Tsinghua LawRevew清华法学VoliNO1(2007）紧急避险法律性质研究黎宏*摘要紧急避险是合法利益之间的冲突，其之所以被允许，是因为没有引起成立犯罪程度的法益侵害。这是判断行为是否成立紧急避险的出发点。从此立场出发，可以得出以下结论：对生命的紧急避险，从犯罪的本质是值得刑罚处罚程度的法益侵害的角度来看，未尝不可，只是在其适用上，必须严格限定；对自招危险的紧急避险，原则上不予允许，行为人具有忍受义务：只有所遗受的侵害超出了应当忍受的限度时，才能允许。关键词紧急避险利益冲突对生命的避险自招避险所谓紧急避险，根据我国《刑法》第21条的规定，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在发生的危险，不得已而采取的损害第三者合法权益的行为。紧急避险，即便造成他人利益的损害，行为人也不负刑事责任。与正当防卫是为保护合法利益而反击加害的不法利益不同，紧急避险是为了保护一个合法权益而牺牲另一个合法权益。避险人既然损害了无辜的第三人的合法利益。为什么还不负刑事责任呢？这就是所谓紧急避险的法律性质问题。关于这一点，刑法理论上，历来有下述两种学说认为：紧急避险是为保护较大利益而牺性较小利益，没有社会危害性的排除违法性说。和在法益冲突的紧急情况下，人具有不顾一切地逃避危险、保全自己的本能，不可能期待行为人不实施损害他人合法利益的避险行为的排除责任说。上述对立的说法，在刑法解释论上，会产生以下分歧：第一，对于紧急避险，对方是不是可以实施正当防卫，结论会完全不同。如果说紧急避险是客观上不具有社会危害性的排除违法事由的话，那么，对于紧急避险，对方就不能实施正当防卫。因为，其不符合正当防卫是“正”对“负”即“合法”对“不法”的关系；相反地，如果说，紧急避险是客观上具有社会危害性的违法行为，只是主观上不具有期待可能性而被免除处罚的话，那么，对紧急避险，对方就可以实施正当防卫了。第二，关于紧急避险，有关人员是不是可以成立行为人的教唆犯、帮助*清华大学法学院教授21994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http/37ww.cnki
清华法学 TsinghuaLawReview Vol.1, No.1(2007) 紧急避险法律性质研究 黎 宏＊ 摘 要 紧急避险是合法利益之间的冲突, 其之所以被允许, 是因为没有引起成立犯罪程度的法 益侵害。 这是判断行为是否成立紧急避险的出发点。 从此立场出发, 可以得出以下结论:对生命的紧 急避险, 从犯罪的本质是值得刑罚处罚程度的法益侵害的角度来看, 未尝不可, 只是在其适用上, 必 须严格限定;对自招危险的紧急避险, 原则上不予允许, 行为人具有忍受义务;只有所遭受的侵害超 出了应当忍受的限度时 , 才能允许。 关键词 紧急避险 利益冲突 对生命的避险 自招避险 所谓紧急避险, 根据我国 《刑法》 第 21条的规定 , 是指为了使国家、 公共利益、 本人或者他 人的合法权益免受正在发生的危险, 不得已而采取的损害第三者合法权益的行为。紧急避险 , 即便 造成他人利益的损害, 行为人也不负刑事责任。与正当防卫是为保护合法利益而反击加害的不法利 益不同, 紧急避险是为了保护一个合法权益而牺牲另一个合法权益。避险人既然损害了无辜的第三 人的合法利益, 为什么还不负刑事责任呢? 这就是所谓紧急避险的法律性质问题。关于这一点, 刑 法理论上, 历来有下述两种学说认为:紧急避险是为保护较大利益而牺牲较小利益, 没有社会危害 性的排除违法性说, 和在法益冲突的紧急情况下, 人具有不顾一切地逃避危险、 保全自己的本能 , 不可能期待行为人不实施损害他人合法利益的避险行为的排除责任说。 上述对立的说法 , 在刑法解释论上, 会产生以下分歧:第一, 对于紧急避险 , 对方是不是 可以实施正当防卫, 结论会完全不同。如果说紧急避险是客观上不具有社会危害性的排除违法 事由的话, 那么 , 对于紧急避险 , 对方就不能实施正当防卫 。因为, 其不符合正当防卫是 “正” 对 “负 ”, 即 “合法” 对 “不法 ” 的关系;相反地 , 如果说 , 紧急避险是客观上具有社会危害 性的违法行为, 只是主观上不具有期待可能性而被免除处罚的话 , 那么 , 对紧急避险 , 对方就 可以实施正当防卫了 。第二, 关于紧急避险, 有关人员是不是可以成立行为人的教唆犯、 帮助 · 37· ＊ 清华大学法学院教授
清华法学2007年第1期犯，结论也会不同。如果说紧急避险是排除违法事由的话，那么，按照成立共犯，正犯必须达到符合构成要件的违法行为程度的限制从属性说，教暖、帮助他人实施紧急避险的行为，绝对不能成立教唆犯和帮助犯：相反地。如果说紧急避险是排除责任事由的话，那么，结论就会相反，教唆、帮助他人实施紧急避险的行为，能够成立教唆犯和帮助犯。同时，有关紧急避险的法律性质的探讨，在现实司法实践中，也具有重要意义。如在为了躲避被自己惊吓的公牛的追击，将旁边的人拉到自己面前抵挡，结果导致他人死亡的场合，该如何处理，有极大的分歧。有的认为是故意杀人，而有的认为应构成紧急避险。这就涉及牺牲地人生命保全自已的行为是否紧避险：对于自已招来的危险能否进行紧急避险等问题，而这些问题的解决，最终有赖于对紧急避险的法律性质的理解。以下，笔者在探讨紧急避险的法律性质之后，试就牺牲他人生命的避险以及自招避险的处理问题，进行具体分析一、紧急避险的法律性质紧急避险，以为避免正在发生的危险而采取措施，损害无辜第三者的利益，从而避免自己或者他人正面临的危险为特征。这种损人利已的行为，在古代之所以被认可，理论上有各种说法。其中广泛流传的是中世纪教会法中的一句法律谚语“紧急状态下无法（Necessitas nonhabetlegam)”。意思是，在紧急状态下，可以实施法律在通常状态下所禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。但这个法律格言，仅仅表明了一种现象而已，并没有明确地说明为什么在紧急状态下可以不需要法律的原因。现在，关于紧急避险的本质，不同的法学流派仔在不同解释：自然法学派认为，紧急避险是自然法所赋予的权利，是一个理性人将自口神圣的私权通过社会共同契约的方式让度出一部分之后，对个人生命、自由权利的捍卫，制定法不能剥夺，只能放任；功利法学派认为，紧急避险是冲突法益不能两全时，客观上不得已而采取的措施，不存在谴责行为人的根据，不应处罚：自由意志论者认为，面对突如其来的危险，行为人往往丧失意志自由，其行为与无责任能力人的行为性质相同，因此。不承担责任。1）上述观点，都有各自的道理，但是，在罪刑法定的前提之下，紧急避险作为一种制定法上的制度，其不负刑事责任的原因，当然应当从刑法规定的立场来考虑，而不能单纯地从法学理论上加以说明。因此，从刑法规定的立场来看，行为人实施紧急避险这种“损人利已”的不道德行为，到底是因为什么原因可以不承担刑事责任就成为一个需要探讨的重要问题关于这点，国外刑法学中，主要有两种见解：一是排除违法性说。这种观点认为，紧急避险之所以不成立犯罪，是因为其客观上不具有违法性即社会危害性，没有侵害社会的整体利益。其理论基础是“优越利益原理”，即双方利益发生冲突，不能两全之时，利益小者不得不为利益大者牺牲，以保全较大的利益，从而求得社会整体利益的维持。但是，紧急避险和正当防卫不同，其所侵害的是完全无辜的第三者的合法利益。同时，牺牲利益和保全利益常常价值同等，或者根本就无法进行衡量比较，并不存在此【1】关于紧急避险性质的各种观点的介绍参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版第778页以下，?384-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.Allrights reserved.http://www.cnki
清华法学 2007年第 1期 犯 , 结论也会不同。如果说紧急避险是排除违法事由的话, 那么, 按照成立共犯 , 正犯必须达 到符合构成要件的违法行为程度的限制从属性说 , 教唆 、 帮助他人实施紧急避险的行为, 绝对 不能成立教唆犯和帮助犯;相反地, 如果说紧急避险是排除责任事由的话 , 那么 , 结论就会相 反 , 教唆、 帮助他人实施紧急避险的行为 , 能够成立教唆犯和帮助犯 。 同时, 有关紧急避险的法律性质的探讨, 在现实司法实践中, 也具有重要意义。如在为了 躲避被自己惊吓的公牛的追击 , 将旁边的人拉到自己面前抵挡, 结果导致他人死亡的场合, 该 如何处理, 有极大的分歧 。有的认为是故意杀人, 而有的认为应构成紧急避险。这就涉及牺牲 他人生命保全自己的行为是否紧急避险 , 对于自己招来的危险能否进行紧急避险等问题, 而这 些问题的解决, 最终有赖于对紧急避险的法律性质的理解。 以下, 笔者在探讨紧急避险的法律性质之后 , 试就牺牲他人生命的避险以及自招避险的处 理问题 , 进行具体分析。 一 、 紧急避险的法律性质 紧急避险, 以为避免正在发生的危险而采取措施 , 损害无辜第三者的利益, 从而避免自己 或者他人正面临的危险为特征 。这种损人利己的行为 , 在古代之所以被认可, 理论上有各种说 法 。其中广泛流传的是中世纪教会法中的一句法律谚语 “紧急状态下无法 (Necessitasnonhabet legem)”。意思是 , 在紧急状态下, 可以实施法律在通常状态下所禁止的某种行为, 以避免紧急 状态所带来的危险。但这个法律格言 , 仅仅表明了一种现象而已 , 并没有明确地说明为什么在 紧急状态下可以不需要法律的原因。 现在, 关于紧急避险的本质, 不同的法学流派存在不同解释:自然法学派认为, 紧急避险 是自然法所赋予的权利, 是一个理性人将自己神圣的私权通过社会共同契约的方式让度出一部 分之后 , 对个人生命 、 自由权利的捍卫, 制定法不能剥夺, 只能放任;功利法学派认为, 紧急 避险是冲突法益不能两全时, 客观上不得已而采取的措施 , 不存在谴责行为人的根据 , 不应处 罚 ;自由意志论者认为, 面对突如其来的危险, 行为人往往丧失意志自由, 其行为与无责任能 力人的行为性质相同 , 因此, 不承担责任。 〔 1〕 上述观点 , 都有各自的道理, 但是, 在罪刑法定 的前提之下 , 紧急避险作为一种制定法上的制度, 其不负刑事责任的原因, 当然应当从刑法规 定的立场来考虑 , 而不能单纯地从法学理论上加以说明。因此, 从刑法规定的立场来看, 行为 人实施紧急避险这种 “损人利己 ” 的不道德行为 , 到底是因为什么原因可以不承担刑事责任, 就成为一个需要探讨的重要问题。 关于这一点 , 国外刑法学中, 主要有两种见解 : 一是排除违法性说。这种观点认为 , 紧急避险之所以不成立犯罪 , 是因为其客观上不具有 违法性即社会危害性 , 没有侵害社会的整体利益。其理论基础是 “优越利益原理 ”, 即双方利益 发生冲突, 不能两全之时 , 利益小者不得不为利益大者牺牲 , 以保全较大的利益 , 从而求得社 会整体利益的维持。但是 , 紧急避险和正当防卫不同, 其所侵害的是完全无辜的第三者的合法 利益, 同时 , 牺牲利益和保全利益常常价值同等, 或者根本就无法进行衡量比较 , 并不存在此 · 38· 〔 1〕 关于紧急避险性质的各种观点的介绍, 参见马克昌主编:《犯罪通论》 , 武汉大学出版社 1999 年版, 第 778页以下
黎宏：紧急避险法律性质研究多彼少的比较问题。这些场合下，如何进行利益比较呢？如果允许保护自已利益而牺牲无辜的第三者的同等价值的利益的话，岂不是在法律上正面认可了强者对弱者或者多数人对于少数人的特权了吗？这就是排除违法性说难以解决的问题。二是排除责任说。本说是为了解决上述排除违法性说之不足而提出来的。基本意思是，紧急避险行为客观上是有社会危害性的，只是由于行为人当时除了实施避险行为之外：没有其他选择，即主观上不具有期待可能性，所以，不追究其责任而已。详言之，紧急避险是侵害他人的正当法益，所以违法，但由于人在紧急情况下，具有不顾一切地保护自己利益的本能，在这种本能显现出来的时候，难以期待行为人实施合法行为，按照“法律不能强人所难”的原则紧急避险的场合，行为人的责任应当被排除。这种学说的基本特征是，“为了保护自己利益而牺性他人利益的行为，是侵害权利的违法行为”主张在同时受到法律保护的两个利益冲突的场合，任何人都不应当将降临自已头上的危险转嫁给他人，转嫁行为，无论如何都是违法的，只是由于该行为是在紧急状态下实施的，行为人没有期待可能性，所以，排除责任，上述观点中，排除责任说，在国外只是一个少数说。这主要是因为以下原因：首先，忽视法益均衡要件的存在。按照排除责任说，紧急避险之所以不负刑事责任，仅仅是由手当时的情况下，没有期待行为人实施合法行为的可能，仅仅将排除责任作为要求。按照这种思路推理下去，就会得出这样的结论，即不管是利益价值同等的场合还是不同等的场合，所有的避险行为都可以根据这个理由而说明其不成立犯罪，根本用不着考虑法益均衡的问题。但是，各国现行法上，关于紧急避险，都有类似“由此而产生的损害不得超过意图避免的损害”的规定，即要求法益均衡，这显然是将违法性要件作为了紧急避险的成立条件。其次。这种理解难以贯彻到底。在各国的现行法中，不仅规定了为了自已个人利益的紧急避险，而且，也规定了“为了他人利益”的紧急避险，但是，在为了他人利益而实施紧急避险的场合，很难说行为人没有不实施避险行为的“期待可能性”；最后，会得出不合理的结论来。按照排除责任说，紧急避险行为都是违法的，因此，被转嫁危险的第三人对避险者可以实施正当防卫，但是，对手为了躲避岁徒的追赶而擅自闯入自己家里的避险者，认可房子的主人具有保护自己住宅安宁不受侵害而将其打成重伤的正当防卫权，这本身是否合适，显然存在疑问；同时，在教唆或者帮助他人实施紧急避险的场合，由于在排除责任说看来，该避险行为本身是不合法的，因此。与其有关的教暖或者帮助行为，就要成立犯罪。教暖或者帮助他人实施刑法上并不违法的行为，却要构成犯罪，这种结论无论如何都是令人难以接受的。由于以上问题的存在，所以，关于紧急避险的本质，出现了将上述两种见解综合起来考虑的见解，这就是所谓“二分说”，其中具有各种类型，但无非是将紧急避险分为不同情况加以考祭，认为紧急避险，有的是没有社会危害性即排除违法，有的是没有期待可能性即排除责任。我国学者关于紧急避险不负刑事责任的理由，通常是这样理解的：紧急避险虽然在客观上造成了一定合法利益的损害，但是使更大的合法利益免遭损害，从客观后果上看，是对社会有益的。从主观上看，行为人造成较小合法利益的损害是出于不得已，目的是为了保护较大的合法利益，不但没有危害社会的故意，反而具有良好的动机和目的。因此，从主客观来考察，紧急避险不仅不具有社会危害性，而且是对社会有益的。（2）【2】参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编）中国法制出版社1999年版，第245页；陈兴良：《陈兴良刑法学教科书》中国政法大学出版社2003年版。第120页：前注【1】马克昌主编书。第781页。21994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/39ww.cnki
黎宏:紧急避险法律性质研究 多彼少的比较问题。这些场合下, 如何进行利益比较呢? 如果允许保护自己利益而牺牲无辜的 第三者的同等价值的利益的话 , 岂不是在法律上正面认可了强者对弱者或者多数人对于少数人 的特权了吗 ? 这就是排除违法性说难以解决的问题 。 二是排除责任说 。本说是为了解决上述排除违法性说之不足而提出来的 。基本意思是, 紧 急避险行为客观上是有社会危害性的 , 只是由于行为人当时除了实施避险行为之外 , 没有其他 选择, 即主观上不具有期待可能性 , 所以, 不追究其责任而已。详言之, 紧急避险是侵害他人 的正当法益 , 所以违法, 但由于人在紧急情况下, 具有不顾一切地保护自己利益的本能, 在这 种本能显现出来的时候 , 难以期待行为人实施合法行为 , 按照 “法律不能强人所难 ” 的原则, 紧急避险的场合 , 行为人的责任应当被排除。这种学说的基本特征是, “为了保护自己利益而牺 牲他人利益的行为, 是侵害权利的违法行为 ”, 主张在同时受到法律保护的两个利益冲突的场 合 , 任何人都不应当将降临自己头上的危险转嫁给他人, 转嫁行为, 无论如何都是违法的, 只 是由于该行为是在紧急状态下实施的 , 行为人没有期待可能性, 所以 , 排除责任。 上述观点中 , 排除责任说 , 在国外只是一个少数说 。这主要是因为以下原因 :首先 , 忽视 法益均衡要件的存在 。按照排除责任说 , 紧急避险之所以不负刑事责任, 仅仅是由于当时的情 况下, 没有期待行为人实施合法行为的可能, 仅仅将排除责任作为要求。按照这种思路推理下 去 , 就会得出这样的结论 , 即不管是利益价值同等的场合还是不同等的场合 , 所有的避险行为, 都可以根据这个理由而说明其不成立犯罪, 根本用不着考虑法益均衡的问题 。但是 , 各国现行 法上, 关于紧急避险 , 都有类似 “由此而产生的损害不得超过意图避免的损害 ” 的规定, 即要 求法益均衡 , 这显然是将违法性要件作为了紧急避险的成立条件。其次, 这种理解难以贯彻到 底 。在各国的现行法中, 不仅规定了为了自己个人利益的紧急避险, 而且, 也规定了 “为了他 人利益 ” 的紧急避险 , 但是, 在为了他人利益而实施紧急避险的场合 , 很难说行为人没有不实 施避险行为的 “期待可能性 ”;最后 , 会得出不合理的结论来 。按照排除责任说, 紧急避险行为 都是违法的 , 因此, 被转嫁危险的第三人对避险者可以实施正当防卫, 但是, 对于为了躲避歹 徒的追赶而擅自闯入自己家里的避险者, 认可房子的主人具有保护自己住宅安宁不受侵害而将 其打成重伤的正当防卫权, 这本身是否合适 , 显然存在疑问 ;同时 , 在教唆或者帮助他人实施 紧急避险的场合 , 由于在排除责任说看来, 该避险行为本身是不合法的 , 因此, 与其有关的教 唆或者帮助行为 , 就要成立犯罪。教唆或者帮助他人实施刑法上并不违法的行为 , 却要构成犯 罪 , 这种结论无论如何都是令人难以接受的。 由于以上问题的存在 , 所以, 关于紧急避险的本质, 出现了将上述两种见解综合起来考虑 的见解 , 这就是所谓 “二分说” , 其中具有各种类型 , 但无非是将紧急避险分为不同情况加以考 察 , 认为紧急避险, 有的是没有社会危害性即排除违法 , 有的是没有期待可能性即排除责任。 我国学者关于紧急避险不负刑事责任的理由, 通常是这样理解的 :紧急避险虽然在客观上 造成了一定合法利益的损害, 但是使更大的合法利益免遭损害, 从客观后果上看 , 是对社会有 益的。从主观上看, 行为人造成较小合法利益的损害是出于不得已 , 目的是为了保护较大的合 法利益 , 不但没有危害社会的故意 , 反而具有良好的动机和目的 。因此 , 从主客观来考察, 紧 急避险不仅不具有社会危害性 , 而且是对社会有益的。 〔2〕 · 39· 〔 2〕 参见高铭暄、 马克昌主编:《刑法学》 (上编), 中国法制出版社 1999年版, 第 245页;陈兴良:《陈 兴良刑法学教科书》 , 中国政法大学出版社 2003年版, 第 120页;前注 〔1〕, 马克昌主编书, 第 781页
清华法学2007年第1期旧是，仔细地分析起来，会看出：上述有关紧急避险性质的说明，并不尽如人意。一方面，在主观上，有根据动机定罪之嫌。即便是在紧急避险的场合，行为人完全没有危害社会的故意，恐怕也是说不过去的。所谓故意，就是有意而为，即行为人明知自己行为所可能引起的危害后果，而希或者放任该种结果的发生。在紧急避险的场合：特别是在为了保护自已的利益而牺牲无辜第三者的利益的场合，可以说行为人不知道自已所可能给他人利益造成损害的后果吗？特别是在为了挽救自己的性命而伤害他人身体的严重“损人利已”场合，恐怕是不能说行为人没有危害社会的故意的。这种场合下，只能说行为人的损害是“不得已”而为之，具有可以理解的动机和目的而已。但“不得已”而为之，并不是否定行为人具有犯罪故意的理由，只是说明行为人在当时的情况下没有实施合法行为的期待可能性而已：同时，动机和目的的可以理解只是说明行为人责任程度较轻，并不能因此而抹杀行为人主观上对犯罪行为和后果具有认识这种客观事实。不仅如此，这样考虑的话，还有可能导致唯动机定罪的“动机论”或者落入以行为人主观意思定罪的“心情刑法，的巢白，将行为人只要是为了公共利益或者为了他人利益而实施的盗窃、抢劫等犯罪行为，一概视为没有犯罪故意的行为。另一方面，在客观上，有以偏概全之嫌。紧急避险的场合，通常情况下，保护法益是小于栖牲法益的，这种情况下，可以说紧急避险行为是使更大的合法利益免遭损害，对社会有利，但是，并非所有的紧急避险都是牺牲较小利益保护较大利益。牺牲利益和保护利益具有同等价直，或者栖性利益大于保护利益，但没有造成不应有损害的情况，也是可能存在的，这种场合下，还能说避险行为是使更大合法利益免遭损害的有利行为吗？显然不能，因此，仅仅以保护利益大于牺牲利益的场合为例，说明紧急避险客观上是有益于社会的行为的结论，有以偏概全之嫌。实际上，紧急避险的法律性质之所以引人注目，就是因为在保护法益和牺性法益之间具有同等价值场合的处理。特别是在牺牲他人生命拯救自已生命的场合，该如何处理，成为问题。我国刑法中，虽然对此没有明文规定，但是，通常见解均认为，“生命权是最高的权利，通常不容许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命，更不容许牲别人的生命来保全自已的生命”【3】既然如此，所以，关于紧急避险的合法性问题，就完全可以根据冲突法益的比较衡量加以解决，而不需要再将行为人主观上的故意作为问题专门探讨了。而且，这种探讨没有什么现实意义，因为，其回避了紧急避险场合下的一个最关键、也是最敏感的话题，即能否以牺牲他人生命保全自己生命利益的问题有学者认为，紧急避险行为既是权利行为又是放任行为。在保护国家、公共利益和他人利益的场合，避险行为是权利行为；在将本应由自己承担的损害转嫁到无辜第三人身上的时候是放任行为，不合法，但也不是犯罪。【4】上述观点，在将紧急避险区分为保护自利益的防卫型紧急避险和保护他人利益的救助型紧急避险的一点上，有其合理之处，并且在指出救助型紧急避险的场合，避险行为虽不合法但也不是犯罪，而是二者之外的第三种类型即放任行为的一点上，也具有值得倾听之处。但是，将防卫型紧急避险和正当防卫一样看待，认为其是一种权利，则值得商椎。原因正如有的学者所指出的一样，即如果肯定紧急避险是权利行为，那就意味着被转嫁危险的对方具有忍受侵害【3】前注【2】陈兴良书第122页；前注【1】马克昌主编书，第802页。【4】参见王政勋：《正当行为论》法律出版社2000年版，第234页。404-2014China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki
清华法学 2007年第 1期 但是, 仔细地分析起来, 会看出 , 上述有关紧急避险性质的说明 , 并不尽如人意。 一方面 , 在主观上 , 有根据动机定罪之嫌 。即便是在紧急避险的场合 , 行为人完全没 有危害社会的故意 , 恐怕也是说不过去的 。所谓故意 , 就是有意而为 , 即行为人明知自己 行为所可能引起的危害后果 , 而希望或者放任该种结果的发生 。 在紧急避险的场合 , 特别 是在为了保护自己的利益而牺牲无辜第三者的利益的场合 , 可以说行为人不知道自己所可 能给他人利益造成损害的后果吗 ? 特别是在为了挽救自己的性命而伤害他人身体的严重 “损人利己 ” 场合 , 恐怕是不能说行为人没有危害社会的故意的 。这种场合下 , 只能说行为 人的损害是 “不得已 ” 而为之 , 具有可以理解的动机和目的而已 。但 “不得已 ” 而为之 , 并不是否定行为人具有犯罪故意的理由 , 只是说明行为人在当时的情况下没有实施合法行 为的期待可能性而已 ;同时 , 动机和目的的可以理解只是说明行为人责任程度较轻 , 并不 能因此而抹杀行为人主观上对犯罪行为和后果具有认识这种客观事实 。 不仅如此 , 这样考 虑的话 , 还有可能导致唯动机定罪的 “动机论 ” 或者落入以行为人主观意思定罪的 “心情 刑法 ” 的窠臼 , 将行为人只要是为了公共利益或者为了他人利益而实施的盗窃 、 抢劫等犯 罪行为 , 一概视为没有犯罪故意的行为 。 另一方面, 在客观上 , 有以偏概全之嫌。紧急避险的场合 , 通常情况下, 保护法益是小于 牺牲法益的 , 这种情况下 , 可以说紧急避险行为是使更大的合法利益免遭损害 , 对社会有利, 但是, 并非所有的紧急避险都是牺牲较小利益保护较大利益, 牺牲利益和保护利益具有同等价 值 , 或者牺牲利益大于保护利益 , 但没有造成不应有损害的情况, 也是可能存在的 , 这种场合 下 , 还能说避险行为是使更大合法利益免遭损害的有利行为吗 ? 显然不能 , 因此 , 仅仅以保护 利益大于牺牲利益的场合为例 , 说明紧急避险客观上是有益于社会的行为的结论 , 有以偏概全 之嫌。实际上, 紧急避险的法律性质之所以引人注目, 就是因为在保护法益和牺牲法益之间具 有同等价值场合的处理, 特别是在牺牲他人生命拯救自己生命的场合 , 该如何处理 , 成为问题。 我国刑法中 , 虽然对此没有明文规定 , 但是, 通常见解均认为, “生命权是最高的权利, 通常不 容许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命 , 更不容许牺牲别人的生命来保全自己的生 命 ”。〔 3〕 既然如此, 所以 , 关于紧急避险的合法性问题, 就完全可以根据冲突法益的比较衡量 加以解决, 而不需要再将行为人主观上的故意作为问题专门探讨了。而且, 这种探讨没有什么 现实意义, 因为 , 其回避了紧急避险场合下的一个最关键 、 也是最敏感的话题, 即能否以牺牲 他人生命保全自己生命利益的问题。 有学者认为 , 紧急避险行为既是权利行为, 又是放任行为。在保护国家 、 公共利益和他人 利益的场合 , 避险行为是权利行为;在将本应由自己承担的损害转嫁到无辜第三人身上的时候, 是放任行为 , 不合法 , 但也不是犯罪 。〔 4〕 上述观点, 在将紧急避险区分为保护自己利益的防卫型紧急避险和保护他人利益的救助型 紧急避险的一点上 , 有其合理之处 , 并且在指出救助型紧急避险的场合 , 避险行为虽不合法, 但也不是犯罪, 而是二者之外的第三种类型即放任行为的一点上, 也具有值得倾听之处。但是, 将防卫型紧急避险和正当防卫一样看待, 认为其是一种权利 , 则值得商榷。原因正如有的学者 所指出的一样, 即如果肯定紧急避险是权利行为 , 那就意味着被转嫁危险的对方具有忍受侵害 · 40· 〔 3〕 〔 4〕 前注 〔2〕, 陈兴良书, 第 122页;前注 〔1〕, 马克昌主编书 , 第 802页。 参见王政勋:《正当行为论》, 法律出版社 2000年版, 第 234页
黎宏：紧急避险法律性质研究的义务：这当然是不公平的；况且，按照我国《宪法》的规定，凡是损害他人合法权益的行为，不可能是权利行为，紧急避险既然损害的是他人的合法权益。则无论如何不可能是法定的权利。5）同时，放任行为说，也有进一步商讨的余地。在社会危害性的判断上，只要坚持客观说即以客观违法论为前提，在所谓违法与合法的判断上，就只能有合法与违法的区分，而决不可能有“放任行为，这种第三种类型的存在，因此在法益冲突的情况下，将伴随看侵害无辜的第三者法益的紧急避险视为既不违法也不合法的“放任行为”是不要当的。还有学者认为，紧急避险既不是一种有益于社会的行为，也不是笼统的合法行为，更不是权利义务行为。刑法之所以规定紧急避险不负刑事责任，主要是因为在紧急状态下：两种利益不能同时并存法律要同时保护这两种利益已力不能及，要求普通公民忍受危难也不现实。如果一方为保全自己或者亲近者的利益，而牺牲了另一方的利益，当然不足深责，况且所避免的损害要大于实际造成的损害。6】就是说，紧急避险，是不值得对行为人进行责怪的情况。这种观点，类似于国外学说中的排除责任说，即紧急避险是排除责任事由，紧急避险行为客观上是有社会危害性的，只是由于行为人当时除了实施避险行为之外，没有其他选择主观上不具有期待可能性，所以，不追究其责任而已。既然如此，那么，前述有关对于排除责任说的批判对其自然也能适用。具体来说，有以下几点：第一，忽视了法益均衡要件的存在。如果说在紧急状况下，普通公民为保全自己利益而牺性他人利益的行为“不足深责”的话，那么，不管所保全的利益大小如何，只要是避险行为就一律都要作为紧急避险处理这样才具有理论上的一贯性。但是，我国现行《刑法》第21条第2款明文规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任”，换言之即便是在紧急状态下实施的避险行为，其所引起的损害也不能超出必要的限度，否则，就不能成立紧急避险。如此说来，关于紧急避险，现行刑法并不因为其是在紧急状态下实施的而认定其合法，还因为该行为是客观上没有超出必要限度的行为而认定其合法。因此。由于是紧急状态下实施的行为，行为人主观上没有责任，所以成立紧急避险的说法，并不具有说服力。第，不符合型法的规定。一般来说，在两种利益不能并存的紧急状况下，要求利益的持有人或者受益人舍口为人，忍忽受危难，从人性的立场上讲，是过高的要求，因此，在自已的利益和他人的利益发生冲突的场合，为保全自己的利益而辆性另一方的利益的行为是可以理解的，当然“不足深责”。但是，我国《刑法》第21条第1款明文规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，免受止在发生的危险而实施的避险行为也是紧急避险。换言之，我国刑法中的紧急避险，不仅限于为了自己的利益，还包括为了他人利益的场合。在为了他人利益而实施避险的场合，说行为人主观上是属于“不得已”而为之的选择恐怕是不切合实际的。（7】第三，会得出不合理的结论来。按照上述结论，紧急避险之所以合法，首先是因为其主观上“不足深责”同时，客观上“所避免的损害要大于实际造成的损害”。换言之，在成立紧急【5】参见刘明祥：“论紧急避险的性质”，《法学研究》1997年第4期第99页。[6]同上注。【7】法国学者对此有更加精彩的说明。即“如果说我们可以承认，为保护自己的生命或者自己的某项权利而采取行为的人在精神上受到强制的话，那么为了保护他人的生命或者他人的某项财产而实行犯罪的人，则是在意识完全清醒与冷静的状态下采取行动的”，参见法】卡斯东“斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译中国政法大学出版社1998年版。第366页。21994-2014 China Academic JournalElectronicPublishing House.Allrightsreservedhttp:/A1ww.cnki
黎宏:紧急避险法律性质研究 的义务 , 这当然是不公平的 ;况且, 按照我国 《宪法》 的规定, 凡是损害他人合法权益的行为, 不可能是权利行为, 紧急避险既然损害的是他人的合法权益, 则无论如何不可能是法定的权 利 。〔 5〕 同时, 放任行为说 , 也有进一步商讨的余地。在社会危害性的判断上 , 只要坚持客观说 即以客观违法论为前提, 在所谓违法与合法的判断上 , 就只能有合法与违法的区分 , 而决不可 能有 “放任行为 ” 这种第三种类型的存在 , 因此, 在法益冲突的情况下 , 将伴随着侵害无辜的 第三者法益的紧急避险视为既不违法也不合法的 “放任行为 ”, 是不妥当的 。 还有学者认为, 紧急避险既不是一种有益于社会的行为 , 也不是笼统的合法行为 , 更不是 权利义务行为。刑法之所以规定紧急避险不负刑事责任 , 主要是因为在紧急状态下 , 两种利益 不能同时并存, 法律要同时保护这两种利益已力不能及 , 要求普通公民忍受危难也不现实。如 果一方为保全自己或者亲近者的利益, 而牺牲了另一方的利益, 当然不足深责, 况且所避免的 损害要大于实际造成的损害。 〔 6〕 就是说 , 紧急避险, 是不值得对行为人进行责怪的情况 。这种 观点, 类似于国外学说中的排除责任说 , 即紧急避险是排除责任事由 , 紧急避险行为客观上是 有社会危害性的 , 只是由于行为人当时除了实施避险行为之外, 没有其他选择, 主观上不具有 期待可能性 , 所以 , 不追究其责任而已 。既然如此 , 那么, 前述有关对于排除责任说的批判, 对其自然也能适用。具体来说 , 有以下几点: 第一, 忽视了法益均衡要件的存在 。如果说在紧急状况下 , 普通公民为保全自己利益而牺 牲他人利益的行为 “不足深责 ” 的话, 那么 , 不管所保全的利益大小如何 , 只要是避险行为, 就一律都要作为紧急避险处理, 这样才具有理论上的一贯性 。但是 , 我国现行 《刑法 》 第 21条 第 2款明文规定 :“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的, 应当负刑事责任 ”, 换言之, 即便是在紧急状态下实施的避险行为, 其所引起的损害也不能超出必要的限度, 否则 , 就不能 成立紧急避险。如此说来 , 关于紧急避险, 现行刑法并不因为其是在紧急状态下实施的而认定 其合法 , 还因为该行为是客观上没有超出必要限度的行为而认定其合法 。因此, 由于是紧急状 态下实施的行为 , 行为人主观上没有责任 , 所以成立紧急避险的说法 , 并不具有说服力 。 第二, 不符合刑法的规定 。一般来说 , 在两种利益不能并存的紧急状况下 , 要求利益的持 有人或者受益人舍己为人 , 忍受危难 , 从人性的立场上讲, 是过高的要求 , 因此 , 在自己的利 益和他人的利益发生冲突的场合, 为保全自己的利益, 而牺牲另一方的利益的行为是可以理解 的 , 当然 “不足深责 ”。但是, 我国 《刑法》 第 21条第 1款明文规定 , “为了使国家 、 公共利 益 、 本人或者他人的人身 、 财产和其他权利 ” 免受正在发生的危险而实施的避险行为 , 也是紧 急避险 。换言之 , 我国刑法中的紧急避险 , 不仅限于为了自己的利益 , 还包括为了他人利益的 场合。在为了他人利益而实施避险的场合, 说行为人主观上是属于 “不得已 ” 而为之的选择, 恐怕是不切合实际的 。〔 7〕 第三, 会得出不合理的结论来。按照上述结论 , 紧急避险之所以合法 , 首先是因为其主观 上 “不足深责”, 同时 , 客观上 “所避免的损害要大于实际造成的损害 ”。换言之, 在成立紧急 · 41· 〔 5〕 〔 6〕 〔 7〕 参见刘明祥:“论紧急避险的性质”, 《法学研究》 1997年第 4期, 第 99页。 同上注。 法国学者对此有更加精彩的说明。 即 “如果说我们可以承认, 为保护自己的生命或者自己的某项权 利而采取行为的人在精神上受到强制的话, 那么为了保护他人的生命或者他人的某项财产而实行犯罪的人, 则 是在意识完全清醒与冷静的状态下采取行动的”。 参见 〔法〕 卡斯东· 斯特法尼等:《法国刑法总论精义》, 罗 结珍译, 中国政法大学出版社 1998年版, 第 366页
清华法学2007年第1期避险的问题上。提出了两个标准，一个是主观上没有责任，另一个是客观上保全了较大利益。但是，如果出现了客观上保全了较大利益，但行为人主观上并非出于“不足深责”的动机的场合，该如何处理呢？按照上述见解，似乎应当得出不成立紧急避险的结论来。这样，就在紧急避险的成立条件之外，新增加了一个主观上是不是需要加以“深责”的条件，这无疑会缩小紧急避险的成立范围。同时，按照上述观点，紧急避险的场合，避险行为本身不是有益于社会的违法行为，只是因为其是在行为人不得已的情况下实施的，主观上“不足深责”，所以，才成为一个合法行为而已。如此说来，教唆、帮助他人实施紧急避险的场合，由于避险人失误而避险过当的场合，教唆、帮助者就要成为避险过当行为的教唆、帮助犯了；同时，由于紧急避险行为本身是违法行为，只是由于行为人主观上没有责任才不处罚的，那么，按照“正对不正”即以合法行为对付不合法行为的场合，成立正当防卫的理解，在他人实施紧急避险的场合，被转嫁危险的人完全可以对该行为实施正当防卫。特别是在避险人为了自已的生命利益而侵害他人的身体利益的场合，被转嫁危险的人即便对其实施无过当防卫，将对方打死，也不为过。这对避险人而言，显然是不公平的，同时也会在实质上削弱紧急避险的存在意义。笔者认为，紧急避险的本质，应当和正当防卫一样，从该行为不具有客观的社会危害性即不具有违法性的角度来理解，而不是从行为人主观上“不足深责”的角度来考虑。在刑法典中，紧急避险和正当防卫一样，都是造成了一定的损害结果，但行为人并不因此要承担刑事责任的事由。这种事由，在刑法学上被称为“排除犯罪事由”，即行为人的行为虽然在客观上造成了一定的损害结果，似乎符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上并没有犯罪程度的社会危害性，不符合具体的犯罪构成，依法不成立犯罪的情况。【8】这种表述体现了两个意思：一个是“排除犯罪事由”之所以不成立犯罪，是因为其不具有“犯罪的社会危害性”另一个是，“排除犯罪事由”的判断，并不是一种“确认具有”的积极判断，而是一种“确认没有”的消极判断。这可以成为说明紧急避险行为人不负刑事责任的出发点。从理论上看，紧急避险行为是不具有“犯罪的社会危害性”的行为。任何违法行为都具有社会危害性，但是，刑法处罚的对象，不是具有一般程度的社会危害性的行为，而是具有严重程度的社会危害性即成立犯罪程度的社会危害性的行为。这种程度的社会危害性，不是通过行为在一般社会观念上让人产生危险的感觉或者强烈的厌恶感而体现出来的，而是通过对刑法中所具体保护的法益是否产生了实际损害和现实危险即侵害法益的坏的结果体现出来的。没有对刑法所保护的法益产生实际损害结果的行为，或许是其他法规（如《治安管理处罚法》等）的处罚对象，但绝对不能成为刑法的处罚对象。毕竞。犯罪的直接后果是要科处刑罚，而刑罚是以剥夺人的生命、自由、财产等基本人权为内容的最严厉的制裁手段。与此相应，作为刑罚处罚对象的违法行为，也必须是所有的违法行为中最为严重的行为即引起了实际侵害结果或者对重大法益具有现实危险的坏的行为，否则，就不符合罪刑相适应的基本原则。况且，我国刑法中，正如盗窃等犯罪一样，很多场合下，都明确地以行为产生了某种实际的损害结果为犯罪构成要件。行为是否产生了侵害法益结果，通常通过直接考虑行为对刑法中具体条款所保护的法益是否造成了实际损害或者危险就能判断出来，如行为人是不是盗窃了他人财物，破坏了他人的财产所有权或者实际占有的利益：是否剥夺了他人生命，侵害了他人的生命法益。这种判断是在【8】参见马克昌主编：《刑法学》高等教育出版社2003年版，第119页。?A4-2014China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki
清华法学 2007年第 1期 避险的问题上, 提出了两个标准 , 一个是主观上没有责任 , 另一个是客观上保全了较大利益。 但是, 如果出现了客观上保全了较大利益, 但行为人主观上并非出于 “不足深责 ” 的动机的场 合 , 该如何处理呢? 按照上述见解, 似乎应当得出不成立紧急避险的结论来。这样 , 就在紧急避 险的成立条件之外, 新增加了一个主观上是不是需要加以 “深责 ” 的条件 , 这无疑会缩小紧急 避险的成立范围 。同时, 按照上述观点 , 紧急避险的场合, 避险行为本身不是有益于社会的违 法行为 , 只是因为其是在行为人不得已的情况下实施的 , 主观上 “不足深责” , 所以, 才成为一 个合法行为而已 。如此说来, 教唆、 帮助他人实施紧急避险的场合 , 由于避险人失误而避险过 当的场合, 教唆 、 帮助者就要成为避险过当行为的教唆、 帮助犯了;同时, 由于紧急避险行为 本身是违法行为 , 只是由于行为人主观上没有责任才不处罚的 , 那么, 按照 “正对不正” 即以 合法行为对付不合法行为的场合 , 成立正当防卫的理解 , 在他人实施紧急避险的场合 , 被转嫁 危险的人完全可以对该行为实施正当防卫。特别是在避险人为了自己的生命利益而侵害他人的 身体利益的场合 , 被转嫁危险的人即便对其实施无过当防卫, 将对方打死 , 也不为过 。这对避 险人而言, 显然是不公平的, 同时也会在实质上削弱紧急避险的存在意义 。 笔者认为, 紧急避险的本质, 应当和正当防卫一样, 从该行为不具有客观的社会危害性即 不具有违法性的角度来理解, 而不是从行为人主观上 “不足深责 ” 的角度来考虑。 在刑法典中 , 紧急避险和正当防卫一样, 都是造成了一定的损害结果, 但行为人并不因此 要承担刑事责任的事由。这种事由, 在刑法学上被称为 “排除犯罪事由 ”, 即行为人的行为虽然 在客观上造成了一定的损害结果, 似乎符合某些犯罪的客观构成要件 , 但实际上并没有犯罪程 度的社会危害性 , 不符合具体的犯罪构成 , 依法不成立犯罪的情况 。〔 8〕 这种表述体现了两个意 思 :一个是 “排除犯罪事由 ” 之所以不成立犯罪, 是因为其不具有 “犯罪的社会危害性 ”;另一 个是, “排除犯罪事由 ” 的判断 , 并不是一种 “确认具有” 的积极判断 , 而是一种 “确认没有” 的消极判断 。这可以成为说明紧急避险行为人不负刑事责任的出发点 。 从理论上看 , 紧急避险行为是不具有 “犯罪的社会危害性 ” 的行为 。任何违法行为都具有 社会危害性 , 但是, 刑法处罚的对象 , 不是具有一般程度的社会危害性的行为, 而是具有严重 程度的社会危害性即成立犯罪程度的社会危害性的行为 。这种程度的社会危害性 , 不是通过行 为在一般社会观念上让人产生危险的感觉或者强烈的厌恶感而体现出来的, 而是通过对刑法中 所具体保护的法益是否产生了实际损害和现实危险即侵害法益的坏的结果体现出来的 。没有对 刑法所保护的法益产生实际损害结果的行为, 或许是其他法规 (如 《治安管理处罚法 》 等)的 处罚对象, 但绝对不能成为刑法的处罚对象 。毕竟, 犯罪的直接后果是要科处刑罚 , 而刑罚是 以剥夺人的生命 、 自由、 财产等基本人权为内容的最严厉的制裁手段, 与此相应 , 作为刑罚处 罚对象的违法行为, 也必须是所有的违法行为中最为严重的行为即引起了实际侵害结果或者对 重大法益具有现实危险的坏的行为 , 否则, 就不符合罪刑相适应的基本原则 。况且 , 我国刑法 中 , 正如盗窃等犯罪一样 , 很多场合下, 都明确地以行为产生了某种实际的损害结果为犯罪构 成要件 。 行为是否产生了侵害法益结果, 通常通过直接考虑行为对刑法中具体条款所保护的法益是 否造成了实际损害或者危险就能判断出来 , 如行为人是不是盗窃了他人财物, 破坏了他人的财 产所有权或者实际占有的利益 ;是否剥夺了他人生命 , 侵害了他人的生命法益。这种判断是在 · 42· 〔 8〕 参见马克昌主编:《刑法学》, 高等教育出版社 2003年版, 第 119页
黎宏：紧急避险法律性质研究没有利益冲突情况下的一种判断，也是最简单、直接的判断。但是，有些场合下，行为是否产生了侵害法益的负面结果，并不是那么简单，必须通过复杂的计算和的。换言之，并不是只要形式上有法益侵害结果，就马上能判定该行为具有社会危害性，还要考虑是否存在超越该法益侵害的有利结果。如杀死了一个正在以严重的暴力手段实施抢劫的人的场合，尽管出现了侵害他人生命法益的结果，但是，抢劫者由于在实施违法行为，任何人都可以对其实施损害其利益（甚至是生命利益）的正当防卫，所以，其利益的保护必要性（这本身也是一种利益）在法律上和一般人相比就明显降低。故正当防卫的场合，即便说造成了侵害他人的生命利益的结果，但由于该行为保护了一个在法律上比不法侵害者的生命更加值得保护的利益，因此，最终还是必须说，防卫人的正当防卫行为没有侵害法益，不具有值得刑法处罚程度的社会危害性。这样说来，，在法益冲突的场合，判断行为是否违法，是否具有可罚的社会危害性，最简单的做法就是进行利益的比较衡量。在两个利益相互冲突的场合，首先将两个利益的大小进行据量，在一方利益高于另一方利益的场合，就应当说存在比该侵害法益更加值得保护的利益，该行为的法益侵害性就被消除，而成为刑法上的合法行为。否则，就是刑法上的违法行为。这种根据相互冲突法益之间的比较衡量来判断行为的违法性的做法，就是在社会危害性判断中常用的“法益衡量说”或者“优越利益说”。从“优越利益说”的立场出发，能够清楚地说明紧急避险是没有产生值得刑罚处罚程度的法益侵害效果的行为，本质上不具有“犯罪的社会危害性”。因为，紧急避险，是为了保护一个合法利益（保护法益）而牺牲另一个合法利益（牺牲法益），实际上就是合法利益之间的相互冲突。其无非包括以下三种类型：一是保护法益的价值大于牺牲法益的场合，这种类型是紧急避险的常见类型，也是最为理想的类型，在社会危害性的判断上，不存在任何障碍；二是保护法益的价值小于栖牲法益的类型，这一般是刑法上所谓的避险过当的情形，（9】也容易判断；三是保护法益的价值等于牺牲法益的场合，这就是在紧急避险是否合法的判断上，最为棘手的一种类型。在紧急避险的本质上，之所以存在各种学说，无非就是因为这种场合下，问题难以解决。我认为，从犯罪的本质是值得刑罚处罚程度的法益侵害的立场来看，即便是保护法益的价值等于牺牲法益的场合，也不能将其作为犯罪处理。因为，从法益比较衡量的角度来看，保护法益和牺牲法益等价，就意味着二者之间的冲突结果为“0”。既然是“0”就意味着没有出现必须作为刑法处罚对象的法益受到严重侵害的负面结果。既然如此，如何能将这种行为作为刑法上的犯罪处理呢？同时，从法律是维持社会秩序的手段和工具的角度来看，其对利益的保护应当是一视同仁，不得偏祖任何一方。在一旦判定牺牲利益和保护利益等值，二者之间的差别为“0”的时候，就意味着二者都平等地受到了法律的保护，维持二者之间的平等关系或者说是平衡状态的法秩序也没有受到破环，这种场合下，法律还有什么理由要介入其中呢？所以，在同等法益相互冲突的场合：虽然不能积极地确认某行为是保全法益的有益行为，但是，从是否产生了侵害法益的负面结果，：是否破坏了利益平衡现状的角度出发，它可以消极地确认某行为不是值得刑法处罚的有害行为。这种分析结论或许让人难以接受，因为，该行为毕竞造成了一【9】之所以说“一般”主要是考虑到根据我国《刑法》第21条第2款的规定，只有超过必要限度且造成不应有损害的，才成立避险过当，而“保护法益的价值小于牺性法益”的场合，并不总是符合上述条件，21994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http/A3ww.cnki
黎宏:紧急避险法律性质研究 没有利益冲突情况下的一种判断 , 也是最简单、 直接的判断。但是, 有些场合下 , 行为是否产 生了侵害法益的负面结果, 并不是那么简单 , 必须通过复杂的计算和斟酌 。换言之 , 并不是只 要形式上有法益侵害结果 , 就马上能判定该行为具有社会危害性 , 还要考虑是否存在超越该法 益侵害的有利结果。如杀死了一个正在以严重的暴力手段实施抢劫的人的场合, 尽管出现了侵 害他人生命法益的结果, 但是 , 抢劫者由于在实施违法行为, 任何人都可以对其实施损害其利 益 (甚至是生命利益)的正当防卫, 所以 , 其利益的保护必要性 (这本身也是一种利益 ), 在法 律上和一般人相比就明显降低 。故正当防卫的场合, 即便说造成了侵害他人的生命利益的结果, 但由于该行为保护了一个在法律上比不法侵害者的生命更加值得保护的利益 , 因此 , 最终还是 必须说 , 防卫人的正当防卫行为没有侵害法益, 不具有值得刑法处罚程度的社会危害性。这样 说来, 在法益冲突的场合, 判断行为是否违法, 是否具有可罚的社会危害性 , 最简单的做法, 就是进行利益的比较衡量 。在两个利益相互冲突的场合 , 首先将两个利益的大小进行掂量, 在 一方利益高于另一方利益的场合, 就应当说存在比该侵害法益更加值得保护的利益 , 该行为的 法益侵害性就被消除 , 而成为刑法上的合法行为 。否则 , 就是刑法上的违法行为 。这种根据相 互冲突法益之间的比较衡量来判断行为的违法性的做法, 就是在社会危害性判断中常用的 “法 益衡量说” 或者 “优越利益说” 。 从 “优越利益说 ” 的立场出发 , 能够清楚地说明紧急避险是没有产生值得刑罚处罚程 度的法益侵害效果的行为 , 本质上不具有 “犯罪的社会危害性 ” 。因为 , 紧急避险 , 是为了 保护一个合法利益 (保护法益 )而牺牲另一个合法利益 (牺牲法益 ), 实际上就是合法利 益之间的相互冲突 。其无非包括以下三种类型 :一是保护法益的价值大于牺牲法益的场合 , 这种类型是紧急避险的常见类型 , 也是最为理想的类型 , 在社会危害性的判断上 , 不存在 任何障碍 ;二是保护法益的价值小于牺牲法益的类型 , 这一般是刑法上所谓的避险过当的 情形 , 〔 9〕 也容易判断 ;三是保护法益的价值等于牺牲法益的场合 , 这就是在紧急避险是否 合法的判断上 , 最为棘手的一种类型 。 在紧急避险的本质上 , 之所以存在各种学说 , 无非 就是因为这种场合下 , 问题难以解决 。 我认为 , 从犯罪的本质是值得刑罚处罚程度的法益侵害的立场来看, 即便是保护法益的价 值等于牺牲法益的场合, 也不能将其作为犯罪处理 。因为 , 从法益比较衡量的角度来看, 保护 法益和牺牲法益等价 , 就意味着二者之间的冲突结果为 “ 0”。既然是 “0”, 就意味着没有出现 必须作为刑法处罚对象的法益受到严重侵害的负面结果 。既然如此 , 如何能将这种行为作为刑 法上的犯罪处理呢? 同时 , 从法律是维持社会秩序的手段和工具的角度来看, 其对利益的保护 应当是一视同仁 , 不得偏袒任何一方 。在一旦判定牺牲利益和保护利益等值, 二者之间的差别 为 “0” 的时候, 就意味着二者都平等地受到了法律的保护, 维持二者之间的平等关系或者说是 平衡状态的法秩序也没有受到破坏 , 这种场合下 , 法律还有什么理由要介入其中呢? 所以, 在 同等法益相互冲突的场合 , 虽然不能积极地确认某行为是保全法益的有益行为, 但是 , 从是否 产生了侵害法益的负面结果, 是否破坏了利益平衡现状的角度出发 , 它可以消极地确认某行为 不是值得刑法处罚的有害行为 。这种分析结论或许让人难以接受, 因为, 该行为毕竟造成了一 · 43· 〔 9〕 之所以说 “一般 ”, 主要是考虑到根据我国 《刑法》 第 21条第 2 款的规定 , 只有超过必要限度 且造成不应有损害的 , 才成立避险过当 , 而 “保护法益的价值小于牺牲法益 ” 的场合 , 并不总是符合上述 条件
清华法学2007年第1期个无者的牺性，但是，刑法上的违法性的判断，自有其独特的规则和逻辑，不是一个充满道义感情色彩的“无辜”可以说得清楚的。在这一点上，我们不由得深刻地体会到，近代刑法所提倡的“将道德和刑法截然分开”口号中所蕴涵的冷酷无情。当然，如何进行刑法利益即法益的比较衡量，则是一个非常复杂的问题，也是一个研究尚未成熟的问题。这里仅就法益衡量过程中应当考虑的一般因素，加以说明：首先，进行法益的静态比较。同性质的法益，一般根据其数量、质量及其所处地位，能够判断出其轻重来。如财产法益的大小，可以用财产的价值进行比较，价值大的财产法益为大价值小的财产法益为小。生命利益、身体利益之间，虽说不能相互比较但为了挽救他人生命而在一定条件下牺牲他人身体利益（如造成他人肢体残疾）是可行的：同时在身体利益的场合，在为了避免对自已或者他人身体的重大伤害而对第三者的身体造成轻度伤害的场合，根据情况。也能认定为紧急避险。在不同性质的法益之间，理论上说。人格价值优先于财产价值因此，生命、身体的价值优越于其他财产价值，但实际上，并不一定如此。如盗窃金融机构数额特别巨大的，或者盗珍贵文物，情节严重的，按照《刑法》第264条的规定，可以判处死刑，这意味着，包括生命在内的人格价值并不一定优越于财产价值。同时，我国刑法学的通说也认为，为了保护个人生命而损害数以亿计的国家和人民的财产，就不好认为是没有超过避险的必要限度。【10）所以，根据法益价值大小而进行的静态衡量，在不同法益之间进行比较的时候，有其捉襟见肘之处。其次，进行法益的动态衡量。法益的动态衡量价值，在于弥补上述法益静态衡量之不足，主要是在不同性质的法益发生冲突和相同性质的法益发生冲突或者在牺性法益的价值大于保护法益价值的场合考虑。这种衡量以上述法益价值的静态衡量为基础，的考虑侵害法益行为的形式和强度、危险的迫切程度、对保护法益的危险程度、牲法益在多大程度上成为不可避免法益所有者和具体法益之间的利益关系，避险行为对法益的侵害强度以及其他写冲突法益有关的一切有利和不利因素，来确定紧急避险是否超过必要限度造成了不应有的损害。如通常来说人格利益优越于财产利益，但和短时间的剥夺他人自由的不利相比，财物的利益可能会更优越一些，因此，为了摆脱短时间的被拘禁状态而造成他人重大财产损害，是不合适的；另外，从我国刑法分则的排列顺序来看，公共安全优越于一般个人利益，但发现货车车厢有问题的轿车司机，为了告诉货车司机而超车，违反汽车限速规定的场合，虽然违法超车行为本身是影响公共交通秩序的行为，但该行为所具有的不利比货车出事所造成的不利小得多，因此，这种超车行为能够认定为紧急避险。最后，在法益衡量中，必须考虑被转嫁危险者的自己决定利益。这在国外刑法中，被称为自律性原则。其主张，在将危险转嫁给第三者的紧急避险的场合，在对第三者有利的利益衡量中，必须将其人格的自律性即个人生命、身体以及正在使用的雨伞、衣物、住宅等与个人的决定自由相关的利益包含在内。因为，任何人，没有忍受来自他人的、对自已的人格的自律性所进行的无理侵害的义务。人人都有自已决定权，接受对自已的生命、财产、身体等的侵害，同时也意味着对这种自律性的侵害。这种自律性，和其他具体法益一样，是在进行利益衡量的时候，必须考虑的第三者的利益。【11][10】参见前注【2】高铭喧、马克昌主编书，第247页。【11】参见[日】山中敬一：《刑法总论I》成文堂1999年版。第497页。?A4-2014China Academic JournalElectronicPublishing House.Allrights reserved.htp://www.cnki
清华法学 2007年第 1期 个无辜者的牺牲 , 但是, 刑法上的违法性的判断, 自有其独特的规则和逻辑, 不是一个充满道 义感情色彩的 “无辜 ” 可以说得清楚的 。在这一点上, 我们不由得深刻地体会到 , 近代刑法所 提倡的 “将道德和刑法截然分开” 口号中所蕴涵的冷酷无情 。 当然, 如何进行刑法利益即法益的比较衡量, 则是一个非常复杂的问题, 也是一个研究尚 未成熟的问题。这里仅就法益衡量过程中应当考虑的一般因素, 加以说明 : 首先, 进行法益的静态比较。同性质的法益 , 一般根据其数量、 质量及其所处地位 , 能够 判断出其轻重来 。如财产法益的大小 , 可以用财产的价值进行比较 , 价值大的财产法益为大, 价值小的财产法益为小。生命利益、 身体利益之间, 虽说不能相互比较, 但为了挽救他人生命 而在一定条件下牺牲他人身体利益 (如造成他人肢体残疾 ), 是可行的 ;同时在身体利益的场 合 , 在为了避免对自己或者他人身体的重大伤害而对第三者的身体造成轻度伤害的场合, 根据 情况, 也能认定为紧急避险。在不同性质的法益之间, 理论上说, 人格价值优先于财产价值, 因此, 生命 、 身体的价值优越于其他财产价值, 但实际上 , 并不一定如此 。如盗窃金融机构, 数额特别巨大的 , 或者盗窃珍贵文物, 情节严重的, 按照 《刑法 》 第 264 条的规定 , 可以判处 死刑, 这意味着 , 包括生命在内的人格价值并不一定优越于财产价值。同时, 我国刑法学的通 说也认为, 为了保护个人生命而损害数以亿计的国家和人民的财产 , 就不好认为是没有超过避 险的必要限度。〔10〕 所以, 根据法益价值大小而进行的静态衡量 , 在不同法益之间进行比较的时 候 , 有其捉襟见肘之处。 其次, 进行法益的动态衡量 。法益的动态衡量价值, 在于弥补上述法益静态衡量之不足, 主要是在不同性质的法益发生冲突和相同性质的法益发生冲突或者在牺牲法益的价值大于保护 法益价值的场合考虑 。这种衡量以上述法益价值的静态衡量为基础 , 斟酌考虑侵害法益行为的 形式和强度 、 危险的迫切程度 、 对保护法益的危险程度、 牺牲法益在多大程度上成为不可避免, 法益所有者和具体法益之间的利益关系, 避险行为对法益的侵害强度以及其他与冲突法益有关 的一切有利和不利因素, 来确定紧急避险是否超过必要限度造成了不应有的损害。如通常来说, 人格利益优越于财产利益 , 但和短时间的剥夺他人自由的不利相比 , 财物的利益可能会更优越 一些, 因此 , 为了摆脱短时间的被拘禁状态而造成他人重大财产损害, 是不合适的;另外, 从 我国刑法分则的排列顺序来看 , 公共安全优越于一般个人利益 , 但发现货车车厢有问题的轿车 司机, 为了告诉货车司机而超车, 违反汽车限速规定的场合, 虽然违法超车行为本身是影响公 共交通秩序的行为, 但该行为所具有的不利比货车出事所造成的不利小得多 , 因此 , 这种超车 行为能够认定为紧急避险 。 最后, 在法益衡量中 , 必须考虑被转嫁危险者的自己决定利益。这在国外刑法中, 被称为 自律性原则 。其主张 , 在将危险转嫁给第三者的紧急避险的场合 , 在对第三者有利的利益衡量 中 , 必须将其人格的自律性即个人生命、 身体以及正在使用的雨伞、 衣物、 住宅等与个人的决 定自由相关的利益包含在内。因为, 任何人, 没有忍受来自他人的 、 对自己的人格的自律性所 进行的无理侵害的义务。人人都有自己决定权, 接受对自己的生命 、 财产 、 身体等的侵害, 同 时也意味着对这种自律性的侵害 。这种自律性, 和其他具体法益一样 , 是在进行利益衡量的时 候 , 必须考虑的第三者的利益 。 〔11〕 · 44· 〔10〕 〔11〕 参见前注 〔2〕, 高铭暄、 马克昌主编书, 第 247页 。 参见 〔日〕 山中敬一:《刑法总论Ⅰ 》 , 成文堂 1999年版, 第 497页
黎宏：紧急避险法律性质研究之所以说在紧急避险中，必须考虑第三者的自己决定利益，主要是因为，绝对地按照客观利益衡量，可能会出现极不公平的结果。如在为，不让自己身上名贵的西装被雨淋湿就夺过穿看破衣烂衫的穷人的雨伞，或者为了挽救重病患者的生命而强行从边经过的第三者身上采血的场合：纯粹按照上述优越利益衡量说。会得出上述场合都是紧急避险的结论来。但是，这样做的结果就是，个人做什么和不做什么的自己决定自由完全得不到尊重，每个人都可能因现实生活中偶然发生的事实或者某种口实而失去做人的尊严；由此而来的结果是，我国《宪法》第二章所规定的有关公民的人身自由、人格尊严不受侵害的内容，就会成为一纸空文，这显然不是刑法中规定紧急避险制度所希望看到的结果。因此。在为了保全自已的利益而牺牲无辜的第三者的利益的时候。必须将第三者的自律权即自已决定自由作为对第三者有利的一个因素（利益）加以考虑。在将自已决定自由作为对被转嫁危险的第三者有利的一个因素加以考虑的时候，可以说很多形式上看似紧急避险的行为，就不一定真的能够成为紧急避险。如在“为了不让自已身上名贵西装被雨淋湿就夺过穿着破衣烂衫的穷人的雨伞”的场合，虽然“名贵西装”的法益价值在物理上优越于“破衣烂衫”，但是，为了保护并非极为重要的财产价值而对他人的财产进行侵犯，是对他人人格自律权的侵害，在利益比较上，不一定能说上述场合存在优越利益；同样在“为了救重病患者的生命而强行从旁边经过的第三者身上采血”的场合，也并不一定马上就可以说该行为成立紧急避险，因为在侵害一个无辜的人的人身利益的场合，必须经过其同意否则就是对其自己决定利益的侵犯二、对生命的紧急避险紧急避险的场合，是否能够以栖牲他人生命为代价来保全自已的生命，这是刑法学的研究中一个极为敏感而义不能绕开的话题，在紧急避险的场合更是如此。刑法学中，紧急避险的本质之所以成为一个众说纷、莫衷一是的话题，主要原因就在于此。关于能否以栖性他人生命的方式来实行紧急避险，在刑法理论上，主要有三种观点：一是否定说。这种观点认为，人的生命，只要其本身存在，则与其将来存在的时间以及存在的数目无关，绝对受到法律的保护，是不可衡量比较的法益，不能成为紧急避险的对象。这种见解的基本理由来自于近代社会的一个观念，即人的本质是人性，这种人性的基础是人有自由意志、有理性，与这种人性有关，人人都有与生俱来的人的自由权利和尊严，这种权利和尊严必须受到他人包括社会的尊重。因此，人在任何时候都只应当作目的，而不能作为实现其他目的的手段。这种有关人只能是目的，而不能是手段的理念，体现在刑法中，就是人的生命不能成为紧急避险的对象。这种观念，已经得到普遍的承认。如德国学者耶塞克认为：“任何法益均可因紧急避险的介入而做出牺性，惟有人的生命属于例外，因为，人的生命价值是不存在差别的。12】同样，英国的法院判决也认定，紧急避险不是谋杀的辩护理由。因为，“首先，他们认为，这样做将会极大地违背道德准则；其次，这一原则是十分危险的，因为衡量必要性和选【12】【德】汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书总论》，徐久生译中国法制出版社2001年版，第435页。21994-2014 China Academic JournalElectronicPublishing House.Allrightsreservedhttp:/45ww.cnki
黎宏:紧急避险法律性质研究 之所以说在紧急避险中, 必须考虑第三者的自己决定利益, 主要是因为, 绝对地按照客观 利益衡量, 可能会出现极不公平的结果。如在为了不让自己身上名贵的西装被雨淋湿就夺过穿 着破衣烂衫的穷人的雨伞 , 或者为了挽救重病患者的生命而强行从旁边经过的第三者身上采血 的场合 , 纯粹按照上述优越利益衡量说, 会得出上述场合都是紧急避险的结论来。但是, 这样 做的结果就是, 个人做什么和不做什么的自己决定自由完全得不到尊重, 每个人都可能因现实 生活中偶然发生的事实或者某种口实而失去做人的尊严;由此而来的结果是 , 我国 《宪法》 第 二章所规定的有关公民的人身自由、 人格尊严不受侵害的内容, 就会成为一纸空文 , 这显然不 是刑法中规定紧急避险制度所希望看到的结果。因此, 在为了保全自己的利益而牺牲无辜的第 三者的利益的时候, 必须将第三者的自律权即自己决定自由作为对第三者有利的一个因素 (利 益 )加以考虑。 在将自己决定自由作为对被转嫁危险的第三者有利的一个因素加以考虑的时候 , 可以说很 多形式上看似紧急避险的行为 , 就不一定真的能够成为紧急避险。如在 “为了不让自己身上名 贵西装被雨淋湿就夺过穿着破衣烂衫的穷人的雨伞 ” 的场合, 虽然 “名贵西装 ” 的法益价值在 物理上优越于 “破衣烂衫” , 但是 , 为了保护并非极为重要的财产价值而对他人的财产进行侵 犯 , 是对他人人格自律权的侵害, 在利益比较上, 不一定能说上述场合存在优越利益 ;同样, 在 “为了挽救重病患者的生命而强行从旁边经过的第三者身上采血 ” 的场合 , 也并不一定马上 就可以说该行为成立紧急避险 , 因为在侵害一个无辜的人的人身利益的场合 , 必须经过其同意, 否则就是对其自己决定利益的侵犯。 二 、 对生命的紧急避险 紧急避险的场合 , 是否能够以牺牲他人生命为代价来保全自己的生命, 这是刑法学的研究 中一个极为敏感而又不能绕开的话题, 在紧急避险的场合更是如此。刑法学中, 紧急避险的本 质之所以成为一个众说纷纭、 莫衷一是的话题 , 主要原因就在于此。 关于能否以牺牲他人生命的方式来实行紧急避险, 在刑法理论上 , 主要有三种观点 : 一是否定说 。这种观点认为, 人的生命 , 只要其本身存在 , 则与其将来存在的时间以及存 在的数目无关, 绝对受到法律的保护, 是不可衡量比较的法益, 不能成为紧急避险的对象。这 种见解的基本理由来自于近代社会的一个观念, 即人的本质是人性 , 这种人性的基础是人有自 由意志 、 有理性 , 与这种人性有关, 人人都有与生俱来的人的自由权利和尊严, 这种权利和尊 严必须受到他人包括社会的尊重 。因此 , 人在任何时候都只应当作目的, 而不能作为实现其他 目的的手段 。这种有关人只能是目的, 而不能是手段的理念 , 体现在刑法中, 就是人的生命不 能成为紧急避险的对象。这种观念, 已经得到普遍的承认。如德国学者耶塞克认为:“任何法益 均可因紧急避险的介入而做出牺牲, 惟有人的生命属于例外 , 因为 , 人的生命价值是不存在差 别的。” 〔12〕 同样 , 英国的法院判决也认定, 紧急避险不是谋杀的辩护理由。因为 , “首先 , 他们 认为, 这样做将会极大地违背道德准则;其次, 这一原则是十分危险的, 因为衡量必要性和选 · 45· 〔12〕 〔德〕 汉斯· 海因里希 · 耶塞克、 托马斯· 魏根特:《德国刑法教科书总论》 , 徐久生译, 中国法制出 版社 2001年版, 第 435页
清华法学2007年第1期择受害人都是困难的。其中，第二个理由更具有说服力：谁应该成为这种紧急避险的评判者？用什么样的标准来衡量生命价值的大小？是以体力为标准还是以智力为标准，或其他标准？很显然，这一原则，留给决定紧急避险的人从中获益的余地。他可以证明自已故意剥夺他人生命是为了保存自己的生命””（13】我国也有学者主张：“生命权利高于其他任何权利任何人不得以栖牲他人生命的代价来保护其他利益；生命权利之间是等价的，不能以牺牲他人生命的代价来换取自己生命的保全。"[14]二是肯定说。这种观点认为，生命在法律面前的价值是平等的，用牺性等价的生命来保全自己的生命，为排除违法性的事由；在紧急情况下，牺牲他人生命保全自己生命的行为是人的原始本性的一种复苏，是法律不能控制的：牲他人生命的紧急避险，有利于实现社会的最大利益。这种观点现在儿乎成为各国的通常见解。如法国学者认为，在发生冲突的利益之间两者价值相同时（例如，两个人的生命），从社会的角度看，迫不得已的违法行为可以在所不问，因为，社会并无任何利益去偏祖这一生命而轻视另一生命。“迫不得已的违法行为”是一种“刑法外”的行为，刑法既不强迫人们做出栖性，也不将英雄主义强加于人。另外，迫不得已的违法行为之所以发生，并不是由于行为人具有反社会的性格，并不表明行为人具有任何主观恶性因此。对行为人施以刑罚并无任何“改正”与“威慢”的价值。15】在意大利，法院认为，在发生海难时：为上探救自已.将一个昏迷的同伴从邮板扔进水单的行为是紧急避险。其根据是拯救的利益和牲的利益具有同等价值：由于两个利益中必然要受损失（甚至可能二者皆失）保留其中一个，不是“负面的”事实，在法律的账薄上，至少可以说是“收支平衡”。同时，根据行为应当符合规范的期待可能性理论，紧急避险之所以合法，是因为存在某些特殊情况。不能奢望主体遵守法律为他规定的义务。【16）在日本，通常见解都认可以牺牲他人生命来拯救自己生命的紧急避险，只是在理由的说明上，各不相同而已。有的学者从该行为违法，但不具有责任的角度来加以说明。如术村龟三教授认为：“生命或者身体是人格的根本要系，其本质是用任何尺度也不能衡量的，同时．人格的尊重和保护是法律秩序的基本要求，因此，即使在紧急状态下侵犯作为社会生活基本支柱的人格，从法的观点来看，也应认为不能充许，所以。关于生命、身体的紧急避险是违法的。但是…….从一般人的观点来看，当不能期待产生合法行为的决心时，应理解为由于缺少期待可能性而阻却责任”（17】有的学者则从该行为不具有违法性的角度来加以说明。如大谷实教授认为：“面临紧急状态的人，在为了避免该种危险，没有其他方法，只有牺牲他人利益的场合，只要所侵害的利益不大于所要保全的利益。从社会整体的立场来看，应当说，该行为具有社会相当性，在法律上应当对该行为予以肯定。[18】我国学者王政勋教授也持肯定说。理由是，在牺牲他人拯救自己的避险场合，“在当时的情况下，除了道德[13】【英】JC史密斯、B霍根：《英国刑法》马清升等译法律出版社2000年版，第285页。【14】前注【8】马克昌主编书，第134页。[15】参见前注【7】法】卡斯东·斯特法尼等书，第367页。【16】参见【意】杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》陈忠林译法律出版社1998年版，第172页。【17】【日】木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周译校。上海翻译出版公司1991年版，第207页.【18】【日】大谷实：《刑法总论》黎宏译法律出版社2003年版。第225页，?A64-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki
清华法学 2007年第 1期 择受害人都是困难的 。其中, 第二个理由更具有说服力 : `谁应该成为这种紧急避险的评判者? 用什么样的标准来衡量生命价值的大小? 是以体力为标准还是以智力为标准 , 或其他标准? 很 显然, 这一原则 , 留给决定紧急避险的人从中获益的余地, 他可以证明自己故意剥夺他人生命 是为了保存自己的生命' ” 。〔13〕 我国也有学者主张 :“生命权利高于其他任何权利, 任何人不得 以牺牲他人生命的代价来保护其他利益 ;生命权利之间是等价的 , 不能以牺牲他人生命的代价 来换取自己生命的保全。” 〔14〕 二是肯定说 。这种观点认为, 生命在法律面前的价值是平等的 , 用牺牲等价的生命来保全 自己的生命 , 为排除违法性的事由;在紧急情况下 , 牺牲他人生命保全自己生命的行为是人的 原始本性的一种复苏 , 是法律不能控制的 ;牺牲他人生命的紧急避险 , 有利于实现社会的最大 利益。这种观点现在几乎成为各国的通常见解。如法国学者认为 , 在发生冲突的利益之间两者 价值相同时 (例如, 两个人的生命), 从社会的角度看, 迫不得已的违法行为可以在所不问, 因 为 , 社会并无任何利益去偏袒这一生命而轻视另一生命 。 “迫不得已的违法行为 ” 是一种 “刑法 外 ” 的行为 , 刑法既不强迫人们做出牺牲, 也不将英雄主义强加于人。另外, 迫不得已的违法 行为之所以发生 , 并不是由于行为人具有反社会的性格, 并不表明行为人具有任何主观恶性, 因此, 对行为人施以刑罚并无任何 “改正 ” 与 “威慑” 的价值。 〔15〕 在意大利, 法院认为 , 在发 生海难时, 为了拯救自己 , 将一个昏迷的同伴从舢板扔进水里的行为是紧急避险 。其根据是, 拯救的利益和牺牲的利益具有同等价值 :由于两个利益中必然要受损失 (甚至可能二者皆失 ), 保留其中一个, 不是 “负面的” 事实 , 在法律的账簿上 , 至少可以说是 “收支平衡” 。同时, 根 据行为应当符合规范的期待可能性理论, 紧急避险之所以合法, 是因为存在某些特殊情况, 不 能奢望主体遵守法律为他规定的义务 。 〔16〕 在日本 , 通常见解都认可以牺牲他人生命来拯救自己 生命的紧急避险 , 只是在理由的说明上, 各不相同而已 。有的学者从该行为违法 , 但不具有责 任的角度来加以说明 。如木村龟二教授认为:“生命或者身体是人格的根本要素, 其本质是用任 何尺度也不能衡量的 , 同时, 人格的尊重和保护是法律秩序的基本要求, .因此 , 即使在紧 急状态下侵犯作为社会生活基本支柱的人格, 从法的观点来看 , 也应认为不能允许, 所以, 关 于生命 、 身体的紧急避险是违法的。但是 .从一般人的观点来看 , 当不能期待产生合法行为 的决心时, 应理解为由于缺少期待可能性而阻却责任”。〔17〕 有的学者则从该行为不具有违法性 的角度来加以说明。如大谷实教授认为:“面临紧急状态的人 , 在为了避免该种危险, 没有其他 方法, 只有牺牲他人利益的场合, 只要所侵害的利益不大于所要保全的利益, 从社会整体的立 场来看 , 应当说 , 该行为具有社会相当性, 在法律上应当对该行为予以肯定 。” 〔18〕 我国学者王 政勋教授也持肯定说 。理由是, 在牺牲他人拯救自己的避险场合, “在当时的情况下, 除了道德 · 46· 〔13〕 〔14〕 〔15〕 〔16〕 〔17〕 〔18〕 〔英〕 J.C.史密斯、 B.霍根:《英国刑法》 , 马清升等译, 法律出版社 2000年版, 第 285页。 前注 〔8〕, 马克昌主编书, 第 134页。 参见前注 〔7〕, 〔法〕 卡斯东· 斯特法尼等书, 第 367页。 参见 〔意〕 杜里奥· 帕多瓦尼: 《意大利刑法学原理 》, 陈忠林译, 法律出版社 1998年版 , 第 172 页。 〔日〕 木村龟二主编:《刑法学词典》 , 顾肖荣、 郑树周译校, 上海翻译出版公司 1991年版, 第 207 页。 〔日〕 大谷实 :《刑法总论》, 黎宏译, 法律出版社 2003年版, 第 225页