的优点是：审判与立法融为一体。法官在审论判例判中一形成判例，同时也就完成了立法，不必由专门立法机关按法定程序立法就能随机在我国法制应变，及时指导司法审判活动，判例比较具体，可比性强。依据判例进行审判可以保证审判质量，避免较大出入。缺点是：判例太建设中的地位庞杂，不易掌握，法宫可以根据各自的评价标准援引自已认为正确的判例，这样常带造成偏差，不利于司法统一。成文法的优点武树臣是，简明扼要，引用方便，有利于维护司法统一，在明确的法律条文面前，法官的个人在国内外公开发行的《中华人民共和国评判及好恶感情不易干扰审判活动。缺点最高人民法院公报》1985年第三号公布了两是：法律条文不可能详实具体包罗无遗，不宗以制造、贩卖有毒酒的危险方法致人伤亡可能预见未来复杂多变的实际情况，成文法案的案例，这是我国社会主义法制建设实践一经颁行就要求相对稳定，不能经常改动，中具有现实意义和历史意义的大事件。它的而且立法程序复杂，不易随机应变。正是在现实意义在于，积极贯彻两高两部关于“严这个意义上，南宋思想家朱熹说：“大抵立打”通知的精神，克服了刑法对以营利为目法必有弊，未有无弊之法”。的制造、贩卖有毒饮食品致人伤亡行为无在我国法制建设空前发展而法制仍不甚明文规定的不利因素，以判例的形式创制了完备的特殊阶段，应当借鉴国外法律体系的“以制造、贩卖有毒酒的危险方法致人伤亡长处，吸收我国古代法律体系的营养，建立罪”这一罪名，以及量刑标准，从而为依法严以成文法为主、以判例法为辅的具有中国特惩以制造、贩卖有毒饮食品致人伤亡的罪行色的法律体系。因此，我们应当正确评价判提供法律依据，它的历史意义在于，指出了例的作用，适当运用判例。这不仅是需要我国加强社会主义法制建设的新途径——的，也是可行的。运用判例。一、我国历史上具有运用判例的悠久传判例是审判活动的产物，是对案件审统。西周就曾实行“判例法”，即议事以制，理、判决的全部活动的总结性法律文件。在不为刑辟”（审判案件依照惯例，不预先制定，实行判例法的“英美法系”国家，判例不仅是成文法典）。当时的立法是“单项立法”，即分法官审判的法律依据，而且还是法官创制法别规定什么是违法犯罪和刑罚制度，两项内律的结果，判例成了司法和立法的混合产容是分离的。老百姓对自已的行为是否违法品。在“大陆法系”国家，法官审理案件必须犯罪文应受何种刑罚是无法预先知道的，即依据立法机关制定的成文法，并遵循“法无所谓“刑不可知则威不可测”。因此审判案件明文规定不为罪”的原则，而不考虑以前的主要靠法官对上述两项内容及犯罪事实的评判例。在我国，法官审理刑事案件必须依据价，并做出判决，形成判例。这种判例常常带刑法典的规定，对法无明文规定的违法犯罪被铸在鼎上，以示久远，即所谓“刑者成也，行为则比照类似的条文定罪科刑，但必须经一成而不可变”。直到春秋末子产铸刑书、赵最高人民法院核准，这就是“类推”制度。鞅铸刑鼎才创造了将两项内容合为一典的新判例法与成文法各有长短利弊。判例法式成文法。秦代的成文法则面面俱道，“皆有-26?1994-2015ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
论 判 例 在我国法制 建设中的地位 武树 臣 在国 内外公开 发行的《 中华人民共 和 国 最高人民法院公报》 1 9 8 年第三号公布 了 两 5 宗以制造 、 贩 卖有毒酒的危险方法致人伤亡 案的案例 , 这是我国社会主 义法 制建设实践 中具有境实意义 和历 史意义 的大事件 。 它的 现实意义在于 : 积极贯彻两 高两部关于 “ 严 打 , 通知的精神 , 克服了刑法对 以营利 为 目 的制造 ` 贩 卖 有 毒 饮食品致人伤亡行为无 明文规定的不 利因素 , 、以判例的形式创 制了 “ 以制造 、 贩 卖有毒酒 的危险方法致人 伤 亡 罪 ” 这一罪名 , 以及量刑标准 , 从而为 依法严 惩以制造 、 贩 卖有毒饮食品致人伤亡 的罪行 提供法律依据 , 它的历史意义在于 : 指出了 我国加强社会 主 义法制建设 的 新 途 径 运用判例 。 — 判例是 审判 活动的产 物 , 是 对 案 件 审 理 、 判决的全 部活动的总 结性法 律文件 。 在 实行判例法 的 “ 英美法 系 ” 国家 , 判例不仅是 法官审判的法律依据 , 而且 还是法官创 制法 律的 结果 , 判例成了 司法和立法 的 混 合 产 品 。 在 “ 大陆法系 ” 国家 , 法 官审理案件必 须 依据立法机关制 定的成文法 , 并遵循 “ 法 无 明文规定不为罪 ” 的原则 , 而不考虑以 前 的 判例 。 在我 国 , 法官审理刑事案件必须依据 刑法典的规定 , 对法 无明文 规定的 违法 犯罪 行为则比照 类似的条文定罪科刑 , 但必须经 最 高人 民法 院核准 , 这 就是 “ 类推 ” 制度 。 判 例法 与成 文法各有长短 利弊 。 判例 法 的优点是 : 审判与立法融为一体 。 法官在审 判中一形成判例 , 同时也就完成了立 法 , 不 必 由专门立 法机关按法定程序立法就能随机 应变 , 及时指导司 法审判活动 , 判例比较具 体 , 可比性强 。 依据判例进行审判可 以保证 审判质量 , 避 免较大 出入 。 缺点是 : 判例太 庞杂 , 不易掌握 , 法官可以根据各 自的评价 标准援引自己认为正确的判例 , 这样常常造 成偏差 , 不利于 司法统一 。 成文 法 的 优 点 是 : 简明扼要 , 引用方便 , 有利于 维护司 法 统一 , 在明确的法律条文面前 , 法 官的个人 评判及好恶 感情不 易干扰审判活 动 。 缺 点 是 : 法律条文不 可能详实具体包罗 无遗 , 不 可能预见未来复杂多变的实际情况 , 成文法 一经 颁行就要求相对稳定 , 不 能经 常改 动 , 而 且立法程 序复杂 , 不易随机应变 。 正是在 这个意义 上 , 南宋思 想家朱熹说 : “ 大 抵 立 法 必有弊 , 未有无弊之 法 ’ 。 在我 国法制建设空前发展 而法制仍不甚 完备的特殊 阶段 , 应当借鉴 国外法 律体系的 长处 , 吸收我 国古代法律体系的营养 , 建立 以成文法 为主 、 以判例法为辅的具有中国特 色的法律体系 。 因 此 , 我们应 当正确评价判 例的作用 , 适 当运 用判例 。 这不 仅 是 需 要 的 , 也是 可 行的 。 一 、 我国历史上具有运 用判例的悠 久 传 统 。 西周 就 曾实行 “ 判例 法 ” , 即 “ 议事 以制 , 不 为刑辟 ” ( 审判案件依照惯例 , 不预先制 定 成文法典 ) 。 当时的立法是 “ 单项立法 ” , 即分 别规定什 么是违法 犯罪和 刑罚 制度 , 两项内 容是分离的 。 老百 姓对 自己的 行为是否违法 犯罪 又应受何种刑罚 是无法 预先知道的 , 即 所谓 “ 刑不 可知则威不 可测 ” 。 因此 审判案件 主要 靠法 官对上述两项内容及犯罪事实的 评 价 , 并做出判决 , 形成判例 。 这种判例常常 被铸在 鼎上 , 以示 久远 , 即所谓 “ 刑者成 也 , 一成而不可变 , 。 直到春秋末子产铸刑书 、 赵 软铸刑鼎才创 造了将两项内容合 为一 典的新 式成文 法 。 秦代的 成文法 则面 面俱 道 , “ 皆有 ~ 多6 一
法式”。西汉至明清各朝都制定诸法合体的成响，致使对同一案件做出不同的结论。如《最高人民法院公报》1985年第二号公布的孙文法典，但同时又使用判例，从而始终保持着成文法与判例法相结合的混合型法律体明亮故意伤害案，～审法院判处被告有期徒系，这是“中华法系”最重要的特点之一。各刑15年，同级检察院以量刑失轻抗诉，省检代的判例在司法审判中起了不小作用，如秦察院以失重撤诉，省法院撤销原判，改判有朝的“廷行事”、“行事比”，汉代的“春秋决期徒刑2年、缓刑3年。如果最高人民法院事比”，“死罪决事比”，晋时议事引用“前比在全面核查的前提下，对各种犯罪分门别类故事”，唐则“许依前据”，宋代官修判例，地颁布一些典型的定罪量刑正确的判例，使“一切以例从事”，元朝的《大元通制》、《元司法审判人员在掌握法律条文精神的同时，典章》更把律令与判例合为一典，明《大》有一个具体感性的类比样板，并得以正式援引，这样就可以减少业务工作中的太大分！就是出自御笔的判例集，清代则“以例代律”，“有例则置（搁置）其律”。及至近代，北洋政歧，避免定罪量刑的太大出入，有利于提高府未制定成文法，审判依大理院判例和解释审判质量和维护社会主义法制的严肃性、统例，国民党政府虽制定成文法，但司法部和-性。以判例的形式为全国各地的同类审判提供可资仿效的样板。最高法院的判例、解释例具有同等法律效力。可见，各时代的统治阶级为适应复杂变适用判例法应有两个条件。一是主观条化的形势，总是打破成文法的局限，不同程件，即有一批拥有较高法律意识的司法人度地运用判例的。我国有着运用判例的悠久员，二是客观条件，即具有一个数量可观的传统和艺术，有着调节成文法与判例法关系法律规范群。在我国现阶段，这两个条件是初的丰富经验，有着成文法与判例法相结合的步具备的。近几年来，司法干部经过实践和培训，业务素质有较大幅度的提高，更为欣独特法律体系。因此，我们应当珍视和继承这一宝贵的法律文化遗产，为今天的社会主喜的是，一大批法律院校的学生已经充实到义法制建设服务。我们的审判机关。立法工作大力加强，重要二、根据我国目前的法制状况，运用判的方面不是无法可依，而是有法不依。因此，例不仅是应当的也是可行的。首先，从立法在我国法制体系中一般地使用判例和局部地角度来看。加强法制的基本前提就是制定和创立判例法，应该是可行的。当然这还要经颁布一系列成文法，使人们有所依据。但是，过慎重讨论研究，并根据不同的具体情况制立法本身是一次非常复杂的活动，它有待于定有关原则性规范，以加强统一领导。总结司法实践经验，广泛讨论，征求意见。社会生活是不断发展变化的，要把新的有鉴于此，最高人民法院通过判例的形式不变化和要求反映到法律上，需要一个过程，，断完善立法，为立法创造条件并以判例来指而把法律实施于社会实践中，也需要一个过导全国的审判工作，从而在局部领域适用判程。这是法制机器运转的两个程序。判例正例法。当然，这要由全国人大常委会和最高是疏通立法、司法领域的特殊桥梁，是促进人民法院统一领导。法制机器运行的催动力。判例的价值已被古其次，从司法角度来看。完善社会主义今中外的事实所证明，在我国今天的法制建法制必须严格依法办事。但是，由于法律条设中还将得到更充分的体现。这就是《最高文总是一种抽象的原则性的规定，不可能那人民法院公报》所给我们的启示。么具体和详细，审判活动便常常受到司法人员的法律意识、工作经验等主观因素的影—27—、?1994-2015ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
法式 ” 。 西 汉至 明清各朝都制定诸法合 休的成 文法典 , 但 同时又 使用判例 , 从而始终保持 着成文法与判例法相 结合 的混 合 型 法 律 体 系 , 这 是 “ 中华法系 ” 最重要的 特点之一 。 各 代的判例在司 法审判中起了不小作用 , 如秦 朝的 “ 廷行事 ” 、 “ 行事比” , 汉代的 “ 春 秋 决 事比” , “ 死 罪决事比 ” , 晋时议事引用 “ 前 比 故事 ” , 唐则 “ 许依前据 ” , 宋代官修到例 , “ 一 切以例从事 ” , 元朝的 《大元通制》 、 《元 典章》更把律令与判例合为一 典 , 明《大 浩 》 就是出 自御笔的判例集 , 清代 则 “ 以例代律 ” , “ 有例则置 ( 搁置 ) 其律 ” 。 及至 近代 , 北洋政 府未制 定成文法 , 审判依大理 院判例和解释 例 , 国 民党政府虽制定成文法 , 但司法部和 最高法 院的判例 、 解释例具有 同 等 法 律 效 力 。 可见 , 各时代的统治阶级为适应 复杂变 化的形势 , 总是打破成文法的 局 限 , 不 同程 度地运用判例的 。 我国有着运 用判例的悠久 传统和艺术 , 有着调节成文法 与判例法关系 的丰富经验 , 有着成文法 与判例法相结合 的 独特法律体系 。 因此 , 我们应 当珍视和 继 承 这一宝贵的法律文 化遗 产 , 为今天 的社会主 义法制建设服务 。 二 、 根据我国 目前的法制 状况 , 运 用判 例不仅是应当的 也是 可行的 。 首先 , 从 立法 角度来看 。 加强法 制的基 本前提就是制 定和 颁 布一 系 列成文法 , 使人们有所依据 。 但是 , 立法本 身是一次非常复杂的 活动 , 它有 待于 总结司 法实践经验 , 广 泛讨 论 , 征 求意见 。 有鉴于 此 , 最高人 民法 院通过判例的形 式不 . 断完善立法 , 为立 法创造条件并以 判例来指 导全国 的审判工作 , 从而在局 部领域适用判 例法 。 当然 , 这要 由全 国人大常委会和 最 高 人民法院统一领导 。 其次 , 从司法角度来看 。 完善社会主 义 法制必须严格依法 办事 。 但是 , 由于法律条 文 总是一种抽象的 原则性的规定 , 不可能那 么 具体和 详细 , 审 判活 动便常常受到司法人 员的法律意识 、 工 作经验等主观 因 素 的 影 响 , 致使对同 一 案件做出不 同的 结 论 。 如 《最高人民法院公报》 1 9 8 5年第二 号公布的孙 明亮故意伤害案 , 一审法院判处被 告有期徒 刑巧年 , 同级检察院以量 刑失轻抗诉 , 省检 察院以失重撤诉 , 省法院撤销原判 , 改判有 期徒刑 2 年 、 缓刑 3 年 。 如果最高人民法院 在全面 核查的前提下 , 对各种犯罪分门别类 地 颁布一些典型的定罪量刑正确的判例 , 使 司法审判人 员在掌握法律条文精神的同时 , 有一个具体感性的类比样板 , 并得以正式援 引 , 这样就可以 减少业 务工作中 的 太 大 分 ! 歧 , 避 免定罪量刑 的太大出入 , 有利于 提高 审判质量和维护社会主义法制的严肃性 、 统 一 性 。 以判例的形式为全 国各地的 同类审判 提供可 资仿效的样板 。 适用判例法应有两个条件 。 一是 .主 观条 件 , 即有一批拥有较高法律意识 的 司 法 人 员 ; 二是 客观条件 , 即具有一个数量可观的 法律规范群 。 在我国现阶段 , 这 两个条件是初 步具备的 。 近几 年来 , 司法 千部经 过实践和 培训 , 业务素质有较大幅度的 提高 , 更为欣 喜的是 , 一大批法律院校 的学生 已 经充实到 我们的审判机关 。 立法 工作大力加强 , 重 要 的方面不是无法可依 , 而是有法不依 。 因此 , 在 我国 法制体系 中一般地 使用 判例和 局 部地 创立判例法 , 应 该是可行的 。 当然这还 要经 过慎重讨论研究 , 并根据不 同的具 体情况制 定 有关原 则性规范 , 以 加 强统一领 导 。 社会生 活是不 断发展 变化的 , 要把新的 变化和 要求反映 到法律上 , 需要 一个过程 ; 而把法律实施于 社会实践中 , 也需要一个过 程 。 这是法制机器运 转的两个程序 。 判例正 是 疏通立法 、 司 法领域的特殊 桥梁 , 是 促进 法制机器运 行的 催动力 。 判例的价值已 被古 今中外的事实所证 明 , 在我国今天 的法制建 设中还将得到更充分的体现 。 这就是《 最 高 人 民法院公报》 所给我们 的启 示 。 一 2 7 一