刑罚根据完整化上的犯罪分类一一侵害犯、危险犯、结果犯、行为犯的关系论纲刘之雄内容提要把结果犯、行为犯、危险犯作为犯罪既遂类型，是一种理论上的因果倒置。这些概念并不是在明确了犯罪既遂标准后根据既遂标准的不同所作的犯罪分类。相反，侵害犯与危险犯、结果犯与行为犯的划分，对犯罪既遂标准的确定真有理论指导意义。危险犯与侵害犯、结巢犯与行为犯的划分需要以法益理论为前提，以完整化的刑罚根据为视角。侵害犯与危险犯是以犯罪完整化的刑罚根据在性质上的不同（是对法益的侵害还是对法益的危险)为划分标准的。结果犯与行为犯是以刑罚根据完整化是否包含结果要素为划分标准的。由于两组概念的划分标准不同，因而并非对应或者并列关系，也非包含关系，而是一种交叉关系。交叉的结果，便形成了四种犯罪类型：实害结果犯、危险结果犯、侵害行为犯、危险行为犯。这些犯罪类型的划分是理解犯罪既遂的基础，但并非从属于犯罪既遂理论。关键词侵犯危险犯结果犯行为犯构成要件犯罪既递引言自结果犯、行为犯、危险犯等概念被引人我国刑法理论以来，受到了理论界越来越多的关注，尤其是关于危险犯、行为犯的研究与争鸣近年来更是屡见于学刊与著述之中。但与此形成鲜明反差的是，这些被广泛使用的概念，理论上对其内涵、功能、划分标准及其相互间的关系并未达成基本的共识，使得这些概念难以确立其在刑法理论体系中基本概念的地位，也因此造成了诸多认识上的混乱。学术问题上的分歧与争鸣本属于正常，但对于这些概念在理论上的分歧，总给人以南北撤之感。不同的主张之间不仅所取的角度往往相去甚远，而且也缺乏共许的理论前提，使得不同观点之间的交锋，往往是在各自设定的不同理论前提下自说自话。因此，有关这些概念的理论之争，很大程度上是学界对刑法理论中某些重大的基本问题和相关的基础性概念在认识上的分歧的反映，而这种分歧又在一定程度上涉及中外刑法理论和刑法规定的差异以及对待这些差异的态度问题。这就需要运用系统的观点、比较的方法全面审视这些概念得以立足的理论背景、功利追求、划分依据等，才有可能把握其实质内涵以及相互间的关系，进而恰当地赋予其在刑法理论体系中的地位与功能。显然，这是一篇文章难以胜任的重大课题，需要学力深厚的学界诸君共同努力。本文以辨析侵害犯与危险犯、结果犯与行为犯这两组概念的相互关系为基本目标，对既有理论作初步反思，并对这些概念的划分根据与内涵作基本界定，以期抛砖引玉，求教于学界同仁。一、我国刑法学上的既有理论反思结果犯、行为犯、危险犯被作为基本概念纳人我国刑法学教材中，而侵害犯（实害犯）则只是被部分学者在学术探讨中作为相关的概念予以讨论。对于这些概念的界定以及它们的划分根据和相互关系，学界的认识可谓观点林立。但总体上看，对这些概念的界定大体上有三种基本立场：立足于犯罪既遂类型的界定；立足于犯罪成立标准的界定；立足于犯罪既遂和犯罪成立双重标准的界定。本文在这一部分138?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
刑罚根据完整化上的犯罪分类 — 侵害犯 、 危险犯 、 结果犯 、 行为犯 的关系论纲 刘之雄 内容提要 把结果犯 、 行为犯 、 危险犯作为犯罪既遂类型 , 是一 种理论上的因果 倒里 。 这些概念并不是在 明确了犯罪既遂标准后根据既遂标准的不 同所作 的犯罪分 类 。 相反 , 侵害犯 与危险犯 、 结果犯与行为犯 的划 分 , 对犯 罪既遂标准的确定具有理论指导意义 。 危险犯 与便 害犯 、 结果犯与行为犯 的划 分需要 以法益理论 为 前提 , 以完整化的刑罚根据为视 角 。 俊害犯 与危险犯是 以犯罪完整化 的刑 罚根据在性质上 的不同 . ( 是对法益 的侵害还是对法益 的危险)为划分标准 的 。 结果犯 与行为犯是 以刑罚根据完整化是 否包含结果要素为划分标 准的 。 由于两组概念 的划分标准不 同 , 因 而 并非对应或者并列关 系 , 也非包含关 系 , 而是 一种交叉 关系 。 交叉 的结果 , 便形 成 了四种犯罪类型: 实害结果犯 、 危险结果犯 、 俊害行 为犯 、 危险行为犯 。 这些犯罪类型的划分是 理解犯罪既遂 的墓础 , 但并非从属 于犯 罪既遂理论 。 关健词 俊 害犯 危 险犯 结果犯 行为犯 构成要件 犯罪既遂 引 言 自结果犯 、 行为犯 、 危险犯等概念被引人我国刑法理论以来 , 受到了理论界越来越多的关注 , 尤其是 关 于危险犯 、 行为犯的研究与争鸣近年来更是屡见于学刊与著述之中 。 但与此形成鲜明反差的是 , 这些 被广泛使用的概念 , 理论上对其内涵 、 功能 、 划分标准及其相互间的关系并未达成基本的共识 , 使得这些 概念难 以确立其在刑法理论体系中基本概念的地位 , 也因此造成 了诸 多认识上的混乱 。 学术问题上的 分歧与争鸣本属于 正常 , 但对于这些概念在理论上的分歧 , 总给人 以南辕北辙之感 。 不同的主张之间不 仅所取 的角度往往相去甚远 , 而且也缺乏共许的理论前提 , 使得不 同观点之间的交锋 , 往往是在各 自设 定的不同理论前提下 自说 自话 。 因此 , 有关这些概念的理论之争 , 很大程度上是学界对刑法理论 中某些 重大的基本问题和相关的基础性概念在认识上的分歧 的反映 , 而这种分歧又 在一定程度上 涉及 中外刑 法理论和刑法规定 的差异以及对待这些差异的态度 问题 。 这就需要运用 系统的观点 、 比较 的方法全面 审视这些概念得 以立足的理论背景 、 功利追求 、 划分依据等 , 才有可能把握其实质内涵以及相互 间的关 系 , 进而恰 当地赋予其在刑法理论体系中的地位与功能 。 显 然 , 这是一篇文章难 以胜任的重大课题 , 需 要学力深厚的学界诸君共 同努力 。 本文以辨析侵害犯与危险犯 、 结果犯与行为犯这两 组概念的相互关 系为基本 目标 , 对既有理论作初步反思 , 并对这些概念的划分根据与内涵作基本界定 , 以期抛砖引玉 , 求 教于学界同仁 。 一 、 我国刑法学上的既有理论反思 结果犯 、 行为犯 、 危险犯被作为基本概念纳人我国刑法学教材中 , 而侵害犯 (实害犯 )则只是被部分 学者在学术探讨中作为相关的概念予以讨论 。 对于这些概念的界定 以及它们的划分根据和相互关系 , 学界的认识可谓观点林立 。 但总体上看 , 对这些概念的界定大体上有三种基本立场 : 立足 于犯罪既遂类 型的界定 ;立足 于犯罪成立标准的界定 ;立足于犯罪既遂和犯罪成立双重标准的界定 。 本文在这 一部分 13 8
刑罚根据完整化上的犯罪分类的反思侧重于主流观点。对其他立场，将在后面的相关部分做简要述评。按照我国刑法学界的主流观点，结果犯、行为犯、危险犯概念是从属于犯罪既遂理论的，是对犯罪既遂的三种具体类型的理论概括。①所谓结果犯，是指“不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪，即以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪”。②所谓行为犯，是指既遂的成立不以发生危害结果为条件，而是以犯罪实行行为的完成为标志的犯罪。③所谓危险犯，是指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。对犯罪从既遂意义上划分为结果犯、行为犯，危险犯，其理论根据是在我国刑法学界占主导地位的犯罪既遂理论一一构成要件齐备说。按照这种理论，犯罪既遂的标志是犯罪构成要件的全部齐备，而结果犯、行为犯、危险犯之间的差异就在于法定的犯罪构成要件的不同：结果犯以法定的危害结果作为犯罪构成客观方面的必要条件；行为犯仅以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成的必要条件；危险犯以危害行为具有造成一定后果的客观危险状态作为犯罪构成的必要条件。③这一理论主张确立结果犯、行为犯、危险犯概念，目的在于解决犯罪既遂的认定问题。其内在逻辑是，刑法分则对各种犯罪的构成要件的规定是以既遂罪为模式的，并且对结果犯、行为犯、危险犯的既遂罪设置了不同的构成要件，因此，只要齐备了某种犯罪的法定构成要件，即成立犯罪既遂。这一主张能否成立，不仅取决于其内在的逻辑是否合理，还有赖于以下大前提的真实可靠：立法上以既遂罪为模式明确了结果犯、行为犯、危险犯在构成要件上的差异。如果从事实出发，而不是从某种先验的命题出发，这是一个不难回答的问题。对于处罚未遂的故意犯罪来说，刑法分则的罪状规定并非以既遂为模式，也不存在结果犯与行为犯在犯罪构成要件设上的差异。“翻遍我国刑法分则351个条文，我们丝毫也看不到有哪一个条文中，已明文规定在怎样的条件下叫做既遂，在怎样的条件下叫做预备、未遂和中止。”③结果犯的既遂究竞要发生怎样的结果？行为犯的构成要件与结果犯究竟有什么差异？我们是无法从刑法分则规定的罪状中找到现成答案的。所谓结果犯以“法定的危害结果”作为犯罪构成客观方面的要件，只不过是理论上的虚构。至于危险犯既遂标准的法定性也是不真实的。虽然我国刑法分则对部分犯罪的罪状描述中确有“危险”之类的规定，但同其他犯罪一样，这种罪状也是着眼于犯罪成立的，其中的“危险”是作为犯罪成立要素的危险，而非犯罪既遂标准。对此，有必要区分两种情况予以说明。在法定罪状中设置了危险要求的犯罪有两类：类是以发生客观危险作为犯罪构成客观要素的犯罪，如妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪、暴力危及飞行安全罪、生产、销售假药罪等。对于这类犯罪而言，如果不具备法定的客观危险，就不可能构成该种犯罪，因而并不存在危险意义上的犯罪既遂与犯罪未遂之分，也就不可能是这一理论所主张的既遂意义上的危险犯。臀如生产、销售假药罪，刑法以“足以严重危害人体健康”作为其犯罪构成的客观要素，如果生产、销售的假药并不具有足以严重危害人体健康的危险，就不构成该种犯罪，而只能构成生产、销售伪劣产品罪（需销售金额5万元以上）。由于“足以严重危害人体健康”这一危险要求是犯罪成立要素，而非犯罪既遂标准，故生产、销售假药罪①这种认识反映在多种刑法学教材与著述中，这里不一一列举。所不同的，只是有些教材在这三种类型之外，还增列了举动犯等类型。②高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第150页以下。③高铭随、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第265页。?鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第27页以下；赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》.高等敏育出版社1993年版，第189页；高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第168页。马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第495页以下。③杨兴培：《犯罪构成原论》，中国检寨出版社2004年版，第332页。①这种立论的真实性颇受质疑。对此的批评见于多种学术文献中，在此不作列举。③这是刑法第149条第1款所体现的基本精神。139?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
刑罚根据完整化上的犯罪分类 的反思侧重于主流观点 。 对其他立场 , 将在后面的相关部分做简要述评 。 按照我国刑法学界的主流观点 , 结果犯 、行 为犯 、 危险犯概念是从属于犯罪既遂理论 的 , 是对犯罪既 遂的三种具体类型 的理论概括 。 ① 所谓结果犯 , 是指 “ 不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为 , 而且 必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪 , 即以法定的犯罪结果的发生与否作 为犯罪既遂与未遂 区 别标志的犯罪 ” 。 ② 所谓行为犯 , 是指既遂的成立不以 发生危害结果为条件 , 而是以犯罪 实行行 为的完 成为标志的犯罪 。 ③ 所谓危险犯 , 是指以行为人实施 的危害行为造成 法律规定的发生某 种危 害结果 的 危险状态作为既遂标志的犯罪 。 ④ 对犯罪从既遂意义上划分为结果犯 、 行为犯 、 危险犯 , 其理论根据是在我 国刑法学界 占主导地位 的 犯罪既遂理论— 构成要件齐备说 。 按照这种理论 ,犯罪 既遂的标志是犯罪构成要件的全部齐备 , 而结 果犯 、 行为犯 、 危险犯之间的差异就在于法定的犯罪构成要件的不同 : 结果犯 以法定 的危害结果作 为犯 罪构成客观方面的必要条件; 行为犯仅 以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成的必要条件 ;危险犯以危害 行为具有造成一定后果的客观危险状态作为犯罪构成 的必要条件 。 ⑤ 这一理论 主张确立结果犯 、 行为 犯 、 危险犯概念 , 目的在于解决犯罪既遂 的认定问题 。 其 内在逻辑是 , 刑法分则对各种犯罪的构成要件 的规定是以既遂罪为模式的 , 并且对结果犯 、 行为犯 、 危险犯 的既遂罪设置了不 同的构成要件 , 因此 , 只 要齐备了某种犯罪的法定构成要件 , 即成立犯罪既遂 。 这一主张能否成立 , 不仅取决于其内在的逻辑是 否合理 , 还有赖于以下大前提的真实可靠 : 立法上以既遂罪 为模式明确了结果犯 、 行为犯 、 危险犯在构成 要件上 的差异 。 如果从事实出发 , 而不是从某种先验的命题 出发 , 这是一个不难 回答 的问题 。 对于处罚未遂的故意 犯罪来说 , 刑法分则 的罪状规定并非以既遂为模式 ,也不存在结果犯与行为犯在犯罪构成要件设置上 的 差异 。 “ 翻遍我国刑法分则 351 个条文 , 我们丝毫也看不到有哪一个条文 中 , 已明文规定在怎样 的条件 下叫做既遂 , 在怎样的条件下叫做预备 、 未遂和中止 。 ” ⑥ 结果犯 的既遂究竟要发生怎样的结果? 行为 犯的构成要件与结果犯究竟有什么差异? 我们是无法从刑法分则规定的罪状 中找到现成答案的 。 所谓 结果犯 以 “ 法定的危害结果 ” 作 为犯罪构成客观方 面的要件 , 只不 过是理论上的虚构 。 ⑦ 至 于危险犯既 遂标准的法定性也是不 真实的 。 虽然我国刑法分则对部分犯罪的罪状描述 中确有 “ 危险 ” 之类的规定 , 但 同其他犯罪一样 , 这种罪状也是着眼于犯罪成立的 , 其 中的 “ 危险 ” 是作为犯罪成立要素的危险 , 而非 犯罪既遂标准 。 对此 , 有必要区分两种情况予以说明 。 在法定罪状 中设置了危险要求 的犯罪有两类 : 一类是 以发生客观危险作为犯罪构成客观要素的犯 罪 , 如妨害传染病 防治罪 、 妨害国境卫生检疫罪 、 暴力危及飞行安全罪 、 生产 、 销售假药罪等 。 对于这类 犯罪而言 , 如果不具备法定的客观危险 , 就不 可能构成该种犯罪 , 因而并不 存在危险意义上的犯罪既 遂 与犯罪未遂之分 , 也就不可能是这一理论所主张的既遂意义上的危 险犯 。 譬如生产 、 销售假药罪 , 刑法 以 “ 足以严重危害人体健康 ” 作为其犯罪构成的客观要素 , 如果生产 、销售的假药并不具有足以严重危害 人体健康的危险 , 就不构成该种犯罪 , 而只能构成生产 、 销 售伪 劣产 品罪 (需销售金额 5 万元 以上 ) 。 ⑧ 由于 “ 足以严重危害人体健康 ” 这一危险要求是犯罪成立要素 , 而非犯罪既遂标准 , 故生产 、 销售假药罪 这种认识反映在 多种刑法学教材与著述中 , 这里不一一列举 。 所不同的 , 只是有些教材在这三种类型之外 , 还增列了举动犯等类型 。 高铭暄 、 马克昌主编 : 《刑法学》 , 北京大学出版社 、 高等教育出版社 2仪旧 年版 , 第 1父 页 以下 。 高铭暄 、 马克 昌主编 : 《刑法学 )( 上编) , 中国法制出版社 11理〕年版 , 第 肠5 页 。 鲜铁可 : 《新刑法 中的危险犯》 , 中国检察出版社 1卯8 年版 , 第 27 页 以下 ;赵 秉志 、 吴振兴 主编 : 《刑法 学通论》 , 高等教 育出版社 l卯3 年版 ,第 189 页 ; 高铭暄主编 : 《中国刑法学》 , 中国人民大学 出版社 19 即 年版 , 第 168 页 。 马克昌主编 : 《犯 罪通论》 , 武汉大学 出版社 1望珍 年版 , 第妇 5 页以下 。 杨兴培 : 《犯罪构成原论》 , 中国检察出版社 2以只 年版 , 第 3 32 页 。 这种立论的真实性颇受质疑 。 对此的批评见于多种学 术文献 中 , 在此不作列举 。 这是刑法第 149 条第 1款所体现 的基本精神 。 13 9 ②③①④ ⑦⑤⑥⑧
中国法学2005年第5期也就不可能是既遂意义上的危险犯。刑法之所以将某种客观危险设置为这类犯罪的成立要素，是由这类犯罪的主观特征所决定的，即主观上对造成法益实害（如生产、销售假药造成产重危害人体健康的结果）只限于过失和间接故意，而不包含侵害法益的直接故意。这类似于以实害结果作为过失犯罪、间接故意犯罪客观要素的立法。另一类是要求行为具有特定危险性质的犯罪，如放火罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪等。刑法对这类犯罪在罪状上的危险性要求，如“危害公共安全”、“足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险”等，实际上是对罪质的说明，即对行为基本性质的要求。其意义在于从实质上明确这类犯罪与非罪、他罪的界限，而不是确定犯罪既遂标。原因在于，从主观上看，这类犯罪是包含了侵害法益的直接故意的故意犯罪。对基于侵害法益的直接故意犯罪来说，如果将某种客观危险状态设置为犯罪成立要素，就会将尚未造成这种客观危险的预备行为及部分实行行为排除在犯罪之外。另一方面，如果刑法对这类犯罪只从行为的表现形式上做客观描述，而不说明其危害公共安全的实质，就不可能把这类犯罪同非罪、同他罪区别开来。例如放火罪，如果法条只做“放火”的罪状描述，就意味看不危害公共安全的放火也构成放火罪。又如破坏交通工具罪，如果只做“破坏火车、汽车、电车、船只、航空器”的罪状描述，就不可能把并不危害交通安全的破坏行为（如拆除汽车发动机的点火装置、毁坏火车座椅等）以及虽然危害交通但尚不足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险的违反治安管理处罚法的破坏行为同本罪区别开来。所以，这类犯罪的罪状中所描述的危险是对行为危险性质及其严重程度的要求，而非作为犯罪构成客观要件或者作为犯罪既遂标准的客观危险状态。其实，通过在罪状中描述行为的性质对犯罪作立法界定的并不限于危害公共安全的犯罪。《刑法》第252条对侵犯公民通信自由罪的规定除了描述“隐、毁弃、非法开拆他人信件”这一行为表现形式外，还要求行为“侵犯公民通信自由”。如此规定，是因为隐匿、毁弃、非法开拆他人信件并不当然地具有侵犯公民通信自由的性质（如毁弃他人已经开拆并知悉内容的信件），如果罪状只是描述行为的表现形式是不够的。放火罪等犯罪中的危险规定在道理上与此是相同的。既遂意义上的危险犯理论通常是以后一类犯罪中的危险规定作为立论的法律根据的，其症结正在于把法律关于行为性质的危险要求理解为作为既遂标准的客观危险。这样理解的结果，就使得这类犯罪同非罪、同他罪之间的实质界限将不复存在。例如放火罪，如果按照这种观点，能得出的逻辑结论就是，放火行为危害公共安全的是犯罪既遂；未危害公共安全的是犯罪未遂。又如破坏交通工具罪，其逻辑结论是，破坏交通工具，足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险的是犯罪既遂，不足以使交通工具倾覆、毁坏的是犯罪未遂。如此，则拆除汽车发动机的点火装置、毁坏火车座椅等行为就都构成破坏交通工具罪（未遂）。这显然违背立法精神。上述表明，既遂意义上的结果犯、行为犯、危险犯的既遂标准并不具有法定性。刑法对其罪状的规定也并非以既遂为模式。所谓犯罪构成以既遂罪为模式只是理论上的一种预设。对此，持构成要件齐备说的部分学者在一定程度上是承认的。不过，他们对此有两种相反的解释。一种解释是，受立法技术所限，罪状不可能描述所有的犯罪构成要件。①另一种解释是，这是因为对周知的事实没有必要做繁琐的规定。前一种解释显然不能说明诸如故意杀人罪对既遂要件不难做规定的犯罪，也无法说明为什么以危害结果作为犯罪成立要件的犯罪能够在立法上对全部要件做明文规定，唯独对存在犯罪既、未遂之分的犯罪的既遂要素无法规定。合理的解释只能是，非不能也，实不为也。而后一种解释用来说明故意杀人罪或许没有问题，但却不能说明为数众多的在既遂标准上存在争议的犯罪（如强迫卖淫罪、拐卖妇女、儿童罪）为什么没有把既遂要件规定为犯罪构成要件。合理的解释只能是，并非是因为众所周知而没有必要规定，而是因为在现有的立法模式下不应该规定。因为一旦把犯罪既遂要素规定为犯罪构①金泽刚：《犯罪既邀的理论与实践》，人民法院出版社2001年版，第71页。②李洁：《行为犯与危险犯之界限探析》，载《阴山学刊》2004年第6期。文章认为，行为犯之名，是因为法律只规定行为而得。但在一些以物质性结果作为犯罪结果的犯罪规定中，也并不规定结果，如杀人罪，但这是因为对于周知的事实无必要作繁琐的规定。140?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
5 中国法 学 么瓦巧 年第 期 也就不可能是既遂意义上的危险犯 。 刑法之所以将某种客观危险设置 为这类犯罪的成立要素 , 是 由这 类犯罪的主观特征所决定的 , 即主观上对造成法益实害 (如生产 、 销售假药造成严重危害人体健康的结 果 )只限于过失和 间接故意 , 而不包含侵害法益的直接故意 。 这类似于 以实害结果作为过失犯罪 、 间接 故意犯罪客观要素的立法 。 另一类是要求行为具有特定危险性质的犯罪 , 如放火罪 、 破坏交通工具罪 、 破坏交通设施罪等 。 刑 法对这类犯罪在罪状上的危险性要求 , 如 “ 危害公共安全 ” 、 “ 足以使交通工具发生倾覆 、 毁坏危险 ” 等 , 实 际上是对罪质的说明 , 即对行为基本性质的要求 。 其意义在于从实质上明确这类犯罪与非罪 、他罪的界 限 , 而不是确定犯罪既遂标准 。 原因在于 , 从主观上看 , 这类犯罪是包含了侵害法益的直接故意的故意 犯罪 。 对基于侵害法益的直接故意犯罪来说 , 如果将某种客观危险状态设置 为犯罪成立要素 , 就会将尚 未造成这种客观危险的预备行为及部分实行行为排除在犯罪之外 。 另一方面 , 如果刑法对这类犯罪只 从行为的表现形式上做客观描述 , 而不说明其危害公共安全的实质 , 就不可 能把这类犯罪同非罪 、 同他 罪区别开来 。 例如放火罪 , 如果法条只做 “ 放火 ” 的罪状描述 , 就意味着不危害公共安全的放火也构成放 火罪 。 又 如破坏交通工具罪 , 如果只做 “ 破坏火车 、 汽车 、 电车 、 船只 、 航空器 ” 的罪状描述 , 就不可能把并 不危害交通安全的破坏行为 (如拆除汽车发动机的点火装置 、 毁坏火车座椅等 )以及 虽 然危害交通但 尚 不足以使交通工具发生倾覆 、 毁坏危险的违反治安管理处罚法的破坏行为同本罪区别开来 。 所以 , 这类 犯罪的罪状 中所描述的危险是对行为危险性质及其严重程度 的要求 , 而非作为犯罪构成客观要件或者 作为犯罪既遂标准的客观危险状态 。 其实 ,通过在罪状 中描述行为的性质对犯罪作立 法界定的并不限 于危害公共安全的犯罪 。 《刑法》第 25 2 条对侵犯公民通信 自由罪的规定除了描述 “ 隐匿 、 毁弃 、 非法开 拆他人信件 ” 这一行为表现形式外 , 还要求行为 “ 侵犯公民通信自由 ” 。 如此规定 , 是 因为隐匿 、 毁弃 、 非 法开拆他人信件并不当然地具有侵犯公民通信 自由的性质 (如毁弃他人 已经开 拆并知悉内容的信件 ) , 如果罪状只是描述行为的表现形式是不够的 。 放火罪等犯罪中的危险规定在道理上与此是相同的 。 既遂意义上的危险犯理论通常是以后一类犯罪 中的危险规定作为立论的法律根据 的 , 其症结正 在 于把法律关 于行为性质的危险要求理解为作为既遂标准 的客观危险 。 这样理解 的结果 , 就使得这类犯 罪同非罪 、 同他罪之间的实质界限将不复存在 。 例如放火罪 , 如果按照这种观点 , 能得出的逻辑结论就 是 , 放火行为危害公共安全的是犯罪既遂 ; 未危害公共安全的是犯罪未遂 。 又 如破坏交通工具罪 , 其逻 辑结论是 , 破坏交通工具 , 足以使交通工具发生倾覆 、 毁坏危险的是犯罪既遂 , 不足以使交通工具倾搜 、 毁坏的是犯罪未遂 。 如此 , 则拆除汽车发动机的点火装置 、 毁坏火车座椅等行为就都构成破坏交通工 具 罪 (未遂 ) 。 这显然违背立法精神 。 上述表明 , 既遂意义上 的结果犯 、 行为犯 、 危险犯的既遂标准并不具有法定性 。 刑法对其罪状 的规 定也并非以 既遂为模式 。 所谓犯罪构成以既遂罪为模式只 是理论上 的一种 预设 。 对此 , 持构成要件齐 备说 的部分学者在一定程度上是承认的 。 不过 , 他们对此有两种相反的解释 。 一种解释是 , 受立法技术 所限 , 罪状不可能描述所有的犯罪构成要件 。 ① 另一种解释是 , 这是因为对周知的事实没有必要做繁琐 的规定 。 ② 前一种解释显然不能说明诸如故意杀人罪对既遂要件不难做规定的犯罪 , 也无法说明为什 么 以危害结果作为犯罪成立要件的犯罪能够在立法上对全部要件做明文规定 , 唯独对存在犯罪既 、 未遂 之分的犯罪的既遂要素无法规定 。 合理的解释只能是 , 非不能也 , 实不为也 。 而后一种解释用来说明故 意杀人罪或许没有间题 , 但却不能说 明为数众多的在既遂标准上存在争议的犯罪 (如强迫卖淫罪 、 拐卖 妇女 、 儿童罪 )为什么没有把既遂要件规定为犯罪构成要件 。 合理的解释只能是 , 并非是因为众所周知 而没有必要规定 , 而是因为在现有的立 法模式下不应该规定 。 因为一旦把犯罪既遂要素规定为犯罪构 ① 金泽刚 : 《犯 罪既遂 的理论与实践》 , 人民法院出版杜 2 X() 1年版 , 第 71 页 。 ② 李洁 : 《行为犯 与危险犯之界限探析》 , 载《阴山学刊》2以又 年第 6 期 。 文章认为 , 行 为犯之名 , 是因为法律 只规定行 为而得 。 但在一些 以 物质性结果作为犯罪结果的犯罪规定 中 , 也并不规定结果 , 如杀人罪 , 但这是因为对 于周知的事实无必要作繁琐 的规定 。 14 0
刑罚根据完整化上的犯罪分类成要件，那么，那些处罚未完成罪的犯罪，与那些以法定的实害结果或者危险状态作为犯罪成立要件的犯罪（如破坏计算机信息系统罪、生产、销售假药罪）之间，在构成要件上的差异就不复存在了，人们也就无法判断哪种犯罪是以法定结果作为犯罪成立要素，哪种犯罪以法定结果作为犯罪既遂要素。问题的关键还不在于对这种理论预设的解释是否合理，而在于这种与立法实际不符的预设意味着作为整个理论基石的逻辑前提的失真，而致整个理论难以立足，奠基于此的结果犯、行为犯、危险犯定义也就不真实。正因此，那些持构成要件齐备说的学者往往一面坚持结果犯、行为犯、危险犯之间在构成要件区别上的法定性，一面却对哪些犯罪是结果犯、行为犯或者危险犯以及它们的既遂标准是什么争论不休。这完全正常，因为建立在一个不真实的逻辑前提下的理论，自然是没有说服力的，也是不可能实现其理论自的的。值得探究的是，这种前提失真、难以圆说的犯罪既遂理论何以能成为我国刑法学的主流认识，并仍然被为数不少的学者所坚持。在笔者看来，真正为这些学者提供理论和心理支撑的是大陆法系刑法理论中的相关认识。因此，剖析大陆法系刑法学上的相关理论就显得尤为必要。按照大陆法系刑法理论的通说，“刑罚法规所表示的基本构成要件，本来是预想着既遂犯而制作的”。因此，“只要满足所有构成要件要素即构成既遂”；②而未遂罪则是“尚未完全实现构成要件的内容”。③这样的认识，是建立在三个相互关联的理论前提之上的。第一个前提是多元化的罪名确定方式。与我国对一种性质的犯罪仅根据罪质确定一个罪名不同，德、日刑法学对一种性质的犯罪，根据法定量刑情节等因素的不同，而区分为多个罪名。对于处罚未遂、预备的犯罪，其中的未遂罪、预备罪在罪名上也是独立于既遂罪的。如在我国刑法上作为一个统一罪名的抢劫罪，在日本被区分为强盗罪、事后强盗罪、昏醉强盗罪、强盗致死罪、强盗未遂罪、强盗预备罪等。④在这样的罪名体系中，由于强盗罪、强盗未遂罪、强盗预备罪是三个不同的罪名，故其中的强盗罪在观念上就是单指普通强盗罪的既遂罪。这种情况下，说强盗罪是以既遂为模式，或者说强盗未遂罪未充足强盗罪的全部构成要件，是一种当然的结论。第二个前提是理论上对“不成文之构成要件要素”的预设。同我国刑法在罪状中未规定犯罪的既遂要素一样，德、日刑法分则对既遂罪的既遂要素也没有作明文规定。但另一方面，我国刑法在法定刑的设置上又是以既遂罪为标准的，对未遂罪犯、预备犯未规定独立的法定刑，而是在总则中规定比照既遂罪从宽处罚。理论上所谓刑法分则的规定以既遂罪为模式，正是在这种意义上而言的，而不是说分则条文描述的罪状就是既遂罪的罪状。但是，这种立法上的二元处理导致了罪状与法定刑之间的矛盾。为了解决这一矛盾，刑法理论便根据立法意旨推断出犯罪的既遂要素，将其作为既遂罪的构成要件要素。这样，在立法上未作描述，而是由刑法理论推断出来的犯罪既遂要素便被纳人到“构成要件”之中。这种隐含在罪状中而未明文规定的既遂要件，在理论上被称为“不成文之构成要件要素”，或称“不加规定之构成要件要素”。如此一来，通过法定刑以既遂罪为模式的立法，理论上就逻辑地推论出刑法分则规定以既遂罪为模式的一般结论。不过，这一结论是以承认既遂要素具有不成文性为前提的。因此，作为既遂罪构成要素的既遂标准的确定，仍然是刑法理论的任务。第三个前提是以既遂罪为模式的犯罪论体系。在这一体系中，“犯罪被定义为符合犯罪构成要件的、违法的和有责的行为”。构成要件符合性、违法性和有责性乃是行为可罚性的一般之法律要件。①【日】大壕仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第213页。②【德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第618页。②【日]野村秘：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第355页。①同①，第211页。③参见林山田：《刑法特论》（上)，台湾三民书局股份有限公司1978年版，第20页。这一点与国内某些学者把法定罪状的描述理解为以既遂为模式（如所谓危险犯的罪状)是不同的。①【德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第241页以下。141ademicJournal ElectroniePublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
刑罚根据完整化上 的犯罪分类 成要件 , 那么 , 那些处罚未完成罪的犯罪 , 与那些 以法定 的实害结果或者危险状态作为犯罪成立 要件的 犯罪 (如破坏计算机信息系统罪 、 生产 、 销售假药罪 )之间 , 在构成要件上的差异就不复存在了 , 人们也就 无法判断哪种犯罪是以法定结果作为犯罪成立要素 , 哪种犯罪以法定结果作为犯罪既遂要素 。 问题的 关键还不在于对这种理论预设的解释是否合理 , 而在于这种与立够 际不符的预设意味着作 为整个理 论基石的逻辑前提的失真 , 而致整个理论难 以立足 , 奠基于此 的结果犯 、 行为犯 、 危险犯定义也就不真 实 。 正 因此 ,那些持构成要件齐备说的学者往往一面坚持结果犯 、 行为犯 、 危险犯之 间在构成要件 区别 上的法定性 , 一面却对哪些犯罪是结果犯 、 行为犯或者危险犯 以及它们的既遂标准是什么争论不休 。 这 完全正常 , 因为建立在一个不真实的逻辑前提下的理论 , 自然是没有说服力 的 , 也是不可 能实现其理论 目的的 。 值得探究的是 , 这种前提失真 、 难以圆说的犯罪既遂理论何 以能成为我国刑法学 的主流认识 , 并仍 然被为数不少的学者所坚持 。 在笔者看来 , 真正为这些学者提供理论 和心理支撑 的是大陆法系刑法理 论中的相关认识 。 因此 , 剖析大陆法系刑法学上的相关理论就显得尤为必要 。 按照 大陆法系刑法理论 的通说 , “ 刑罚法规所表示的基本构成要件 , 本来是预想着既遂犯而制作的 ” 。 ① 因此 , “ 只要满足所有构 成要件要素即构成既遂 ” ; ② 而未遂罪则是 “ 尚未完全实现构成要件的内容 ” 。 ③ 这样的认识 , 是建立 在 三个相互关联的理论前提之上的 。 第一个前提是多元化的罪名确定方式 。 与我国对一种性质的犯罪仅根据罪质确定一个罪名不同 , 德 、 日刑法学对一种性质的犯罪 , 根据法定量刑情节等因素的不同 , 而区分为多个罪名 。 对于处罚未遂 、 预备 的犯罪 , 其中的未遂罪 、 预备罪 在罪名上也是独立于既遂罪的 。 如在我 国刑法上作为一个统一罪名 的抢劫罪 , 在 日本被区分 为强 盗罪 、 事后 强 盗罪 、 昏醉强 盗罪 、 强盗致 死罪 、 强盗未遂罪 、 强盗预 备罪 等 。 ④ 在这样的罪名体系中 , 由于 强盗罪 、 强盗未遂罪 、 强盗预备罪是三个不同的罪名 , 故其 中的强盗罪 在观念上就是单指普通强盗罪的既遂罪 。 这种情况下 , 说强盗罪是以既遂为模式 , 或者说强盗未遂罪未 充足强盗罪的全部构成要件 , 是一种当然的结论 。 第二个前提是理论上对 “ 不成文之构成要件要素 ” 的预设 。 同我国刑法在罪状中未规定犯罪的既遂 要素一样 , 德 、 日刑法分则对既遂罪的既遂要素也没有作明文规定 。 但另一方面 , 我 国刑法在法定刑的 设置上又是 以既遂罪为标准的 , 对未遂罪犯 、 预备犯未规定独立 的法定刑 , 而是在总则 中规定 比照 既 遂 罪从宽处罚 。 理论上所谓刑法分则的规定 以既遂罪为模式 , 正是在这种意义上而言的 , 而不是说分则条 文描述 的罪状就是既遂罪的罪状 。 但是 , 这种立法上的二元处理导致 了罪状与法定刑之间的矛盾 。 为 了解决这一矛盾 , 刑法理论便根据立法意 旨推断出犯罪 的既遂要素 , 将其作为既 遂罪 的构成要件要素 。 这样 , 在立法上未作描述 , 而是由刑法理论推断出来的犯罪既遂要素便被纳人到 “ 构成要件 ” 之 中 。 这种 隐含在罪状 中而未明文规定的既遂要件 , 在理论上被称为 “ 不成文之构成要件要 素 ” , 或称 “ 不加规定之 构成要件要素 ” 。 ⑤ 如此一来 , 通过法定刑以 既遂罪为模式 的立法 , 理论上就逻辑地推论出刑法分 则规 定以既遂罪为模式的一般结论 。 不过 , 这一结论是 以承认既遂要素具有不成文性为前提 的 。 ⑥ 因此 , 作 为既遂罪构成要素的既遂标准的确定 , 仍然是刑法理论 的任务 。 第三个前提是以既遂罪为模 式的犯罪论体系 。 在这一体系中 , “ 犯罪被定义为符合犯罪构成 要 件 的 、 违法的和有责 的行为 ” 。 ⑦ 构成要件符合性 、 违法性和 有责性乃 是行 为可 罚性的一般之法律要 件 。 【日〕大探仁 : 《刑法概说》(总论 ) , 冯军译 , 中国人民大学出版社 双刃3 年版 , 第 2 13 页 。 〔德 〕汉斯 · 海因里希 · 耶赛克 、 托马斯 · 魏根特 : 《德国刑法教科书》 , 徐久 生译 , 中国法制出版社 ZIX)l 〔日 〕野村捻 : 《刑法总论》 , 全理其 、 何力译 , 法律出版社 2X() 1 年版 , 第 3 5 页 。 同① , 第 21 1 页 。 参见林山 田 : 《刑法特论》(上 ) , 台湾三民 书局股份有 限公司 197 8 年版 , 第 20 页 。 这一点与国内某些学者把法定罪状的描述理解为以 既遂 为模式(如所谓危险犯 的罪状 )是不同的 。 〔德 〕汉斯 · 海因里希 · 耶赛克 、 托马斯 · 魏根特 : 《德国刑法教科书》 , 徐久生译 , 中国法制出版社 2以】1 年版 , 第 61 8 页 。 年版 , 第 解 1 页 以下 。 ②③④⑤⑥⑦① . . 目` 舀 - - 一- - - 二
中国法学2005年第5期而所谓构成要件，在理论上就是预设为以既遂罪为模式的，亦即整个犯罪论体系是以既遂行为及其构成要件作为逻辑起点的。对于未完成罪，传统上是被作为刑事处罚的一种例外看待的。明确了上述前提，也就不难理解大陆法系刑法理论中所谓“构成要件以既遂罪为模式”这一命题的内在逻辑。同时，也就不难理解我国刑法理论在缺乏理论前提的情况下，将这一命题直接移植过来，并据此将分则条文的罪状规定理解为以既遂为模式何以不能自圆其说。二、大陆法系刑法理论上的侵害犯与危险犯、结果犯与行为犯在大陆法系刑法理论中，危险犯是与侵害犯相对应、结果犯是与行为犯相对应的两组概念。但对于这两组概念的划分根据，理论上的认识并不完全一致。（一)大陆法系刑法理论上的侵害犯与危险犯在大陆法系刑法理论中，划分侵害犯与危险犯是以法益理论为基础的。在法益理论看来，法益是刑法的保护客体，犯罪可罚的实质根据在于其对法益的侵害或者危险。对犯罪做侵害犯与危险犯的划分，正是着眼于犯罪与法益的关系，即是以侵害法益还是仅对法益构成危险为根据的。但在具体表述上又不尽一致。第一种是可罚根据上的表述，即根据犯罪的可罚根据是法益侵害还是危险，以使保护的法益受到侵害作为处罚根据的犯罪称为侵害犯；把只是发生侵害法益的危险作为处罚根据的犯罪叫做危险犯。②这种可罚根据上的分类，也可以表述为危害形式的分类：犯罪的危害表现为对保护法益的实际损害的是侵害犯；危害只是表现为造成实际损害的可能性的犯罪是危险犯。②第二种是构成要件内容上的表述。从构成要件的内容上看，如果构成要件需要现实地侵害法益的，称为侵害犯；构成要件以仅仅存在侵害危险为已足的称为危险犯。④或者说，侵害犯是以对法益的实际损害为内容的犯罪；危险犯是以对法益侵害的危险为实质内容的犯罪。实际上，上述两种表述的基本精神具有很大程度的一致性。因为构成要件与犯罪的可罚根据是互为表里的。可罚根据作为立法理由，为构成要件的设置提供指导；构成要件作为对某种不法类型典型特征的描述，是可罚根据在法律上的类型化。因此，某种犯罪作为可罚根据的侵害或者危险，也就是作为其构成要件实质内容的侵害或者危险，或者说，构成要件在内容上是侵害法益还是危殆法益，正是犯罪的可罚根据之所在。但是，两者之间的一致性程度，还取决于对所谓构成要件内容的具体解读。如果是从构成要件内容的性质而言，即从构成要件的内容是具有侵害法益的性质还是只具有危法益的性质而言，两种表述具有完全的一致性。但如果是从构成要件内容的要素上，即是以对法益的侵害还是危险作为具体的构成要件要素而言，则两种表述不完全一致。因为，以对法益的危险或者侵害作为立法理由，同以对法益的危险或者实害作为构成要件要素并非完全一致。例如，非法制造枪支罪的可罚根据是公共危险，但立法上并不将这种危险设置为该罪的构成要件要素。这里涉及到危险犯的分类。将危险犯划分为具体危险犯与抽象危险犯，是大陆法系刑法理论的通说。具体危险犯以发生法益侵害的具体危险为要件，这种危险需要就具体案情在司法中予以证明，否则犯罪不能成立。抽象危险犯，仅以行为具有一般的侵害法益的抽象危险为已足，这种危险是立法者对于某些行为或状态具有危险性的预先假定，在规范上并不要求具体地达到现实化的程度，因而是无需在司①这并不是说这种理论是无可质疑的。事实上，以构成要件的充足来界定犯罪既遂，不过是一种形式层面的说法，面没有揭示犯罪既邀的实质标准。对这一理论的批判性分析，参见拙著：《犯罪既遂论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第33页以下。日本学者山口厚即持这种观点。参见王志祥：《危险犯研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第12页。另见李海东：《社会危2害性与危险性：中、德、日刑法学的一个比较以法益实害未发生时的可罚根据为切人点》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第4卷），中国政法大学出版社1999年版，第13页；张明楷：《危险犯初探)，载《清华法律评论》1998年第1辑。③【意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第135页。②【日】大嫁仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第120页。【日]野村秘：《刑法中的危险概念》，载【日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社1997年版，第284页。142?1994-2015China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
5 中国法学 么洲万 年第 期 而所谓构成要件 , 在理论上就是预设为以既遂罪为模式的 , 亦即整个犯罪论体系是以既遂行为及其构成 要件作为逻辑起点的 。 对于未完成罪 , 传统上是被作为刑事处罚的一种例外看待的 。 明确 了上述前提 , 也就不难理解大陆法系刑法理论中所谓 “ 构成要件 以既遂罪为模式 ” 这一命题的 内在逻辑 。 ① 同时 , 也就不难理解我国刑法理论在缺乏理论前提 的情况下 , 将这一命题直接 移植过来 , 并据此将分则条文的罪状规定理解为以既遂为模式何以不能 自圆其说 。 二 、 大陆法 系刑法理论上的侵容犯与危险犯 、 结果犯 与行为犯 在大陆法系刑法理论 中 , 危险犯是与侵害犯相对应 、 结果犯是与行为犯相对应的两组概念 。 但对于 这两组概念的划分根据 , 理论上的认识并不完全一致 。 (一 )大陆法系刑法理论上的慢害犯与危险犯 在大陆法系刑法理论 中 , 划分侵害犯与危险犯是 以法益理论为基础的 。 在法益理论看来 , 法益是刑 法的保护客体 , 犯罪可罚的实质根据在于 其对法益的侵害或者危险 。 对犯罪做侵害犯与危险犯的划分 , 正是着眼于犯罪与法益的关系 , 即是以侵害法益还是仅对法益构成危险为根据 的 。 但在具体表述上又 不尽一致 。 第一种是可罚根据上 的表述 , 即根据犯罪的可罚根据是法益侵害还是危险 , 以使保护的法益 受到侵害作为处罚根据的犯罪称为侵害犯 ;把只是发生 侵害法益 的危险作为处罚根据的犯罪叫做危险 犯 。 ② 这种可罚根据上的分类 , 也可 以表述为危害形式的分类 : 犯罪的危害表现为对保护法益 的实际损 害的是侵害犯 ; 危害只是表现为造成实际损害的可 能性 的犯罪是危险犯 。 ③ 第二种是构成要件 内容上 的表述 。 从构成要件的内容上看 , 如果构成要件需要现实地侵害法益的 , 称为侵 害犯 ; 构成要件以仅仅 存在侵害危险为已足的称为危险犯 。 ④ 或者说 , 侵害犯是以对法益的实际损害为内容的犯罪 ; 危险犯是 以对法益侵害的危险为实质内容的犯罪 。 ⑤ 实际上 , 上述两种表述的基本精神具有很大程度的一致性 。 因为构成要件与犯罪 的可罚根据是互 为表里的 。 可罚根据作为立法理由 , 为构成要件的设置提供指导 ;构成要件作为对某种不法类型典型特 征的描述 , 是可罚根据在法律上的类型化 。 因此 , 某种犯罪作为可罚根据 的侵害或者危险 , 也就是作为 其构成要件实质 内容的侵害或者危险 , 或者说 , 构成要件在内容上是侵害法益还是危殆法益 , 正是犯罪 的可罚根据之所在 。 但是 , 两者之间的一致性程度 , 还取决于对所谓构成要件内容的具体解读 。 如果是 从构成要件内容的性质而言 , 即从构成要件的内容是具有侵害法益的性质还是只具有危殆法益的性质 而言 , 两种表述具有完全的一致性 。 但如果是从构成要件 内容的要素上 , 即是以对法益的侵害还是危险 作为具体的构成要件要素而言 , 则两种表述不完全一致 。 因 为 , 以对法益 的危险或者侵害作为立法理 由 , 同以对法益的危险或者实害作为构成要件要素并非完全一致 。 例如 , 非法制造枪支罪的可 罚根据是 公共危险 , 但立法上并不将这种危险设置为该罪的构成要件要素 。 这里涉及到危险犯的分类 。 将危险犯划分为具体危险犯与抽象危险犯 , 是大陆法系刑法理论的通 说 。 具体危险犯以发生法益侵害的具体危险为要件 , 这种危险需要就具体案情在司法 中予以证明 , 否则 犯罪不能成立 。 抽象危险犯 , 仅以行为具有一般的侵害法益的抽象危险为已足 , 这种危险是立法者对于 某些行为或状态具有危险性 的预先假定 , 在规范上并不要求具体地达到现实化的程度 , 因而是无需在司 ① 这并不是说这种理论是无可质疑的 。 事实上 , 以构成要件的充足来界定犯罪既遂 , 不过是 一种形式层面的说法 , 而没有揭示 犯罪既 遂的实质标准 。 对这一理论的批判性分析 ,参见拙著 : 《犯罪既遂论》 , 中国人 民公安大学出版社 么刀3 年版 , 第 3 页以 下 。 ② 日本学者山口 厚即持这种观点 。 参见王志祥 : 《危险犯研究》 , 中国人民公安 大学 出版社 么况峙 年版 , 第 12 页 。 另见李海东 : 《社 会危 害性与危险性 : 中 、 德旧 刑法学 的一 个 比较— 以法 益实 害未发生 时的可罚 根据为切 人点》 , 载陈兴 良主编 : 《刑事法评论 )( 第 4 卷 ) , 中国政法大学出版社 1望为 年版 , 第 13 页 ; 张明楷 : 《危险犯初探》 , 载《清华法律评论》1卯8 年第 1辑 。 ③ 【惫」杜里奥 · 帕多瓦尼 : 《意大利刑法学原理》 , 陈忠林译 , 法律出版社 1朔 年版 , 第 135 页 。 ④ 〔日〕大探仁 : 《刑法概说)( 总论) , 冯军译 , 中国人 民大学出版社 么刃3 年版 , 第 1加 页 。 ⑤ 〔日〕野村稳 : 《刑法 中的危险概念》 , 载【日〕西原春夫主编 : 《日本刑事法的形成与特色》 , 法律出版社 1男7年版 , 第 284 页 。 14 2
刑罚根据完整化上的犯罪分类法中予以证明的。例如超速驾驶，由于它一般被认为具有较高的造成人身事故的危险性而被刑法禁止，但即使行为人是在周圃没有行人和车辆的情况下在公路上超速行驶，同样也构成刑事违法。按照这样的认识，危险并非抽象危险犯的构成要件要素，而只是其立法理由或可罚根据。这意味着，抽象危险犯只能作为可罚根据或者构成要件性质上的危险犯，而不能成为构成要件要素意义上的危险犯。然而，根据构成要件要素划分侵害犯与危险犯却是理论上较常见的见解。如日本学者大谷实认为，“所谓侵害犯，是指以侵害一定法益作为构成要件要素的犯罪，也称实害犯，杀人罪、盗窃罪等多种犯罪便属于这种类型。所谓危险犯，是指以对一定法益造成危险作为构成要件要素的犯罪。危险犯，根据其危险程度，可以分为抽象危险犯、准抽象危险犯和具体危险犯。”②但这种见解同时又认为，抽象危险犯是将在社会一般观念上认为具有侵害法益的危险的行为类型化之后所规定的犯罪，一旦这种行为被禁止，在具体情况下，不论是否已发生某种危险，都应当认为该行为符合具体的犯罪构成要件，构成犯罪。这其中不乏矛盾之处。虽然理论上也有把抽象危险作为构成要件要素的见解，但所谓抽象危险作为构成要件要素，不过是一种观念上的虚置，或者是指构成要件的性质而言，并不具有实践上认定的意义。构成要件要素上的侵害犯也存在相同的问题。例如悔厚罪，其可罚根据在于其侵害他人的人格尊严，当属于侵害犯；但如果认为其在侵害行为之外还需要有一个侵害结果作为构成要件要素，恐怕就难以成立。因此，如果将侵害犯与危险犯作为具有独立根据的犯罪分类，并且按照人们关于侵害犯与危险犯在范围上的传统认识，那么，以构成要件要素作为划分标准，在理论上会遇到难以克服的障碍。只有以犯罪的可罚根据或者说以构成要件对法益的危害性质为标准，侵害犯与危险犯的划分在逻辑上才可能是周延的。需要指出，由于德、日刑法上的既遂罪与未遂罪在罪名上是各自独立的，作为两个不同的罪名，自有其不同的构成要件。因此，在犯罪的可罚根据或者说构成要件的性质上，既遂罪与未遂罪也是被作为不同的犯罪对待的。臂如，故意杀人罪、盗窃罪等被理解为造成了法益实害的侵害犯，就是单就既遂罪而言的。而故意杀人未遂、盗窃未遂则被当作以具备危险要素的危险犯。还需要指出，侵害犯与危险犯在理论上也被用来说明犯罪的既遂标准。“侵害犯，其犯罪之完成，以侵害法益为必要，或称实害犯，得以法益之侵害与否为准，定其是否既遂；危险犯，其犯罪之完成，以使生侵害法益之危险为已足，即对于法益发生危险，其犯罪即已完成。”③在大陆法系的立法与理论背景下，这样的认识具有一定的合理性。但应注意的是，这样的表述并不是对侵害犯与危险犯概念的界定，不意味着侵害犯与危险犯是根据既遂标准划分出的既遂类型。相反，犯罪既遂的标准是需要通过犯罪的可罚根据，在确定了侵害犯与危险犯的基础上才能正确判断的。同时，这样的表述也不意味着所有的侵害犯与危险犯都存在犯罪既遂与未遂之分。上述认识只有对于存在既遂罪与未遂罪划分的犯罪而言才有意义。（二）大陆法系刑法理论上的结果犯与行为犯对结果犯与行为犯的区分，理论上有两种不同的立场：一种是以行为是否能够产生在时空上与行为相分离的客观效果为标准的；另一种是以构成要件是否包含结果要素为标准的。又由于理论上有实质性的结果与形式上的结果之别，故即使是基于同一立场，因对结果的理解不同，对结果犯与行为犯的界定也不完全一致。第一种观点认为，在结果犯的行为构成中，结果存在于一种在空间上和时间上与行为人的行为分离①参见［日]大仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第120页；林山田：《刑法特论》（上），台湾三民书局股份有限公司1978年版，第25页以下；李海东：《社会危害性与危险性：中、德、日刑法学的一个比较一—以法益实害未发生时的可罚根据为切入点》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第4卷），中国政法大学出版社1999年版，第14页以下。②【日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第94页以下。同②，第95页。②参见[日]野村稔：《刑法中的危险概念》，载[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》,法律出版社1997年版，第274页。③陈朴生、洪福增：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1982年版，第160页。143?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.htp://www.enkinet
! 刑罚根据完整化上的犯 罪分类 法中予以证明的 。 例如超速驾驶 , 由于它一般被认为具有较高的造成人身事故的危险性而被刑法禁止 , 但即使行为人是在周围没有行人和车辆的情况下在公路上超速行驶 , 同样也构成刑事违法 。 ① 按照这 样的认识 , 危险并非抽象危险犯的构成要件要素 , 而只是其立法理 由或可罚根据 。 这意味着 , 抽象危险 犯只能作为可罚根据或者构成要件性质上的危险犯 , 而不能成为构成要件要素意义上的危险犯 。 然而 , 根据构成要件要素划分侵害犯与危险犯却是理论上较常见 的见解 。 如 日本学者大谷实认为 , “ 所谓侵害犯 , 是指 以侵害一定法益作为构成要件要素的犯罪 , 也称实害犯 , 杀人罪 、 盗窃罪等多种犯罪 便属于这种类型 。 所谓危险犯 , 是指 以对一定法益造成危险作为构成要件要素的犯罪 。 危险犯 , 根据其 危险程度 , 可 以分为抽象危险犯 、 准抽象危险犯和具体危险犯 。 ” ② 但这种见解 同时又认为 , 抽象危险犯 是将在社会一般观念上认为具有侵害法益的危险的行为类型化之后所规定的犯罪 , 一旦这种行为被禁 止 ,在具体情况下 , 不论 是否 已发生某种危险 , 都应 当认 为该 行为符合具 体的犯罪 构成要件 , 构成犯 罪 。 ③ 这其中不乏矛盾之处 。 虽然理论 上也有把抽 象危险作为构成要件要 素的见解 , 但所 谓抽象危险 作为构成要件要素 , 不过是一种观念上的虚置 , 或者是指构成要件的性质而言 , 并不具有实践上认定 的 意义 。 构成要件要素上的侵害犯也存在相同的问题 。 例如侮辱罪 , 其可罚根据在于其侵害他人的人格 尊严 , 当属于侵害犯 ; 但如果认为其在侵害行为之外还需要有一个侵害结果作 为构成要件要素 , 恐怕就 难以成立 。 因此 , 如果将侵害犯与危险犯作为具有独立根据 的犯罪分类 , 并且按照人们关于侵害犯与危 险犯在范围上的传统认识 , 那么 , 以构成要件要素作为划分标准 , 在理论上会遇到难 以克服 的障碍 。 只 有以犯罪的可罚根据或者说以构成要件对法益的危害性质为标准 , 侵害犯与危险犯 的划分在逻辑上才 可能是周延的 。 需要指出 , 由于德 、 日刑法上的既遂罪与未遂罪在罪名上是各 自独立的 , 作为两个不同的罪名 , 自有 其不 同的构成要件 。 因此 , 在犯罪的可罚根据或者说构成要件的性质上 , 既遂罪与未遂罪也是被作为不 同的犯罪对待的 。 譬如 , 故意杀人罪 、 盗窃罪等被理解为造成 了法益实害的侵 害犯 , 就是单就既遂罪而 言的 。 而故意杀人未遂 、 盗窃未遂则被当作以具备危险要素的危险犯 。 ④ 还需要指出 , 侵害犯与危险犯 在理论上也被用来说明犯罪的既遂标准 。 “ 侵害犯 , 其犯罪之完成 , 以侵害法益为必要 , 或称实害犯 , 得 以法益之侵害与否为准 , 定其是否既遂 ;危险犯 , 其犯罪之完成 , 以使生侵害法益之危险为已足 , 即对 于 法益发生危险 , 其犯罪即已完成 。 ” ⑤ 在大陆法系的立法与理论背景下 , 这样 的认识具有一定的合理性 。 但应注意的是 , 这样的表述并不是对侵害犯与危险犯概念的界定 , 不意味着侵害犯与危险犯是根据既遂 标准划分出的既遂类型 。 相反 , 犯罪既遂的标准是需要通过犯罪的可罚根据 , 在确定 了侵害犯与危险犯 的基础上才能正确判断的 。 同时 , 这样的表述也不意味着所有的侵害犯与危险犯都存在犯罪既遂与未 遂之分 。 上述认识只有对于存在既遂罪与未遂罪划分的犯罪而言才有意义 。 《二 )大陆法 系刑法理论上的结果犯与行为犯 对结果犯与行为犯的区分 , 理论上有两种不同的立场 : 一种是以行为是否能够产生在时空上与行为 相分离的客观效果为标准的; 另一种是 以构成要件是 否包含结果要素为标准的 。 又 由于理论上有实质 性的结果与形式上的结果之别 , 故 即使是基于 同一立场 , 因对结果的理解不 同 , 对结果犯与行为犯的界 定也不完全一致 。 第一种观点认为 , 在结果犯的行为构成中 , 结果存在于一种在空间上和时间上与行为人 的行为分离 ① 参见 【日〕大壕仁 : 《刑法概说)( 总论 ) , 冯军译 , 中国人民大学出版社 大刃3 年版 , 第 l加 页 ;林山田 : 《刑法特论 )( 上 ) , 台清三 民书局 股 份有限公司 l q7 8 年版 , 第 25 页以下 ;李海东 : 《社会危害性与危险性 : 中 、 德 、 日刑法学的一 个比较— 以法益实害未发 生时的可 罚 根据为切人点》 , 载陈兴良主编 : 《刑事法评论》(第 4 卷 ) , 中国政法大学出版社 】9 99 年版 , 第 14 页 以下 。 ② 【日〕大谷实 : 《刑法总论》 , 黎宏译 , 法律出版社五刀3 年版 , 第只 页 以下 。 ③ 同② , 第 95 页 。 ④ 参见 〔日 〕野村捻 : 《刑法 中的危险概念》 , 载 【日 〕西原春夫主编 : 《日本刑事法 的形成 与特色》 , 法律出版杜 l卯 7 年版 , 第 274 页 。 ⑤ 陈朴生 、 洪福增 : 《刑法总则》 , 台沟五南图书出版公司 19 8 2 年版 , 第 l印 页 。 14 3
中国法学2005年第5期的损害效果或者危险效果之中。杀人是结果犯的一个例子：在行为和被害人死亡这一结果之间，存在着一种时间和空间上的间隔。还有诈骗罪、悔厚罪等，也都属于结果犯。在行为犯中，行为构成的满足与行为的最后活动共同发生，也就是说，不会出现一个可以与之分离的结果。如侵害住宅安宁罪，行为构成随着闯入的动作而得到满足；如伪证罪，行为构成不需要虚假言以外的结果；如性犯罪，行为本身就具有了自身的无价值，其刑事可罚性不需要以其他别的什么结果为条件。在行为犯中，结果存在于行为人的行为本身，这种行为就表现为行为构成的满足。①这种认识并不否认行为犯存在结果，而是认为各种犯罪都有一个结果。结果犯与行为犯的区别并不在于结果的有无，而在于结果是否与行为存在时空上的间隔。显然，这种认识在观念上的结果应该是实质意义的结果，即犯罪对法益的侵害或者危险。②第二种观点也是着眼于结果与行为在时空上的间隔，但所谓结果是针对行为与行为客体（行为对象）之间的关系而言的。结果犯的构成要件是以对行为客体产生不同于行为在空间和时间上可限制的效果为前提的；而行为犯的构成要件仅限于行为人的行为，无需发生时空上可区分的外部效果意义上的结果。这种结果是具有因果关系意义的狭义上的结果，并且应当与对法益的侵害区别开来，因为行为犯同样具有法益侵害。③不过这种观点同样是把杀人、诈骗、悔厚、激起公等犯罪视为结果犯，而把伪证、性犯罪等视为行为犯，第三种观点认为，“所谓结果犯，是指作为构成要件要素，以在外界必须产生变动即结果为必要的犯罪。例如，杀人罪中的人的死亡，盗窃罪中转移对财物的占有便属于此。所谓行为犯，“是指只要具有作为构成要件的行为的人的外部态度就成立，而不要求发生一定结果的犯罪”。但是，其中的“结果”是指何种意义的结果？理论上对此有不同的理解。有学者明确地把结果分为实质意义的结果与形式意义的结果，认为，如果没有对法益的侵害或者危险化这种实质意义的结果，犯罪就不能成立。而形式意义的结果是对行为客体的有形的事实作用。与行为和形式意义的结果分别对应，可以把犯罪分为在构成要件上只要求行为的行为犯和在构成要件上同时要求行为和形式意义的结果的结果犯。③相反，如果以实质意义的结果作为划分标准，并且把犯罪对法益的侵害或者危险都视为结果，则侵害犯与危险犯都是结果犯。如此，就可以把结果犯与实质犯等同，把行为犯同形式犯等同。③此外，也有对作为构成要件要素的结果不做具体界定，或者不做严格区分的。上述观点之间的差异，首先在于理论目的不完全相同。第三种观点是为了说明犯罪在构成要件的客观要素上的差异，以明确定罪标准。当然，所谓构成要件是立足于把既遂罪与未遂罪区分为两个罪名和两个不同的构成要件这一传统立场的。因此作为既遂罪的杀人罪、盗窃罪也就成为构成要件意义上①【德】克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第216页以下。日本学者平野龙一持相同的见解。参见［日野村秘：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第114页；张明楷：《刑法的?基本立场》，中国法制出版社2002年版，第223页。【德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第318页以下。?【日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第94页。?【日]野村秘：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第102页以下。6认为结果犯就是实质犯，行为犯就是形式犯，是德国学者麦兹格（Mezger)的观点。参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社?2000年版，第346页。实质犯与形式犯是大陆法系对犯罪的传统分类。所谓实质犯，是侵害犯与危险犯的总称，因其具有对法益的侵害或者危险这种可罚的实质内容而得名。形式犯指的是，法律为了对作为保护对象的法益予以间接保护而赋予人们一定的义务但行为人违反这一义务所构成的犯罪。它在立法上的可罚根据是行为违反了可能涉及法益保护的法定义务。例如，日本道路交通法规定的违反驾驶证的携带、出示义务的犯罪行为，其本身很难讲是构成了对交通安全的危险，但法律赋予人们携带、出示驾驶证的义务，从根本上说也是为了确保交通安全。这种只要违反义务就能构成，连发生侵害法益的抽象危险都不需要的犯罪，即是形式犯。但这种分类在理论上倍受质疑。按照较晚近的认识，没有对法益的侵害或者危险这种实质的危害，就不可能成立犯罪。参见[日]野村秘：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第113页以下；[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第94页。①我国台湾学者林山田把结果理解为是对法益或者行为客体的影响。参见林山田：《刑法通论》（上册），1998年增订版，第112页。144?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
( 中国法学 入兀匕 年第 期 5 的损害效果或者危险效果之中 。 杀人是结果犯的一个例子 : 在行为和被害人死亡这一结果之间 , 存在着 一种时间和空间上的间隔 。 还有诈骗罪 、 侮辱罪等 , 也都属于结果犯 。 在行为犯 中 , 行为构成的满足与 行为的最后活动共同发生 , 也就是说 , 不会出现一个可以与之分离的结果 。 如侵 害住宅安宁罪 , 行为构 成随着闯人的动作而得到满足 ;如伪证罪 , 行为构成不需要虚假誓言以外的结果 ;如性犯罪 , 行为本身就 具有 了自身的无价值 , 其刑事可罚性不需要以其他别的什么结果为条件 。 在行为犯 中 , 结果存在于行为 人的行为本身 , 这种行为就表现为行为构成的满足 。 ① 这种认识并不否认行为犯存在结果 , 而是认为各 种犯罪都有一个结果 。 结果犯与行为犯的区别并不 在于结果 的有无 , 而在于结果是否与行为存在时空 上 的间隔 。 显然 , 这种认识在观念上的结果应该是实质意义 的结果 , 即犯罪对法益的侵害或者危险 。 ② 第二种观点也是着眼于结果与行 为在时空上 的间隔 , 但所谓结果是针对行 为与行 为客体 (行 为对 象 )之间的关系而言的 。 结果犯的构成要件是以对行为客体产生不 同于 行为在空 间和时间上可 限制的 效果为前提的; 而行为犯的构成要件仅限于行为人的行为 ,无需发生时空上 可 区分的外部效果意义上的 结果 。 这种结果是具有因果关系意义的狭义上的结果 , 并且应当与对法益的侵害区别开来 , 因为行为犯 同样具有法益侵害 。 ③ 不过这种观点同样是把杀人 、 诈骗 、 侮辱 、 激起公愤等犯罪视 为结果犯 , 而把伪 证 、 性犯罪等视为行为犯 。 第三种观点认为 , “ 所谓结果犯 , 是指作为构成要件要素 , 以在外界必须产生变动即结果为必要的犯 罪 。 例如 , 杀人罪中的人的死亡 , 盗窃罪中转移对财物的占有便属于此 。 ” 所谓行为犯 , “ 是指只要具有作 为构成要件的行为的人的外部态度就成立 , 而 不要求发生一定结果的犯罪 ” 。 ④ 但是 , 其 中的 “ 结果 ” 是 指何种意义的结果? 理论上对此有不 同的理解 。 有学者明确地把结果分为实质意义的结果与形式意义 的结果 , 认为 , 如果没有对法益的侵害或者危险化这种实质意义的结果 , 犯罪就不能成立 。 而形式意义 的结果是对行为客体的有形的事实作用 。 与行为和形式意义 的结果分别对应 , 可 以把犯罪分为在构成 要件上只要求行为的行为犯和在构成要件上同时要求行为和形式意义 的结果 的结果犯 。 ⑤ 相反 , 如果 以实质意义的结果作为划分标准 ,并且把犯罪对法益 的侵害或者危险都视为结果 , 则侵害犯与危险犯都 是结果犯 。 如此 , 就可 以把结果犯与实质犯等同 , 把行为犯 同形式犯等 同 。 ⑥ 此外 , 也有对作为构成要 件要素的结果不做具体界定 , 或者不做严格区分的 。 ⑦ 上述观点之间的差异 , 首先在于理论 目的不完全相同 。 第三种观点是为了说 明犯罪在构成要件的 客观要素上 的差异 , 以明确定罪标准 。 当然 , 所谓构成要件是立足于把既遂罪与未遂罪区分为两 个罪名 和两个不 同的构成要件这一传统立场的 。 因此作为既遂罪的杀人罪 、 盗窃罪也就成为构成要件意义上 ① 〔德〕克劳斯 · 罗克辛 : 《德国刑法学 总论》 (第一卷 ) , 王世洲译 , 法律出版社 2以万 年版 , 第 2 16 页以下 。 ② 日本学者平野龙一持相同的见解 。 参见 【日〕野村捻 : 《刑法总论》 , 全理其 、 何力译 , 法律出版社 2以〕l 年版 , 第 1 14 页 ; 张明楷 : 《刑法的 基本立场》 , 中国法制出版杜 么X反 年版 , 第 2 23 页 。 ③ 仁德〕汉斯 · 海 因里希 · 耶赛克 、 托马斯 · 魏根特 : 《德国刑法教科书》 , 徐 久生译 , 中国法制出版杜 20 1 年版 , 第 3 18 页以下 。 ④ 旧 〕大谷实 : 《刑法总论》 , 黎宏译 , 法律出版社 么刃3 年版 , 第 男 页 。 ⑤ 【日〕野村称 : 《刑法总论》 , 全理其 、 何力译 , 法律出版社 么刃 1年版 , 第 l工 页以下 。 ⑥ 认为结果犯就是实质犯 , 行为犯就是形式犯 , 是德国学者麦兹格 ( M. 匆er )的观点 。 参见 张明楷 : 《法益初 论》 , 中国政法大学 出版社 么拟】年版 , 第 3闷6 页 。 实质犯 与形式犯是大陆法 系对犯罪的传统分类 。 所谓实质犯 , 是侵害犯与危险犯的总称 , 因其具有对法益 的 侵害或者危险这种可罚的实质内容而得名 。 形式犯指的是 , 法律为了对作为保护 对象的法益予 以间接保护而斌予人们一定的义务 但行为人违反这一义务所构成的犯罪 。 它在立法上 的可罚根据是行为违反 了可能涉及法益保护的法定义务 。 例如 , 日本道路交通 法规定的违反驾驶证 的携带 、 出示义务的犯罪行 为 , 其本身很难讲是构成了对交通安全的危险 , 但法律赋予人们携带 、 出示驾驶证的 义务 , 从根本上说也是 为了确保交通安全 。 这种 只要违反义务就能构成 , 连 发生侵害法益的抽象危险都不需要的犯罪 , 即是形式犯 。 但这种分类在理论 上倍受质疑 。 按照较晚近的认识 , 没有对法益的侵害或者危险这种实质的危害 , 就不可能成立犯罪 。 参见 【日〕野 村稳 : 《刑法总论》 , 全理其 、 何力译 , 法律 出版社 么刃1 年版 , 第 1 13 页以 下 ; 【日 〕大谷实 : 《刑法总论》 , 黎宏译 , 法律 出版社 双刃3 年版 , 第 只 页 。 ⑦ 我国 台沟学者林山田把结果理解 为是对法益或者行为客体的影 响 。 参见林山田 : 《刑法通论 )( 上册 ) , l卯8 年增订 版 , 第 1 12 页 。 14
刑罚根据完整化上的犯罪分类的结果犯。而前两种观点划分结果犯与行为犯的理论意义在于：其一，客观归责中的因果关系理论只适用于结果犯；其二，对于行为犯，确定构成行为的完成，只需要审查行为人的行为本身是否存在就够了。0其次在于对“结果”是作形式的理解还是作实质的理解。着眼于构成要件类型划分结果犯与行为犯，对结果的两种不同理解，会导致完全不同的结果犯、行为犯概念。着眼于结果是否与行为相分离划分结果犯与行为犯，对结果做不同的理解，所得出的结论则大体一致。因为对法益的侵害或者危险这种实质意义的结果要发生在时空上与行为相分离的效果通常需要一定的对象为载体，也就是要通过行为对象的改变得以体现。这样，与行为相分离的法益实害或者危险也就同时表现为与行为相分离的行为对象的改变。但是，这种一致性并不是绝对的。因为行为对象的改变并不一定意味着法益侵害或者危险，与行为相分离的法益侵害与危险也不绝对依赖行为对象的改变。这一点将在下文中说明。除了上述差异外，还有一个深层次问题：犯罪的法益侵害或者危险都是结果吗？上述观点基本上都是在一种抽象的观念意义上肯定其结果属性的。这种认识是立足于大陆法系刑法理论中的广义结果概念的。这种广义的结果概念的合理性是有商椎余地的。面对上述差异和问题，需要我们在借鉴时，分清其利彝得失，并立足于中国的刑法规定，做合理的选择与扬弃。三、对侵害犯与危险犯、结果犯与行为犯概念的再认识(一)几个理论前提1.作为理论前提的实质的法益概念按照我国刑法理论的通说，犯罪侵害的实质性客体是刑法保护的社会关系，亦即犯罪的危害性实质在于对刑法所保护的社会关系的危害。这种认识具有形式主义色彩。社会关系作为社会共同体中人与人之间的关系，是一种观念形态的存在，是由整个社会的文化（包括生产力因素在内的厂义文化）类型化了的观念及其指导下的行为范式。被法律类型化了的社会关系就是法律关系。法律关系的内容是观念上的权利和义务。所以，权利和义务关系就是被法律类型化了的关于行为范式的社会观念。当人们按照这种观念上的行为范式去行动时，这种观念形态的社会关系就在现实生活中获得了实现。因此，把犯罪客体界定为刑法保护的社会关系，实际上是说，犯罪所危害的是刑法所保护的观念上的行为范式。而刑法规范本身也是一种观念，一种法定化了的以行为范式为内容的观念一一国家意志。两者均指尚同一个内容：人们应当做什么，不能做什么，能够做什么。其实，社会关系的背后反映的是人们的功利追求，即确认并维护某种利益。犯罪的危害性实质也在于对社会关系所指向的利益的危害。②如果只是从破坏社会关系的层面上理解犯罪的社会危害性，不可能揭示刑法规范的实质精神。臂如，对于私藏枪支罪的危害性，如果只是从侵害了国家枪支管理制度这种社会关系的层面上理解显然是不够的。人们有理由要问，国家为什么要禁止私藏枪支？只有深人到利益保护的层面，才能对这样的问题以及刑法的立法精神作实质性的回答。在这样的理论前提下，不可能有合乎逻辑的侵害犯与危险犯之分。因为任何犯罪都是违法的，也就是破坏社会关系的，因而也就是侵害犯罪客体的侵害犯，而不可能存在只是对犯罪客体构成危险的危险犯。例如，私藏枪支、伪证、传授犯罪方法这些在法益理论看来属于危险犯的犯罪，按我国的犯罪客体理论，由于其违背了法定的义务因而无疑是侵害了社会关系的，自然属于侵害犯罪客体的侵害犯，而不可能是危险犯。同样，这样的理论前提下也难有合理的结果犯与行为犯之分。既然犯罪客体是社会关系，①参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第217页。②我国台湾地区学者黄荣坚指出：“实质上，人类不得破坏的是利益，而不是规范。否则，无异乎为规范而规范，为刑罚而刑罚都是威权体制下严重侵害基本人权的想法。"黄荣坚：《刑罚的极限》，台湾元照出版公司1999年版，第216页注③。145T994-2015 China Academie Journal Electronic Publishing House.A1l rights reserved.http://www.enki.net
刑罚根据完整化上 的犯罪分类 的结果犯 。 而前两种观点划分结果犯与行为犯 的理论意义在于 : 其一 , 客观归责中的因果关系理论只适 用于结果犯 ;其二 , 对于行 为犯 , 确定构成行 为的完成 , 只 需要审查行 为人的行 为本身是否存 在就够 了 。 ① 其次在于对 “ 结果 ” 是作形式的理解还是作实质的理解 。 着眼 于构成要件类型 划分结果犯与行 为 犯 , 对结果的两种不同理解 , 会导致完全不同的结果犯 、 行为犯概念 。 着眼于结果是否与行为相分离划 分结果犯与行为犯 , 对结果做不同的理解 , 所得出的结论则大体一致 。 因为对法益的侵害或者危险这种 实质意义的结果要发生在时空上与行为相分离的效果通 常需要一定的对象为载体 , 也就是要通过行 为 对象 的改变得以体现 。 这样 , 与行为相分离的法益实害或者危险也就同时表现为与行 为相分离的行 为 对象的改变 。 但是 , 这种一致性并不是绝对的 。 因为行 为对象的改变并不一定意味着法益侵害或者危 险 , 与行为相分离的法益侵害与危险也不绝对依赖行为对象的改变 。 这一点将 在下文中说 明 。 除了上述差异外 , 还有一个深层次问题 : 犯罪的法益侵害或者危险都是结果吗 ? 上述观点基本上都 是在一种抽象的观念意义上肯定其结果属性 的 。 这种认识是立足于大陆法系刑法理论中的广义结果概 念的 。 这种广义的结果概念的合理性是有商榷余地的 。 面对上述差异和问题 , 需要我们在借鉴时 , 分清 其利弊得失 , 并立足于 中国的刑法规定 , 做合理的选择与扬弃 。 三 、 对侵 害犯与危险犯 、 结果犯与行为犯概念的再认识 (一 )几个理论前提 1 . 作为理 论前提 的 实质的 法益概念 按照我国刑法理论 的通说 , 犯罪侵害的实质性客体是刑法保护的社会关系 , 亦即犯罪的危害性实质 在于 对刑法所保护的社会关系的危害 。 这种认识具有形式主义色彩 。 社会关系作为社会共 同体 中人与 人之间的关系 , 是一种观念形态的存在 , 是 由整个社会的文化 (包括生产力 因素在内的广义文化 )类型化 了的观念及其指导下 的行为范式 。 被法律类型化了 的社会关系就是法律关 系 。 法律关系的内容是观念 上的权利和义务 。 所以 , 权利和 义务关系就是被法律类型 化了 的关于行为范式的社会观念 。 当人们按 照这种观念上的行为范式去行动时 , 这种观念形态的社会关系就在现实生 活中获得 了实现 。 因此 , 把犯 罪客体界定为刑法保护 的社会关系 , 实际上是说 , 犯罪所危害的是刑法所保护的观念上 的行为范式 。 而 刑法规范本身也是一种观念 , 一种法定化了 的以行为范式为内容 的观念— 国家意志 。 两者均指 向同 一个内容 : 人们应当做什么 , 不能做什么 , 能够做什么 。 其实 , 社会关系 的背后反映的是人们 的功利追 求 , 即确认并维护某种利益 。 犯罪的危害性实质也在于对社会关系所指 向的利益 的危害 。 ⑧ 如果 只是 从破坏社会关系的层面上理解犯罪的社会危害性 , 不可 能揭示刑法规范的实质精神 。 譬如 , 对于私藏枪 支罪的危害性 , 如果只是从侵害 了国家枪支管理制度这种社会关 系的层 面上理解显然是不 够 的 。 人们 有理 由要问 , 国家为什么要禁止私藏枪支? 只有深人到利益保护的层面 , 才能对这样的问题 以及刑法的 立法精神作实质性 的回答 。 在这样的理论前提下 , 不可能有合乎逻辑 的侵害犯与危险犯之分 。 因为任何犯罪都是违法的 , 也就 是破坏社会关系的 , 因而也就是侵害犯罪客体 的侵害犯 , 而不可 能存在只是对犯罪客体构成危险的危险 犯 。 例如 , 私藏枪支 、 伪证 、 传授犯罪方法这些在法益理论看来属于危险犯的犯罪 , 按我国的犯罪客体理 论 , 由于其违背了法定的义务因而无疑是侵害了社会关 系的 , 自然属于侵害犯罪客体 的侵害犯 , 而不可 能是危险犯 。 同样 , 这样的理论前提下也难有合理的结果犯与行为犯之分 。 既然犯罪客体是社会关 系 , 参见〔德」克劳斯 · 罗克辛 : 《德国刑法学总论)( 第一 卷 ) , 王世洲译 , 法 律出版社 2成x 巧 年版 , 第 2 17 页 。 我国台湾地区 学者黄荣坚指出 : “ 实质上 , 人类 不得破 坏的是利益 , 而不是规范 。 否则 , 无异乎为规范而规范 , 为刑罚而刑罚都是威 权 体制下严重侵害基本人权的想法 。 ” 黄荣坚 : ( 刑罚的极限》 , 台湾元照出版公 司 19 望〕年版 , 第 2 16 页注⑧ 。 14 5 ②①
中国法学2005年第5期那么，犯罪的危害结果就是特指危害行为给客体即社会主义社会关系造成的损害”。①而所有的犯罪都是破坏社会关系的，因而所有的犯罪都是对刑法保护的社会关系造成危害的结果犯，而不可能有行为犯概念存在的余地。因此，用法益理论替代以社会关系为内容的犯罪客体理论，是对问题做深人探讨的重要前提。不过，理论上也有形式的法益概念与实质的法益概念之争。形式的法益概念从方法论的角度简单地把法益理解为具体的刑法规范要实现的直接目的。照此理解，刑法禁止私藏枪支，要实现的直接自的是控制武器的自由流通：禁止伪造公文，要实现的直接自的是保证公文的真实性。那么，私减枪支和伪造公文侵害的法益，就分别是国家对枪支自由流通的控制和公文的真实性。这样的法益概念同我国刑法学上的犯罪客体概念有相似之处，也难以说明犯罪实质的可罚根据，而且也难有危险犯概念存在的余地。实质的法益概念是从刑法保护现实的生活利益出发理解法益的。按照这种法益概念，禁止私藏枪支的实质意义不在于实现控制武器的自由流通，而在于保护公民的人身安全这种现实的生活利益。而伪造公文，其实质的可罚根据在于对国家职能和不特定的公众利益这种超个人法益构成的潜在危险。正是在这样的意义上，私藏枪支、伪造公文被看作是危险犯。在这里，笔者是站在实质的法益概念的立场上的。2.关于结果与行为对结果是应该作实质的理解，还是应该作形式的理解？所有的犯罪都有实质意义上的结果吗？或者，行为对法益的侵害或者危险都是结果吗？明确这两点，也是对问题的探讨得以深入的前提。把结果分为形式意义的和实质意义的两种结果是有理论价值的。笔者以为，这种价值在于，只有实质意义的结果才是刑法评价的对象，才是决定犯罪成立与否以及犯罪分类的根据。因为，法律评价是一种价值判断。作为刑法评价对象的犯罪结果无疑是指危害结果。危害结果的认定并非对自然现象的纯事实判断，而是包含价值判断的规范评价。价值判断的核心是利益，故危害结果只能从对合法利益的危害上理解。而对合法利益的危害同对行为对象的影响是两个不同质的问题。虽然有些犯罪，如故意伤害罪，行为对合法利益的侵害同对行为对象的损害具有内在联系，但对合法利益的损害或危险与对行为对象的损害或危险之间并非完全一致。首先，犯罪对合法利益的危害并不一定通过行为对象的改变得以表现。臂如，作为盗窃罪对象的财物并不一定因为盗窃而发生改变。如果说被盗窃财物在物理位置上的变化也是一种结果的话，那么以不动产为对象的诈骗甚至不会造成行为对象的物理位移。我们只有从盗窃、诈骗行为使他人丧失对合法所有财产的支配与利用这一利益损失的层面上，才能确切地把握盗窃罪、诈骗罪危害结果的实质内涵。其次，犯罪行为造成的行为对象上的变化不一定具有刑法评价的意义。例如，通过损毁作为保险标的物的本人财物进行保险诈骗的犯罪中，保险标的物的损坏并不能说明保险诈骗的危害性所在。再次，某些犯罪没有具体的犯罪对象，但不能因此否定其犯罪结果的存在。如脱逃罪，是存在已经脱离监管机关的控制与尚未脱离监管机关的控制之分的，脱离监管机关的控制就是其犯罪结果，但这种结果绝非是对行为对象的损害或威胁。最后，即使是那些通过行为对象的改变侵害法益的犯罪，也不能单从对象的变化上认定危害结果，而必须从利益损害的意义上才能认定。例如，张三将他人财物窃回家中，而李四人室行窃过程中，在将财物搬出时被物主发现并制止。虽然两者都造成了行为对象在空间上的变化，但后者显然没有造成法律意义上的危害结果。如果说两者之间存在区别的话，那么，这种区别只有从利益损害的意义上才能得到合理解释。因此，形式意义上的结果并不能①高铭喧主编（中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第100贡。②实质的法益概念与形式的法益概念之争是一个复杂的理论间题。对此的评论可参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第76页以下。虽然形式的法益概念在学界还很流行，但笔者更倾向于对法益做实质的理解。不过，笔者不赞成把法益理解为先于法律规定而存在的现实利益的主张。重要的不在于利益是否先于法律而存在或者是否由法律所设定，而在于所谓"利益"是否能够成为评价立法的价值，评价犯罪的违法实质的合理根据。146?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
中国法学 么洲万 年第 期 5 那么 , 犯罪的危害结果就是 “ 特指危害行为给客体即社会主义社会关系造成 的损害 ” 。 ① 而所有的犯罪 都是破坏社会关系的 , 因而所有 的犯罪都是对刑法保护的社会关系造成危害的结果犯 , 而不可能有行为 犯概念存在的余地 。 因此 , 用法益理论替代以社会关系为内容的犯罪客体理论 , 是对问题做深人探讨 的 重要前提 。 不过 , 理论上也有形式的法益概念与实质的法益概念之争 。 形式的法益概念从方法论 的角 度简单地把法益理解为具体的刑法规范要实现的直接 目的 。 照此理解 , 刑法禁止私藏枪支 , 要实现的直 接 目的是控制武器的 自由流通 ; 禁止伪造公文 , 要实现的直接 目的是保证公文的真实性 。 那么 , 私藏枪 支和伪造公文侵害的法益 , 就分别是 国家对枪支 自由流通的控制和公文的真实性 。 这样的法益概念 同 我国刑法学上的犯罪客体概念有相似之处 , 也难 以说明犯罪实质 的可罚根据 , 而且也难有危险犯概念存 在的余地 。 实质的法益概念是从刑法保护现实的生活利益出发理解法益的 。 按照这种法益概念 , 禁止 私藏枪 支的实质意义不在于实现控制武器的 自由流通 , 而在于 保护公民 的人身安全这种现实的生活利益 。 而 伪造公文 , 其实质的可罚根据在于 对国家职能和不特定的公众利益这种超个人法益构成的潜在危险 。 正是在这样的意义上 , 私藏枪支 、 伪造公文被看作是危险犯 。 在这里 , 笔者是站在实质的法益概念的立 场上的 。 ② 2 . 关 于结果 与行为 对结果是应该作实质的理解 , 还是应该作形式的理解? 所有的犯罪都有实质意义上的结果 吗? 或 者 ,行为对法益 的侵害或者危险都是结果吗 ? 明确这两点 , 也是对问题的探讨得 以深人的前提 。 把结果分为形式意义的和实质意义的两种结果是有理论价值的 。 笔者以为 , 这种价值在于 , 只有实 质意义的结果才是刑法评价的对象 , 才是决定犯罪成立与否 以及犯罪分类的根据 。 因为 , 法律评价是一 种价值判断 。 作为刑法评价对象的犯罪结果无疑是指危害结果 。 危害结果的认定并非对 自然现象的纯 事实判断 , 而是包含价值判断的规范评价 。 价值判断的核心 是利益 , 故危害结果只能从对合法利益 的危 害上理解 。 而对合法利益的危害同对行为对象的影响是两个不同质的问题 。 虽然有些犯罪 , 如故意伤 害罪 , 行为对合法利益的侵害同对行为对象的损害具有内在联系 , 但对合法利益的损害或危险与对行为 对象 的损害或危险之间并非完全一致 。 首先 , 犯罪对合法利益 的危害并不一 定通过行为对象的改变得 以表现 。 髻如 , 作为盗窃罪对象的财物并不一定因为盗窃而发生 改变 。 如果说被盗 窃财物在物理位置 上的变化也是一种结果的话 , 那么 以不动产为对象的诈骗甚至不 会造成行为对象的物理位移 。 我们只 有从盗窃 、 诈骗行为使他人丧失对合法所有财产的支配与利用这一利益损失的层面上 , 才能确切地把握 盗窃罪 、 诈骗罪危害结果的实质内涵 。 其次 , 犯罪行为造成的行为对象上的变化不一定具有刑法评价 的 意义 。 例如 , 通过损毁作为保险标的物的本人财物进行保险诈骗的犯罪中 , 保险标的物的损坏并不能说 明保险诈骗 的危害性所在 。 再次 , 某些犯罪没有具体的犯罪对象 , 但不能因此否定其犯罪结果的存在 。 如脱逃罪 , 是存在已经脱离监管机关的控制与尚未脱离监管机关的控制之分的 , 脱离监管机关 的控制就 是其犯罪结果 , 但这种结果绝非是对行为对象的损害或威胁 。 最后 , 即使是那些通过行为对象的改变侵 害法益的犯罪 , 也不能单从对象的变化上认定危害结果 , 而必须从利益损害的意义上才能认定 。 例如 , 张三将他人财物窃回家中 , 而李 四人室行窃过程中 , 在将财物搬出时被物主发现并制止 。 虽然两者都造 成了行为对象在空 间上 的变化 , 但后者显然没有造成法律意义上的危害结果 。 如果说两者之 间存在 区 别的话 , 那么 , 这种区别只有从利益损害的意义上才能得到合理解释 。 因此 , 形式意义上 的结果并不能 ① 高铭暄主编 : 《中国刑法学》 , 中国人 民大学 出版杜 l哭9 年版 , 第 10 页 。 ② 实质的法益概念与形式的法 益概念之争是一个复杂的理论 问题 。 对此 的评论可参见【意 〕杜里奥 · 帕多瓦尼 : 《意 大利 刑法学原理》 , 陈忠林译 , 法律出版社 1卯8 年版 , 第 76 页以 下 。 虽然形式的法益概念在学界还 很流行 , 但笔 者更倾向于对 法益做实 质的理解 。 不 过 , 笔者不赞成把法益理解 为先于法律规定而存在的现实利益 的主张 。 重要的不在于利益是 否先于法律而存在或者 是否由法律所 设定 , 而在于所谓 “ 利益 ” 是否能够成 为评价立法的价值 , 评价犯罪的违法实质的合理根据 。 14 6
刑罚根据完整化上的犯罪分类成为评价犯罪的根据。只有从对合法利益造成损害或者外在的客观危险事实上，才能把握犯罪结果的实质内涵。对结果作实质的理解，并不能得出所有的犯罪都有这种结果的结论。刑法上的行为和结果是一对因果范畴，结果是相对于原因行为的一种事实状态。这首先意味着，作为刑法评价对象的结果必须具有事实的属性，而不能是观念上的一般假定。其次，结果是相对于行为而言的，作为原因的行为本身不能是结果，只有那些由行为所引起的外在于行为的事实才是结果。也只有从这种意义上理解，结果才能作为一个具有实际意义的要素进人刑法评价的范围。从法益侵害或者危险的意义上理解结果也必须适用这一原理。在这样的立场上，就不可能得出所有的犯罪都有实质结果的结论。正像下文要分析的那样，犯罪中的危险在很多情况下是作为行为的属性而不是作为结果存在的。3.危险之辨把行为和结果作为一对因果范畴，意味着危险不可能是与之相并列的第三种存在形态。犯罪中的危险不外乎是指行为造成法益实害的可能性。这种可能性要么是表现于行为中的行为属性，要么是行为所引起的外在于行为的一种可能性状态，即行为的结果，而不可能超越这一对因果范畴。因此，将危险犯作为与结果犯、行为犯相并列的概念，在逻辑上不能成立。那么，危险究竞是归属于结果还是行为？事实上，刑法意义上的危险并非表现为单一形态。在不同情况下，危险的内涵和表现形态是不尽相同的，既有行为的危险与结果的危险之别，也存在具体危险与抽象危险之异。从危险的表现形式和客观化程度上看，危险有以下三种情形：（1)外在于行为的危险状态。例如，投毒者在投毒后所出现的危及他人生命的危险；破坏铁道后造成的危及交通安全的危险；将爆炸性物品交付邮寄后出现的发生爆炸的危险；杀人者在造成他人重伤后形成的危及他人生命的危险，等等。这类危险是已经与行为相分离的客观危险状态，是不需要依赖于行为人的主观方面而能作纯客观判断的危险，属于行为结果的范畴。（2)行为的客观危险态势，即直接表现于行为中的客观化的危险。例如，杀人者正在持枪瞄准被害人；纵火犯正着手于点火，等等。这种情形也形成了客观的危险状态，但这种危险在以下两方面不同于第一种危险：首先，这种危险并非独立于行为之外，而是直接表现于行为之中的；其次，这种危险难以撤开行为人的主观方面作纯客观的评价（持枪瞄准他人是否真的是对生命的威胁还取决于行为人是否具有杀人的故意），并且危险的进程也取决于行为人的主观方面。这种危险属于行为本身的属性，而不应归入行为结果的范畴。（3)已经外化为行为但并没有形成可以在客观上作直观判断的危险状态，而需要依赖主观上的危险性得以说明的危险，如犯罪预备行为以及刚着手实行犯罪但尚没有形成客观危险状态的未遂行为对法益的危险。臂如，行为人基于杀人意图实施撬门行为，如果单从客观上看，无法认定行为人的行为对他人生命的危险，只有结合其主观意图，行为的危险性才能得到说明。这种行为的危险中所包含的客观危险成分较少，而人身危险性（主观的危险）占有较重要地位。上述三种情形中，后两种危险都属于行为的属性，即行为本身的危险性。而第一种危险是外在于行为的危险结果（作为结果属性的危险）。①从危险的现实化程度看，有具体危险与抽象危险之分。前者是在具体场合下出现的，可以在事后予以客观判断的高度现实化的危险，适用事后判断的规则。后者是基于一般的社会观念对某种事实的危险属性的预先假定，是在观念上被抽象地类型化的危险，适用事前判断的规则。例如，性病患者卖淫的基本可罚根据在于其对不特定个体的人身健康构成的危险。这种危险是不待行为发生就预先做出的一①承认危险结果是大陆法系刑法学的通说。但在我国学界危险结果的概念却屡遵质疑。理由之一是认为危险是发生危害结果的可能性，只是“可能的结果”，而非现实的结果。参见史卫忠：《行为犯研究》，中国方正出版社2002年版，第30页以下。但是，可能的结果与危险结果是两个不同范畴的间题。前者是与现实的结果相对应的，属于非事实的领域，而后者作为一种客观现象，属于事实的范畴，是已经出现的现实结果。只是就发生实害结果而言，危险才是一种可能性状态。因此，发生实害结果的可能性与危险本身作为事实的现实性，是统一于危险结果之中的。147-1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.htp://www.enki.net
刑罚根据完整化上 的犯罪分类 成为评价犯罪的根据 。 只有从对合法利益造成损害或者外在的客观危险事实上 , 才能把握犯罪结果的 实质内涵 。 对结果作实质的理解 , 并不能得出所有的犯罪都有这种结果的结论 。 刑法上 的行为和结果是一对 因果范畴 , 结果是相对于原因行为的一种事实状态 。 这首先意味着 , 作为刑法评价对象的结果必须具有 事实的属性 , 而不能是观念上的一般假定 。 其次 , 结果是相对于行为而言的 , 作为原因的行 为本身不能 是结果 , 只有那些由行为所引起的外在于行为的事实才是结果 。 也只有从这种意义上理解 , 结果才能作 为一个具有实际意义的要素进人刑法评价的范围 。 从法益侵害或者危险的意义上理解结果也必须适用 这一原理 。 在这样的立场上 , 就不可能得出所有的犯罪都有实质结果的结论 。 正像下文要分析的那样 , 犯罪 中的危险在很多情况下是作为行为的属性而不 是作为结果存在的 。 3 . 危险之辫 把行为和 结果作为一对因果范畴 , 意味着危险不可能是 与之相并列 的第三种存在形态 。 犯罪 中的 危险不外乎是指行为造成法益实害的可能性 。 这种可 能性要么是表现于行为 中的行 为属性 , 要么是行 为所引起的外在于行 为的一种可能性状态 , 即行为的结果 , 而不可能超越这一对 因果范畴 。 因此 , 将危 险犯作为与结果犯 、 行为犯相并列 的概念 , 在逻辑上不能成立 。 那么 , 危险究竟是归属于结果还是行为? 事实上 , 刑法意义上的危险并非表现为单一形态 。 在不同 情况下 , 危险的内涵和表现形态是不尽相同的 , 既有行为 的危险与结果的危险之别 , 也存在具体危险与 抽象危险之异 。 从危险的表现形式和客观化程度上 看 , 危险有 以下三种情形 : ( 1 )外在于行为的危险状 态 。 例如 , 投毒者在投毒后所 出现 的危及他人生命的危险 ; 破坏铁道后造成的危及交通安全的危险 ;将 爆炸性物品交付邮寄后 出现的发生爆炸的危险; 杀人者在造成他人重伤后形成的危及他人生命 的危险 , 等等 。 这类危险是已经与行为相分离的客观危险状态 , 是不需要依赖于行 为人 的主观方 面 而能作纯客 观判断的危险 , 属于行为结果的范畴 。 ( 2) 行为的客观危 险态势 , 即直接表现于行为中的客观化的危险 。 例如 , 杀人者正 在持枪瞄准被害人 ;纵火犯正着手于 点火 , 等等 。 这种情形也形成 了客观的危险状态 , 但 这种危险在 以下两方面不 同于第一种危险 : 首先 , 这种危 险并非独立于行为之外 , 而是直接表现于行 为 之 中的; 其次 , 这种危险难 以撇开行为人的主观方面作纯客观的评价 (持枪 瞄准他人是否 真 的是对生命 的威胁还取决于行为人是否具有杀人的故意) , 并且危险的进程也取决于行为人的主观方面 。 这种危险 属于行为本身的属性 , 而不应归人行为结果的范畴 。 ( 3) 已经外化为行为但并没有形成可以在客观上作 直观判断的危险状态 , 而需要依赖主观上的危险性得以说明的危险 , 如犯罪预备行为 以及刚着手实行犯 罪但 尚没有形成客观危险状态的未遂行为对法益的危险 。 譬如 , 行为人基于杀人意图实施撬门行为 , 如 果单从客观上看 , 无法认定行为人的行为对他人生命的危险 , 只有结合其主观意图 , 行 为的危险性 才能 得到说明 。 这种行为 的危险中所包含的客观危险成分较少 , 而人身危险性 (主观 的危险 ) 占有较重要地 位 。 上述三种情形中 , 后两种危险都属于行为的属性 , 即行为本身的危险性 。 而第一种危险是外在于行 为的危险结果 (作为结果属性的危险 ) 。 ① 从危险的现实化程度看 , 有具体危险与抽象危险之分 。 前者是在具体场合下出现的 , 可以在事后予 以客观判断的高度现实化的危险 , 适用事后判断的规则 。 后者是基于一般 的社会观念对某种事实的危 险属性的预先假定 , 是在观念上被抽象地类 型化的危险 , 适用事前判断的规则 。 例如 , 性病患者卖淫 的 基本可罚根据在于其对不特定个体的人身健康构成 的危险 。 这种危险是不待行为发生 就预先做 出的一 ① 承认危险结 果是 大陆法 系刑法学的通说 。 但在我 国学界危险结果的概念却屡遭质疑 。 理由之一是认为危险是发生危害结果的可能 性 , 只是 “ 可能的结果 ” , 而非现实 的结果 。 参见史卫忠 : 《行为犯研究》 , 中国方正出版社 2以论 年版 , 第 30 页 以 下 。 但是 . 可 能的结果 与危险结果是两个不同范畴的间题 。 前者是 与现实 的结果相对应 的 , 属于非事 实的领域 , 而后者作为一种客 观现象 , 属 于事实的范 畴 , 是已 经出现 的现 实结果 。 只是就发生实害结果而 言 , 危险才是一种可能性状 态 。 因此 , 发生实 害结果 的可能性与危险本 身作为 事实 的现实性 , 是统一于危险结果之 中的 。 14 7