罪刑法定的明确性困境及其出路劳东燕内容提要：罪刑法定之明确性要求与刑法系统的开放性之间存在冲突，从而导致罪刑法定之明确性要求陷入困境。这种困境根源于价值实践方式上的缺陷，与一种体系性的建构思路存在根本关联。概念性体系很难成为解决价值冲突的理想工具，而走出困境的唯一出路便是引入判例制度。有必要在我国构建两级法院的判例制度。关键词：罪刑法定刑法系统解释论判例制度自贝卡利亚时代以来，罪刑法定原则一直被认为是现代刑法的基石。通过预先划定刑法所禁止的范围而为人们提供行为指导，罪刑法定旨在保障法的安定性和增进生活秩序的可预期性。刑事法律规定的明确性是罪刑法定的应有之义。事实上，明确性对于罪刑法定是如此之重要，以致确立罪刑法定的德国基本法第103条第2款干脆称之为明确性原则（Bestimmtheitsgrundsatz）。明确性要求的根据是法治国原则、人性尊严与人的自我负责的自治。（)当前各国刑事立法中普遍出现的发展倾向是，在法律规定日益细化的同时，有关新型犯罪的条款却大量运用概括性条款和模糊性概念。该发展倾向显现了罪刑法定的明确性困境。本文欲对出现这种困境的原因及走出困境的出路进行分析。一、明确性要求与系统的开放性罪刑法定基于法安全之考虑而要求刑法在内容上具有明确性，然而，明确性要求本身却不可能是绝对的。哈特曾经指出，法律在社会生活广大领域中的成功运作，取决于确认特定行为、物和情况属于法律构建的一般分类场合的能力。无论选择何种设置一一判例或立法一一作为传递行为的标准都会在某一点发生适用上的问题而变得不确定，即具有所谓的"空框结构”（opentexture）。边界上的不明确是为涉及事实问题的传递形式使用一般分类概念而付出的代价。（2法的不明确是由法的一般分类的抽象性构建与语言本身的“空框结构”所必然导致。它之所以是一种必要的代价，一则是基于一定程度的模糊性乃属不可避免：二则亦是为构建法的开放性所必需。可以说，如何把握明确性程度的问题，实际上就是如何在法的安定性与灵活性之间保持平衡的问题。具体而言，它会涉及两种内在清华大学法学院讲师。[1) Vgl. Bohnert. Paul Johann Anselm Feerbach und der Bestim mtheitsgrundsntz im Strafrecht, Carl Winter Universiti tsverlag.1982, S. 4.1213.[2] See H. L A. Hart, The Concept of Law, 2°l edition. Oxford: Clarendon Pres 1994. pp.124-128.?1994-2014 China Academie Journal Electronic Publishing House.Al rights reserved.http:/&lww.cnki.ne
罪刑法定的明确性困境及其出路 劳 东 燕 内容提要:罪刑法定之明确性要求与刑法系统的开放性之间存在冲突 ,从而导致罪刑法定之 明确性要求陷入困境 。这种困境根源于价值实践方式上的缺陷 ,与一种体系性的建构思路 存在根本关联。概念性体系很难成为解决价值冲突的理想工具 ,而走出困境的唯一出路便 是引入判例制度 。有必要在我国构建两级法院的判例制度 。 关键词:罪刑法定 刑法系统 解释论 判例制度 自贝卡利亚时代以来 ,罪刑法定原则一直被认为是现代刑法的基石。通过预先划定刑法所禁止 的范围而为人们提供行为指导 ,罪刑法定旨在保障法的安定性和增进生活秩序的可预期性 。刑事法 律规定的明确性是罪刑法定的应有之义 。事实上 ,明确性对于罪刑法定是如此之重要,以致确立罪刑 法定的德国基本法第 103 条第 2 款干脆称之为明确性原则(Bestimmtheitsg rundsatz)。明确性要求的 根据是法治国原则、人性尊严与人的自我负责的自治。 〔 1〕 当前各国刑事立法中普遍出现的发展倾向是 ,在法律规定日益细化的同时 ,有关新型犯罪的条款 却大量运用概括性条款和模糊性概念。该发展倾向显现了罪刑法定的明确性困境。本文欲对出现这 种困境的原因及走出困境的出路进行分析。 一 、明确性要求与系统的开放性 罪刑法定基于法安全之考虑而要求刑法在内容上具有明确性,然而,明确性要求本身却不可能是 绝对的 。哈特曾经指出, 法律在社会生活广大领域中的成功运作 ,取决于确认特定行为、物和情况属 于法律构建的一般分类场合的能力 。无论选择何种设置 ———判例或立法———作为传递行为的标准, 都会在某一点发生适用上的问题而变得不确定 ,即具有所谓的“空框结构”(open tex ture)。边界上的 不明确是为涉及事实问题的传递形式使用一般分类概念而付出的代价。 〔 2〕法的不明确是由法的一般 分类的抽象性构建与语言本身的“空框结构”所必然导致 。它之所以是一种必要的代价, 一则是基于 一定程度的模糊性乃属不可避免;二则亦是为构建法的开放性所必需 。可以说 ,如何把握明确性程度 的问题,实际上就是如何在法的安定性与灵活性之间保持平衡的问题 。具体而言,它会涉及两种内在 · 81 · 〔 1 〕 〔 2 〕 S ee H .L.A.Hart , The Concept of Law , 2 nd edition , Oxford:Clarendon Press, 1994 , pp.124-128. Vgl.Bohnert, Paul Johann Anselm Feuerbach und der Bestim mtheitsgru ndsatz im S trafrecht , Carl Wint er Universitä tsverlag , 1982 , S.4 , 12-13. 清华大学法学院讲师
法学研究2004年第6期紧张：法的稳定性和开放性之间的紧张；语言在核心范围内的明确和在边睡范围内的模糊之间的紧张。这是不同法系国家面临的共同难题。在传统普通法国家，法的可预见性和稳定性通常由判例制度所发展的法律规则和遵循先例准则保障，而法的灵活性与开放性则借助于衡平法原则和判例制度中发达的区别”技术。然而，由于成文法系统缺少这样的制度技术，人们便需要某些不那么明确的条款与概念。通过这些条款或概念本身的模糊性，人们方能缓解因强调明确性而导致的法的僵化，并为法与社会发展形成互动提供潜在的张力。德国学者Engisch曾根据明确性的程度，将概念按递减的顺序分为四组：（1）数字性的因而是绝对确定的概念；（2）以在整个社会中广泛且一致的应用为基础的分类性概念（通常称为描述性的构成要件要素”）；（3）功能性概念（通常称为“规范性构成要件要素”），其并非通过相同的含义展示，而是通过物质的相同的社会性功能而得以构建；（4)纯价值概念（通常称为"概括性条款”）。3那么，如何对一项型事立法的明确性程度进行具体判断呢？德国法学界不少学者认为，一项立法包含越多由第（1）类和第（2）类概念组成的构成要件要素，它必定就越明确；而过度使用规范性（需要填充价值的）要素乃至动用概括性条款，则与德国基本法第103条第2款的基本思想相违背，同时也背离了法治国原则（Rechtsstaatsprinzip）。（4）然而，现代社会中，概括性条款和需要填充价值的概念的应用日益扩张却是不争的事实。Naucke断言，战后时代的刑法到处渗透着概括性条款。它已经构成晚近立法技术历史中的固定组成部分。（5)概括性条款一般具有两个要素：一是司法之外的特性，即对其进行评价并不涉及法律本身，而是与法外存在的事实或评价（伦理的、社会学的、心理学的方式）有关；二是其内容的不明确性即法官的裁判不再建立于逻辑上包摄的知识方式，而是以自由裁量的方式获得。（6需要填充价值的概念广义上包括概括性条款和规范性构成要件要素，（7狭义上则仅指后者。概括性条款与规范性要素之间的文别究竞在刑法理论中具有多大的意义，我们暂且不论。但就方法论的角度而言：概括性条款之结构与规范性构成要件要素实质上并没有什么不同：前者虽然更具一般性且由此而可能比后者更不明确但那只是程度的差别而并非本质的差别。因为“需要填充价值”意味着在法律适用中法官不得不对某一确定内容做出价值判断。当这种价值判断完全处于个体的裁量范围之内时，此类条款或概念即显示其不明确之问题。（8)不仅概括性条款与规范性构成要件要素存在不明确问题，描述性构成要件要素也并不能保障法的明确性。正如Leckner所言，以“明确”和不明确”作为分母来区分“描述性的”与“规范性的”做法无法成立。因为就描述性构成要件要素而言，人们离其确定的“概念内核”越远，此类要素也就同样愈加失去其清晰性。区别只在于，规范性构成要件要素中与绝对明确的概念的距离原则上要比在描述性构成要件要素中大些。Leckner由此认定，即使严格遵循描述性要素的方式，法安全要求也不可能(3]Engisch,Einfuhrung in das juristischeDenken, 6.Auf.1975,S..33.转引自Schinemann,Nulla poena sine kge? WalterDe Gruyter, 1978, S. 3031.4]Vgl. Schinemann. a.a O., S.32,37,Jhnke Laufhite und Odersky SiGB (Strafgeetzbuch)Leipziger KommentarGroBkom mentar, 11.Aufl., 1992, Rdn. 45, S. 83; Class Generalklausel im Strafrecht, in Festschniff fur EberharSchmidt，ScintiaVerlagAalen1971.S.138.Class特别指出，概括性条款本质上是异于法治国精神的组成部分，与刑法中的法治国原则处于不可消除的对立之中。[5] Naucke uber Generalklauseln und Rech tan wendung im Strafrecht, J. C.B. Mohr, 1973 S.& 11.[6] Chssa.a.0.,S.123-124,【7】威尔策尔所称的”开放的构成要件”大致属于规范性构成要件要素的范畴。威氏认为，开放性构成要件是指须由法官进行补充而非由立法明文规定的要素。VglWelzel.DasDeutscheStrafrecht，11Aufl，WalterdeGmuyter，1969,S.50[8)Lencknes Wertausfulhungsbedarftige Begriff im Strafreht und der Satz nulum crimen sime lege,in JuS (JuristischeSchulung),1968Heft 6S.2502i-2014 China Aeademic JournalElectronic Publishing House.Allrights reservedhttp://www.cnki.ne
紧张:法的稳定性和开放性之间的紧张;语言在核心范围内的明确和在边陲范围内的模糊之间的紧 张。这是不同法系国家面临的共同难题 。 在传统普通法国家, 法的可预见性和稳定性通常由判例制度所发展的法律规则和遵循先例准则 保障 ,而法的灵活性与开放性则借助于衡平法原则和判例制度中发达的“区别”技术 。然而,由于成文 法系统缺少这样的制度技术,人们便需要某些不那么明确的条款与概念。通过这些条款或概念本身 的模糊性 ,人们方能缓解因强调明确性而导致的法的僵化, 并为法与社会发展形成互动提供潜在的张 力。 德国学者 Engisch 曾根据明确性的程度, 将概念按递减的顺序分为四组:(1)数字性的因而是绝 对确定的概念;(2)以在整个社会中广泛且一致的应用为基础的分类性概念(通常称为“描述性的构成 要件要素”);(3)功能性概念(通常称为“规范性构成要件要素”),其并非通过相同的含义展示 ,而是通 过物质的相同的社会性功能而得以构建 ;(4)纯价值概念(通常称为“概括性条款”)。 〔 3〕那么 ,如何对 一项刑事立法的明确性程度进行具体判断呢 ? 德国法学界不少学者认为, 一项立法包含越多由第(1) 类和第(2)类概念组成的构成要件要素, 它必定就越明确 ;而过度使用规范性(需要填充价值的)要素 乃至动用概括性条款 ,则与德国基本法第 103 条第 2 款的基本思想相违背 ,同时也背离了法治国原则 (Rechtsstaatsprinzip)。 〔 4 〕 然而, 现代社会中 , 概括性条款和需要填充价值的概念的应用日益扩张却 是不争的事实。 Naucke 断言,战后时代的刑法到处渗透着概括性条款, 它已经构成晚近立法技术历 史中的固定组成部分 。 〔 5 〕 概括性条款一般具有两个要素 :一是司法之外的特性 ,即对其进行评价并不涉及法律本身, 而是 与法外存在的事实或评价(伦理的 、社会学的 、心理学的方式)有关;二是其内容的不明确性,即法官的 裁判不再建立于逻辑上包摄的知识方式 ,而是以自由裁量的方式获得。 〔 6〕需要填充价值的概念广义 上包括概括性条款和规范性构成要件要素, 〔 7〕狭义上则仅指后者。概括性条款与规范性要素之间的 区别究竟在刑法理论中具有多大的意义 ,我们暂且不论 。但就方法论的角度而言,概括性条款之结构 与规范性构成要件要素实质上并没有什么不同:前者虽然更具一般性且由此而可能比后者更不明确, 但那只是程度的差别而并非本质的差别 。因为“需要填充价值”意味着在法律适用中法官不得不对某 一确定内容做出价值判断 。当这种价值判断完全处于个体的裁量范围之内时, 此类条款或概念即显 示其不明确之问题。 〔 8〕 不仅概括性条款与规范性构成要件要素存在不明确问题 ,描述性构成要件要素也并不能保障法 的明确性。正如 Leckner 所言 ,以“明确”和“不明确”作为分母来区分“描述性的”与“规范性的”做法, 无法成立 。因为就描述性构成要件要素而言 ,人们离其确定的“概念内核”越远 ,此类要素也就同样愈 加失去其清晰性 。区别只在于 ,规范性构成要件要素中与绝对明确的概念的距离原则上要比在描述 性构成要件要素中大些。 Leckner 由此认定 ,即使严格遵循描述性要素的方式, 法安全要求也不可能 · 82 · 法学研究 2004 年第 6 期 〔 3 〕 〔 4 〕 〔 5 〕 〔 6 〕 〔 7 〕 〔 8 〕 Lenckner, Wertausfǜllungsbed ǜrftige Begriff im S tra frech t und der Sa tz n ullum crimen sine lege , in JuS(Ju ristische S chulung), 1968, Heft 6 , S .250. 威尔策尔所称的“开放的构成要件”大致属于规范性构成要件要素的范畴。 威氏认为, 开放性构成要件是指须由法官进行 补充而非由立法明文规定的要素。 Vgl.Welzel, Das Deutsche S trafrecht , 11 Aufl., Walter de Gruyter , 1969 , S.50. C lass, a .a .O., S.123-124. Naucke, ǜber Gener alklauseln un d Rech tsanwendung im S trafrecht , J.C .B .Mohr , 1973 , S.8 , 11. Vgl.Schǜnemann , a .a.O ., S.32 , 37;Jähnke, Laufhǜ tt e und Odersky, StGB (Strafgesetzbuch)Leipziger Kom mentar Groβkom mentar , 11.Aufl., 1992 , Rdn.45 , S.83;Class, Generalklausel im Strafrecht , in Festschrift fǜ r Eberhard S chmidt , Scintia Verlag Aalen , 1971 , S.138.Class特别指出, 概括性条款本质上是异于法治国精神的组成部分, 与刑法中 的法治国原则处于不可消除的对立之中。 Engisch , Ein fǜhr ung in das juristische Denken , 6.Aufl.1975 , S.33.转引自 S chǜ nemann , Nulla poena sine lege ? Walt er De Gruyter , 1978 , S.30-31
罪刑法定的明确性困境及其出路完全实现。罪刑法定的原初理想是一个乌托邦它不可能在刑法中实现。（9）菲刑法定在刑法中究竞是否属手乌托邦，或许尚没有定论。但可以肯定的是，由手成文法国家将法的稳定性与开放性之间的紧张直接导入制定法之中，人们不得不完全借助手语言符号来构建法律体系的弹性，以期通过立法语言来协调其间的冲突，从而在稳定性与开放性之间保持适当的平衡。从理论上而言，所有的语言符号都是现实的类型化，只有通过其在生活世界中主体之间的使用才得以形成确定的现实。因而，通过使用必要的语言符号，刑事立法对于生活现实及它的动态发展总是开放的。10然而，由于制定法将法的稳定性与开放性之间的冲突完全系于语言符号，而语言本身却不可能解决自身的空框结构”问题，这就使得此类冲突对于成文法国家的法律体系所构成的冲击尤其显得激烈。由此，成文法传统之下，罪刑法定所强调的明确性要求必然会与现代刑法体系的开放性形成尖锐的矛盾。因为成文法体系通过立法语言本身，不可能解决法的稳定性和开放性之间的紧张与语言在核心范围内的明确和在边睡范围内的模糊之间的紧张。推行罪刑法定的现行刑法体系由此陷入了两难的困境：倘若全面排斥模糊性概念，则杜绝了法律发展的可能，使法律蜕变成僵死的教条；倘若全面引入概括性条款与需要填充价值的概念，则又将对法的明确性及其相关的价值构成直接的冲击。我国现行刑法显示出如下倾向：牲法的明确性，以使刑法规定适用于具体个案并适应于社会发展。）在现行体制下，刑法解释权集中于"两高"，由其时不时地颁布似立法更似行政指令的司法解释，在一定程度上解决了立法的模糊性问题。（12】然而，其副作用却是法治国家所无法承担的：立法条款的真实意思并非操于立法者之手，而是完全委之于司法部门，导致司法权对立法权的事实上的借越。二、明确性要求与解释论的闲境Naucke曾经指出，概括性条款的出现表明了三点：一是通过概括性条款渗入刑法领域的国家权力有所增长；二是权力行使方式有所改变现代法律规制对于灵活性、变动性与适应新政治法律目标的能力产生强烈需要；三是出于不可阻挡地追求个案正义，追求对有利或者不利于行为人或被害人的行为的细微情状的实质性评判的需要。13在这种情况下，借助于立法技术来提升法的明确性已然不可能，因为此种模糊性不仅为现代社会的治理方式所必需，其本身也是立法有意造成的。人们不得不转而依赖司法过程来保障明确性背后的秩序价值与国民对法的信赖。司法绝不是简单地适用形式逻辑三段论的过程，罪刑法定的明确性要求必须通过解释才能实现。在成文法的语境中，法的解释表面上涉及的只是相应的立法条款如何解释的问题，但实际上，法律适用的不确定往往同样以难案”（hardcases）的形式表现出来。基于规则的“空框结构”，哈特认为总是存在着不为现存法律规则之中法律术语的核心意义领域所包摄的案件，这类案件由此而变得不确定，使得法官必须基于非法律的（如道德的、政治的）根据来对案件做出裁决。（14对于哈特来说。法就是一种规则系统“难案”则为规则本身所不及，须由法院通(9] Vgl. Lencknee a a.0., S.256-257.[)RansickGeetund Lebenswiklichkeit:Das srafrechlie BeimmitheigebotRVDckeVerlag1989S.23.【11】现行刑法一方面言之凿凿地宣称法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。另一方面却又充斥诸多模糊性概念，从而构成了掏空明确性要求的基本内核之危险。这主要表现在：大量规定情节犯、数额犯；新口袋”罪（如非法经营罪）的出现；特殊主体资格界定时的模糊（如在“国有公司、企业或者其他国有单位”和”国家工作人员”认定上的混乱）；运用缺乏规范性的纯价值概念来对行为或其后果进行界定（如抢夺罪中"携带凶器”之”凶器”）；过于宽泛的量刑范围。【12】暂且不论”两高”就同一问题做出不同司法解释所带来的法律适用上的混乱问题。(13] Naucke a a0., S.14-15.[14] Hart. supra n.[2], pp. 124-136.?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/83ww.cnki.ne
完全实现 。罪刑法定的原初理想是一个乌托邦,它不可能在刑法中实现。 〔 9〕 罪刑法定在刑法中究竟是否属于乌托邦 ,或许尚没有定论。但可以肯定的是,由于成文法国家将 法的稳定性与开放性之间的紧张直接导入制定法之中 ,人们不得不完全借助于语言符号来构建法律 体系的弹性,以期通过立法语言来协调其间的冲突 ,从而在稳定性与开放性之间保持适当的平衡。从 理论上而言,所有的语言符号都是现实的类型化, 只有通过其在生活世界中主体之间的使用才得以形 成确定的现实。因而 ,通过使用必要的语言符号 ,刑事立法对于生活现实及它的动态发展总是开放 的。 〔10〕然而,由于制定法将法的稳定性与开放性之间的冲突完全系于语言符号 ,而语言本身却不可能 解决自身的“空框结构”问题, 这就使得此类冲突对于成文法国家的法律体系所构成的冲击尤其显得 激烈 。 由此 ,成文法传统之下,罪刑法定所强调的明确性要求必然会与现代刑法体系的开放性形成尖锐 的矛盾。因为成文法体系通过立法语言本身 ,不可能解决法的稳定性和开放性之间的紧张与语言在 核心范围内的明确和在边陲范围内的模糊之间的紧张 。推行罪刑法定的现行刑法体系由此陷入了两 难的困境 :倘若全面排斥模糊性概念,则杜绝了法律发展的可能 ,使法律蜕变成僵死的教条;倘若全面 引入概括性条款与需要填充价值的概念 ,则又将对法的明确性及其相关的价值构成直接的冲击。 我国现行刑法显示出如下倾向 :牺牲法的明确性, 以使刑法规定适用于具体个案并适应于社会发 展。 〔11〕 在现行体制下, 刑法解释权集中于“两高” ,由其时不时地颁布似立法更似行政指令的司法解 释,在一定程度上解决了立法的模糊性问题。 〔12〕 然而 ,其副作用却是法治国家所无法承担的 :立法条 款的真实意思并非操于立法者之手, 而是完全委之于司法部门 , 导致司法权对立法权的事实上的僭 越。 二 、明确性要求与解释论的困境 Naucke 曾经指出 ,概括性条款的出现表明了三点 :一是通过概括性条款渗入刑法领域的国家权 力有所增长;二是权力行使方式有所改变,现代法律规制对于灵活性 、变动性与适应新政治法律目标 的能力产生强烈需要 ;三是出于不可阻挡地追求个案正义, 追求对有利或者不利于行为人或被害人的 行为的细微情状的实质性评判的需要。 〔13〕在这种情况下, 借助于立法技术来提升法的明确性已然不 可能 ,因为此种模糊性不仅为现代社会的治理方式所必需, 其本身也是立法有意造成的。人们不得不 转而依赖司法过程来保障明确性背后的秩序价值与国民对法的信赖 。 司法绝不是简单地适用形式逻辑三段论的过程,罪刑法定的明确性要求必须通过解释才能实现。 在成文法的语境中, 法的解释表面上涉及的只是相应的立法条款如何解释的问题, 但实际上 ,法律适 用的不确定往往同样以“难案”(hard cases)的形式表现出来。 基于规则的“空框结构” , 哈特认为总是存在着不为现存法律规则之中法律术语的核心意义领域 所包摄的案件, 这类案件由此而变得不确定, 使得法官必须基于非法律的(如道德的 、政治的)根据来 对案件做出裁决 。 〔14〕对于哈特来说,法就是一种规则系统, “难案”则为规则本身所不及, 须由法院通 · 83 · 罪刑法定的明确性困境及其出路 〔 9 〕 〔10〕 〔11〕 〔12〕 〔13〕 〔14〕 Hart, supra n.[ 2] , pp.124-136. Naucke, a.a.O ., S .14-15. 暂且不论“两高”就同一问题做出不同司法解释所带来的法律适用上的混乱问题。 现行刑法一方面言之凿凿地宣称“法律没有明文规定为犯罪行为的, 不得定罪处罚” , 另一方面却又充斥诸多模糊性概念, 从而构成了掏空明确性要求的基本内核之危险。 这主要表现在:大量规定情节犯、数额犯;新“口袋”罪(如非法经营罪)的 出现;特殊主体资格界定时的模糊(如在“国有公司、企业或者其他国有单位”和“国家工作人员”认定上的混乱);运用缺乏 规范性的纯价值概念来对行为或其后果进行界定(如抢夺罪中“携带凶器”之“凶器”);过于宽泛的量刑范围。 Ransiek , Gesetz und Lebenswirkli chkeit :Das strafrechtli che Bestimmitheitsgebot , R.V.Decker' s Verlag , 1989 , S.123. Vgl.Lenckner, a.a .O ., S.256-257
法学研究2004年第6期过行使自由裁量权造法而非单纯适用法律方能解决。德沃金则否认法律仅由业经明确制定的规则所组成，而认为法同时包含其合法状态不取决于任何先在的官员、社会承认或者制定的原则与政策。(15)由此，德沃金对于“难案”的界定也与哈特相区别。对德氏而言，法律原则（i6的重要性不仅仅是针对规则不清晰的情况。也适用于规则本身是清晰的案件。(17)就“难案”的处理而言，哈特与德沃金之间的区别主要在于，前者认为处理根据来源于法律之外的道德、政治性考虑，而后者则认为可由原则来解决，而原则仍处于法律的范畴之内。不难发现，这种区别其实根源于二者对于法的不同界定。哈特基于新实证主义的立场，将法界定为一种规则系统而德沃金则基于新自然法学的视角，认为法是由规则、原则和政策共同组成。然而，无论将道德或政策置于法律之内还是法律之外，哈特与德沃金其实都接受法官造法的必要性，承认法官对法的解释权力，法官在行使较弱意义上的两种自由裁量权一一法官在做裁决的过程中必须进行判断，并且其决定具有最终的权威性一一之外，还需要行使强势意义上的自由裁量权，即法官的裁决不受权威机关所确定的标准的约束。【18]当然，强势意义上的法官的自由裁量权通常会受到批评，因为它不仅与明确性所张扬的秩序价值冲突，而且与法的明确性背后的民主价值相矛盾。尽管法的民主价值在大陆法国家与普通法国家都受到尊重，但这并不意味着两大法系的立场没有差异。事实上，普通法国家司法能动主义的强大影响及其与司法紧缩主义之间的激烈对抗，很少出现在大陆法国家。大陆法传统的法律体系本身就是主权者的立法产物，民主（主权）至上的观念是如此地根深蒂固，以致强势意义上的法官自由裁量权在具有成文法传统的国家通常会受到强烈的抵制。成文法国家对法解释往往持一种文本主义的解释立场，或者至少文本解释会处于优先地位。文本主义优先的直接理由便在于三权分立，其后潜隐的价值判断是偶然的不正义危害比司法裁量权带来的危险要小。文本主义解释所遭遇的难题在于，语言本身无法实现自我界定。自然，在文义解释无法奏效之时，人们可以求助于如历史解释、系统解释、自的解释等方式。然而，事实是，在刑法体系中，后几种解释方式通常没有多少助益。所谓的历史解释、系统解释或自的解释均被要求在不超出语词意义范围的基础上进行，这使得语言本身的“空框结构”很难通过这些解释方式得到解决。比如，如何区分法所容许的扩大解释与法所禁止的类推解释的问题。理论上，人们当然可以通过考察是否超出词语可能具有的意义范围、有无违反立法者的意图和是否侵害了国民的预测可能性等方面，【19]】对扩大解释与类推解释进行区分。但事实是，由于语词本身并没有标明其意义范围的警戒线，由此而使得扩大解释与类推解释之间不存在质的区别。退一步讲，即使某一法律术语在抽象意义上或字典中，其意义是清晰的，不明确也可能在适用过程中出现。因为法律语言的意义要根据语境与文化而确定。20)它需要司法者对具体的语境与文化等背景知识有很好的掌握，在此基础上界定法律术语的含义，解决法的“空框结构”问题，从而正确地适[is]David O.Brink,LegalTheory,Legal Interpretation,andJudicial Review,in SoouBrewer,ThePhilosophyof Legal Reasoning, New York: Gadand Pubishing. 1998. pp. 4-5.【16】法律原则在德沃金那里是一个非常重要的概念，它带有浓重的应然之道德意涵。德沃金曾明确指出，原则应该得到遵守，并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求。德氏所谓的原则与大陆法体系中的基本原则存在重大区别。前者并非由法律所明文规定，而是通过案例和法规等制度化的支持来表征自身。对其而言，原则当然是法律性的.然而它们却与规则不同，而与表征法的整体性且相互和谐相处的正义、公平与正当程序相关联，与包含于现行法之中的完善的法（purerlaw）相关。参见[美罗纳德.德沃金：《认真对待权利》.信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版。第41.63页；RonaldDworkinLawsEmpireMassachusetts Cambndge Harvard University Press 1986, Pp.404-407.(17]参见前引[15].Brinkp.8.【18】德沃金对于自由裁量权的三种意义的界定，参见Brinksupan.[17]p8.【19】参见张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版。第111页以下。[20] See Cass R. Sunstein Legal Reasoning and political conf lict, New York: Oxford Uriversity Press 199% p. 122.2i&4-2014 China Academie Journal Electronic Publishing House.Allrights reserved.http:/www.cnki.ne
过行使自由裁量权造法而非单纯适用法律方能解决。德沃金则否认法律仅由业经明确制定的规则所 组成 ,而认为法同时包含其合法状态不取决于任何先在的官员、社会承认或者制定的原则与政策。 〔15〕 由此, 德沃金对于“难案”的界定也与哈特相区别 。对德氏而言, 法律原则〔16〕的重要性不仅仅是针对 规则不清晰的情况, 也适用于规则本身是清晰的案件。 〔17〕 就“难案”的处理而言 ,哈特与德沃金之间的区别主要在于, 前者认为处理根据来源于法律之外的 道德 、政治性考虑,而后者则认为可由原则来解决 ,而原则仍处于法律的范畴之内。不难发现 ,这种区 别其实根源于二者对于法的不同界定。哈特基于新实证主义的立场 ,将法界定为一种规则系统,而德 沃金则基于新自然法学的视角 ,认为法是由规则、原则和政策共同组成。然而, 无论将道德或政策置 于法律之内还是法律之外 ,哈特与德沃金其实都接受法官造法的必要性, 承认法官对法的解释权力, 法官在行使较弱意义上的两种自由裁量权———法官在做裁决的过程中必须进行判断, 并且其决定具 有最终的权威性 ———之外 ,还需要行使强势意义上的自由裁量权 ,即法官的裁决不受权威机关所确定 的标准的约束。 〔18〕 当然 ,强势意义上的法官的自由裁量权通常会受到批评 ,因为它不仅与明确性所张扬的秩序价值 冲突 ,而且与法的明确性背后的民主价值相矛盾。 尽管法的民主价值在大陆法国家与普通法国家都受到尊重, 但这并不意味着两大法系的立场没 有差异。事实上 ,普通法国家司法能动主义的强大影响及其与司法紧缩主义之间的激烈对抗 ,很少出 现在大陆法国家 。大陆法传统的法律体系本身就是主权者的立法产物 ,民主(主权)至上的观念是如 此地根深蒂固, 以致强势意义上的法官自由裁量权在具有成文法传统的国家通常会受到强烈的抵制。 成文法国家对法解释往往持一种文本主义的解释立场, 或者至少文本解释会处于优先地位。文 本主义优先的直接理由便在于三权分立 ,其后潜隐的价值判断是偶然的不正义危害比司法裁量权带 来的危险要小。文本主义解释所遭遇的难题在于 ,语言本身无法实现自我界定 。自然,在文义解释无 法奏效之时,人们可以求助于如历史解释、系统解释、目的解释等方式 。然而,事实是 ,在刑法体系中, 后几种解释方式通常没有多少助益 。所谓的历史解释 、系统解释或目的解释均被要求在不超出语词 意义范围的基础上进行, 这使得语言本身的“空框结构”很难通过这些解释方式得到解决 。比如,如何 区分法所容许的扩大解释与法所禁止的类推解释的问题 。理论上, 人们当然可以通过考察是否超出 词语可能具有的意义范围 、有无违反立法者的意图和是否侵害了国民的预测可能性等方面, 〔19〕 对扩 大解释与类推解释进行区分。但事实是 ,由于语词本身并没有标明其意义范围的警戒线 ,由此而使得 扩大解释与类推解释之间不存在质的区别。 退一步讲, 即使某一法律术语在抽象意义上或字典中 ,其意义是清晰的, 不明确也可能在适用过 程中出现 。因为法律语言的意义要根据语境与文化而确定 。 〔20〕它需要司法者对具体的语境与文化等 背景知识有很好的掌握, 在此基础上界定法律术语的含义,解决法的“空框结构”问题, 从而正确地适 · 84 · 法学研究 2004 年第 6 期 〔15〕 〔16〕 〔17〕 〔18〕 〔19〕 〔20〕 S ee Cass R.S unstein , Legal Reasoning an d politi cal conf lict , New York:Oxford Universit y Press, 1996 , p.122. 参见张明楷:《刑法的基础观念》 , 中国检察出版社 1995年版, 第 111 页以下。 德沃金对于自由裁量权的三种意义的界定, 参见 Brink , supra n.〔17〕, p.8 。 参见前引〔15〕, Brink , p.8. 法律原则在德沃金那里是一个非常重要的概念, 它带有浓重的应然之道德意涵。 德沃金曾明确指出, 原则应该得到遵守, 并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势, 而是因为它是公平、正义的要求, 或者是其他 道德层面的要求。 德氏所谓的原则与大陆法体系中的基本原则存在重大区别。 前者并非由法律所明文规定, 而是通过案 例和法规等制度化的支持来表征自身。 对其而言, 原则当然是法律性的, 然而它们却与规则不同, 而与表征法的整体性且 相互和谐相处的正义、公平与正当程序相关联, 与包含于现行法之中的完善的法(purer law)相关。 参见[ 美] 罗纳德.德沃 金:《认真对待权利》 , 信春鹰、吴玉章译, 中国大百科全书出版社 1998 年版, 第 41 、63 页;Ronald Dworkin , Law' s Empire, Massachusetts, Camb ridge:Harvard University Press, 1986 , pp.404-407. David O .Brink , Legal Theory , Lega l Int erpretation , and Ju dicia l Review , in Scou Brew er , The Philosophy of Legal Reasoning , New York:Garland Publishing , 1998 , pp.4-5
罪刑法定的明确性困境及其出路用法律规则。这意味着在成文法国家中，强势意义上的法官自由裁量权的行使同样是必要且必然的。如果说否定强势意义上的法官的自由裁量权将使法的明确性无法通过解释来实现，那么，在中国现行的刑法体系中赋子法官这种自由裁量权，是否就能解决解释论中的困境呢？张明楷教授一直主张通过解释实现正义或者说通过解释实然来追求、实现应然，即尽量善意地将条文、用语（不管有无争议）朝着正义的方向解释，采用各种适当方法将刑法解释为良法、正义之法，从而使实然（现行刑法条文)接近、贴近应然。(21）他的这种解释立场与德沃金所谓的法的“最佳解释"颇有相通之处。大致来说，我并不反对而且还非常赞成这样的解释立场，但我认为应当特别关注其适用的制度性条件和语境问题。“最佳解释”使得条文内容的解释归之于法官个人，解释由此而成为完全主观的个体性活动。在中国的语境中，这恰恰是极为危险的，毕竞司法权同样没有天使的光环笼罩。对于一个既缺失判例法制度又不具备发达的解释论传统的刑法体系而言，这种解释至少会遭遇如下问题：一是解释的主观性如何避免：是解释的权威性如何获致：三是由个体法官进行的主观解释所必然引发的法的不统一如何解决。倘若对这些问题不予注意，我担心人们关进去一头猛虎，放出的却是一群恶狼。三、法的明确性与体系性的建构思路在这个多元化的现代社会里，价值之间的相互冲突已构成生活中的日常事件。价值之间本身固然无法妥协，但实现不同价值的实践方式却是可以妥协的。（2）对于现代刑法而言，不同价值的实践方式应该如何协调始终是一个无从回避的问题。由价值冲突所引发的刑法的明确性与其体系开放性之间的紧张以及明确性与解释论的困境，之所以如此尖锐而儿成无法拨足的泥沼，其实根源于这些价值的实践方式的缺陷与一种体系性的建构思路存在根本关联体系性的理论建构当然不乏优点.因而它为德国学者所呵护。洛克幸（ClausRoxin）认为体系具有如下优点：使案件审查变得容易而经济（反之则使实际的工作量加重并可能遗漏重要因素的检验）；系统的次序是法律适用一致性与分化处理的前提要件：简化与优化法的可操作性；系统关系可作为法构建(Rechtsfortbildung)的指南。23)除了体系的此类实际功能，体系性的理论建构对于法学的发展也不可或缺，不同的体系化能反映不同社会明显不同的价值判断。（24然而，正如洛克幸同时承认的，体系性建构具有明显的缺陷：一是易于忽视个案正义；三是减少问题解决的可能性选择：三是从系统中推导出的某些结论在从刑事政策上无法正当化；四是因使用抽象的概念而失去与现实的联系。(25)许乃曼（Schinemann）认为，即使没有精心研制的“开放系统的学术理论”（WissenschaftstheoriedesoffenenSystems)，通过将概念体系建立于如下基础一一部分由被精确界定的法学专业术语，部分由从日常用语中借用而只有局部精确性的法律性描述，部分由内容完全不确定的纯价值尺度一一之上，刑法学凭借惊人的直觉也至少能够解决问题之相当大的部分。因为由法律的视角来看是缺点的日常用语的不明确性，恰恰为体系所必要的开放性提供了保障，而体系中精确的法律要素则关注获准【21】参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第3页。【22】参见李猛：《除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的”英国法"间题》，载《韦伯：法律与社会》，上海人民出版社2001年版。第175页以下。(23]Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil:Grundlagen Auflau der Verbnchenslehre, Band I. 3. Aufl.,C.H.Beck Verlag.1997,S.158—161.[24] Schi nemann Einfuhrung in das srafrechlide System denken, in ders (hrsg.), Grundfragen des moderen Strafrecht-ystems, Walter de Guyter, 1984 S.16[25] Roxin a. a.0., S.161166.?1994-2014 China Academie Journal Electronic Publishing House.Allrights reservedhtp:/85ww.cnki.ne
用法律规则。这意味着在成文法国家中 ,强势意义上的法官自由裁量权的行使同样是必要且必然的。 如果说否定强势意义上的法官的自由裁量权将使法的明确性无法通过解释来实现, 那么 ,在中国 现行的刑法体系中赋予法官这种自由裁量权 ,是否就能解决解释论中的困境呢 ? 张明楷教授一直主 张通过解释实现正义或者说通过解释实然来追求 、实现应然 ,即尽量善意地将条文、用语(不管有无争 议)朝着正义的方向解释 ,采用各种适当方法将刑法解释为良法 、正义之法 ,从而使实然(现行刑法条 文)接近、贴近应然。 〔21〕 他的这种解释立场与德沃金所谓的法的“最佳解释”颇有相通之处。 大致来说, 我并不反对而且还非常赞成这样的解释立场 ,但我认为应当特别关注其适用的制度性 条件和语境问题 。“最佳解释”使得条文内容的解释归之于法官个人 ,解释由此而成为完全主观的个 体性活动 。在中国的语境中, 这恰恰是极为危险的 ,毕竟司法权同样没有天使的光环笼罩 。对于一个 既缺失判例法制度又不具备发达的解释论传统的刑法体系而言 ,这种解释至少会遭遇如下问题:一是 解释的主观性如何避免;二是解释的权威性如何获致;三是由个体法官进行的主观解释所必然引发的 法的不统一如何解决 。倘若对这些问题不予注意, 我担心人们关进去一头猛虎 , 放出的却是一群恶 狼。 三 、法的明确性与体系性的建构思路 在这个多元化的现代社会里,价值之间的相互冲突已构成生活中的日常事件。价值之间本身固 然无法妥协 ,但实现不同价值的实践方式却是可以妥协的 。 〔22〕 对于现代刑法而言, 不同价值的实践 方式应该如何协调始终是一个无从回避的问题。由价值冲突所引发的刑法的明确性与其体系开放性 之间的紧张以及明确性与解释论的困境 ,之所以如此尖锐而几成无法拔足的泥沼,其实根源于这些价 值的实践方式的缺陷与一种体系性的建构思路存在根本关联。 体系性的理论建构当然不乏优点,因而它为德国学者所呵护。洛克幸(Claus Roxin)认为体系具 有如下优点:使案件审查变得容易而经济(反之则使实际的工作量加重, 并可能遗漏重要因素的检 验);系统的次序是法律适用一致性与分化处理的前提要件 ;简化与优化法的可操作性;系统关系可作 为法构建(Rechtsfortbildung)的指南 。 〔23〕除了体系的此类实际功能 ,体系性的理论建构对于法学的发 展也不可或缺, 不同的体系化能反映不同社会明显不同的价值判断 。 〔24〕然而, 正如洛克幸同时承认 的,体系性建构具有明显的缺陷:一是易于忽视个案正义;二是减少问题解决的可能性选择;三是从系 统中推导出的某些结论在从刑事政策上无法正当化;四是因使用抽象的概念而失去与现实的联 系。 〔25〕 许乃曼(Schǜnemann)认为 , 即使没有精心研制的“开放系统的学术理论” (Wissenschaftstheo rie des offenen Systems),通过将概念体系建立于如下基础———部分由被精确界定的法学专业术语 ,部分 由从日常用语中借用而只有局部精确性的法律性描述, 部分由内容完全不确定的纯价值尺度 ———之 上,刑法学凭借惊人的直觉也至少能够解决问题之相当大的部分。因为由法律的视角来看是缺点的 日常用语的不明确性 ,恰恰为体系所必要的开放性提供了保障, 而体系中精确的法律要素则关注获准 · 85 · 罪刑法定的明确性困境及其出路 〔21〕 〔22〕 〔23〕 〔24〕 〔25〕 Roxin , a.a .O ., S .161-166. S chǜ nemann, Ein fǜhr ung in das strafrechtli che System denken , in ders (hrsg.), Gr und fragen des moder nen S trafrechtsystems , Walter de Gruyt er , 1984 , S.1-6. Roxin , S tr afrecht A llgemeiner Teil :Grund lagen Au fbau der Verbrechenslehre , Band I , 3.Aufl., C .H .Beck Verlag , 1997 , S.158-161. 参见李猛:《除魔的世界与禁欲者的守护神:韦伯社会理论中的“英国法”问题》 , 载《韦伯:法律与社会》 , 上海人民出版社 2001年版, 第 175 页以下。 参见张明楷:《刑法的基本立场》 , 中国法制出版社 2002年版, 第 3 页
法学研究2004年第6期许的价值的次序与脉络，并且护卫经确证的法律认知。(26然而，在我看来，许氏的这种断言显然过于乐观了。事实是，不仅体系要素本身无法为体系的开放性提供足够的张力，即使再加上“开放系统的学术理论”也无法从根本上解决刑法体系的开放性问题，体系性的理论构建最大的缺陷就在于它无法解决价值冲突问题。这种概念体系通常在一定的基本原则或者基础概念上构建而成。因而以合乎逻辑性与内在一致性为其本质，以贯彻某种价值为根本使命。这就必然导致体系很难容纳其他与之相冲突的价值而带有很大的封闭性，无法为实践其他价值提供现实的可能。这当然不是说这样的概念体系不具备任何开放性，因为语言本身的模糊性与意义流变就可为系统的开放性提供理论上的可能。问题在于，这种开放显然远远不能满足法律与社会发展之间的互动需要，因而德国学者才需要费尽心力去研究所谓的“开放系统的学术理论”。面对飞速发展的现代社会，封团的刑法体系越来越显得有心无力。比如，法人犯罪之所以迟迟不为大陆法国家的刑法所接受，根本原因就在于它无法为既有的犯罪论体系所容纳。否定说所依据的主要理由诸如法人不具有作为刑法评价对象的行为能力和承担责任的能力等，恰恰是由于既有的犯罪论体系以自然人与个人责任作为构建基础，因而无法容纳异于自然人的其他拟制主体和相应的团体人”责任。可以说，大量引入概括性条款和需要填充价值的构成要件要素，正是为对抗体系的封闭性所作的努力。然而，这些条款或要素的引入充其量只是体系之内的微调，而不可能根本解决其间的矛盾。它们当然在一定程度上增加了刑法体系的弹性，但体系要素相互之间的异质性与其背后所服务的价值之相异性，却反过来直接对体系本身构成重大冲击，以致于严重影响体系所欲维护的法安全与法权利功能。换言之，体系的这种弹性是以极大地损害体系的基本功能为代价的。这正是体系本身建构的弹性机制所固有的缺陷：它无法实现不同价值的实践方式之间的妥协。由是之故，概念性体系实在很难成为解决价值冲突的理想工具，体系性的构建思路也直接影响大陆法国家对于法的明确性的态度。在这些国家，人们总是要求法律尽量明确，而基本上将模糊性视为洪水猛兽。梅利曼就曾经指出，在所有的法律制度中，确定性都是追求的目标，但在大陆法传统中，它却变成至高无上的价值，成为无庸置疑的信条和最为根本的目标。27)比照而言，普通法传统基于陪审团制度和发达的司法推理技术，对法的不确定持相当宽容的态度，并赋予其相当的积极内涵。人们通常认为，不确定性是可欲的，反之，则体现社会压制性。不确定性与其说是祸根不如说是福音。由不确定性而鼓励的当事人参与，赋予法律程序和社会本身一种重要的能力，即在较少发生形式上的变化的情况下，随着公众需要与价值发生变化而相应地改变其形式性规则。此外，不确定性所提供的诉讼救济渠道对当事人也具有心理安慰功能。(28)四、闲境之出路：判例制度罪刑法定所要求的明确性与刑法体系的开放性之间的内在紧张及其在中国语境中造成的解释论困境，根源于成文法传统中的体系性的建构思路。针对体系性建构方式缺陷之解决，大致有三种备选方案：一是完全放弃刑法的体系性建构。二是[26] Schinemann a a.0., S.8-9.[27] Jahn Henry Meryman.The Civil Law Tradion,2"Edition Stanfond. Stanford Uriversity Pres 1985, p.48.[28] See Bruce E. Altschuler and Celia A. Sgroi Understan ding Law int a Changing Society, 2aded, New Jersey: Prentice Hall1996, Pp. 150-151; Lief H. Carter, Reason in Law. 5 Edition New York: Addison-Wedey Educational Publishers1998. p.28.2i&64-2014 China Academie Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.ne
许的价值的次序与脉络, 并且护卫经确证的法律认知。 〔26〕然而, 在我看来, 许氏的这种断言显然过于 乐观了 。事实是 ,不仅体系要素本身无法为体系的开放性提供足够的张力 ,即使再加上“开放系统的 学术理论”也无法从根本上解决刑法体系的开放性问题 。 体系性的理论构建最大的缺陷就在于它无法解决价值冲突问题 。这种概念体系通常在一定的基 本原则或者基础概念上构建而成, 因而以合乎逻辑性与内在一致性为其本质,以贯彻某种价值为根本 使命 。这就必然导致体系很难容纳其他与之相冲突的价值而带有很大的封闭性 ,无法为实践其他价 值提供现实的可能。这当然不是说这样的概念体系不具备任何开放性 ,因为语言本身的模糊性与意 义流变就可为系统的开放性提供理论上的可能。问题在于, 这种开放显然远远不能满足法律与社会 发展之间的互动需要 ,因而德国学者才需要费尽心力去研究所谓的“开放系统的学术理论” 。面对飞 速发展的现代社会, 封闭的刑法体系越来越显得有心无力。比如 ,法人犯罪之所以迟迟不为大陆法国 家的刑法所接受 ,根本原因就在于它无法为既有的犯罪论体系所容纳 。否定说所依据的主要理由诸 如法人不具有作为刑法评价对象的行为能力和承担责任的能力等, 恰恰是由于既有的犯罪论体系以 自然人与个人责任作为构建基础, 因而无法容纳异于自然人的其他拟制主体和相应的“团体人”责任。 可以说,大量引入概括性条款和需要填充价值的构成要件要素, 正是为对抗体系的封闭性所作的 努力 。然而,这些条款或要素的引入充其量只是体系之内的微调 ,而不可能根本解决其间的矛盾。它 们当然在一定程度上增加了刑法体系的弹性 ,但体系要素相互之间的异质性与其背后所服务的价值 之相异性 ,却反过来直接对体系本身构成重大冲击 ,以致于严重影响体系所欲维护的法安全与法权利 功能 。换言之, 体系的这种弹性是以极大地损害体系的基本功能为代价的。这正是体系本身建构的 弹性机制所固有的缺陷:它无法实现不同价值的实践方式之间的妥协 。由是之故,概念性体系实在很 难成为解决价值冲突的理想工具。 体系性的构建思路也直接影响大陆法国家对于法的明确性的态度。在这些国家, 人们总是要求 法律尽量明确, 而基本上将模糊性视为洪水猛兽。梅利曼就曾经指出, 在所有的法律制度中 ,确定性 都是追求的目标 ,但在大陆法传统中,它却变成至高无上的价值 ,成为无庸置疑的信条和最为根本的 目标 。 〔27〕比照而言 ,普通法传统基于陪审团制度和发达的司法推理技术, 对法的不确定持相当宽容的 态度 ,并赋予其相当的积极内涵。人们通常认为, 不确定性是可欲的 ,反之 ,则体现社会压制性 。不确 定性与其说是祸根不如说是福音。由不确定性而鼓励的当事人参与 ,赋予法律程序和社会本身一种 重要的能力,即在较少发生形式上的变化的情况下 ,随着公众需要与价值发生变化而相应地改变其形 式性规则 。此外 ,不确定性所提供的诉讼救济渠道对当事人也具有心理安慰功能。 〔28〕 四 、困境之出路 :判例制度 罪刑法定所要求的明确性与刑法体系的开放性之间的内在紧张及其在中国语境中造成的解释论 困境 ,根源于成文法传统中的体系性的建构思路。 针对体系性建构方式缺陷之解决, 大致有三种备选方案 :一是完全放弃刑法的体系性建构 。二是 · 86 · 法学研究 2004 年第 6 期 〔26〕 〔27〕 〔28〕 S ee Bruce E .Altschuler and Celia A.Sgroi, Understan ding Law in a Changing Societ y , 2 nd ed., New Jersey :Prentice Hall, 1996 , pp.150-151;Lief H .Cart er , Reason in Law , 5 th Edition , New York:Addison-Wesley Educati onal Publishers, 1998 , p.28. John Henry Merryman , The Civil Law Tr adtion , 2 nd Edition , St anf ord:Stanford Universit y Press, 1985 , p.48. S chǜ nemann, a.a .O ., S.8-9
罪刑法定的明确性困境及其出路利用并改进犯罪构成体系。比如，在法益之外再引入伦理道义因素的考虑，2或者架构一种由法益和伦理共同支撑的二元性犯罪构成体系。三是在体系之外构建判例制度。第一种方案过于极端。基于制度发展的路径依赖性与体系固有的功能，我们不可能斩断传统抛弃体系，否则就不免有将澡盆里的孩子与洗澡水一起倒掉的嫌疑。而第二种方案，也不可能领我们顺利走出明确性的泥沼”。尽管在犯罪构成的违法性层面引入实质违法性评价，在责任层面引入期待可能性等因素，可以略微地缓解刑法体系的封闭性和僵化性；但这样的缓解，其作用是有限的。30）这主要表现在：一是其功能仅限于去罪而不包括入罪。它们只能被用来阻却行为的犯罪性，而不能服务于为行为的犯罪性提供证明.后者为罪刑法定原则所明令禁止。二是无法从根本上解决同类个案的救济问题，即无法使救济制度化。这种救济方式往往依赖于法官个人之主观判断，通常是个案化的、断裂的、零碎的。三是易对法的统一性与权威性构成威胁。个案的、零碎化的救济方式依赖于法官个人之主观判断，对法官的系质要求极高。如果法官系质参差不齐，则极易导致毁损法制的统一性。由于任意性太强，它也往往难以保障法的权威性。不仅有违法治社会同等情况同等对待的基本原则，并且可能导致秩序的可预期性下降，最终危及人们对法的信赖。四是使司法实务之于立法机构的回应性渠道受堵，罪刑法定下的“法”很难形成某种自我发展的制度演进机制。德日型的犯罪构成模式既然同样受体系性建构方式的操控也便不可能从根本上摆脱后者所固有的顽疾。它在逻辑上的难以自洽，从而有违体系自身的特性，恰恰是其试图在体系性的建构范畴中去协调冲突价值的直接后果。犯罪构成的评价究竞是纯形式的，还是形式性与实质性兼而有之，一直存在争议。以形式的法益概念为基础的犯罪构成体系至少有三个问题无法解决：（1）超法规违法阻却事由的容身之所何在；（2）违法阻却事由和超法规违法阻却事由的正当性根据如何说明；（3）体系如何解决个案正义问题。进一步的问题则是，如何对现代法过于实证主义的倾向进行矫正？体系如何构建一种解决冲突的弹性机制维持其本身的内在发展张力，从而对社会变迁做出应对？建立手形式法益基础之上的犯罪构成体系无法进行实质的违法性判断。尚若人们认为这种实质评价不可或缺，那就必须对法益概念作实质性的改造，或者直接引入道义或社会伦理因素。然则，由此是否就能获致体系的内在一致性与合乎逻辑性呢？答案同样是否定的。因为引入实质的法益概念或者道义伦理因素实际上就消解了法益概念本身，而意味着一项更上位的、缺失法规范性的实质性评价原则的确立。相应地。犯罪构成体系的逻辑基点也就不再是具有法规范特性的法益概念，而是这种实质性评价原则了。随之而来的问题是，法益的价值恰恰在于它具有形式性、法规范性和易于判断的特征。将其架构为实质性概念或干脆用纯粹的伦理道义因素来取代，恰恰是极不节制的，并使得作为犯罪构成体系的立身之本的形式性也被彻底否定了。即使抛开逻辑因素不论，在犯罪论体系中加入伦理道义因素也只是使对个案的权利救济成为可能，而并没有解决救济制度化和法的统一性、权威性等问题。那么，第三种方案即体系之外构建判例制度，是否能够弥补体系性建构方式的缺陷，最终为解决罪刑法定的明确性困境提供可行的出路呢？经由启蒙运动的洗涤，人们曾经自信凿凿地以为能够制订出一目了然的法律，法官应该纯然成为法律之口。人们认为，如果所有的法律规则都以成文的方式或法典的方式加以制定而且法官也只限于适用已成为成文法的规则法律将具有更大的确定性。而整个法典化运动也始终受这样一种信念【29】参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第67、72页；【日]大嫁仁：《刑法概说》（总论)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版第303页：【日】小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版第18.24.34页。【30】这就意味着即使重构我国传统犯罪构成体系，也无法解决罪刑法定的明确性困境。因为这种困境为成文法国家的刑法体系所固有，而并非中国所独有。?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/87ww.cnki.ne
利用并改进犯罪构成体系 。比如, 在法益之外再引入伦理道义因素的考虑 , 〔29〕 或者架构一种由法益 和伦理共同支撑的二元性犯罪构成体系 。三是在体系之外构建判例制度。第一种方案过于极端。基 于制度发展的路径依赖性与体系固有的功能 ,我们不可能斩断传统抛弃体系,否则就不免有将澡盆里 的孩子与洗澡水一起倒掉的嫌疑。而第二种方案 ,也不可能领我们顺利走出明确性的“泥沼” 。 尽管在犯罪构成的违法性层面引入实质违法性评价,在责任层面引入期待可能性等因素 ,可以略 微地缓解刑法体系的封闭性和僵化性;但这样的缓解, 其作用是有限的。 〔30〕 这主要表现在:一是其功 能仅限于去罪而不包括入罪。它们只能被用来阻却行为的犯罪性, 而不能服务于为行为的犯罪性提 供证明,后者为罪刑法定原则所明令禁止。二是无法从根本上解决同类个案的救济问题 ,即无法使救 济制度化。这种救济方式往往依赖于法官个人之主观判断 ,通常是个案化的、断裂的 、零碎的。三是 易对法的统一性与权威性构成威胁 。个案的 、零碎化的救济方式依赖于法官个人之主观判断 ,对法官 的素质要求极高 。如果法官素质参差不齐,则极易导致毁损法制的统一性 。由于任意性太强 ,它也往 往难以保障法的权威性。不仅有违法治社会同等情况同等对待的基本原则, 并且可能导致秩序的可 预期性下降,最终危及人们对法的信赖 。四是使司法实务之于立法机构的回应性渠道受堵,罪刑法定 下的“法”很难形成某种自我发展的制度演进机制 。 德日型的犯罪构成模式既然同样受体系性建构方式的操控, 也便不可能从根本上摆脱后者所固 有的顽疾 。它在逻辑上的难以自洽 ,从而有违体系自身的特性, 恰恰是其试图在体系性的建构范畴中 去协调冲突价值的直接后果。 犯罪构成的评价究竟是纯形式的, 还是形式性与实质性兼而有之 ,一直存在争议 。以形式的法益 概念为基础的犯罪构成体系至少有三个问题无法解决 :(1)超法规违法阻却事由的容身之所何在;(2) 违法阻却事由和超法规违法阻却事由的正当性根据如何说明;(3)体系如何解决个案正义问题 。进一 步的问题则是, 如何对现代法过于实证主义的倾向进行矫正 ? 体系如何构建一种解决冲突的弹性机 制维持其本身的内在发展张力 ,从而对社会变迁做出应对? 建立于形式法益基础之上的犯罪构成体系无法进行实质的违法性判断 。倘若人们认为这种实质 评价不可或缺, 那就必须对法益概念作实质性的改造 ,或者直接引入道义或社会伦理因素。然则, 由 此是否就能获致体系的内在一致性与合乎逻辑性呢? 答案同样是否定的。因为引入实质的法益概念 或者道义伦理因素实际上就消解了法益概念本身 ,而意味着一项更上位的 、缺失法规范性的实质性评 价原则的确立。相应地, 犯罪构成体系的逻辑基点也就不再是具有法规范特性的法益概念,而是这种 实质性评价原则了。随之而来的问题是 ,法益的价值恰恰在于它具有形式性、法规范性和易于判断的 特征 。将其架构为实质性概念或干脆用纯粹的伦理道义因素来取代 ,恰恰是极不节制的 ,并使得作为 犯罪构成体系的立身之本的形式性也被彻底否定了。即使抛开逻辑因素不论, 在犯罪论体系中加入 伦理道义因素也只是使对个案的权利救济成为可能,而并没有解决救济制度化和法的统一性 、权威性 等问题。 那么 ,第三种方案即体系之外构建判例制度, 是否能够弥补体系性建构方式的缺陷, 最终为解决 罪刑法定的明确性困境提供可行的出路呢? 经由启蒙运动的洗涤 ,人们曾经自信凿凿地以为能够制订出一目了然的法律,法官应该纯然成为 法律之口 。人们认为 ,如果所有的法律规则都以成文的方式或法典的方式加以制定而且法官也只限 于适用已成为成文法的规则,法律将具有更大的确定性。而整个法典化运动也始终受这样一种信念 · 87 · 罪刑法定的明确性困境及其出路 〔29〕 〔30〕 这就意味着即使重构我国传统犯罪构成体系, 也无法解决罪刑法定的明确性困境。 因为这种困境为成文法国家的刑法体 系所固有, 而并非中国所独有。 参见[ 日] 大谷实:《刑法总论》 , 黎宏译, 法律出版社 2003年版, 第 67 、72 页;[ 日] 大 仁:《刑法概说》(总论), 冯军译, 中国 人民大学出版社 2003 年版, 第 303 页;[ 日] 小野清一郎:《犯罪构成要件理论》 , 王泰译, 中国人民公安大学出版社 1991 年 版, 第18 、24 、34 页
法学研究2004年第6期所指导，即把法律编纂成法典可以增进司法判决的可预见性。G1日本学者穗积陈重更是认定，人类社会的法从无形到有形乃至最终成为法典，表现了法律的进化。(2)梁启超先生在《论中国成文法编制之沿革得失》中，曾引用穗积之言“编纂法典者，必先确定其主义”，指出中国成文法典体系不完善的表现之一即为“主义不一贯”。[3）然而，体系性建构中的"主义不一贯”固然会使得法典内部文意矛盾，而致适用者无所适从；但反过来，如果“主义一贯”则又会杜绝有效吸纳其他价值的现实可能。体系性的建构方式之所以无法较好地调适自身与社会发展的关系，就在于它所预设的构建主体不仅是理性的，更是全知全能的。对它而言，所谓的有限知识、相对无知或者信息的不对称性等概念是全然陌生的。这种建构理性经常与法律所要规制的生活失去联系，它带给我们的往往只是一种美丽的逻辑运转的机械结构，真实生活中违反逻辑的情况则被忽视。(34)制度之所以在现代社会被认为意义重大，就在于制度可以一定程度地解决人类的无知问题。换言之，知识的不足可以靠恰当的制度来缓解，恰当的制度能在一个复杂的、不确定的世界中引导个体决策者，并能帮助我们减少信息的需要。35)在很大程度上，制度的形成或被构建是人类承认相对的无知的结果。这种相对的无知被称为“构造性无知”（constitutionalignorance），它意味着在构建一种关手复杂现实的理论时，虽然必须做出一些公认的简化假设，但在制作这类模型的过程中不允许抽撑这种构造性因素，否则将导致无意义的模型。体系性建构方式之重大缺陷，就在于其所建立的模型抽掉了有限知识这一构造性前提。这样的先天不足使其不可能适应变动不居的现实，更不可能对现代社会中无处不在的价值之争作出反应。相反，它只能在逻辑的虚空中作徒劳的挣扎，无法逃脱“一抓就死、一放就乱”的恶性循环。由此，相对手普通法国家，大陆法国家的刑事法律在确定性与开放性之间、法的普遍性与个案正义之间往往遭遇更加严峻的冲击：固守确定性使得成文法法典显得拘泥不化并易于导致个案的不公正；而引入概括性条款及借助由法官通过犯罪构成所进行的个案救济，又可能从根基上动摇法的确定性与普遍性既然体系性的建构方式本身不可能解决确定性与开放性、普遍与个案正义之间的矛盾，那么唯一的现实选择就是在所建构的体系之外再架设判例制度。诚如17世纪英国高等法院首席法官黑尔MatthewHale）在一部批评霍布斯的论著中所指出的，“悠久而丰富的经验能使我们发现有关法律所具有的便利之处或不便之处，而这一点恰恰是最富智慧的立法机构在制定此项法律时亦无法预见的。”[36】建立于经验理性基础之上的判例制度的引入，正是源于对成文法无法统摄一切这一构造性因素的深刻体察，是承认立法理性有所不及的直接结果之一。与此同时，它也适应于抽象人”具体化的发展需要，为走出现代社会抽象性的两难困境（37）提供了现实的可能。抽象性为法治所必需，更是现代社会的立身之本。只有通过对抽象性的设定，现代社会才可能实现通过法律的治理。可以断定，现代社会的结构分化程度越高，价值越趋向多元，便越无法实现传统社会的那种整合，也就越使得抽象的法律变得不可或缺。这是因为，法律能够在复杂社会中显得重要的规范的文化秩序和导致离心倾向的经济政治利益的联合体之间进行协调。（38)然而，法【31】参见英]哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷)，邓正来等译中国大百科全书出版社2000年版。第181页。【32】参见【日】穗积陈重：《法律进化论》，黄筹三等译，中国政法大学出版社1997年版。第7页以下、274页。【33】梁启超《梁启超法学文集》，范忠信选编，中国政法大学出版社2000年版。第176页。(34] Rorcoe Pond The Theory of Judicial Decision-Il, in Harvard Law Review 36[ 1923], p.953【35】参见[德】柯武刚、史漫飞：《制度经济学——社会秩序与公共政第》，商务印书馆2000年版，第51.62页。【36】参见英】哈耶克《法律，立法与自邮》（第一卷)，邓正来等译中国大百科全书出版社2000年版第66页【37】这种两难困境表现在两方面：一是抽象性保障法律的普遍性与可预期性。从而实现通过法律的治理。但损及法律的明确性和公正性；而具体化则会危及法律所应有的可预期性最终损害法律的根本目的。二是现代法治端赖于其抽象性来实现对公权力的制约；但抽象性本身却又是使个人面临异化命运的根源。参见劳东燕《刑事视域中的人"》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第10卷，中国政法大学出版社2002年版第198页以下。[38] Sharyn L Roach Ankn Law and Social Change, London: Sage Publications, 2000, p 41.2i&-2014 China Academie Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.ne
所指导 ,即把法律编纂成法典可以增进司法判决的可预见性 。 〔31〕 日本学者穗积陈重更是认定, 人类 社会的法从无形到有形乃至最终成为法典,表现了法律的进化。 〔32〕 梁启超先生在《论中国成文法编制之沿革得失》中 ,曾引用穗积之言“编纂法典者, 必先确定其主 义” , 指出中国成文法典体系不完善的表现之一即为“主义不一贯” 。 〔33〕 然而, 体系性建构中的“主义 不一贯”固然会使得法典内部文意矛盾 ,而致适用者无所适从;但反过来,如果“主义一贯”则又会杜绝 有效吸纳其他价值的现实可能 。体系性的建构方式之所以无法较好地调适自身与社会发展的关系, 就在于它所预设的构建主体不仅是理性的,更是全知全能的 。对它而言, 所谓的有限知识 、相对无知 或者信息的不对称性等概念是全然陌生的。这种建构理性经常与法律所要规制的生活失去联系, 它 带给我们的往往只是一种美丽的逻辑运转的机械结构 ,真实生活中违反逻辑的情况则被忽视 。 〔34〕 制度之所以在现代社会被认为意义重大 ,就在于制度可以一定程度地解决人类的无知问题。换 言之 ,知识的不足可以靠恰当的制度来缓解, 恰当的制度能在一个复杂的 、不确定的世界中引导个体 决策者 ,并能帮助我们减少信息的需要 。 〔35〕 在很大程度上 ,制度的形成或被构建是人类承认相对的 无知的结果。这种相对的无知被称为“构造性无知”(constitutional ignorance), 它意味着在构建一种 关于复杂现实的理论时, 虽然必须做出一些公认的简化假设 ,但在制作这类模型的过程中不允许抽掉 这种构造性因素 ,否则将导致无意义的模型。体系性建构方式之重大缺陷 ,就在于其所建立的模型抽 掉了有限知识这一构造性前提 。这样的先天不足使其不可能适应变动不居的现实 ,更不可能对现代 社会中无处不在的价值之争作出反应。相反 ,它只能在逻辑的虚空中作徒劳的挣扎 ,无法逃脱“一抓 就死 、一放就乱”的恶性循环。由此 ,相对于普通法国家 ,大陆法国家的刑事法律在确定性与开放性之 间、法的普遍性与个案正义之间往往遭遇更加严峻的冲击:固守确定性使得成文法法典显得拘泥不化 并易于导致个案的不公正 ;而引入概括性条款及借助由法官通过犯罪构成所进行的个案救济 ,又可能 从根基上动摇法的确定性与普遍性 。 既然体系性的建构方式本身不可能解决确定性与开放性、普遍与个案正义之间的矛盾,那么唯一 的现实选择就是在所建构的体系之外再架设判例制度 。诚如 17 世纪英国高等法院首席法官黑尔 (Matthew Hale)在一部批评霍布斯的论著中所指出的, “悠久而丰富的经验能使我们发现有关法律所 具有的便利之处或不便之处 , 而这一点恰恰是最富智慧的立法机构在制定此项法律时亦无法预见 的。” 〔36〕 建立于经验理性基础之上的判例制度的引入, 正是源于对成文法无法统摄一切这一构造性 因素的深刻体察 ,是承认立法理性有所不及的直接结果之一 。 与此同时, 它也适应于“抽象人”具体化的发展需要 ,为走出现代社会抽象性的两难困境〔37〕 提供 了现实的可能。抽象性为法治所必需, 更是现代社会的立身之本 。只有通过对抽象性的设定 ,现代社 会才可能实现通过法律的治理 。可以断定,现代社会的结构分化程度越高, 价值越趋向多元 ,便越无 法实现传统社会的那种整合, 也就越使得抽象的法律变得不可或缺。这是因为 ,法律能够在复杂社会 中显得重要的规范的文化秩序和导致离心倾向的经济政治利益的联合体之间进行协调。 〔38〕然而, 法 · 88 · 法学研究 2004 年第 6 期 〔31〕 〔32〕 〔33〕 〔34〕 〔35〕 〔36〕 〔37〕 〔38〕 S haryn L.Roach Anlen , Law an d Socia l Change , London:Sage Publications , 2000 , p.41. 这种两难困境表现在两方面:一是抽象性保障着法律的普遍性与可预期性, 从而实现通过法律的治理, 但损及法律的明确 性和公正性;而具体化则会危及法律所应有的可预期性, 最终损害法律的根本目的。 二是现代法治端赖于其抽象性来实 现对公权力的制约;但抽象性本身却又是使个人面临异化命运的根源。 参见劳东燕:《刑事视域中的“人”》 , 载陈兴良主 编:《刑事法评论》第 10 卷, 中国政法大学出版社 2002 年版, 第 198 页以下。 参见[ 英] 哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷), 邓正来等译,中国大百科全书出版社 2000 年版, 第 66 页。 参见[ 德] 柯武刚、史漫飞:《制度经济学———社会秩序与公共政策》 , 商务印书馆 2000 年版, 第 51 、62 页。 Roscoe Pound , The Theory of Judicial Decision — III , in Harvard Law Review 36 [ 1923] , p.953. 梁启超:《梁启超法学文集》 , 范忠信选编, 中国政法大学出版社2000 年版, 第 176 页。 参见[ 日] 穗积陈重:《法律进化论》 , 黄尊三等译, 中国政法大学出版社 1997 年版, 第 7 页以下、274 页。 参见[ 英] 哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷), 邓正来等译,中国大百科全书出版社 2000 年版, 第 181 页
罪刑法定的明确性困境及其出路律领域内的抽象性又有其固有的局限，它往往抽离了争议的具体情境使其孤立化、标准化。39正是基于抽象性之局限，20世纪以来，法领域内才会普遍地出现“抽象人”具体化的趋势。庞德就明确指出我们对待的不是启蒙以来所设定的抽象的个人，而是独立的、确定的个体的灵魂。【40）判例制度当然要求遵守规则，以确保法的可预期性与法制的统一性，它们由先例（staredecisis）准则所悉心维护。可以说。先例准则在判例制度中起了定盘石的作用，尽管对于规则的遵循在不同的普通法国家会存在程度差别。【41诚然，因严格遵循先例而导致的严格规则主义。同样可能阻碍司法寻求正义结果的动力。判例制度之特殊处就在于，它在先例准则之外又架构了一套巧妙的、开放的司法装置。这套司法装置由类比推理与区别技术所成就，它为解决规则与具体个案之间的冲突提供了三种可能：一是通过将本案事实区别于既定先例的事实，可以回避对该先例规则的适用而是从其他先例中找寻合理的规则。二是限制或者扩张对既定先例的规则之适用范围，而认为本案不适用该规则或者可以适用该规则。三是直接认定既定先例的规则不合理或者违反正义，推翻旧规则，而发展新的规则。由此，判例制度不仅在相当程度上可以避免个案不正义的情况出现还能借助于实践中的案例来检验规则的有效性及其缺陷。通过对规则本身的不断微调，规则不断地将变动的社会关系重新纳入规则之下，从而与社会发展形成良好的互动关系。判例制度所提供的这种冲突解决机制，显然较通过语言的模糊性来获致开放性的体系性建构要高明得多。判例制度中的规则适用当然有抽象性的一面，但是这类规则从来没有脱离过案件的具体情境。首先，由于规则总是由系列的具体个案所推导而出，因而其显然不会如在体系性建构中的规则那般高度抽象，而是具有相当程度的具体性。其次，在规则适用与发展方面，类比推理与区别技术的使用都需要建立在案件事实的基础上。法官必须首先关注事实，其后才是规则的适用或者推动规则发展，这种过程完全不同于大陆法的传统三段论逻辑。最后，判例制度对于法官的强势意义上的自由裁量权之承认，也使得法官对于具体个案的正义较为敏感，有动力对之作出救济。这种自由裁量权当然不是没有边际的，恰恰相反，它受到先例准则的严格规制。对于低级法院的法官而言就更是如此。正是判例制度的架构，为我们走出法治的抽象性困境提供了现实的可能。即在维护法制统一性与法的普遍性的同时，仍能顾及对具体个人的权利救济并构建有效的冲突解决机制，从而确保法律体系的开放性。五、判例制度的功能对于具有成文法传统的法律体系而言，之所以要引入判例制度，乃是因为它能够在顾及法的统一性与安全性的基础之上，解决体系性的建构方式所无力解决的缺陷。判例制度对于成文法国家的刑法体系，至少具有如下六方面的功能，在中国的语境中，这些功能显得尤为重要。第一，构建刑法体系的开放性。对于刑法规定之不明确性，德国学者科尔曼（Kohlmann）曾作过分析，认为原因之一在于刑法材料的特殊性质，即构成要件的构建方式与构成要件要素的种类。尽管立法技术有巨大的进步，然而构成要件之构建方式仍在普世化与决疑论两极之间游移：而构成要件要素的种类也须在描述性构成要素与规范性构成要素之间进行选择。原因之二则是基于其国家法根源。权力分立概念内容上经历了变迁，行政立法大量出现。同时，司法机构的功能也发生了变化。基[39] Roicoe Pouind The Theory of Judidial Decision Il., in Harvard Law Review 36[ 1923] , p. 945[40]IdPp.944-952【41】在英、美两国，先例准则的程度性差异表现在以下七方面：无视反之将具有约束力的先例之权力；推翻先例的权力；对先例的侵蚀；对判决根据的界定；对先例的综合分析：先例的权威性程度；对待只具有说服力的先例的态度，SeeP.S.Atiyarand Robent S.SummersForm and Substance in Anglo-American Law:A Comparative Study of Legal Reasoning LegaTheory,andLegalInstitutionsOxfordClarendonPress1987,pp.120-127?1994-2014 China Academice Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/8ww.cnki.ne
律领域内的抽象性又有其固有的局限, 它往往抽离了争议的具体情境使其孤立化 、标准化。 〔39〕正是基 于抽象性之局限 , 20 世纪以来,法领域内才会普遍地出现“抽象人”具体化的趋势 。庞德就明确指出, 我们对待的不是启蒙以来所设定的抽象的个人,而是独立的 、确定的个体的灵魂 。 〔40〕 判例制度当然要求遵守规则,以确保法的可预期性与法制的统一性,它们由先例(stare decisis)准 则所悉心维护。可以说, 先例准则在判例制度中起了定盘石的作用, 尽管对于规则的遵循在不同的普 通法国家会存在程度差别 。 〔41〕诚然,因严格遵循先例而导致的严格规则主义, 同样可能阻碍司法寻求 正义结果的动力 。判例制度之特殊处就在于 ,它在先例准则之外又架构了一套巧妙的、开放的司法装 置。这套司法装置由类比推理与区别技术所成就 ,它为解决规则与具体个案之间的冲突提供了三种 可能 :一是通过将本案事实区别于既定先例的事实 ,可以回避对该先例规则的适用而是从其他先例中 找寻合理的规则 。二是限制或者扩张对既定先例的规则之适用范围 ,而认为本案不适用该规则或者 可以适用该规则 。三是直接认定既定先例的规则不合理或者违反正义, 推翻旧规则 ,而发展新的规 则。由此 ,判例制度不仅在相当程度上可以避免个案不正义的情况出现,还能借助于实践中的案例来 检验规则的有效性及其缺陷。通过对规则本身的不断微调, 规则不断地将变动的社会关系重新纳入 规则之下 ,从而与社会发展形成良好的互动关系。判例制度所提供的这种冲突解决机制 ,显然较通过 语言的模糊性来获致开放性的体系性建构要高明得多 。 判例制度中的规则适用当然有抽象性的一面, 但是这类规则从来没有脱离过案件的具体情境。 首先 ,由于规则总是由系列的具体个案所推导而出 ,因而其显然不会如在体系性建构中的规则那般高 度抽象 ,而是具有相当程度的具体性 。其次, 在规则适用与发展方面 ,类比推理与区别技术的使用都 需要建立在案件事实的基础上 。法官必须首先关注事实,其后才是规则的适用或者推动规则发展 ,这 种过程完全不同于大陆法的传统三段论逻辑 。最后, 判例制度对于法官的强势意义上的自由裁量权 之承认,也使得法官对于具体个案的正义较为敏感 ,有动力对之作出救济。这种自由裁量权当然不是 没有边际的,恰恰相反,它受到先例准则的严格规制。对于低级法院的法官而言就更是如此。 正是判例制度的架构 ,为我们走出法治的抽象性困境提供了现实的可能,即在维护法制统一性与 法的普遍性的同时, 仍能顾及对具体个人的权利救济并构建有效的冲突解决机制,从而确保法律体系 的开放性 。 五、判例制度的功能 对于具有成文法传统的法律体系而言,之所以要引入判例制度, 乃是因为它能够在顾及法的统一 性与安全性的基础之上, 解决体系性的建构方式所无力解决的缺陷 。判例制度对于成文法国家的刑 法体系,至少具有如下六方面的功能。在中国的语境中 ,这些功能显得尤为重要 。 第一 ,构建刑法体系的开放性 。对于刑法规定之不明确性, 德国学者科尔曼(Kohlmann)曾作过 分析 ,认为原因之一在于刑法材料的特殊性质 ,即构成要件的构建方式与构成要件要素的种类 。尽管 立法技术有巨大的进步, 然而构成要件之构建方式仍在普世化与决疑论两极之间游移;而构成要件要 素的种类, 也须在描述性构成要素与规范性构成要素之间进行选择 。原因之二则是基于其国家法根 源。权力分立概念内容上经历了变迁, 行政立法大量出现。同时 ,司法机构的功能也发生了变化。基 · 89 · 罪刑法定的明确性困境及其出路 〔39〕 〔40〕 〔41〕 在英、美两国, 先例准则的程度性差异表现在以下七方面:无视反之将具有约束力的先例之权力;推翻先例的权力;对先例 的侵蚀;对判决根据的界定;对先例的综合分析;先例的权威性程度;对待只具有说服力的先例的态度。 See P .S.Atiyan and Robert S .Summers, Form and S ubstance in Anglo-A merican Law :A Comparative Study of Legal Reasoning , Lega l Theory , an d Legal Institutions, Oxford:Clarendon Press, 1987 , pp.120-127. Id.pp.944-952. Roscoe Pound , The Theory of Judicial Decision — III , in Harvard Law Review 36 [ 1923] , p.945
法学研究2004年第6期本法赋予法院以判例权。法官的造法功能得到承认，法官法也逐渐被认为是独立的法源。42科尔曼所作的分析多少只触及了不明确性问题的表面，面没有洞察到这种原因背后的真正问题所在。构成要件的构建方式在普世化与决疑论二极之间游移，与构成要件要素之种类在描述性构成要素与规范性构成要素之间选择，其实是确定性与开放性之间的紧张直接被导入立法规定之故，这种紧张当然不可能为立法技术的进步所消除。而科尔曼所提及的国家法根源上的原因，即法官的造法功能与判例法成为独立法源，其实倒恰恰是对确定性与开放性之间的紧张进行调适的结果。引入判例制度有助于解决确定性与开放性之间的紧张，缓解刑法体系的化性与封闭性，从而与社会发展形成良性互动。第二，使个案的救济制度化，同时维护刑法的秩序价值。德沃金之倡导通过解释而“使法律尽可能地公正”，（43)是以普通法的判例法传统作为相应的制度性背景的，因而解释的主观性对其而言并不成为问题。然而，倘若这种解释立场直接被引入成文法国家的刑法体系中，则极易引发新的问题。作为一种制度性工具，犯罪构成当然能够被用来对个案的不正义实施救济。然而，由于它总是操控于具有不同主观倾向的法官手里，这就必然使得这种救济只能是个案性的、零碎化的，带有极强的主观性。毫无疑问，这样的救济方式会造成适法不平等的现象出现，最终危及作为法的立身之本的秩序价值。而只有引入判例制度，才能够在不危及法的秩序价值的同时，确保救济的制度化，并解决法的统一性问题。这当然不是要否认张明楷教授的“通过解释实然来追求、实现应然”主张的创见性。【4我试图表达的是：通过解释实然追求应然是可欲的，但这样的解释方式须以判例制度作为制度性背景。第三，构建刑法的自我发展机制，使其具有回应立法的功能。滞后性和不周全性是成文法本身所无法克服的矛盾，而频繁的立法又将损害法的秩序价值和人们对法的信赖，这就使得在成文法体系之外构建一种法的自我发展机制变得必要。判例制度的建立，不仅有助于个案性的冲突解决方式在此后类似案件中得到遵循和维护，从而解决犯罪构成体系本身所无力解决的法的统一性问题。与此同时，它还有助于在刑法体系形成内在的制度演进机制或单新机制，为此后的立法修止提供系统的司法信息。在一个日益多元化和复杂化的现代社会里，任何立法的出台或修正都需要建立在对相应实践拥有良好信息的基础之上。司法实践中所积累的一系列判例，恰恰可以充当使立法者得以避免盲人摸模象式的立法的准确指南。第四，对法官的自由裁量权构成有效制约。在个案公正越来越受重视的今天，以牲个案公正为代价而拒绝赋予法官强势意义上的自由裁量权已然不可能。这意味着刑法的适用必须实现由“立法主导型”司法向“法官主导性”司法的过渡。随之而来的问题便是：如何在张扬法官的自由裁量权的同时又对其进行有效控制？人们显然很难认为借助于罪刑法定原则或者犯罪构成体系，就可以基本甚或完全实现权力的节制行使。通过类型化的构成要件，罪刑法定无疑为限制法官的权力提供了基本前提和止当性根据。然而，罪刑法定原则本身毕竞无法提供确定的判断标准，它更多地是代表一种理念。至于犯罪构成由于其运用通常取决于作为操控者的法官，同样难以对司法的自由裁量权做出限制。是故，此二者充其量只是实体法所提供的第一道权力限制屏障一一不可或缺但绝非万能灵丹。控制法官的权力当然还可以依靠各种程序性制度和规则，如公开审判制度、判决书说理制度、证据规则等。不过，基于法官的强势意义上的自由裁量权涉及的往往不是程序问题而是实体问题，这就使得[42]KohlmamnDer Begrif des Staatgeheim nises und das verfasingsrechliche Gebor der Bestimm theit vaon Strafiorschrifien (Art. 103 Abs. 2 GG),Verlag DR. Otto Schmidt KG, 1969, S.230-246.[43) See Ronald Dworkin, Law.Phibsophy and Interpretation, in Fernando Atria and D. MacCormick, (el.). Law and LegalIn terpretation, Hants: Dartmouth Publishing Company, 2003, pp. 1-15.【44】事实上，张明措教授的通过实质的犯罪论来克服符合刑法的文字表述，实质上却不值得处罚的行为"所引起的冲突之观点恰恰与我所持的通过犯罪构成来达致去罪之目的的立场颂为相近，而这样的去罪方式显然只有通过解释才能实现。参见劳东燕：《罪刑法定视野中的犯罪构成》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第8卷，中国政法大学出版社2001年版。第17页：劳东燕：《犯罪构成的功能诉求》，载《金陵法律评论》2002年春季卷，第37页以下2i994-2014China AeademicJournalElectronicPublishing House.Allrights reservedhttp://www.cnki.ne
本法赋予法院以判例权, 法官的造法功能得到承认 ,法官法也逐渐被认为是独立的法源。 〔42〕科尔曼所 作的分析多少只触及了不明确性问题的表面 ,而没有洞察到这种原因背后的真正问题所在 。构成要 件的构建方式在普世化与决疑论二极之间游移,与构成要件要素之种类在描述性构成要素与规范性 构成要素之间选择, 其实是确定性与开放性之间的紧张直接被导入立法规定之故,这种紧张当然不可 能为立法技术的进步所消除。而科尔曼所提及的国家法根源上的原因 ,即法官的造法功能与判例法 成为独立法源, 其实倒恰恰是对确定性与开放性之间的紧张进行调适的结果 。引入判例制度有助于 解决确定性与开放性之间的紧张, 缓解刑法体系的僵化性与封闭性, 从而与社会发展形成良性互动 。 第二 ,使个案的救济制度化,同时维护刑法的秩序价值。德沃金之倡导通过解释而“使法律尽可 能地公正” , 〔43〕是以普通法的判例法传统作为相应的制度性背景的 ,因而解释的主观性对其而言并不 成为问题 。然而 ,倘若这种解释立场直接被引入成文法国家的刑法体系中 ,则极易引发新的问题。作 为一种制度性工具, 犯罪构成当然能够被用来对个案的不正义实施救济。然而 ,由于它总是操控于具 有不同主观倾向的法官手里, 这就必然使得这种救济只能是个案性的 、零碎化的 ,带有极强的主观性。 毫无疑问 ,这样的救济方式会造成适法不平等的现象出现 ,最终危及作为法的立身之本的秩序价值。 而只有引入判例制度 ,才能够在不危及法的秩序价值的同时 ,确保救济的制度化 ,并解决法的统一性 问题 。这当然不是要否认张明楷教授的“通过解释实然来追求、实现应然”主张的创见性 。 〔44〕 我试图 表达的是 :通过解释实然追求应然是可欲的, 但这样的解释方式须以判例制度作为制度性背景 。 第三 ,构建刑法的自我发展机制,使其具有回应立法的功能 。滞后性和不周全性是成文法本身所 无法克服的矛盾 ,而频繁的立法又将损害法的秩序价值和人们对法的信赖 ,这就使得在成文法体系之 外构建一种法的自我发展机制变得必要 。判例制度的建立, 不仅有助于个案性的冲突解决方式在此 后类似案件中得到遵循和维护 ,从而解决犯罪构成体系本身所无力解决的法的统一性问题 。与此同 时,它还有助于在刑法体系形成内在的制度演进机制或革新机制 ,为此后的立法修正提供系统的司法 信息 。在一个日益多元化和复杂化的现代社会里 ,任何立法的出台或修正都需要建立在对相应实践 拥有良好信息的基础之上 。司法实践中所积累的一系列判例 ,恰恰可以充当使立法者得以避免盲人 摸象式的立法的准确指南 。 第四 ,对法官的自由裁量权构成有效制约 。在个案公正越来越受重视的今天,以牺牲个案公正为 代价而拒绝赋予法官强势意义上的自由裁量权已然不可能。这意味着刑法的适用必须实现由“立法 主导型”司法向“法官主导性”司法的过渡。随之而来的问题便是 :如何在张扬法官的自由裁量权的同 时又对其进行有效控制? 人们显然很难认为借助于罪刑法定原则或者犯罪构成体系, 就可以基本甚 或完全实现权力的节制行使。通过类型化的构成要件 ,罪刑法定无疑为限制法官的权力提供了基本 前提和正当性根据。然而 ,罪刑法定原则本身毕竟无法提供确定的判断标准,它更多地是代表一种理 念。至于犯罪构成, 由于其运用通常取决于作为操控者的法官, 同样难以对司法的自由裁量权做出限 制。是故 ,此二者充其量只是实体法所提供的第一道权力限制屏障 ———不可或缺但绝非万能灵丹。 控制法官的权力当然还可以依靠各种程序性制度和规则 ,如公开审判制度、判决书说理制度 、证据规 则等 。不过,基于法官的强势意义上的自由裁量权涉及的往往不是程序问题而是实体问题,这就使得 · 90 · 法学研究 2004 年第 6 期 〔42〕 〔43〕 〔44〕 事实上, 张明揩教授的通过实质的犯罪论来克服“符合刑法的文字表述, 实质上却不值得处罚的行为”所引起的冲突之观 点, 恰恰与我所持的通过犯罪构成来达致去罪之目的的立场颇为相近, 而这样的去罪方式显然只有通过解释才能实现。 参见劳东燕:《罪刑法定视野中的犯罪构成》 , 载陈兴良主编:《刑事法评论》第 8 卷, 中国政法大学出版社 2001 年版, 第 17 页;劳东燕:《犯罪构成的功能诉求》 , 载《金陵法律评论》2002年春季卷, 第 37 页以下。 S ee Ronald Dw orkin , Law , Philosophy and Int erpretation , in Fernando Atria and D.MacCormick , (ed.), Law and Legal In terp retation , Hants:Dartmouth Publishing Company , 2003 , pp.1-15. Kohlmann , Der Begrif f des S taatsgeheim nisses und das verfassungsrech tliche Gebot der Bestimm theit von S tr af vorschriften ( Art .103 Abs.2 GG), Verlag DR.Otto Schmidt KG, 1969 , S .230-246