 的 非法侵害 ” 者在防卫所必要的 限度之内丧失 了 法益性。 这种观点 的 长处在于 ， 包括不需 要“ 补充性要 件” 在内 ， 能够对正当 防卫 的要件为 何较紧急 避险 的 要件更为宽松这一 点 作出 说 明 。 但是 紧迫 的非 法侵害 ” 者为何丧失 了法益性呢 ？ 毋 宁说 ， 这种 观点 在最为 紧要 的 根据上存在 问 题 ， 应该就此作 出 说 明 。 对于这一 点 ， 另 有观点认为 ， 依据 “ 紧迫 的非法侵害 ” 者 的 “ 归 责性” ， 在与保护 法 益之间 的 关系上 ， 侵害 者之法益的 要保护性就被降 低或者否定 。 但是 ， 如果对于 “ 紧迫 的 非法侵害 ” ， 要求具有有责性这 一意 义上的 “ 归 责性” ， 那么 ， 针对那 些由 无责任能力 者所实施的 “ 紧迫的非法侵害 ” ， 势必就无法进行正 当 防卫 ， 这显然 不妥。 正当 防卫的 独立意义体现在要阻却针对“ 紧迫的 非法侵害 ” 的 防卫行为 的 违法性 ， 不 以 “ 补充性要 件 ” 为 必要 。 着眼于 这一 点就能够明 确正当 防卫的整体结构 。 成立正 当 防卫不 以 “ 补充性要件 ” 为必要 ， 其实践意义在于 ， 面对“ 紧迫 的非法侵害 ” ， 既 没有 回 避的 ８ １
法学2015年第11期义务，也没有退避的义务（回避、退避义务）。判例（最高裁判所1977年7月21日决定）亦认为，即便对侵害存在预期，也不会由此直接产生回避该侵害的义务。反之，如果承认这种义务，虽然有助于切实保护法益，但诸如“去想去的地方的自由”、“呆在自已家里的自由”这种内容本身正当的利益就会受到侵害，这样就会造成被侵害者需要屈服于侵害者、限制自己行动自由的结果，这就无异于变相承认“非法侵害”人的利益实际上要优于被侵害者的利益。换言之，容忍这种事态的出现，就会背离将非法侵害评价为“非法”、不允许实施非法侵害这种法律评价，亦即“正无需向不正让步”。这样，就必须承认并确保被侵害者的”正当利益”优越于“非法侵害”者的利益。在是否成立正当防卫不为“损害的衡量”所左右这一意义上，也可以说这不是“量”的问题，而是必须承认被侵害人的“正当利益”具有所谓“质”的优位性、优越性，这一点不同于紧急避险。也就是说，被侵害人没有理由忍受自己的正当利益遭受侵害，因而面对“紧迫的非法侵害”，被侵害者无需回避或者退避，完全可以通过防卫行为进行对抗与反击。一旦否定被侵害人对于“紧迫的非法侵害”存在回避或者退避的义务，那么，要保护正面临侵害之威胁的法益，就需要对“紧迫的非法侵害”者实施反击行为（排除侵害的行为），因此，属于违法性阻却之实质性原理的法益衡量要件即“补充性”，就得以满足。进一步而言，要保护法益就应允许针对侵害者实施反击行为，因而可以说，在保护法益所必要的限度之内，反击行为是被允许的。为此，“损害的衡量”要件就不再需要。总之，被侵害者的利益的优位性，不会因为与“非法侵害”者的利益进行比较判断所得出的价值大小而受到左右或者限制，而是在保护这种利益所必要的限度之内优于“非法侵害”者的利益。这样一来，对于正当防卫就可以这样理解：依据“紧迫的非法侵害”这一前提条件就能认定与“非法侵害”者的利益相比，被侵害者的利益存在“质”的优位性，为此，其成立要件也不同于紧急避险。在此意义上还可以这样理解：正当防卫虽以属于违法性阻却原理的“法益衡量”为基础，但为了确保被侵害者利益的优位性，会得出与““非法侵害”者的法益的要保护性，在防卫所必要的限度之内被否定”这一点相同的结论，正当防卫也便成为成立要件不同于紧急避险的违法性阻却事由。二、正当防卫的限定如上所述，所谓正当防卫，是指针对“紧迫的非法侵害”，“为了防卫自已或者他人的权利”而“不得已实施的行为”，在该情形下阻却行为的违法性。20世纪70年代以后的判例通过对这些要件的解释，明确了反击行为不成立正当防卫的三种类型。下文具体解释这三种类型。（一）侵害的紧迫性与正当防卫之成立与否要成立正当防卫，首先必须满足的前提条件是存在“紧迫的非法侵害”。若不存在“紧迫的非法侵害”，则根本没有成立正当防卫的余地。这里所谓“非法”，就是指违法的意思，不以侵害者对于侵害行为有责为必要。而且，要谓之为“非法”，不以“侵害”该当于构成要件为必要，一般来说，只要是针对值得保护的利益的侵害即可。实际上就有判例（福冈高等裁判所1977年7月24日判决）肯定了不具有构成要件该当性的“针对夫权的紧迫的非法侵害”。作为正当防卫之前提条件的“非法侵害”，必须是紧迫的非法侵害。亦即必须是法益侵害的危险非常急迫，或者法益侵害现实存在或者已经迫近。在这种状况之下，无暇求助于公权力机关的保护，为了保护那些正面临侵害之危险的法益，就有必要实施某种反击行为。可以说，在紧急状况之下例外地允许实施正当防卫的理由，正在于此。着眼于反击行为的这一方面，正当防卫与紧急避险一同被称为紧急行为。就侵害的紧迫性而言，如果被侵害者已经预见到侵害，该侵害能否仍然谓之为紧迫，是实务中极为重要的问题。如果只要是预见到侵害就丧失紧迫性，对于侵害就不能实施正当防卫，那么，赶赴预见到有可能发生侵害的场所且实际遭受侵害之时，就只能是要么无抵抗地甘愿承受损害，要么因为实施了反击行为而遭受处罚。这样的话，在对侵害存在预见的场合，实际上就是要求被侵害者面对侵害必须回避82?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
法 学 ２ ０ １ ５ 年第 １ １ 期 义务 ， 也没有退避的 义务 （ 回避 、 退避义 务 ） 。 判 例 （ 最高裁判所 １ ９７７ 年 ７ 月 ２ １ 日 决定） 亦认为 ， 即 便对 侵害存在预期 ， 也不会 由 此直接产生 回 避该侵害 的 义务 。 反之 ， 如 果承认这种义务 ， 虽然有助于切 实保 护法益 ， 但诸如 “ 去想去的 地方 的 自 由 ” 、 “ 呆在 自 己 家里的 自 由 ” 这种 内容本身 正当 的 利 益就会受到 侵 害 ， 这样就会造成被侵害者需要屈服于侵害 者、 限制 自 己行 动 自 由 的结果 ， 这就无异于变相 承认 “ 非法 侵害 ” 人的利益实际上要优于被侵害者的利 益。 换言之 ， 容忍 这种 事态 的 出 现， 就会背离将非法侵害评 价为 “ 非法 ” 、 不允许实 施非法侵害这种 法律评价 ， 亦 即 “ 正无需 向不正让步 ” 。 这样 ， 就必须承认并确 保 被侵害者 的 “ 正当 利益” 优越于“ 非法侵害 ” 者的 利 益。 在是否 成立正 当 防卫不 为 “ 损害 的 衡量” 所左右 这一 意义上 ， 也可 以说这不是 “ 量 ” 的 问 题 ， 而是必须承认被侵害人的 “ 正 当利益 ” 具有所谓 “ 质 ” 的优位 性、 优越性 ， 这一 点不同 于 紧急避险 。 也就是说 ， 被侵害人没有理 由 忍受 自 己 的正当 利益遭受侵害 ， 因 而 面对“ 紧 迫的非法侵害 ” ， 被侵害者无需 回避或者退避 ， 完全可 以通过防卫行为进行对抗与反击。 一 旦否定被侵害人对于“ 紧迫 的非法侵害 ” 存在回 避或者退避的 义务 ， 那么 ， 要保护 正面临 侵害 之 威胁 的法益 ， 就需要对 “ 紧迫 的非法侵害 ” 者实施反击行为 （ 排除侵害 的行为 ） ， 因此 ， 属 于违法性阻却 之 实质性原理的法益衡量要件即 “ 补充性 ” ， 就得 以 满足 。 进一 步而言 ， 要保护 法益就应允许针对侵害 者 实施反击行为 ， 因 而可 以 说 ， 在保护 法益所必要 的 限 度之 内 ， 反击行为 是被允许 的 。 为此 ， “ 损 害 的 衡 量 ” 要件就不再需要。 总之 ， 被侵害者的利益的 优位性 ， 不会因 为 与 “ 非法侵害 ” 者的 利益进行 比较判断 所得 出 的价值大小而受到左右或者 限制 ， 而 是在保护这种利 益所必要的 限度之内 优于 “ 非法侵害 ” 者的 利益 。 这样一来 ， 对于正当 防卫就可 以这样理解： 依据 “ 紧迫 的 非法侵害 ” 这一 前提条件就能认定与 “ 非法 侵害 ” 者的利益相 比 ， 被侵害 者的利 益存在 “ 质 ” 的 优位性 ， 为此 ， 其成立要 件也不同 于紧 急避险 。 在此 意义上还可 以这样理解 ： 正 当 防卫虽 以 属于违法性 阻却原理 的 “ 法益衡量 ” 为基础 ， 但为 了 确保被 侵害 者利 益的优位性 ， 会得出 与 “ ‘ 非 法侵害 ’ 者的 法益 的要保护 性 ， 在 防卫所必要 的 限 度之 内 被否定 ” 这 一 点相 同 的结论 ， 正当 防卫也便成为 成立要件不同 于紧急 避险的 违法性阻却事 由 。 二 、 正当 防 卫的 限定 如上所述 ， 所谓正当 防卫 ， 是指针对“ 紧迫的 非法侵害 ” ， “ 为 了 防卫 自 己 或 者他人的权利 ” 而“ 不得 已 实施 的行为 ” ， 在该情形下阻却行为 的违法性。 ２０ 世纪 ７ ０ 年代以 后 的判 例通 过对这些要件 的解释， 明 确 了 反击行为不成立正 当 防卫的 三种类型 。 下文具体解释这三种 类型 。 （ 一 ） 侵害 的 紧迫性与正 当 防卫之成立与否 要成立正当 防卫 ， 首先必须满足 的前提条件是存在 “ 紧 迫 的 非 法侵 害 ” 。 若不存在 “ 紧迫 的非法侵 害 ” ， 则 根本没 有成立正 当 防卫 的余地。 这里所谓 “ 非 法 ” ， 就是指 违法的 意 思 ， 不 以 侵害者对 于侵害行 为有责 为必要。 而且 ， 要谓之为 “ 非 法 ” ， 不以 “ 侵害 ” 该当 于构成要件为必要 ， 一般来说 ， 只要是针对值 得保护 的 利益的侵害 即 可。 实际上就有判例 （ 福冈 高等裁判所 １ ９７ ７ 年 ７ 月 ２４ 日 判 决） 肯定了 不具有构 成要件该当 性的 “ 针对夫权的紧迫的非法侵害 ” 。 作为正 当 防卫之前提条件 的 “ 非法侵害 ” ， 必须是紧迫 的非法侵 害。 亦 即 必须是法益侵害 的 危险非 常急迫 ， 或者法益侵害现实存在或 者已 经迫近 。 在这种 状况之下 ， 无暇 求助 于公权力 机关 的保 护 ， 为 了 保护那些正面临侵害之危险 的法益 ， 就有必要实施某种反击行为 。 可以 说， 在紧急状况之下例外地允许 实施正当 防卫的理 由 ， 正 在于此 。 着眼 于反击行为 的这一方面 ， 正 当 防卫与 紧急避险一 同 被称为 紧急行 为 。 就侵害的紧迫性而言 ， 如果被侵害者 已经预见到 侵害 ， 该侵害 能否仍 然谓之为 紧迫 ， 是实务中 极为 重要 的问题 。 如果只要是预见到侵害就丧失 紧迫性 ， 对于侵害就不能实施正 当 防卫 ， 那么 ， 赶赴预见到 有可能 发生侵害 的场所且实 际遭受侵害 之时 ， 就只 能是要么 无抵抗地甘愿承受损 害 ， 要么 因 为实施 了反 击行为而遭受处罚 ？ 这样 的话 ， 在对侵害存在预见的场合 ， 实际上就是要求被侵害者面对侵害必须 回避 ８ ２
正当防卫论或者退避。如此一来，就等同于要求一般市民采取屈从于非法侵害的行动，会招致与“将侵害评价为非法”相互矛盾的事态出现。由此可见，对于所预见的侵害，原则上不能承认被侵害者存在回避或者退避义务，判例（最高裁判所1977年7月21日决定）对此亦持肯定态度。尽管强调是在有限的范围之内，学界也有观点承认针对侵害的回避或者退避义务，但这种观点不能得到支持。判例曾一度认为，所预期的侵害不属于“紧迫的非法侵害”（最高裁判所1949年11月17日判决，最高裁判所1955年10月25日判决），随后，判例态度转变至即便预见到侵害，也不会由此直接丧失紧迫性（最高裁判所1971年11月16日判决）。但是，之后的判例又判定，预见到侵害虽不会直接丧失紧迫性，但出于利用该机会积极加害对方的意思（积极的加害意思）而面对侵害的，就并未满足侵害的紧迫性要件（最高裁判所1977年7月21日决定）。总之，判例现在的态度是，仅凭预见到侵害这一点，并不会直接丧失侵害的紧迫性，但预见到侵害之后，出于积极的加害意思而面对侵害的，就不能认定存在紧迫性。如下所述，按照现在的判例，由于对防卫的意思”要件采取的是相对宽松的理解，那么，因不存在防卫意思而否定成立正当防卫的案件就限制在很小的范围。为此，应该可以这样理解：判例态度已经转变至回溯至预见到侵害的时点，以“出于积极的加害意思而面对侵害”为根据，否定成立正当防卫。对于这种判例态度，有批判意见提出，紧迫性这种应该基于客观标准进行判断的要件，不得为侵害的预期以及积极的加害意思这种主观意思所左右，本应根据主观要件即不存在防卫意思来否定成立正当防卫。然而，该判例之出发点正在于解决那些依据防卫意思所无法解决的问题，因而这种批判可谓是偏离了靶子。在实际适用上述判例立场时，重要的问题在于如何理解积极的加害意思的内容。对此，判例不过是指出，积极的加害意思是指“利用所预期的侵害这一机会，向对方积极地实施加害行为的意思”，其实质内容未必明确。尽管尚需进一步探讨，但在本文看来，对于所预期的侵害，被侵害人不存在回避或者退避的义务。因而，即便已经预见到侵害，但被侵害人没有选择回避或者退避，而是直面侵害的，这种行为本身是受到肯定的。既然如此，我们就不能以“存在防卫所必要的反击意思”为理由而认定被侵害人存在积极的加害意思。在预见到侵害且出于积极的加害意思而面对侵害的情形下，会丧失侵害的紧迫性，但问题在于如何解释这一点？在该情形下，与其说是没有回避、退避所预期的侵害，宁说，这属于为了利用这一机会对侵害人实施积极的加害行为而直面侵害，并对侵害人施加攻击的情形。因而，尽管之所以会产生攻击的意思，是以所预期的侵害为契机，但实质上仍然可将其与单纯侵害对方的情形同样看待。那么，对此就可以理解为在此类情形下，针对所预期的侵害的反击行为，就丧失了“在面对侵害无暇寻求保护的情形下所实施的行为”这一意义上的、作为紧急行为的性质。从这一视角来看，就完全有可能否定侵害的紧追性。（二）防卫意思与正当防卫的成立与否正当防卫，是针对“为了防卫”的行为而认定成立。要谓之为“为了防卫”，只要客观上是防卫行为即可，还是必须出于防卫意思而实施防卫行为，就成为问题。判例以防卫意思作为正当防卫的要件，但对其内容的理解则历经变化。判例当初曾在防卫的意图或者动机这一意义上狭义地理解防卫意思（大审院1936年12月7日判决、最高裁判所1958年2月24日决定，等等），其后，缓和对其内容的要求，认为“不应该理解为，因为是针对对方的加害行为出于激愤或者恼怒而实施了反击，就直接认定缺少防卫意思”（最高裁判所1971年11月16日判决）、“在同时存在防卫意思与攻击意思的场合下实施的行为，不缺少防卫意思”（最高裁判所1975年11月28日判决）。但另一方面，判例也认为，在存在“以前便怀有僧恶之念，乘受到攻击之机，实施积极的加害行为等特别情况”的场合，否定存在防卫意思（最高裁判所1971年11月16日判决）；对于“借防卫之名，对侵害者积极地实施攻击的行为”（积极的加害行为），认定缺少防卫意思（最高裁判所1975年11月28日判决）。亦即对于判例现在所谓防卫意思可以这样理解：即便是因激愤或者恼怒而实施了防卫行为，也不能由此否定防卫意思；而且，同时存在攻击意思的，未必能否定防卫意思；但积极的加害行为所体现出来的纯粹的攻击意思，则能否定防卫意思。这里83?1994-2015ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
正 当防卫论 或者退避。 如 此一 来 ， 就等 同于要求 一般市民 采取屈从于 非法侵害 的 行动 ， 会招致与 “ 将侵害 评价为非 法 ” 相互矛盾的事态 出 现。 由 此可见， 对于所预见的 侵害 ， 原则 上不能 承认被侵害 者存在 回 避或者退 避 义务 ， 判例 （ 最高裁判 所 １ ９７７ 年 ７ 月 ２ １ 日 决定 ） 对此亦持肯定态度。 尽管强调 是在 有限的 范 围 之内 ， 学 界也有观点承认针对侵害 的 回避或者退避义务 ， 但这种观点不能得到支持 。 判 例 曾 一 度认为 ， 所预期的 侵害 不属 于“ 紧迫的 非法侵害 ” （ 最高裁判所 １ ９ ４９ 年 １ １ 月 １ ７ 日 判决 、 最高裁判 所 １ ９５ ５ 年 １ ０ 月 ２５ 日 判 决） ， 随后 ， 判例 态度转变至 即便预见到侵害 ， 也不会 由 此直接丧失 紧迫性 （ 最高裁 判所 １ ９７ １ 年 １ １ 月 １ ６ 日 判决 ） 。 但是 ， 之后的 判 例又判定 ， 预见到侵害 虽不会直接 丧失 紧迫性 ， 但 出 于利 用 该机会 积极加 害 对方 的 意思 （ 积极 的加 害意思 ） 而 面对侵害 的 ， 就并未满足侵害 的 紧迫性要件 （ 最高裁判所 １ ９７７ 年 ７ 月 ２ １ 日 决定 ） 。 总之 ， 判 例现在 的态度是 ， 仅凭预见到侵害这一 点 ， 并不会直接丧失 侵害 的 紧迫性 ， 但预见 到侵害之后 ， 出 于积极的加害意思 而面 对侵害 的 ， 就不能认定存在紧迫 性。 如下 所述 ， 按照现在的 判例 ， 由 于对 “ 防卫的 意思 ” 要件采取的 是相对宽松的 理解 ， 那 么 ， 因 不存在防卫意 思 而否 定 成立正 当 防 卫的 案件就限制 在很小的 范 围 。 为此 ， 应该可 以这样理解 ： 判例 态 度已 经转变至 回 溯至 预见到侵害 的 时点 ， 以 “ 出 于积极 的加害 意思而面对侵害 ” 为根据 ， 否定成立正 当 防卫。 对于 这种判 例态度 ， 有批判意见提 出 ， 紧迫性这种应该基于客 观标准进行判断的 要件 ， 不得为侵害 的预期以 及积极的 加害 意思 这种 主观意 思 所左右 ， 本应根据主观要件即 不存在防卫意思来否定成立正当 防卫 。 然 而， 该判例之 出发 点正在于解 决那些依据防卫意思所无法解 决的 问题 ， 因 而这种 批判可谓是偏离了 靶子。 在实际适用上述判例 立场时 ， 重要的 问 题在 于如何理解积极的 加害意思 的 内 容。 对此 ， 判例 不过是 指 出 ， 积极的加害意思是指 “ 利用所预期 的侵害这一 机会 ， 向 对方积极地实施加 害行为 的 意 思 ” ， 其实质 内 容未必明 确 。 尽管尚需进一步探讨 ， 但在 本文看来 ， 对于所预期 的 侵害 ， 被侵害人不存在 回避或者退 避 的义务 。 因 而 ， 即 便已 经预见到侵害 ， 但被侵害人没有选择回 避或者退避 ， 而是直面侵害的 ， 这种行为 本身是受到肯定的 。 既然 如此 ， 我们 就不能 以 “ 存在防卫所必要 的反击意思 ” 为理 由 而 认定被侵害人存 在积极 的加 害 意思 。 在预见到侵害且 出于积极的 加害意思 而面对侵害的情形下 ， 会丧失侵害 的 紧迫性 ， 但问 题在 于 如何 解释这一 点 ？ 在该情形下 ， 与其说是没有 回 避、 退避所预期的 侵害 ， 毋宁说 ， 这属 于为 了 利用 这一 机会对 侵害 人实施积极的 加害行为 而直面侵害 ， 并对侵害人施加 攻击 的情形 。 因 而 ， 尽管之所以会产生攻击的 意思 ， 是以 所预期 的 侵害为契 机， 但实质上仍然可将其与单纯侵害对方的情形同 样看待。 那 么 ， 对此就 可 以 理解为在此类情形下 ， 针对所预期 的侵害 的 反击行为 ， 就丧失 了 “ 在面对侵害无暇 寻求保护 的 情形 下所实施的行为 ” 这一 意义上 的 、 作为紧急行 为的性质。 从这一 视角 来看 ， 就完 全有可 能否 定侵害 的 紧 迫性。 （ 二） 防卫意思 与正当 防卫 的成立与 否 正当 防卫 ， 是针对 “ 为 了 防卫” 的行为而认定成立。 要谓之为 “ 为 了 防卫” ， 只 要客 观上是防 卫行为 即可 ， 还是必须出 于 防卫意思 而实施防卫行为 ， 就成为 问题 。 判例 以 防卫意思作为 正当 防卫的要件 ， 但 对其 内容的理解则 历经变化。 判例当 初曾 在防卫的 意图 或 者动机这一意义上狭义地理解 防卫 意思 （ 大 审 院 １ ９３ ６ 年 １ ２ 月 ７ 日 判决 、 最高 裁判 所 １ ９５ ８ 年 ２ 月 ２４ 日 决定， 等等） ， 其后 ， 缓和 对其内 容的 要求 ， 认 为 “ 不应该理解为 ， 因 为是针对对方的 加害行为 出 于激愤或者恼怒而实施 了 反击 ， 就直接认定缺少防卫 意思 ” （ 最高裁判所 １ ９７ １ 年 １ １ 月 １ ６ 日 判决） 、 “ 在 同 时存在防卫意思与攻击意思 的 场合下 实施 的行 为 ， 不缺少防卫意思 ” （ 最高裁判所 １ ９７５ 年 １ １ 月 ２８ 日 判决 ） 。 但另 一 方面 ， 判 例也认为 ， 在存在 “ 以 前便怀 有憎恶之念 ， 乘受到攻击之机 ， 实施积极的加 害行为 等特别情况” 的 场合 ， 否定存在防卫意思 （ 最高 裁判 所 １ ９７ １ 年 １ １ 月 １ ６ 日 判决 ） ； 对于“ 借防卫之名 ， 对侵害者积极地实施攻击的 行为 ” （ 积极的 加 害行为 ） ， 认定缺少防卫意思 （ 最高裁判所 １ ９７ ５ 年 １ １ 月 ２ ８ 日 判决 ） 。 亦 即 对于判 例现在所谓防 卫意思 可 以 这样 理解 ： 即便是因 激愤或者恼怒而实施 了 防卫行为 ， 也不能 由 此否定 防卫意思 ； 而且 ， 同 时存在攻击意思 的 ， 未必能否定防 卫意思 ； 但积极的加 害行为 所体现出 来 的 纯粹的 攻击意思 ， 则 能否 定防卫意思 。 这里 ８ ３
法学2015年第11期所谓防卫意思，既不能狭义地理解为是完全出于防卫的意图或动机而实施的情形，也不能理解为是对正当防卫状况的单纯认识。可以说，判例的态度是只要能认定多少存在防卫动机，就有可能认定存在防卫意思。但是，在攻击动机或者攻击意思压倒其他动机，实际上已经不能认定存在防卫动机而完全是出于攻击意思的场合，就否定存在防卫意思，该行为也已经不能谓之为防卫行为，而是属于单纯的加害行为。按照这种理解，“有意的过当行为”实际上就可以作为缺少防卫意思的、积极的加害行为而被排除在正当防卫之外。可以说，在这种情形下，已经不能认定反击行为具有防卫行为的性质。这就是判例否定成立正当防卫的第二种情形。学界也有观点基于“对违法性进行客观判断”这种结果无价值论的立场，主张无需存在防卫意思（防卫意思不要说），但多数说是相对缓和地理解其内容，与判例一样主张防卫意思是正当防卫的成立要件之一（防卫意思必要说）。例如，防卫意思是“意识到紧迫的非法侵害，试图避免该侵害的单纯心理状态”；又如，“只要认识到自已正面临紧迫的非法侵害，且意识到是为了排除该侵害而对侵害者实施反击即可。”在将防卫意思理解为“防卫的认识、应对的意识”的场合，可以说，防卫意思就被理解为是对相当于正当防卫之要件的事实的单纯认识。如果这样理解的话，“防卫意思”要件就不过是，对于那些虽未认识到相当于正当防卫的事实却实际实现了防卫的情形即所谓偶然防卫一一例如，A开枪射杀了B，而此时B也正要射杀A一—具有否定违法性阻却的意义。但是，按照这种理解，在判例业已否定存在防卫意思的案件中，就会出现能认定存在防卫意思的情形，为此，在防卫意思必要说中，主张防卫意思“除了包括对相当于正当防卫之事实的认识之外，还应包括其他某种内容”的观点，就成为有力观点。如前所述，判例也认为，防卫意思不限于“单纯的认识”，而是实际赋予了其超出“单纯的认识”的意义。（三）自招侵害与正当防卫的成立与否针对由自已的行为所招致的侵害而实施的防卫行为可否成立正当防卫，一直以来都是有关正当防卫的重要问题之一。近年，最高裁判所就此问题作出了重要判断。具体而言，对于被告人在遭受侵害之前曾对侵害者实施了暴行的案件，最高裁判所认为，侵害者的攻击行为是由被告人的暴行所引发的、在接近的地方随即实施的行为，是前后两个行为相互关联属于一体的情形，可以说是由被告人的非法行为本身招致了侵害。因此，在侵害者的攻击严重程度没有大幅超出被告人的暴行等事实关系之下，就不能说被告人的伤害行为是在就被告人而言实施某种反击行为能够被正当化的状况之下所实施的行为，进而否定成立正当防卫（最高裁判所2008年5月20日决定）。①也就是说，一是由非法暴行招致了侵害；二是侵害是在暴行之后、在接近的地方随即实施的行为，是两个行为相互关联属于一体的情形；三是侵害的严重程度并没有大幅超出暴行的程度。判例以此为理由，认定这不属于可以实施正当防卫的情形，判定不成立正当防卫。在该案中，被告人在对侵害者实施了暴行之后便马上逃离了现场，由此也可看出，尽管被告人对侵害存在预期，但不能认定被告人存在利用该机会积极加害对方的积极加害意思。为此，适用此前的判例标准显然难以否定正当防卫之成立。可以说，根据上述客观事实而否定成立正当防卫的该判例，确定了一种不成立正当防卫的新类型。不过，能按照这种标准否定成立正当防卫的情形实际上是很有限的。亦即招致侵害的行为首先必须是暴行，而不包括言语挑。在那些通过言语挑畔招致侵害的情形下，要否定成立正当防卫，就必须认定存在对侵害的预期和积极的加害意思，而否定存在①本案大致案情为：A去拉极堆放地扔垃圾，感到路过此地的B形述可疑，双方由此发生口角。B突然击A的面部，然后马上跑开。A一边叫喊"不要走”，一边骑车追赶。在离开现场大约90米的人行道上，A追上B,骑在自行车上用右手猛击B的背部。为此，B用随身携带的、用于防身的特殊警棍，打击A的面部等部位致A受伤。对此，作为原审（二审）的东京高等载判所基于下速理由，认为A的俊害不具有紧追性，否定被告人B构成正当防卫。（1)B已经充分预想到A会实施报复行为；(2)A的暴力是由B先前的暴力所招致；(3)A的暴力与B先前的暴力，在时间上以及地点上存在连续性；(4）考虑到B先前的暴力程度，不能说A的暴力超出了通常所能预期的范图。对于此案，最高裁判所虽判定原审”结论正确”，但只是提到了下速理由：“在受到A攻击之前，被告人首先对A实施基力，A的攻击是由被告人的暴力所引发，可谓之为是在邻近地点，在B的暴力之后马上实施，属于一系列、一个整体的事态，被告人是因自己的不法行为而招致了侵害，因此，在A的攻击并未大幅超过B的前述暴力这种本案事实状况之下，不能说B的本案伤害行为，属于对B而言，处于可以正当地实施某种反击行为的状况之下的行为。“（最高裁判所2008年5月20日决定，刑集62卷6号1786页）—译者注84?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
法 学 ２０ １ ５ 年第 １ １ 期 所谓防卫意思 ， 既 不能狭义地理解为 是完 全出于 防卫的意图 或动机而实施的 情形 ， 也不能理解为 是对正 当 防卫状况的单纯认识。 可 以 说， 判 例 的态度是只 要 能认定多少存在防卫动 机 ， 就有可 能认定存在防卫 意思 。 但是 ， 在攻击动机或者攻击意 思压倒 其他动机 ， 实际上已 经不能认定存在 防卫动 机而完全是出 于 攻击意思 的 场合 ， 就否定存在 防卫意思 ， 该行为也 已经不能谓之为 防卫行为 ， 而是属 于单纯的加害行为 。 按照这种理解 ， “ 有意的 过当行为 ” 实际 上 就可 以作为 缺少 防卫意思 的 、 积极的 加 害 行为而被排 除在正 当 防卫之外。 可以 说 ， 在这种情形下 ， 已经不能认定反击行为具有防卫行为 的性质 。 这就是判例否定成 立正 当 防卫的 第二种情形。 学界也有观点基于 “ 对违 法性进行客 观判 断 ” 这种 结果无价值论的 立 场 ， 主张无需存在防 卫意思 （ 防卫意思不要说 ） ， 但多数说是相 对缓和 地理解其内 容 ， 与 判例 一 样主张 防卫意思 是正 当 防卫 的成立 要件之一 （ 防卫意思必要说） 。 例如 ， 防卫意思是 “ 意识到紧迫 的 非 法侵害 ， 试图 避免该侵害 的单纯心 理 状态 ” ； 又如 ， “ 只要认识到 自 己 正面临 紧迫 的 非法侵害 ， 且意识到 是为 了排除该侵害而对侵 害者实施反 击即 可。 ” 在将防卫意思 理解为 “ 防卫的 认识 、 应对 的意识” 的 场合 ， 可 以说 ， 防卫意思就被理解为是对相 当 于正当 防卫之要件的 事实的 单纯认识。 如果这样理解 的话 防卫意思 ” 要件就不过是 ， 对于 那些虽 未认识到相 当 于正当 防卫 的事 实却实际实 现了 防卫的情形即 所谓偶然防卫— 例 如 ， Ａ 开枪射杀 了 Ｂ ， 而此时 Ｂ 也正要射杀 Ａ— 具有否定违法 性阻却 的 意 义 。 但是， 按照这种理解 ， 在判例业已 否定存在防 卫意思 的案件 中 ， 就会出 现能认定存在防卫意思 的 情形 ， 为此 ， 在 防卫意思必要说 中 ， 主 张防卫意思“ 除 了包括对相当 于正当 防卫之事实 的认识之外 ， 还应包括其他某种 内 容 ” 的 观点 ， 就成为有力 观点 。 如 前 所述 ， 判 例也认为 ， 防卫意思不 限于 “ 单纯的认识” ， 而是实际赋予了其超出 “ 单纯的认识” 的 意义 。 （ 三 ） 自 招侵害与正当 防卫的 成立与否 针对由 自 己 的 行为所招致 的 侵害而实施 的 防卫行为可 否成立正 当 防卫 ， 一直 以来都是有关 正当 防 卫的 重要 问题之一 。 近 年 ， 最高 裁判所就此问 题作 出 了重要判断。 具体而 言 ， 对于被告人在遭受侵害之 前曾 对侵害者实施 了暴行 的案件 ， 最高裁判所认为 ， 侵害者 的攻击行为 是 由 被告人 的暴行所 引 发 的 、 在 接近的地方随即 实施 的行为 ， 是前后两个行为相互关联属 于一 体 的情形 ， 可 以说是 由 被告人 的非法行为 本身 招致 了侵害 。 因 此 ， 在侵害者 的攻击严重程度 没有大幅超出 被告人的暴行等事实关系 之下 ， 就不 能 说被告人的 伤害行为是在就被告人而言实施某种 反击行为 能够被正 当 化 的 状况之下所实施 的行为 ， 进 而否定成立正当 防卫 （ 最高裁判所 ２００８ 年 ５ 月 ２０ 日 决定 ） 。 ① 也就是说 ， 一 是由 非法暴行招致 了 侵害 ； 二是侵害是在暴行之后 、 在接近 的 地方随 即实施 的 行为 ， 是两个行为 相 互关联属 于 一 体 的情形 ； 三是侵 害 的严重程度并没有 大幅超 出暴行 的程度 。 判 例 以 此为理 由 ， 认定这 不属于 可 以实 施正当 防卫的 情形 ， 判 定不成立正当 防卫。 在该案 中 ， 被告人在 对侵害 者实施了 暴行之后 便 马 上逃离 了 现场 ， 由 此也可看 出 ， 尽管被告人对侵害存在预期 ， 但不能认定被告人存在利 用该机会积极加 害对方的 积极加害意思 。 为 此 ， 适用此前 的 判例标准显然难以 否定正 当 防卫之成立 。 可 以说 ， 根据上述客观事实而否定成立正当 防 卫的 该判例 ， 确定了 一 种不成立正 当 防卫 的新类型 。 不过 ， 能按照这种标准否定成立正 当 防卫的 情形实 际上是很有限 的 。 亦即 招致侵害 的 行为首先必须是暴行 ， 而 不包括言语挑衅 。 在那些通过言 语挑衅招 致侵害 的 情形下 ， 要否 定成立正当 防卫 ， 就必须认定存在对侵害 的 预期 和 积极 的 加 害 意思 ， 而否定存在 ① 本案 大致案 情为 ： Ａ 去 垃 圾堆放地扔 垃 圾 ， 感 到路过 此地 的 Ｂ 形 迹可疑 ， 双方 由 此 发生 口 角 。 Ｂ 突然 拳击 Ａ 的 面 部 ， 然后 马上 跑 开 。 Ａ — 边 叫 喊 “ 不 要走” ， 一 边骑 车追 赶。 在 离 开现场 大约 ９０ 米 的 人行 道上 ， Ａ 追 上 Ｂ ， 骑在 自 行车 上 用 右 手 猛击 Ｂ 的 背 部 。 为 此 ， Ｂ 用 随 身 携 带 的 、 用 于 防 身 的 特殊警 棍 ， 打 击 Ａ 的 面 部 等部 位致 Ａ 受伤 。 对此 ， 作 为 原 审 （ 二 审 ） 的 东 京 高 等 裁 判 所 基 于 下 述 理 由 ， 认为 Ａ 的 侵害 不 具有 紧迫性 ， 否 定被告人 Ｂ 构 成 正 当 防卫 。 （ １ ） Ｂ 已 经 充 分预想到 Ａ 会 实 施报复 行为 ； （ ２ ） Ａ 的 暴 力 是 由 Ｂ 先 前 的 暴力 所招 致 ； （ ３ ） Ａ 的 暴力 与 Ｂ 先前 的暴 力 ， 在时 间上 以 及地点 上存在 连 续性 ； （ ４ ） 考 虑 到 Ｂ 先前 的 暴力 程度 ， 不 能 说 Ａ 的 暴 力 超 出 了 通 常 所 能 预期 的 范 围 。 对于 此 案 ， 最 高 裁判 所 虽 判 定 原 审 “ 结 论正确 ” ， 但 只是提到 了 下 述 理 由 ： “ 在受 到 Ａ 攻 击 之前 ， 被告人 首 先 对 Ａ 实 施 暴力 ， Ａ 的 攻 击 是 由 被告人的 暴力 所 引 发 ， 可谓 之为 是在 邻近地 点 ， 在 Ｂ 的 暴 力 之后 马 上 实 施 ， 属 于 一 系 列 、 一 个 整体 的 事 态 ， 被告人是 因 自 己 的 不 法行为 而 招 致 了 侵害 ， 因 此 ， 在 Ａ 的 攻击 并 未 大幅 超过 Ｂ 的前述暴力 这 种 本案事 实 状况 之下 ， 不 能说 Ｂ 的 本案 伤 害 行 为 ， 属 于对 Ｂ 而 言 ， 处 于可 以 正 当 地 实 施某 种 反击 行为 的状 况之 下 的 行 为 。 ” （ 最 高 裁判 所 ２００８ 年 ５ 月 ２０ 日 决定 ， 刑 集 ６２ 卷 ６ 号 １ ７８６ 页 ） — 译者 注 ８ ４
正当防卫论侵害的紧迫性；或者，通过认定完全是出于加害的意思实施反击行为，而否定存在防卫的意思。如果不符合这些标准，就可以认为大体上是能成立正当防卫的。理论上的问题在于，在由自已的非法行为招致了侵害的场合，基于什么理由或者根据而否定成立正当防卫？也曾有判例作了这样的解释：在虽对侵害存在预期但仍然面对侵害的场合，对于预想范围之内的侵害就丧失紧迫性（例如，福冈高等裁判所1985年7月8日判决、仙台地方裁判所2006年10月23日判决）。可以说，这种理解是认为在能被评价为接受了所预期的侵害的场合，就丧失了侵害的紧迫性。将这种理解与根据对侵害存在预期、存在积极的加害意思而否定存在侵害的紧迫性的判例（最高裁判所1977年7月21日决定）联系在一起，最终就可以认为是依据“对侵害的接受”而否定紧迫性。但是，对于那些以“是否存在积极的加害意思”作为问题的行为类型，如果只是预见到侵害并面对侵害，显然难以找出否定“积极的加害意思”的契机，就难免不会出现宽松认定的情况。应该说采取这种标准是有问题的。因此，仅凭对于所预期的侵害的接受，便否定侵害的紧迫性，这种做法是存在疑问的。如此一来，就能够这样理解：在起初招致侵害的行为阶段，可以评价为已经开始实施非法的相互争斗行为，从而对于针对侵害的反击行为否定存在紧急行为性，进而由此否定成立正当防卫。三、反击行为的充许范围要作为正当防卫阻却违法性，还必须是为了防卫而“不得已实施的行为”。在正当防卫的情形下，被侵害者的法益在“质”上优越于侵害者的法益，因而不同于紧急避险情形下基于法益衡量原理对“不得已实施的行为”的解释，“另外不存在侵害性相对更小的防卫行为”这一意义上的“补充性”，就并非正当防卫的成立要件。当然也并不是说，因为不以“补充性”要件为必要，所以只要是为了防卫，任何行为都可以被正当化。从《日本刑法》第36条第2款规定了防卫过当来看，这一点是显而易见的。这里的问题是，如何判断能被正当化的防卫行为的范围，即判例所谓作为防卫手段的相当性”？学界有观点认为，防卫行为是在为了排除侵害而必要的限度之内被允许（必要性），但也并非是说只要是必要的就全部被允许，仍应限定在相当的范围之内（相当性）。但是，不同于紧急避险，正当防卫无需“补充性要件”，因而该说所谓“必要性”并非是指“一定需要”，而是指达到“有助于防卫”这种程度。为此，由于这种意义上的“必要性”对于成立范围并无多大限定意义，因而“相当性”也成为用于限定成立范围的要件。但由于所谓“相当性”的内容并非一目了然，对于划定被允许的防卫行为的范围，“相当性”这一标准是否真的有用是存在疑问的。这样，由于用于划定能被正当化的防卫行为之范围所使用的概念本身，根本不具有明确的内容，因而只要不将判断标准予以明确化，其结果必然就是，作为正当防卫而被允许的防卫行为的范围也不会明确。有判例认为，要作为正当防卫被允许，虽不问是否还有其他可以采取的方法，但所采取的方法本身必须是客观上适正、妥当的（大审院1927年12月20日判决）；还有判例在旁论中指出，为了防卫几块豆腐而伤人性命的，就超出了防卫的限度（大审院1928年6月19日判决）。在此类判例中，最高裁判所1969年12月4日判决是重要的先例。大致案情如下：在被告与被害人发生口角的过程中，被害人A扭拧被告人左手的中指与无名指，被告人过于疼痛急于挣脱，遂用右手猛推被害人的胸部，致被害人仰天倒地，头部碰巧撞到停在旁边的汽车，造成需要治疗45天的伤害。对于该案，最高裁判所基于下述理由撤销了判定成立防卫过当的原判决：“刑法第36条第1款所谓“不得已实施的行为”，是指针对紧迫的非法侵害（而实施）的反击行为，作为防卫自已或者他人权利的手段，要求是最小必要限度之内的行为。亦即是指反击行为作为针对侵害的防卫手段，是具有相当性的行为。（在本案中，）反击行为没有超出上述限度，因而，既然作为针对侵害的防卫手段具有相当性，即便该反击行为所造成的结果偶尔大于可能受到侵害的法益，也应认为该反击行为并非不是正当防卫行为。”对于该判决能够理解为，对于能谓之为“作为防卫手段最小必要限度”之内的反击行为，承认具有“作为防卫手段的相当性”；而且，不同于紧急避险，即便与试图避免的侵害相比，造成了更大的损害结85?1994-2015ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
正 当 防卫 论 侵害 的 紧迫 性； 或者 ， 通过认定完全是出 于加害 的 意思实 施反 击行 为 ， 而否 定存在 防卫的 意思 。 如 果不 符合这些标准， 就可以 认为大体上是能成立正当 防卫的。 理论上的 问题在 于 ， 在 由 自 己 的 非法行为招致了 侵害 的 场合 ， 基于什么 理由 或者根据而否定 成立正 当 防卫？ 也曾 有判例作 了 这样的 解释 ： 在虽对侵害存在预期 但仍然面对侵害 的场合 ， 对于预想范围 之内 的侵害 就丧失紧迫 性 （ 例 如 ， 福 冈 高等裁判 所 １ ９ ８ ５ 年 ７ 月 ８ 日 判 决、 仙 台 地方裁 判所 ２００６ 年 １ ０ 月 ２３ 日 判决 ） 。 可 以说 ， 这种理解是认 为 在能被评 价为接 受 了 所预期 的 侵害 的 场合 ， 就丧失 了 侵害 的 紧 迫 性。 将这种理解与根据对侵害存在预期 、 存在积极 的加害 意思 而 否定 存在侵 害 的紧 迫 性的判例 （ 最高 裁判 所 １ ９７７ 年 ７ 月 ２ １ 日 决定 ） 联 系 在一起 ， 最终就可 以 认为 是依据 “ 对侵 害 的 接受 ” 而 否定紧 迫性。 但是 ， 对于那些 以 “ 是否存在积极的加 害 意思 ” 作为 问 题的 行为类型 ， 如果 只 是预见到 侵害并面 对侵害 ， 显然 难以 找 出 否定 “ 积极 的加 害意 思 ” 的契机 ， 就难免不会出 现宽 松认定的 情况 。 应该说采取这种标准 是有 问题的 。 因 此， 仅凭对于所预期 的侵害 的 接受 ， 便否定侵害 的 紧迫性 ， 这种做法是存在疑 问 的 。 如 此一 来 ， 就能 够这样理解 ． ？ 在起初招 致侵害 的行为 阶段 ， 可 以评价为 已经开始实施非法的相互争斗行为 ， 从而对于针对侵害 的反击行为否定存在紧急行为性 ， 进而由 此否定成立正 当 防卫 。 三 、 反 击 行为 的 允 许范 围 要作为正当 防卫阻却违法性 ， 还必须是为 了 防卫而“ 不得 已 实施的 行为 ” 。 在 正当 防卫 的 情形下 ， 被侵害者的法益在“ 质 ” 上优越于侵害者的 法益 ， 因 而不同 于 紧急避险情形下基于 法益衡量原理对 “ 不 得 已 实施的行为 ” 的 解释 另 外不存在侵害性相对更小的 防卫行为 ” 这一意义上 的 “ 补充性” ， 就并非正 当 防卫的成立要件。 当 然也并不 是说 ， 因 为 不 以 “ 补充性 ” 要件为必要 ， 所 以 只 要是为 了 防卫 ， 任何行为 都可 以 被正 当 化。 从《 日 本刑 法》 第 ３ ６ 条第 ２ 款规定了 防卫过当 来看 ， 这一点是显 而 易 见的 。 这里 的 问 题是 ， 如 何判断能被正 当化 的 防卫行为 的 范围 ， Ｓ 卩 判例所谓 “ 作为 防卫手段的相 当 性 ” ？ 学界有观点认为 ， 防卫行为是在为 了 排除侵害 而必要 的限度 之内 被允许 （ 必要性） ， 但也并非是说 只要是必要 的 就全部被允许 ， 仍应限定在相 当 的范 围 之内 （ 相 当 性 ） 。 但是 ， 不同 于 紧 急避险 ， 正当 防卫 无需 “ 补充性要件 ” ， 因 而该说所谓 “ 必要性 ” 并非 是指 “ 一 定需 要” ， 而是指 达到 “ 有 助 于 防 卫” 这种程 度 。 为此 ， 由 于这种 意义上的 “ 必要性 ” 对于 成立范 围 并无多大限 定意义 ， 因 而 “ 相 当性 ” 也成为 用于 限 定成立范 围 的要件 。 但 由 于所谓 “ 相 当 性 ” 的 内 容并非 一 目 了 然 ， 对于划 定被允许 的 防卫行 为 的 范 围 ， “ 相当 性 ” 这一 标 准是否 真的有用是存在疑 问 的 。 这样 ， 由 于用 于划 定能被正当 化的 防卫行为之范围 所 ， 使用 的 概念本身 ， 根本不具有 明确 的 内容 ， 因 而只 要不将判 断标准予 以 明确 化 ， 其结果必然 就是 ， 作为正 当 防卫而被允许的 防卫行为 的 范 围 也不会明 确 。 有判例认为 ， 要作 为正当 防卫被允许 ， 虽 不问 是否还有其他可以 采取的方法 ， 但所采取 的方法本身 必须是客观上适正 、 妥当 的 （ 大审 院 １ ９２７ 年 １ ２ 月 ２０ 日 判 决） ； 还有判 例在旁论 中指 出 ， 为了 防卫几块豆 腐而伤人性命的 ， 就超出 了 防卫的 限度 （ 大审 院 １ ９２ ８ 年 ６ 月 １ ９ 日 判 决） 。 在此类判 例 中 ， 最高裁判所 １ ９６９ 年 １ ２ 月 ４ 日 判 决是重要 的先例 。 大致案情如 下 ： 在被告与被害人发生 口 角 的 过程 中 ， 被害人 Ａ 扭 拧被告人左手的 中 指 与无名 指 ， 被告人过 于疼痛 急于挣脱 ， 遂用 右手猛推被害人 的 胸部 ， 致被害 人仰 天 倒地 ， 头部碰巧撞到停在旁边 的汽 车 ， 造成需要治疗 ４５ 天 的伤害。 对于该案 ， 最高裁判所基于下述理由 撤销 了 判 定成立防卫过当 的原判决 ： “ 刑 法 第 ３ ６ 条第 １ 款所谓 ‘ 不得已 实施的 行为 ’ ， 是指针对紧 迫 的 非法侵害 （ 而实施 ） 的 反击行为 ， 作为 防卫 自 己或者他人权利 的 手段 ， 要求是最小必要 限度 之内 的 行为 。 亦 即 是指反击行为作为针对侵害 的 防卫手段 ， 是具有 相 当 性的 行 为 。 （ 在本案 中 ， ） 反击行为 没 有超出 上述限度 ， 因 而， 既然作为针对侵害 的 防卫手段具有 相当 性 ， 即便该反 击行 为所造成的 结果偶尔大于可 能受到侵害 的法益 ， 也应认为该反击行为并非不是正 当 防卫行为 。 ” 对于该判决能够理解为 ， 对于能谓之为 “ 作为 防卫手段最小必要 限度 ” 之 内 的 反击行为 ， 承认具有 “ 作 为防卫手段的 相 当 性” ； 而且 ， 不同 于紧急 避险 ， 即 便与 试图 避免 的 侵害相 比 ， 造成 了更 大的 损 害结 ８ ５
法学2015年第11期果，仍承认有成立正当防卫之可能。对于能被正当化的防卫行为的范围，该判决认为不是依据所造成的“结果”，而应根据所采取的防卫手段”本身来进行判断，这一点对下级裁判所的裁判实务产生了相当大的影响。在只要所使用的武器是对等的，即肯定具有相当性这一意义上，该判决所采取的标准也被称为“武器对等原则”。但是，这种化的理解随后得到了修正。对于通过形式性地适用“武器对等原则”而否定成立正当防卫的下级裁判所判决，最高裁判所判定予以撤销（最高裁判所1989年11月13日判决）。具体而言，A吼道“欠揍吗？”并一边作出伸出拳头、脚往上踢的动作，一边向被告人靠近，被告人为了防止A接近自已，以免遭A的侵害，不得已手拿菜刀，对A说，“你想被砍死？”对于这一涉及胁迫的案件，最高裁判所认为，原判决作出的“超出了作为防卫手段的相当性”的判断是错误的，被告人“始终采取的是为了免遭A之侵害的防御性行动，不能认定此行为超出了作为防卫手段的相当性的范围”。这里重视的是被告人所采取的防卫行为的样态，不是攻击性的防卫方法，诸如直接用刀欲向侵害者那样，通过直接攻击侵害者来避免侵害，而是出示菜刀以防止侵害者靠近这种防御性的防卫方法，并且这是被告人被侵害者逼急之后迫不得已采取的防卫方法。因此，就可以理解为，被告人的防卫行为属于最小限度范围之内的行为。此后，对于下述案情，最高裁判所通过考虑不法侵害者的侵害的攻击力已经降低到相当程度、防卫手段具有相当程度的危险，而判定不具有防卫手段的相当性（最高裁判所1997年6月16日判决）：侵害者在公寓二楼走道挥舞铁管，因用力过猛，上半身已经伸到扶栏之外，被告人见侵害者仍紧握铁管，便顺势拎起侵害者的左脚将其掀翻至扶栏外，致其从4米高的二楼摔到混凝土马路上而受伤。②对于该判例，尽管可以说最高裁判所对侵害行为的攻击力与防卫行为的危险性进行了比较，但仍可以理解为，是以其他还存在伤害程度更轻的防卫方法作为理所当然的前提。如前所述，正当防卫的重要意义是，对于非法侵害，原则上没有回避或者退避的义务。由此就允许被侵害者对于紧追的非法侵害，不是选择退避，而是可以通过反击以排除侵害。为此，基本的考虑就应该是：如果是为了排除侵害所必要且不可或缺的反击行为，亦即面对非法侵害不是回避、退避，而是为了防卫所采取的最小必要限度之内的法益侵害行为，那么，无论是何种法益侵害行为，都应该是允许的。因为若非如此，就会要求为了免遭侵害而需要退避，容忍有违“正无需向不正让步”这种正当防卫基本思想之事态的出现，这显然不正确。正如判例（最高裁判所1969年12月4日判决）也承认的那样，不得因为造成了重大损害结果，就直接否定“作为防卫手段的相当性”。在此意义上，对于那些主张应将死亡结果纳人考虑范围之内的判例（东京地方裁判所八王子支部1987年9月18日判决），就存在疑问。相反，实际上应该探讨的是，究竞是否需要采取这种“高危行为样态”的反击行为。在对这种排除侵害行为的必要性、最小限度性进行判断之际，由于问题最终归结于具体状况之下排除侵害的可能性，因此，一方面，当然必须考虑属于排除对象的侵害的攻击力程度，另一方面，也必须考虑被侵害者的体力等身体条件，以及防卫行为本身的危险性。为此，判例考虑攻击力的程度与防卫行为的危险性，在此意义上是妥当的。有必要通过综合判断这些要素，具体判断什么行为才是为了排除侵害所必要且最小限度的法益侵害行为。例如，如同明明通过晃动刀子进行威胁就可以排除侵害，却突然用刀刺向侵害者的情形那样，在具体判断之际，对于可以利用的侵害排除手段，究竟是攻击性地利用还是防御性地利用，这种具体的使用方法也属于需要考虑的因素。而且对于是否属于排除侵害所必要的、能被允许的防卫行为的判断，不得造成“迫使被侵害者面对侵害只得选择退避”这种结果。因此，这种判②本案大致案情为：X与A同住在某住宅楼的2楼，素来不和。案发当日，X在公用卫生间小便之后，突然被A用长达81来、重达2公斤的铁管打了一下头部。见A还要继续打，X便抓住铁管，与A鐘斗在一起，其间，X两次大声呼教，但无人回应。X夺过铁管之后，打了一下扑过来的A的头部。之后，铁管又被A夺回，因见A举起铁管要打，X遂逸往楼梯口。在X选到通往1楼的楼梯拐角时，看到A因势头过猛，上半身已经伸到扶栏之外。见A仍紧握铁管，X便走过去提起A的左脚，将其撤翻至扶栏外，导致A摔在混凝土马路上负伤。对此，最高裁判决（刑集51卷5号435页）认为，“A加害X的欲望旺盛且执着在当时的姿势之下，尽管A很难立削将上率身缩回到扶槛内例，但如果没有X的上述行为，A很可能在马上调整好姿势之后继续追赶X，并再次实施攻击”，从而根据加害的欲望、再度攻击的盖然性，肯定仍然存在紧迫性。译者注86?1994-2015ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
法 学 ２ ０ １ ５ 年第 １ １ 期 果 ， 仍承认有 成立正当 防 卫之可能。 对于能被正当 化的 防卫行为的 范围 ， 该判决认为不是依据所造成的 “ 结果 ” ， 而应根据所采取的 “ 防卫手段” 本身来进行判 断 ， 这一 点 对下级裁 判所 的 裁判 实务产生 了 相 当 大的影响 。 在只要所使用 的武器是对等的 ， 即 肯定具有 相 当 性这 一 意义上 ， 该判 决所采取的标准也被称 为 “ 武器对等原则 ” 。 但是 ， 这种僵化的理解随后得到 了 修正 。 对于通过形式性地适用 “ 武器对等原则 ” 而否定成立正当 防卫的下级裁判所判决 ， 最高裁判所判 定予 以 撤销 （ 最高裁判 所 １ ９８ ９ 年 １ １ 月 １ ３ 日 判 决） 。 具体而言 ， Ａ 吼道 “ 欠揍吗 ？ ” 并一 边作出 伸 出 拳头 、 脚 往上踢 的动作 ， 一边 向 被告人靠近 ， 被 告人 为 了 防止 Ａ 接近 自 己 ， 以 免遭 Ａ 的侵害 ， 不得 已 手拿菜 刀 ， 对 Ａ 说 ， “ 你想被砍死？ ” 对 于这一 涉及 胁迫 的 案件 ， 最高裁判所认 为 ， 原 判决作出 的 “ 超 出 了作 为防 卫手段 的 相当 性 ” 的 判 断是错误的 ， 被告人“ 始 终采取的是为 了 免遭 Ａ 之侵害的 防御性行动 ， 不能认定此行为超出 了 作为 防卫手段 的相当 性的 范围 ” 。 这里重视的是被告人所采取的 防卫行为 的 样态 ， 不是攻击性 的 防卫方法 ， 诸如 直接用刀 砍向 侵 害者那 样 ， 通过直接攻击侵害者来避免侵害 ， 而是出 示菜刀 以 防止侵害者靠近 这种 防御性 的 防 卫方法 ， 并且这 是被告人被侵害者逼急 之后 迫不得已采取的 防卫方法 。 因 此 ， 就可 以理解为 ， 被告人的 防卫行为属 于最 小 限度 范围 之 内 的行为 。 此后 ， 对于下述 案情 ， 最高 裁判 所通过考虑不法侵害者 的 侵害 的攻击力 已 经降 低到相 当 程度 、 防卫手段具有相 当 程度的危险 ， 而判定不具有防卫手段的相 当性 （ 最高裁判所 １ ９９７ 年 ６ 月 １ ６ 日 判 决） ： 侵害者在公寓二楼走道挥舞铁管 ， 因 用力 过猛 ， 上 半身 已 经伸到扶栏之外 ， 被告人 见侵 害 者仍紧握铁管 ， 便顺势拎起侵害者的左脚将其掀 翻至扶栏外 ， 致其从 ４ 米高的 二楼摔到混凝土马 路上 而受伤。 ② 对于该判例 ， 尽管可以 说最高裁判所对侵害行为 的攻击力 与 防卫行为 的危险性进行 了 比 较 ， 但仍可 以理解为 ， 是以其他还存在伤害程度更轻的 防卫方法作为理所当 然 的 前提 。 如前所述 ， 正当 防卫 的重要意义是 ， 对于非 法侵害 ， 原则 上没有 回 避或 者退避 的 义务。 由 此就允许 被侵害者对于紧迫的 非 法侵害 ， 不是选择退避 ， 而是可 以 通 过反击 以 排除侵害 。 为此 ， 基本 的考虑就应 该是 ： 如果是为 了排除侵害所必要且不可或缺的 反击行为 ， 亦即 面对非法侵害不是 回避 、 退避 ， 而是为 了 防卫所采取的最小必要 限度之内 的法益侵 害行为 ， 那 么 ， 无论是何种 法益侵害行 为 ， 都应该是允许的 。 因 为若非如此 ， 就会要求为 了 免遭侵害 而需要退 避 ， 容忍 有违“ 正无需 向 不正让步 ” 这种正 当 防卫基本 思 想之事态的 出现 ， 这显然 不正 确 。 正如判例 （ 最高裁判所 １ ９６９ 年 １ ２ 月 ４ 日 判决 ） 也承认 的那样 ， 不得 因 为造成了 重大损害结果 ， 就直接否定 “ 作为 防 卫手段的 相 当性 ” 。 在此意义上 ， 对于 那些主张应将死 亡结果纳人考虑范围 之 内 的判例 （ 东京地方裁判 所八王子支部 １ ９ ８７ 年 ９ 月 １ ８ 日 判决 ） ， 就存 在疑问 。 相 反 ， 实际上应该探讨的是 ， 究竟是否需要采取这 种 “ 高危行为样态” 的反击行为 。 在对这种排除 侵害行为 的必要性、 最小限度性进行判断之际 ， 由 于 问题最终归 结于具体状况之下排 除侵害 的可 能性 ， 因 此 ， 一方面， 当 然必 须考虑属 于排除 对象的 侵害 的 攻击力 程度 ， 另 一方面 ， 也必须考 虑被侵害者的体力 等身体条件 ， 以 及防卫行为本身 的 危险性。 为此 ， 判例考虑攻击力 的程度与 防卫行为 的 危险性 ， 在此意义上是妥当 的 。 有必要通过综合判 断这些要素 ， 具体判断什么行为才是为 了 排除侵害 所必要且最小限度的 法益侵害行为 。 例如 ， 如同 明 明 通过晃动刀子进行威胁就可 以 排除侵害 ， 却突 然用 刀 刺 向侵害 者的 情形那样 ， 在具体判断之 际 ， 对 于可 以 利用 的侵害排除手段 ， 究竟 是攻击性地利 用还是 防御性地利 用 ， 这种具体的 使用方法也属 于需要考虑 的 因 素 。 而且对于是否 属于排除侵 害所必要的 、 能 被允许 的防卫行为 的判断 ， 不得造成 “ 迫使被侵 害者面 对侵害 只 得选择退避” 这种结果 。 因 此 ， 这种 判 ② 本案 大 致案 情 为 ： Ｘ 与 Ａ 同 住在 某住 宅楼 的 ２ 楼 ， 素 来不 和 。 案 发 当 日 ， Ｘ 在公 用 卫 生 间 小 便之后 ， 突然 被 Ａ 用 长 达 ８ １ 厘 米 、 重 达 ２ 公 斤 的铁 管 打 了 一 下 头 部 。 见 Ａ 还要继 续 打 ， Ｘ 便抓住铁管 ， 与 Ａ 缠斗在一 起 ， 其 间 ， Ｘ 两 次 大 声 呼救 ， 但无 人回 应 。 Ｘ 夺过铁 管 之 后 ， 打 了 一 下 扑 过来 的 Ａ 的 头 部 。 之后 ， 铁管 又被 Ａ 夺 因 ， 因 见 Ａ 举起钦管要打 ， Ｘ 遂逃往楼梯 口 。 在 Ｘ 逃到 通往 １ 楼的 楼梯拐 角 时 ， 看 到 Ａ 因 势 头 过猛 ， 上半 身 已 经 伸到 扶栏之外 。 见 Ａ 仍 紧握铁管 ， Ｘ 便走过 去提起 Ａ 的 左脚 ， 将 其 掀翻至 扶栏 外 ， 导致 Ａ 摔在 混凝 土 马路 上 负 伤 。 对 此 ， 最高 裁判 决 （ 刑 集 ５１ 卷 ５ 号 ４３ ５ 页 ） 认 为 ， “ Ａ 加 害 Ｘ 的欲 望 旺盛 且执 着 . 在 当 时的 姿势 之下 ， 尽管 Ａ 很难立 刻将 上 半 身 缩 回到 扶栏 内侧 ， 但如果 没 有 Ｘ 的 上述行为 ， Ａ 很 可 能在 马上 调 整好姿 势 之后 继 续 追赶 Ｘ ， 并 再 次 实 施攻 击 ” ， 从 而根据 加 害 的 欲望 、 再度 攻 击 的 盖 然性 ， 肯定仍 然存在 紧 迫性。 — 译者注 ８ ６
正当防卫论断应该在为了排除紧迫的非法侵害而有必要实施防卫行为的阶段进行。为此，本文以为，尤其是在考虑被侵害者的具体能力的基础上，如果认定属于在该阶段排除侵害所必要的行为，即便该行为最终造成了过当的结果，或者不足以排除侵害，仍应作为排除侵害所必要的行为，承认该行为阻却违法性。那么，在此意义上就能赞同这样的判决结论：在车站月台上，某女性受到醉酒男性A的不停纠缠，遂推了一下A的身体，致A摔下月台，结果被夹死在电车与月台之间（西船桥事件），对此，千叶地方裁判所判定应成立正当防卫（千叶地方裁判所1987年9月17日判决）。另外，对于并不危及生命的侵害，有学者试图通过类似于紧急避险的标准来划定被允许的防卫行为的范围，但这种观点并未充分考虑到“对于非法侵害，原则上不能承认存在回避、退避义务”的意义，因而存在疑问。判例之所以没有正面承认回避、退避义务，正是因为考虑到正当防卫作为“针对紧迫的非法侵害的防卫”的意义。可以说，主张在一定程度上缓和地承认面对侵害的回避、退避义务的观点，正体现了试图仅凭法益衡量原理来理解正当防卫这种做法的局限性。如上所述，在考虑作为防卫手段的相当性的场合，是否只要是为了排除侵害所必要的反击行为，无论造成何种法益侵害均被允许，这一点也会成为问题。学界有力观点认为，在这种情形下，由于不具有“相当性”要件，应否定成立正当防卫，而属于防卫过当。可以说，这种观点是试图通过认定属于防卫过当而保留对防卫行为人减免刑罚的余地。但在本文看来，像这种做法一样，在判断是否具有作为防卫手段的相当性之时，考虑结果的严重程度，更会加剧学说中的相当性概念及其判断标准的不明确性，最终的结果就是，难免不会对“脱离损害均衡”的情形广泛认定成立防卫过当，整体上也会过度限制正当防卫的成立。而且，应该说在该情形下，根本不存在什么不过当的防卫行为，因而原本能否称为“超过了防卫限度”就存在疑问。因此，在要保护轻微的法益，就必须实施明显有失均衡的法益侵害行为的场合，就不允许以正当防卫来对抗该非法侵害，而应交由事后的民事救济来解决。从这种观点的角度就可以想到，应该以该行为原本就不属于防卫行为为由而否定成立正当防卫。这样的话，当然也不属于防卫过当。不过，由于是要求被侵害人当时忍受非法侵害，就应该严格以所预想的侵害的轻微性以及明显脱离损害均衡这二者作为要件。最后，在判断究竟属于不得已实施的行为，还是属于不具有作为防卫手段的相当性的行为之际，有时就需要不是将个别行为分别作为判断对象，而是将一系列行为作为一个整体（一体性）进行整体判断。在有关是否成立防卫过当的案件中，判例已经承认可以将一系列行为作为一个整体进行判断（参见最高裁判所1959年2月5日判决、最高裁判所1997年6月16日判决）。近年的判例是以是否属于基于同一防卫意思的行为作为标准，判断属于“一系列、一个整体的评价对象”的行为的范围（参见最高裁判所2008年6月25日决定[否定具有一体性]、最高裁判所2009年2月24日决定［肯定具有一体性])。（责任编辑：于改之）87?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
正当 防卫论 断应该在为 了排除 紧迫 的非法侵害而 有必要实施防卫行为 的 阶段进行。 为此 ， 本文 以为 ， 尤其是在考虑 被侵害者的 具体能力 的基础上 ， 如果认定属 于在该 阶段排除侵害所必要的 行为 ， 即便该行为最终造成 了 过 当 的 结果 ， 或者不足 以 排除侵害 ， 仍应作为排除侵害所必要的行为 ， 承认该行为阻却违法性。 那么 ， 在 此意义上就能赞 同这样的判决结论 ： 在车站月 台上 ， 某女性受到 醉酒男性 Ａ 的不停纠缠 ， 遂推了 一 下 Ａ 的身体 ， 致 Ａ 摔下月 台 ， 结果被夹死在电 车与 月 台 之 间 （ 西船桥事件 ） ， 对此 ， 千叶 地方裁判 所判定应成 立正 当 防卫 （ 千 叶地方裁判所 １ ９８ ７ 年 ９ 月 １ ７ 日 判决 ｈ 另外 ， 对 于并不危及生命的侵害 ， 有学者试图 通过类似于 紧急避险 的标准来划定被允许 的 防卫行 为 的 范围 ， 但这种观点并未充分考虑到 “ 对于 非法侵害 ， 原则上不能承认存在 回避 、 退避义 务 ” 的 意义 ， 因 而存在疑问 。 判 例之所以 没有正面承认 回避 、 退避义务 ， 正是 因 为考虑 到正当 防卫作为 “ 针对紧迫 的 非 法侵害的 防卫” 的 意义。 可 以说 ， 主张在 一 定程度上缓 和地承认 面对侵害 的 回 避、 退避义务的 观点 ， 正 体现了 试图 仅凭法益衡量原理来理解正当 防卫这种做法的 局 限性。 如 上所述 ， 在考虑作为防卫手段的 相 当性 的 场合 ， 是否 只 要是为 了 排除侵害 所必要 的 反击行为 ， 无 论造成何种法益侵害均被允许 ， 这 一 点也会成为 问题 。 学界有力 观点认 为 ， 在这种情形 下 ， 由 于不具有 “ 相 当性 ” 要件， 应否定成立正当 防卫 ， 而属 于防卫过当 。 可 以说 ， 这种观点 是试 图 通过认定属 于防卫过 当 而保留 对防卫行为人减免刑 罚 的余地。 但在本文看来 ， 像这种做法一样 ， 在判断是否具有作为 防卫手 段的 相当 性之时 ， 考虑结果 的严重程度， 更会加剧 学说 中 的 相 当 性概念及其判断标准的 不 明 确性 ， 最终 的结果就是 ， 难免不会对 “ 脱离损 害 均衡 ” 的 情形广泛认定成立防卫过当 ， 整体上也会过度 限制 正 当 防 卫 的成立。 而且 ， 应该说在该情形下 ， 根本不存在什么不过 当 的 防卫行为 ， 因 而原本 能否称 为 “ 超过 了 防卫限度 ” 就存在疑 问 。 因 此 ， 在要保护轻微 的 法 益 ， 就必须实施 明 显有失 均衡的 法益侵 害行 为 的 场 合 ， 就不允许以 正 当 防卫来对抗该非法侵害 ， 而应交 由 事后的 民 事救济来解决。 从这种 观点 的 角 度就可 以 想到 ， 应该以该行为原本就不属 于防卫行为 为 由 而否定成立正当 防卫。 这样 的话 ， 当 然也不属 于防卫 过 当 。 不过 ， 由 于是要求被侵害人当 时忍 受非法侵害 ， 就应该严格以 所预想 的 侵害 的轻微性 以及 明显脱 离 损害 均衡这二者作为要件。 最后 ， 在判 断究竟属 于不得 已实施的行为 ， 还是属 于不具有作为 防卫手段 的 相 当性 的 行为 之际 ， 有 时就需要不是将个别行为分别作 为判 断对象 ， 而是将 一 系列 行为 作为 一个整体 （ 一体性 ） 进行整 体判 断 。 在有关是否成立 防卫过当 的案件 中 ， 判例 已经 承认可以 将 一 系 列 行为 作为 一 个整体进行判断 （ 参 见最高裁判 所 １ ９５９ 年 ２ 月 ５ 日 判 决、 最高裁判所 １ ９９７ 年 ６ 月 １ ６ 日 判决 ） 。 近年 的判例 是以 是否 属 于 基于 同 一 防卫意思的行为作为标准 ， 判断属于 “ 一 系 列 、 一个整体的 评价对象 ” 的 行为 的 范围 （ 参见最高 裁判 所 ２００ ８ 年 ６ 月 ２５ 日 决定［ 否定 具有 一 体性］ 、 最高 裁判 所 ２００ ９ 年 ２ 月 ２４ 日 决定 ［ 肯 定 具有一 体 性 ］ ） 〇 （ 责任编辑 ： 于 改之） ８ ７