D0I:10. 14111/j. cnki.zgfx. 2004. 03. 015罪刑法定视域中的刑法适用解释梁根林内容提要罪刑法定原则的价值旨趣及其制约下的刑法文本的特殊性，是刑法解释论生成与解释规则设计的出发点。刑法解释应当坚持以形式解释与主观出、辅之以实质解释与客观解释的目标定位。来刑法的司法解释即刑法适用解释，应当是法官主导与、结合具体案件的司法裁判与刑法适用、以刑事判例为载体的个案适用性解释。最高法院应变发布规范性、抽象性释文的习惯做法，探索通过直接制作和间接确认刑事判例的双重路径进行适用解释。刑法适用解释应当以文义解释为原则、以论理解释为补充，按照先文义解释、后体系解释、历史解释、目的解释并最终诉诸于合宪解释的方法与顺序展开。关键词刑法解释罪刑法定刑法文本适用解释刑事判例解释方法现代法学业已达成的一个共识是，无论立法者多么充满理性和睿智，他们都不可能全知全觉地洞察立法所要解决的一切问题，也不可能基于语言文字的确定性和形式逻辑的完备性而使法律文本的表述完美无缺、逻辑自足。①作为立法活动产物的法律文本，不可避免地具有规范性、抽象性、静态性、孤立性等诸多特点与滞后性、开放性、模糊性、不确定性等诸多局限，因而不能自动地与呈现具象性、动态性、复杂性、牵连性的个案事实形成恰当的对应关系。法官在适用法律处理个案时，亦不可能如自动售货机般地投人法条和事实，径直输出法律判决。相反地，法律的意蕴只有通过法官对法律的理解、解释和适用才能表现出来。法律解释既然不可避免，问题的关键就只在于如何认识解释以及怎样解释。迄今为止，虽然我国刑法理论研究具有渊源深厚的规范注释传统，我国司法机关也积累了丰富的适用解释经验，但是我国刑法解释论对诸如刑法解释的对象及其特殊性、刑法解释的功能与目标定位、刑法解释的主体、形式、载体、方法、顺序等问题并未形成基本共识，刑法解释的基本规则亦没有全面生成，致使我国刑法学理研究和刑法适用过程中对刑法文本涵义的学理解释和适用解释在许多情况下根本无法达成共识。因此，超越对具体刑法文本涵义的解释而研究刑法解释的一般原理和一般规则，已经成为制约刑法正确适用特别是刑法运作机制顺畅的一个越来越突出的焦点问题。一、刑法解释的基点一一刑法文本及其特殊性刑法解释的对象是刑法文本。刑法文本是立法者为了实现一定的立法目的，通过正当法律程序，运用日常生活用语或者专业法律术语，按照一定的篇、章、节、条、款、项的体例编排，根据一定的语法关系与逻辑结构加以创制的。特定的日常生活用语或者专业法律术语构成刑法文本赖以存在的原子，而体例编排、语法关系和逻辑结构则是这些特定语词的存在方式。立法者的立法意图、刑法文本的意旨，不仅取决于这些特定的日常生活用语或专业法律用语语词本身的含义，而且也可能因刑法文本的体例编排、语法关系与逻辑结构而定。刑法文本涵义的这种体例、语法与逻辑制约性，一方面为刑法文本的体系解释法的运用提供了逻辑可能性，另一方面又对刑法文本的体例、语法与逻辑本身提出了独立的解释要求。亦即虽然刑法解释主要是就刑法文本中产生疑义、歧义、出现的漏洞、不足、需要明确其含义或者①参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第1-2页。120?1994-2016China Academic JournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
罪刑法定视域中的刑法适用解释 梁根林 内容提要 罪刑法 定原则 的价值 旨趣及其 制约下的刑法文本的特殊性 , 是 刑法解释论 生成与解 释规 则 设 计 的出发点 。 刑法 解释应 当坚持 以形式解释 与主观解释为基础 、 辅之 以实质解释与客观解释 的目标定位 。 刑法 的司法解释 即刑法 适用解释 , 应 当是法 官主导 、 控辩两 造参 与 、 结合具体案件的司 法裁判与刑法适用 、 以 刑事判例为载体 的个案适用性解释 。 最高法 院应当改变发布规 范性 、 抽象性释文 的习惯做法 , 探 索通过直接 制作和 间接确认刑事判例的双 重路径进行适用 解释 。 刑法适用解释应 当以文义解释为原则 、 以论理 解释为补 充 , 按 照先文义解释 、 后 体系解释 、 历史解释 、 目的解释并最终诉诸于合宪解释 的方法 与顺序展开 。 关键词 刑法 解释 罪刑法定 刑法 文本 适用解释 刑事判例 解释 方法 现代法学业已达 成的一 个共识是 , 无论立 法者多么充满理性和睿智 , 他们都不可能全知全觉地 洞察 立法所要解决的一切问题 ,也不可 能基于语言文字的确定性和 形式逻辑的完备性而使法律文本的 表述 完美无缺 、 逻辑 自足 。 ① 作为立法活动产物 的法律文本 , 不 可避 免地 具有 规范性 、 抽象性 、 静态性 、 孤立 性等诸多特点与滞后性 、 开放性 、 模糊性 、 不确定性等诸多局 限 , 因而不 能 自动地与呈现具象性 、 动态 性 、 复杂性 、 牵连性 的个案事实形成恰当的对应关系 。 法官在适用 法律处理个案时 , 亦不可 能如 自动售货机 般地投人法条和事实 , 径直输出法律判决 。 相反地 , 法律的意蕴只有通过法 官对法 律的理解 、 解释和适 用才能表现 出来 。 法律解释既然不可避免 , 问题的关键就只在于如何认识解 释 以及 怎样解释 。 迄今为 止 , 虽 然我国刑法理论研究具有渊源 深厚 的规范注 释传统 , 我 国司法机关也 积累 了丰 富的适 用解 释经 验 , 但是我 国刑法解释论对诸如刑法解释的对象及其特殊 性 、 刑法解释 的功 能与 目标定位 、 刑法 解 释的 主体 、 形 式 、 载体 、 方法 、 顺序等问题并未形成基本共识 , 刑法解释 的基本规则亦没 有全面生 成 , 致使我国 刑法学理研究和刑法适用过程 中对刑法文本涵义 的学理解释 和适用解释在许多情况下根本无法达 成共 识 。 因此 , 超越对具体刑法文 本涵义 的解释而研究刑法解释的一般原理和一般规则 , 已 经成为制约刑法 正确适用 特别是刑法运 作机制顺畅 的一 个越来越突 出的焦点问题 。 一 、 刑法解释 的基点— 刑法 文 本及其特殊性 刑法解释 的对象是刑法文本 。 刑法文本是立法者为了实现一定的立法 目的 , 通过正 当法律程序 , 运 用 日常生活用语或者专业法律术语 , 按照一定的篇 、 章 、 节 、 条 、 款 、 项 的体例编排 , 根据一定 的语法关系 与逻辑结构加 以创制的 。 特定的 日常生 活用语或者专业法律术语构成刑法文本赖以存在的原子 , 而体 例编排 、 语法关系和逻辑结构则是这些 特定语词的存在方式 。 立法者 的立法 意图 、 刑法文本 的意旨 , 不 仅取决于这些特定的 日常生 活用语或专业法律用语语词本身的含义 , 而且也可能因刑法文本的体例编 排 、 语法 关系 与逻辑结构而定 。 刑法文 本涵义 的这种体例 、 语法与逻辑制约性 , 一方面 为刑法文本的体 系解释法 的运用提供了逻辑可能性 , 另一方面又对刑法文本的体例 、 语法与逻辑本身提出了独立 的解释 要 求 。 亦即虽然刑法解释主要是就刑法文本中产生疑义 、 歧义 、 出现 的漏洞 、 不足 、 需要 明确其含义或者 ① 参见张志铭 : 《法律解释操作分析》 , 中国政法大学 出版社 l奥旧 年版 , 第 l 一 2 页 。 12 0 DOI: 10. 14111 /j . cnki . zgf x . 2004. 03. 015
罪刑法定视域中的刑法适用解释填补法律漏洞的特定语词本身进行阐释性或创制性解释，但也不排除在特定情况下将解释的焦点从特定语词本身转移至刑法文本的编排体例、语法关系与逻辑结构，通过对刑法文本的编排体例、语法关系与逻辑结构的分析，发现真正的立法意旨。例如，我国《刑法》第158至160条，均以实施相应构成要件行为并且“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”为虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪或者欺诈发行股票、债券罪的构成要件。在理解法定的"数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”构成定量标准时，不仅要求我们正确理解"数额巨大”、“后果严重”、“或者有其他严重情节”这些语词本身的确切含义，而且要求恰当地把握"数额巨大”、“后果严重”与“或者有其他严重情节”三者之间的逻辑关系，即三者在语法与逻辑上到底是并列关系还是择一关系。其中，发生歧义或成为问题、需要解释的主要是“数额巨大”与“后果严重”在语法和逻辑上是并列关系还是择一关系。由于刑法文本只是在两者之间用“、”加以分割，没有用“和”或"或"加以明示，而“、”在中文语法上既可以表示两个近似或相同的事项的并列关系，也可以表示两个近似或相同的事项的择一关系，因此，这三种犯罪的构成要件定量标准是同时包括“数额巨大”和“后果严重”，还是只要求符合“数额巨大”或“后果严重”其一即为已足，就不无疑义和歧义，由此可能直接制约对刑法文本的解释与适用。如果把"数额巨大"与"后果严重"理解为并列关系，在逻辑上就表现为增加了刑法文本的内涵，内涵的增加相应地会导致刑法文本外延的缩小，从而在适用上表现为收缩刑法文本适用范围；如果将两者理解为择一关系，在逻辑上就表现为减少了刑法文本的内涵，内涵的减少相应地会导致刑法文本外延的扩展，从而在适用上表现为扩大刑法文本的适用范围作为一种法律解释，刑法文本的解释无疑具有法律解释的一般共性，应当遵守法律解释论的一般要求和一般规则。但是，刑法解释论更应当强调由刑法文本的特殊性所决定的解释目标、解释方法、解释顺序以及解释规则的特殊性。笔者认为，如果以民法文本为参照系，刑法文本的这种特殊性突出地表现在：1、刑法文本与民法文本具有完全不同的调整对象和调整范围。民法调整的是平等主体之间在日常社会生活中发生的以民事权利与民事义务为基本内容的财产关系和人身非财产关系，这种社会关系属于正常的社会关系。民法调整的社会关系的正常性，使民法面临无限广阔的调整范围，要作到法定主义实在不可能。因此，民法必须讲究灵活，必须能够追随不断发展的社会生活并与其保持协调。刑法调整的则是国家和个人之间的因为犯罪而引起的以国家行使刑罚权、犯罪人承担刑事责任为基本内容的一种权力支配与服从关系，这是立法者精心筛选和过滤的非常的和有限的社会关系。这种社会关系的非常性和有限性使得罪行法定客观上成为可能，而由这种社会关系的权力支配与服从的本质亦使得罪行法定成为必要。因此，刑法文本应当更为强调安全，使得人们对刑法禁止的行为的法律后果可以预测，不必担心来自国家的突如其来的打击，从而保证人们的自由、财产和生命。刑法调整对象的有限性、非常性和不平等性，决定了片断性、不完整性和相对性不可避免地会成为刑法文本的固有属性，刑法规范不可能具有广泛的法益保护体系，而只能局限于特定的依据“应受处罚性”范畴而选定的重点。刑法文本的这种自我限制，不仅不是宾丁所称的立法者的"作品的重点缺陷”，而恰恰是自由法治国家优越性的标志。①刑法文本的片段性、不完整性和相对性，应当成为刑法创制与刑法解释的前置观念。2、刑法文本在法律体系中相对于民法文本居于“第二次法”的法律地位。民法以确认权利义务的方式调整民事行为，并通过对侵权与违约行为追究民事责任的方式，实现对民事关系的规范性确认。在法律规范体系中，民事法规范属于“第一次法”。而刑法文本相对于民法文本则属于“第二次法”。刑法是在民事法、行政法等第一次法规范对正常社会关系进行第一次法调整的基础上，通过追究刑事责任、裁量和执行刑罚的方式对第一次法调整无效的严重不法行为进行的第二次调整。“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维护法秩序的任务时的‘最后手段'（Ultimaratio）。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会和个人法益之目的①【德】汉斯·海因里希·耶塞克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第68页。121?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
罪刑法定视域 中的刑法适用解 释 填补法律漏洞 的特定语词本身进行 阐释性或创制性解 释 , 但也不 排除在特定情况下 将解释的焦 点从特 定语词本身转移至刑法 文本的编排体例 、 语法关系 与逻辑结构 , 通过 对刑法文本 的编排体例 、 语法关 系 与逻辑结构的分析 , 发现真正 的立法意 旨 。 例如 , 我国《刑法》第 巧 8 至 160 条 , 均 以 实施相 应构成要件 行为并且 “ 数额巨大 、 后果严重 或者有 其他严重情节 ” 为 虚报注册资本罪 、 虚假 出资 、 抽逃 出资罪 或者欺 诈发行股票 、 债券罪 的构成要件 。 在理解法定的 “ 数额巨大 、 后果严重或者有其他严重情节 ” 构成定 量标 准时 , 不 仅要求我们正确理解 “ 数额巨 大 ” 、 “ 后 果严重 ” 、 “ 或者有其他严重情节 ” 这 些语词本身的 确切含 义 , 而且要求恰当地把握 “ 数额巨 大 ” 、 “ 后 果严重 ” 与 “ 或者 有其他严重 情节 ” 三 者之 间的逻 辑关 系 , 即三 者在语法 与逻辑上到底是并列关系还是择一关系 。 其中 , 发 生歧义 或成为问题 、 需 要解释的主 要是 “ 数 额巨大 ” 与 “ 后果严重 ” 在语法和逻 辑上是并列关系还是择一关系 。 由于刑法文本只是在两者之间用 “ 、 ” 加以分割 , 没有用 “ 和 ” 或 “ 或 ” 加 以明示 , 而 “ 、 ” 在 中文 语法上 既可 以表示 两个近似或相同的事项 的并列 关系 , 也可 以 表示两个近 似或相 同的事项 的择一关系 , 因此 , 这 三 种犯 罪 的构成要 件定量标准是 同时包 括 “ 数额 巨大 ” 和 “ 后 果严重 ” ,还是只要求符合 “ 数额 巨大 ” 或 “ 后果 严重 ” 其一 即为已足 , 就不无疑 义和歧 义 , 由此可 能直接制约对刑法文 本的解释与适用 。 如果把 “ 数额巨 大 ” 与 “ 后果严重 ” 理解为并列关系 , 在 逻辑上 就表现为增加了刑法文本 的内涵 , 内涵 的增 加相 应地会导致刑法文 本外延 的缩小 , 从而在适用 上 表现为 收缩刑法文本适用 范围 ; 如果将两 者理解为择一 关系 , 在逻辑上 就表 现为减少 了刑法文本 的内 涵 , 内涵 的减少相应地会导致刑法文本外延的扩展 , 从而在适用 上表现为扩 大刑法 文本的适用 范围 。 作为一种法 律解释 , 刑法 文本的解释无疑具有法 律解释的一 般共性 , 应 当遵守法律解释论的一般要 求和一般规则 。 但是 , 刑法解释论更应当强调 由刑法文本 的特殊性所决定的解释 目标 、 解释方法 、 解释 顺序以及解释规则的特殊性 。 笔者认为 , 如果 以民法文本为参照 系 , 刑法 文本的这种 特殊性突 出地 表现 在 : 1 、 刑 法文 本与 民 法文 本具有完全不 同 的调 整 对 象和调 整 范 围 。 民法调整 的是平等主体之间在 日常 社会生 活 中发 生的 以 民事权利与民事义务为基本内容的财产关系和人身非财产关系 , 这种 社会关系属 于正 常的社会关系 。 民法调 整 的社会关系 的正 常性 , 使民法 面临无限广 阔的调整范 围 , 要作到 法定主义 实在不可 能 。 因此 , 民法必须讲究灵活 , 必须能 够追 随不断发展的社会生 活并与其保持协调 。 刑法调整 的则是 国家和个人之间的 因为犯罪 而引起的 以国家行使刑罚 权 、 犯罪 人承担刑事责任为基本 内容的一 种权力 支配 与服从关系 , 这是立法者精心筛选和 过滤 的非常的和 有限的社会关系 。 这 种社会关系 的非 常性和有限性使得罪 行法定客观上成为可能 , 而 由这种社会关系的权力 支配 与服从 的本质亦使得罪 行 法定成为必要 。 因此 , 刑法 文本应当更为强调 安全 , 使得人们对刑法 禁止 的行为的法律后果可 以预测 , 不必担心来 自国家的 突如其来的打击 , 从而保证人们 的 自由 、 财产和生命 。 刑法调 整对象的有 限性 、 非 常性 和不平等性 , 决定了片断性 、 不完整性和相 对性不可 避免地会成为刑法文本 的固有属性 , 刑法规范 不可 能具有广 泛 的法益保护体系 , 而 只能局 限于 特定 的依据 “ 应 受处罚性 ” 范畴而选定的重 点 。 刑法 文 本 的这种 自我 限制 , 不仅不是宾丁所称的立法者的 “ 作品 的重 点缺陷 ” , 而恰恰是 自由法治国家优越性 的 标志 。 ① 刑法文本的片段性 、 不完整 性和相对性 , 应当成为刑法创制与刑法解释的前置观念 。 2 、 刑 法文本在 法律体 系中相对于 民法文本居于 “ 第二 次 法 ” 的法律地位 。 民法 以确认权利义务的方 式调整 民事行为 , 并通过对侵权与违约行为追究 民事责任的方式 , 实现对民事关系的规范 性确认 。 在法 律规范体系中 , 民事法规范属 于 “ 第一次法 ” 。 而 刑法文本相 对于 民法文本则属 于 “ 第二次法 ” 。 刑法 是 在 民事法 、 行政法等第一 次法规范对正常社会关系进行第一 次法调整 的基础 上 , 通过追究刑事责任 、 裁 量 和执行刑罚的方式对第一次法调整无效的严重不法行为进行的第二次调 整 。 “ 刑罚之界 限应该是 内 缩的 , 而不是外张的 , 而 刑罚该是国 家为达其保 护法益 与维护法 秩 序的任务时 的 ` 最后 手段 ’ ( lU it ma art in ) 。 能够不使用 刑罚 , 而 以 其他手段亦能达 到维护 社会共 同生活 秩序及保护社会和个人法益 之 目的 ① 〔德〕汉斯 · 海 因里希 · 耶塞克等 : 《德 国刑法教科 书》 , 徐久生译 , 中国法制出版社 20 1 年版 , 第 68 页 。 12 1
中国法学2004年第3期时，则务必放弃刑罚的手段。①易言之，刑法的“第二次法”属性决定了刑法干预必然应当讲究补充性、经济性和最后手段性。3、刑法文本具有完全不同于民法文本的法律属性。德国学者马克斯·韦伯指出：“公法可以界定为这样一种行为原则的总和：按照法律制度必须赋予行为的意向，行为涉及国家的强制机构，亦即它服务于国家机构本身的存在、扩展以及直接贯彻那些依照章程或者默契所适用的目的。而私法则可以界定为这样一种行为准则的总和：按照法律制度所赋予行为的意向，行为与国家的强制机构无涉，而是仅仅可以被国家强制机构视为可以通过准则调节的行为。”换言之，在现代法治社会，如果说私法是以规范和调整私权利的行使为基本内容的确权（利）法，那么公法则是以规范和限制国家公权力的行使为基本内容的限权（力）法。私法调整和确认的公民私权利属于公民自治的领域，只要不违反公序良俗以及其他受法律保护的法益，私权利的行使就不应当受到法律的随意限制。对于国家来说，凡是法律没有授权的，就是国家不应作为的；法律没有禁止的，则是公民可以作为的；法律（对公权力）的授权与（对私权利)的禁止又应当基于维护社会秩序、促进社会发展、保障公民权利的确实需要而具有正当和合法的基础。而刑法则是公法体系中最具有强制性的一个法律部门，刑罚权也是和平时期最具有暴力性的国家公权力。刑法的适用不仅关系到法益的保护、秩序的维持，而且必须投人巨大的刑罚资源，运用不当，则必然加剧社会对抗，伤及国家和社会。德国学者耶林曾经断言：“刑罚犹如双刃剑，用之得当，则国家和人民皆获其益；用之不当，则均受其害。”因而刑法的创制与适用、刑罚权的启动，必须做到"动之于必动，止之于当止”。这是我们在解释和适用刑法时必须酌考虑的最重要的刑法文本特性。4、刑法文本遵的是与民法文本完全不同旨趣的基本原则。民法文本调整民事关系的根本准则是诚实信用原则。诚实信用原则是民法的模糊性的根本规则，是进行民法推理与民法适用的权威性出发点。在功能上，诚实信用原则一方面“以其自身的模糊形式负载法律的灵活、简短、安全价值”，另一方面又“通过它对其他法律的结构成分运行的干预实现法律的正义价值，并实现其整合功能”。③因此，诚实信用原则不仅使民法支本成为一种开放性的规则体系，而且具有授予法官自由裁量权、承认司法活动的能动性和创造性、特别是使法官造法合法化的扩张机能。根据诚实信用原则，一切民法条文都是基本原则的具体化，在没有明文规定的情况下，按基本原则处理就成为当然的选择。法官在适用解释民法时，即使法无明文规定亦可以根据基本原则中引伸出实质判断，根据公平正义、诚实信用的一般要求进行裁判。而现代刑法文本的帝主条款则是罪刑法定原则。罪刑法定的直接要求是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”它首先通过对法官定罪量刑的法律依据的严格限制，防止国家动辑启动刑罚权，任意出入人罪，或者法外用刑。罪刑法定是一种为了保障公民的法自由与法安全而设立的安全机制，它不仅具有排斥法官造法的限制机能，同时也使得受其制约的现代刑法文本成为一个体现刑罚权制约与自我制约双重机制的封闭的规则体系。法官在适用解释刑法时，不得在法无明文规定时进行超法律的实质判断而得出不利于被告人的结论。可以认为，罪刑法定原则的限制机能在根本上决定了刑法解释论的生成与刑法解释的规则设计，也决定了刑法解释论与刑法解释规则区别于其他法律文本解释的特殊性。二、刑法解释的目标一一形式解释论还是实质解释论法律解释论关于法律解释的目标向来就有主观解释论与客观解释论、形式的解释论与实质的解释论的学说之争。主观解释论强调探询立法者的立法原意，这是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律①林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1983年版，第128页。②【日大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第86页，③【德】马克斯·韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1998年版，第1页。④徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1997年版，第354页。122?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
_ 史国丛笑 _ ( 2 料 . 午第早期 时 , 则务必 放弃刑罚 的手段 。 ” ① 易言之 , 刑法 的 “ 第二次法 ” 属性决定 了刑法干 预必然 应 当讲究补充性 、 经 济性和最后手段性 。 ② 3 、 刑法 文本具有完全 不 同于 民 法文本 的法 律属 性 。 德国学者马克斯 · 韦伯指出 : “ 公法 可 以界 定为 这样一 种行为原则的总和 : 按照法律制度必 须赋予行为的意 向 , 行为涉及 国家的强 制机构 , 亦即 它服务 于 国家机构本身的存在 、 扩展以 及直接贯彻那些依照章程或者默契 所适 用 的 目的 。 而私法 则可 以界定 为这样一 种行为准则的总和 : 按照法律制度所赋予行为的意 向 , 行为与国家的强 制机构无 涉 , 而是仅仅 可 以被国家强制机构视为可 以通过准则调节 的行为 。 ” ③ 换言之 , 在现代法 治社会 , 如果 说私法 是 以 规 范和调整 私权利的行使为基本内容的确权 (利 )法 , 那么公法则是以规范和限制 国家公权力 的行使为基 本内容的限权 (力 )法 。 私法调整 和确认的公民私权利属 于公民 自治的领域 , 只要 不违 反公序 良俗以 及 其他受法 律保护 的法益 , 私权利的行使就不应当受到法律的随 意限制 。 对 于 国家来说 , 凡是法律没有授 权的 , 就是 国家不应 作为 的 ; 法律没有禁止的 , 则是公民可 以作为的 ;法律 (对公权力 ) 的授权与 (对私权 利 )的禁止 又应 当基于维护社会秩序 、 促进社会发 展 、 保障公民权利的确实需要 而具有正 当和合法 的基 础 。 而刑法则是公法 体系中最具有强制性的一个法 律部 门 , 刑罚权也是和平时 期最 具有暴力性的 国家 公权力 。 刑法 的适用 不仅关系到法益 的保护 、 秩序的维持 , 而且必须投人巨 大的刑罚 资源 , 运 用不当 , 则 必然加剧社会对抗 , 伤及国家和社会 。 德国学者耶 林曾经断言 : “ 刑罚 犹如 双刃 剑 , 用 之得当 , 则国家和 人民皆获其益 ; 用之不 当 , 则 均受其害 。 ” 因而刑法的创制与适用 、 刑罚 权的启动 , 必须做到 “ 动 之于必动 , 止之 于当止 ” 。 这是我们在解释和适用刑法时必须斟酌考虑 的最重要 的刑法文本特性 。 4 、 刑 法文本 遵循 的 是与 民法文本完全 不 同 旨趣的基本原 则 。 民法文本调整 民事关系的根本准则是 诚实信用 原则 。 诚实信用原则是 民法的模糊性的根本规则 , 是进行民法推 理与民法适用 的权威性 出发 点 。 在功能上 ,诚实信用原则一方面 “ 以其 自身的模糊形式负载法律的灵活 、 简短 、 安全价值 ” , 另一方面 又 “ 通过它对其他法律的结构成分运行的干预 实现法律的正 义价值 , 并实现其整合功 能 ” 。 ④ 因此 , 诚实 信用原则不仅使民法文 本成为一种开放性的规则体系 , 而且具有授予法官 自由裁量权 、 承认 司法 活动的 能动性和 创造性 、 特别是使法官造法合法化的扩 张机能 。 根据诚实信用 原则 , 一 切 民法条文都是基本原 则的具体化 , 在没 有明文 规定的情况下 ,按基本原则处理就成为 当然 的选择 。 法官在适用解释 民法 时 , 即使法无明文规定亦可 以根据基本原则 中引伸出实质判断 , 根据公平正义 、 诚实信用 的一般要求进行裁 判 。 而现代刑法 文本的帝王条款则是罪 刑法定原 则 。 罪刑法定 的直接要 求是 “ 法无明文规定不为罪 , 法 无明文规定不处 罚 。 ” 它首先通过对法官定罪量刑的法律依据的严格限制 , 防止 国家动辄启动刑罚权 , 任 意出入人罪 , 或者法外用刑 。 罪刑法定是一种为了保障公民的法 自由与法安全而设立 的安全机制 , 它不 仅具有排斥法官造法的限制机能 , 同时也使得受其制约 的现代刑法文本成为一 个体现刑罚权制约 与自 我制约双重 机制的封闭的规则体系 。 法官在适用解释 刑法 时 , 不得在法 无明文 规定 时进行超法律 的实 质判断而得 出不利于被告人 的结论 。 可 以认为 , 罪 刑法 定原则 的限制机能在根本上 决定了刑法解释论 的生成与刑法解释的规则设计 , 也决定了刑法解释论与刑法解释 规则区别于其他法 律文本解释 的特殊 性 。 二 、 刑 法解释的 目标— 形式解释论还是实质解释论 法 律解释论关于法律解释的 目标向来就有主观解释论与客观解释论 、 形式的解释论与实质的解释 论的学说之争 。 主观解释论强调探询立 法者的立法原意 , 这是一种强调 尊重 和 忠实于立 法者通过法律 ① 林 山 田 : 《刑罚学》 , 台湾商务印书馆 1983 年版 , 第 128 页 。 ② 〔日」大谷实 : 《刑事政策学》 , 黎宏译 , 法律 出版社 2X( X) 年版 , 第 86 页 。 ③ 〔德」马克斯 · 韦伯 : 《经济与社会》(下卷 ) , 林荣远译 , 商务印书馆 19 8 年版 , 第 1 页 。 ④ 徐国栋 : 《民法基本原则解释》 , 中国政法大学出版社 19 7 年版 , 第 354 页 。 12 2
罪刑法定视域中的刑法适用解释文本表达的立法原意的解释论，因而亦称形式的解释论。而客观解释论则着重发现法律文本现在应有的客观意思。简言之，这是一种强调法律文本的独立性、试图挣脱立法者的立法原意，而根据变化了的情势与适用的目的，挖掘法律文本现在的合理意思的解释论，因而又称为实质的解释论。①与此相适应，刑法解释论亦一直存在着关于解释目标的形式解释论与实质解释论、主观解释论与客观解释论之争。大体而言，在形式的罪刑法定观念支配下的19世纪的刑法解释论，一般倾向于采纳形式的解释论与主观解释论，20世纪以来，在实质的罪刑法定观念主导下的刑法解释论则多坚持实质的解释论与客观解释论。当然，也有试图调和主观解释论与客观解释论的折中解释论，主张将法律中所明确表述的历史上的立法者的意志作为标准的意思内容而加以尊重和忠实，只要公正性上的迫切理由、社会关系的发展或时代精神不将过去的价值判断视为过时。按照这种折中解释论，首先应当历史地解释法律，确定立法者的意思，只是在这种意思无法认知或对现代情势所生问题未提供解决基准的场合，才考虑在法律条文可能的语义范围内检讨可能的理由和基准，确认合乎现在法律适用目的的意义。②在笔者看来，主观的解释论或形式的解释论的意旨在于严格尊重和忠实于立法者通过刑法文本表现的立法意思，试图通过对刑法文本的严格解释，实现对立法意图的重构与包摄，保障刑法文本的可预测性，实现公民的法自由与法安全，并且有助于明确界定国家刑罚权的范围，使法官适用刑法裁判案件的过程具有实现民主宪政的意义。但是，形式解释论或主观解释论难免圃于对立法者立法原意和形式合理性的追求而丧失解释结论与刑法适用的实质合理性，进一步凸现刑法的滞后性和不完备性。实质解释论或客观解释论则试图通过刑法解释使刑法与时俱进，随着时代的发展而发展，克服刑法的不周延性、滞后性和僵化性的弊端，但同时也包含着使刑法文本丧失明确性与确定性的弊端，导致破坏刑法的可预测性、破坏公民的法自由与法安全的后果。主观解释论与客观解释论的对立，反映了论者对罪刑法定及其决定的刑法价值的不同追求，前者是基于形式的罪刑法定主义追求法的安全性、确定性和可预测性，以形式合理性为刑事法治的基本价值，后者则是基于实质的罪刑法定主义而追求法的灵活性、动态性和周延性，以实质合理性为刑事法治的基本价值。笔者主张，刑法解释目标应当根据罪刑法定的价值旨趣及其制药下的刑法文本的特性而确定，同时也应当主意到所要解释的刑法文本所处的法治语境。罪刑法定的价值旨趣及其制约下的刑法文本的特性的判断，是确定刑法解释目标的关键。罪刑法定在其确立初期，首先是通过对成文法主义的倡导、溯及既往效力的排斥、类推解释的禁止、法定刑的明确化等最低限度的形式合理性的追求，实现其限制国家刑罚权、保障公民人权的价值旨趣的。随着司法经验的积累与立法认识能力的提高，针对传统罪刑法定主义的严格规则主义的局限，在有利于被告人、犯罪人的前提下，罪刑法定逐渐由绝对罪刑法定发展成为相对罪刑法定：在定罪的根据上，从绝对禁止类推和扩大解释演变为允许有利于被告人的类推和严格限制的扩大解释；在刑法的渊源上，从绝对禁止适用习惯法演变为允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提；在刑法的溯及力上，从绝对禁止刑法溯及既往演变为在有利于被告人、犯罪人时允许溯及既往；在刑罚的种类上，从绝对禁止不确定刑和不定期刑，演变为允许采用相对的不确定刑与不定期刑。第二次世界大战后，罪刑法定主义浴火重生，进一步派生出了刑罚法规不明确即无效以及内容实体正当等新的要求，实现了从追求形式合理性的形式的罪刑法定向追求实质合理性的实质的罪刑法定的超越。但当代罪刑法定并没有因此而否定对最低限度的形式合理性的坚守，而是在坚守最低限度的形式合理性的基础上，进一步强调张志铭教授从立法者、法律文本与解释者的视角出发，将法律解释目标学说区分为原意说、文本说与解释主体说。原意说、文本说实?际上分别相当于主观说与客观说，解释主体说则主张超越立法者与法律文本，根据解释者的价值判断确定法律文本的意思。参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第36－68页。朱苏力教授认为，所谓"解释"，根本就不是一个解释问题，而是一个判断问题。司法的根本目的不在于明确文字的含义是什么.而在于判定什么样的决定是比较好，可以为社会所接受。因而，法律解释的间题不在于发现对文本的正确理解，而在于为某种具体的司法做法提出有根据的且有说服力的法律理由。参见《解释的难题一——对几种法律文本解释方法的追间》，载《中国社会科学》1997年第4期。②【德〗汉斯·海因里希·耶塞克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第194-195页。123?1994-2016 China AcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
罪刑法定视域 中的刑法适用 解释 文 本表达 的立法原意 的解释论 , 因而亦称形式的解释论 。 而 客观解释论则着重 发现法律文 本现在 应有 的客观意思 。 简言之 , 这是一种强 调法律文本的独立 性 、 试图挣脱立 法者 的立 法原意 , 而根据变化 了的 情势 与适用 的 目的 , 挖掘法 律 文本 现在 的合理意 思 的解 释论 , 因而 又 称为 实质 的解释论 。 ① 与此相适 应 , 刑法解 释论亦一直存在着关于解 释 目标 的形 式解释论与实质解释 论 、 主 观解释论与客观解释论之 争 。 大体而言 , 在形式的罪刑法定观念支配下 的 19 世纪 的刑法解释论 , 一般倾 向于 采纳 形式 的解释论 与主观解 释论 , 20 世纪 以来 , 在实质的罪 刑法定观念主导 下 的刑法解释论则多坚持实质的解释论与客 观解释论 。 当然 , 也有试图调 和主 观解释论与客观解释论的折 中解 释论 , 主张将法律中所明确表述 的历 史上 的立 法者 的意志 作为标准 的意思 内容而 加以 尊重 和忠实 , 只要公正性上的迫 切理由 、 社会关系 的发 展 或时代精神不将过去 的价值判 断视为过时 。 按照这种折中解释论 , 首先应当历史地解释法律 , 确定立 法 者的意思 , 只是在这种意思无法认知或对现代情势所生问题未提供解决基准的场合 , 才考虑在法律条 文 可能的语义范围 内检讨可 能的理由和基准 , 确认合乎现在法律适用 目的的意义 。 ② 在笔 者看来 , 主观的解释论或形式的解释论 的意 旨在于 严格尊重 和 忠实于 立法 者通过 刑法 文 本表 现 的立 法意 思 , 试图通过对刑法文本的严格解释 , 实现对立法意 图的 重构与包摄 , 保障刑法文 本的 可预 测性 , 实现公民 的法 自由与法安 全 , 并且有助于 明确界 定国家刑罚 权的范围 , 使法 官适用 刑法裁判案件 的过程具有实 现 民主宪政的意 义 。 但是 , 形式解释论或主 观解 释论难免囿于对立 法者立 法原意 和形 式 合理性的追求而丧失解释结论与刑法适用 的实质 合理性 , 进一 步凸现 刑法 的滞后 性和不 完备性 。 实质 解释论或客观解释论则试图通过刑法解释使刑法与时俱进 , 随着时代 的发展而发 展 , 克服刑法 的不周延 性 、 滞后性和僵化性的弊端 , 但同时也包含着使刑法文本丧失 明确性与确定性 的弊端 , 导致破坏刑法的 可 预测性 、 破坏公 民的法 自由与法 安全的后果 。 主 观解释论与客观解释论的对立 , 反 映 了论者对罪刑法 定及其决定的刑法价值的不 同追求 , 前者是基于形式的罪刑法定 主义追 求法的安全性 、 确定性和 可预测 性 , 以 形式合理性为刑事法治的基本价值 , 后者则是基于 实质的 罪刑法定主 义而 追求法 的灵 活性 、 动态 性和 周延性 , 以实 质合理性为刑事法治的基本价值 。 笔者主张 , 刑法解释 目标应 当根 据罪刑法定的价值 旨趣及 其制约下 的刑法文 本的特性而确定 , 同时也应 当注 意 到所要解释的刑法文本所处 的 法治语境 。 罪 刑法定的价值 旨趣及其制约下 的刑法文本的特性的判 断 , 是确定 刑法解释 目标 的关键 。 罪 刑法定在 其确立初 期 , 首先是通 过对成文法主义的倡导 、 溯及既往效力的排斥 、 类推解释的禁止 、 法 定刑的明确化 等最 低限度的形式合理性的追求 , 实现其限制国家刑罚权 、 保障公民人权的价值旨趣 的 。 随着司法经验 的积 累与立 法认识能力 的提高 , 针对传统罪刑法定主义 的严格规则主义的 局限 , 在 有利于 被告人 、 犯 罪 人的前提下 , 罪刑法定逐渐由绝对罪 刑法 定发展成为相对罪 刑法定 : 在定罪 的根据上 , 从绝 对禁止类推 和扩大解释演变为允许有利于被告人的类推和严格限制的扩大解释 ; 在刑法 的渊源上 ,从绝对禁止适用 习惯法演变为允许习惯法成为刑法 的间接渊源 , 但必须以确有必要或不得已 而用 之为前提 ;在刑法的溯 及力上 , 从绝对禁止刑法溯及既往演变 为在有利于 被告人 、 犯罪 人时允许溯及既往 ; 在刑罚的种类上 , 从 绝对禁止不确定刑和不定期刑 , 演变为允许采用相对的不 确定刑与不定期刑 。 第二次世界大战后 , 罪刑 法定主义浴火重 生 , 进一步派生 出了刑罚 法规不明确即无效以及 内容实体正 当等新的要求 , 实现了从追 求形 式合理性的形式的罪刑法定向追求实质合理性的实质的罪刑法定的超越 。 但当代罪刑法定并没有 因此而 否定对最低限度的形式合理性的坚守 , 而是在坚守最低限度的形式合理性的基础 上 , 进一步强调 ① 张志铭教授从立法者 、 法律文本与解释者 的视角出发 , 将法律解释 目标学说区分 为原意说 、 文本说 与解释主体说 。 原 意说 、 文本说实 际上分别相当于主观说与客观说 , 解释主体说则主张超越立法者与法律文本 , 根据解释者的价值判断确定法律文本 的意思 。 参见张 志铭 : 《法律解 释操作分析》 , 中国政法大学 出版社 l性洲珍 年版 , 第 36 一 68 页 。 朱 苏力教授认 为 , 所谓 “ 解释 ” , 根 本就不是一个解 释问 题 , 而是一个判断问题 。 司法的根本 目的不在于明确文字 的含义 是什么 , 而在 于判定什 么样 的决定 是 比较好 , 可以 为社会所 接受 。 因而 , 法律解释的问题不在 于发现对文本的正确理解 , 而在于 为某 种具体 的司法 做法提 出有根 据的且有说服 力的法律理 由 。 参见 《解 释的难题— 对几种法律文本解释方法的追 问》 , 载《中国社会科学》 1卯7 年第 4 期 。 ② 〔德 」汉斯 · 海因里希 · 耶塞 克等 : 《德 国刑法教科 书》 , 徐久生译 , 中国法制 出版社 2 0 1 年版 , 第 194 一 195 页 。 12 3
中国法学2004年第3期刑事责任的追究必须具有实质合理性，实现形式合理性与实质合理性的统一。同时，当代罪刑法定也没有改变其以保障公民人权、限制国家刑罚权为偏一的价值诉求的初衷。法益保护、秩序维持作为刑法这一法律文本与生俱来、不言而喻的原始机能，不应该亦不可能成为罪刑法定的内容与追求。相反地，罪刑法定恰恰是通过对国家刑罚权的限制以及公民人权的保障机能的张扬，使刑法典对法益保护、秩序维持的机能的追求受到人权保障的机能的有效制约，使法益保护与人权保障的双重机能在博奔互动的过程中达致平衡，从而实现社会正义。当代罪刑法定的上述功能诉求与价值旨趣，运用于刑法的解释与适用，就会衍生出法外人罪禁止与法内出罪正当化解释两大基本机能。根据罪刑法定原则，“法无明文规定不为罪”，犯罪的成立必须以行为触犯刑罚法规的明文规定、该当构成要件，即具有形式的违法性为前提。对法无明文规定的行为，即使实质上具有可罚性和违法性，也不得出于对实质合理性的追求而予以人罪处理。就此而言，罪刑法定具有法外入罪禁止机能。另一方面，根据“法无明文规定不为罪”的格言，并不能当然地推导出法有明文规定则必定有罪”的结论。如果行为虽然在形式上触犯刑法文本的明文规定，但是依据社会相当性、期待可能性的评价而认为其缺乏实质的违法性和可罚性的，则不得以“法有明文规定”为由对之入罪。只有当行为既在形式上触犯刑罚法规，又在实质上具有违法性和可罚性，追究其刑事责任同时满足形式合理性和实质合理性的双重诉求的，才能予以入罪处理。就此而言，当代罪刑法定又具有“法有明文规定未必为罪”的法内出罪正当化解释机能。①因此，法国学者斯特法尼在强调刑法解释必须坚持严格解释规则的时候明确指出：“如果说法官有义务严格解释“不利于被告的规定”，也就是说，有义务严格解释那些确定什么是犯罪与相应刑罚的规定，但是，并没有任何障碍阻止法官对那些“有利于被告的规定”作出宽松与扩张的解释。”②根据当代罪刑法定对刑法适用的形式合理性与实质合理性的双重诉求，法官在适用解释刑法文本时，一方面应当尊重和忠实于立法者通过刑法文本表达的立法当时的标准原意，使刑法适用解释的结果满足形式合理性的最低限度的要求。就此而论，形式的解释论与主观的解释论应当是当代刑法解释论的基本立场。另一方面，在确保罪刑法定所保障的法律后果的可预测性、公民的法自由与法安全的前提下，也不排斥在必要与个别情况下，基于实质合理性的考虑，而对刑法文本及其语词含义进行实质解释或客观解释。这种必要与个别的情况主要是指：（1)在根据立法当时的标准原意进行平义解释所得出的解释结论显然荒谬的情况下，可以超越平义解释及其界定的刑法文本语词的通常字面含义范围（往往也是立法者在立法当时的标准原意），而根据刑法文本及其语词现在应有的客观意思进行扩张其通常适用范围的解释，但是不能超越文本及其语词可能具有的最大含义范围。这种扩张解释的结论，可能产生有利于被告人的结果，也可能产生不利于被告人的后果，甚至可能产生类似大谷实教授所称的“法律适用解释上的犯罪化的效果”。②（2)在行为形式上触犯刑法的明文规定，而缺乏实质的可罚性和违法性的情况下，应当例外地超越立法者的立法原意，而根据实质合理性的要求，结合刑法目的论解释或者合宪性解释，挖掘刑法文本现在客观上应有的合理的意思，甚至允许进行必要的类推解释，对形式上符合犯罪构成而缺乏实质的可罚性和违法性的行为，进行超法规的阻却违法性或阻却罪责的正当化解释。如果固守立法者立法当时的标准原意，机械地解释和适用刑法文本，就可能得出缺乏实质合理性，而与现①参见梁根林：《事实上的非犯罪化与期待可能性—对安乐死出罪处理的路径及其法理解读》，载《中外法学>2003年第3期。【法】卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第143页。②②大谷实教授认为，犯罪化包括“立法上的犯罪化"和"法律适用解释上的犯罪化”。所谓“立法上的犯罪化”，是指通过立法程序将实质的犯罪规定为法律上的犯罪；而"法律适用解释上的犯罪化"则是指“在解释、适用刑罚法规之际，将本刑罚法规适用于迄今为止没有被作为犯罪予以取缔的事实，它包括变更解释的情况(解释上的犯罪化)和取缔方针变更的情况（适用上的犯罪化）。前者是指通过扩大刑罚法规的解释而进行的犯罪化；与此相对，后者正如在刑罚法规的适用范围内的某种事实，由于长年不对其适用刑罚，实际上等于废止了对其适用刑罚，但现在有重新对其适用刑罚进行犯罪化的情况。"参见【日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第87-88页。124?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
中国法学 2《兀吟 年第 期 3 刑事责任的追究必须具有实质合理性 , 实现形式合理性与实质合理性 的统一 。 同时 , 当代罪刑法定也没 有改变其以保障公 民人权 、 限制国家刑罚权为偏一 的价值诉求的初衷 。 法益 保护 、 秩 序维持作为刑法这 一法 律文本与生俱来 、 不言而喻的原 始机能 , 不应该亦不可能 成为罪刑法定 的内容与追 求 。 相反 地 , 罪 刑法 定恰恰是通过对 国家刑罚权的限制以及 公民人权的保障机能 的张扬 , 使刑法典对法益保护 、 秩序维 持的机能 的追 求受到 人权保障的机能的有效 制约 , 使法益 保护 与人权保障的双重 机 能在博弈互动的过 程 中达致平衡 , 从而实现社会正义 。 当代罪 刑法定的上述功 能诉求与价值 旨趣 , 运用 于刑法 的解释 与适用 , 就会衍生 出法外人罪禁止与 法 内出罪正 当化解释两大基本机能 。 根据罪 刑法定原则 , “ 法无 明文规定不为罪 ” , 犯罪 的成立必须以行 为触犯 刑罚法 规的明文规定 、 该当构成要件 , 即具有形式的违 法性为前提 。 对法无明文规定的行为 , 即 使实质上具有可罚性和违法性 , 也不 得出于 对实质合理性的追 求而予 以人罪 处理 。 就此而言 , 罪刑法定 具有 法外人罪禁止机能 。 另一 方面 , 根据 “ 法无明文 规定不为罪 ” 的格 言 , 并不能当然地推导 出 “ 法有 明 文规定则必定有罪 ” 的结论 。 如果行为虽然在 形式上 触犯 刑法文本 的明文规定 , 但是依据社会相 当性 、 期待可能性的评价而认为其缺乏实质 的违法 性和 可罚 性 的 , 则不 得 以 “ 法 有明 文规 定 ” 为 由对之入 罪 。 只有当行为既在形式上触犯刑罚法规 , 又在实质上具有违法性和可罚性 , 追究其刑事责任同时满足形式 合理性和实质合理性的双重诉求 的 , 才能予 以人罪处理 。 就此而言 , 当代罪刑法定又具有 “ 法有 明文 规 定未 必为罪 ” 的法内出罪正 当化解释机能 。 ① 因此 , 法 国学者斯特法尼在 强调 刑法解释 必须坚持严格解 释规则的时候明确指 出 : “ 如果说法官有义务严格解 释 ` 不利于被告的规定 ’ , 也就是说 , 有义务严格解释 那些确定什么是犯罪 与相应刑罚 的规定 , 但是 , 并没 有任何障碍阻止法 官对那些 ` 有利于被告 的规定 ’ 作 出宽松与扩张 的解释 。 ” ② 根据当代罪刑法 定对刑法适用 的形式合理性与实质合理性 的双重诉求 , 法官在适 用解释刑法文 本 时 , 一 方面应 当尊重 和忠实于立法者通过刑法文本表达 的立法 当时的标准原 意 , 使刑法适用解释的结果 满足形 式合理性 的最 低限度的要求 。 就此而 论 , 形式的解释论与主 观的解释论应 当是 当代刑法解释论 的基本立场 。 另一方面 , 在确保罪刑法定所保障的法律后果 的可预测性 、 公民的法 自由与法安全的前提 下 , 也不排斥在必要 与个别情况下 , 基于实质合理性的考虑 , 而 对刑法文 本及 其语词含 义进 行 实质解释 或客观解释 。 这种必要与个别的情况主要是 指 : ( l) 在 根据立法 当时 的标准原意进行平 义解 释所得 出的 解释结论显 然荒谬的情况下 , 可 以超越平义解释及其界定的刑法文本语词 的通 常字面 含义范围 (往往也 是立 法者在立法当时 的标准原意 ) , 而根据刑法文本及其语词 现在应有的客观意思进 行扩张其通常适用 范围的解释 , 但是不 能超越文本及其语词可 能具有的最大含义范围 。 这种扩张解释 的结论 , 可 能产生有 利于被告人的结果 ,也可能产生不利于被告人的后 果 , 甚至可 能产生类似大谷实教授所称的 “ 法律适用 解 释上 的犯罪化的效果 ” 。 ③ ( 2) 在行为形 式上触 犯刑法 的 明文 规定 , 而 缺 乏实质的可 罚性和 违法性 的 情 况下 , 应 当例外地超越立 法者的立法原意 , 而根据实质合理性的要求 , 结合刑 法 目的论解 释或 者合宪 性解 释 , 挖掘刑法文本现在客观上应有 的合理的意 思 , 甚 至允许进 行必要 的类推解 释 , 对形式上符合犯 罪构成而缺乏实质的可罚性和违 法性的行为 , 进行超法规的阻却违法性或阻却罪 责的正 当化解释 。 如 果固守立法者立法当时的标准原意 , 机械地解释和适用 刑法文本 , 就 可能得 出缺乏 实质合理性 , 而与现 ① 参见梁根林 : 《事实上的非犯罪化与期待可 能性— 对安乐死出罪处理的路径及其法理解读》 , 载《中外法学》2X() 3 年第 3 期 。 ② 〔法〕卡斯东 · 斯特法尼 等 : 《法国刑法总论精义》 , 罗结珍译 , 中国政法大学出版社 19 8 年版 , 第 143 页 。 ③ 大谷实教授认为 , 犯罪化包括 “ 立法上 的犯罪化 ” 和 “ 法律适用解释上的犯罪化 ” 。 所谓 “ 立法上的犯罪化 ” , 是指通过立法程序将实质 的犯罪规定为法律上的犯罪 ; 而 “ 法律适用解释上的犯罪化 ” 则是指 “ 在解释 、 适用刑罚法规之际 , 将本刑罚法规适用于迄今为止没有 被作为犯罪予 以取缔的事实 , 它包括变更解释的情况 (解释上的犯罪化 )和取缔方针变更 的情况 (适用上 的犯罪化 ) 。 前者是指通过 扩大刑罚法规的解释而进行的犯罪化 ; 与此相对 , 后者正如在刑罚法规的适用范围内的某种事实 , 由于长年不对其适用刑罚 , 实际上 等于废止 了对其适用刑罚 , 但现在有重新对其适用刑罚进行犯罪化 的情 况 。 ” 参见 〔日〕大谷实 : 《刑事政策学》 , 黎宏译 , 法 律出版社 2 (X旧 年版 , 第 87 一 8 页 。 12 4
罪刑法定视域中的刑法适用解释阶段的公平正义、社会情状与时代精神明显俘反的解释结论与裁判结果。三、刑法解释的本体一一主体、形式与载体法律解释论将法律解释按其解释主体分为立法解释与司法解释，按其解释形式分为抽象解释与具体解释。立法解释是立法者对法律文本涵义的阐释和说明，司法解释则是司法者特别是法官在适用法律处理个案过程中对相关法律文本涵义的分析与重构。立法解释一般采取抽象解释的形式，司法解释则一般采取具体解释的形式。抽象解释亦称规范解释，是脱离具体案件的法律适用而对法律文本涵义的一般解释活动，其目的是通过对法律文本涵义的权威性解释，形成具有普遍约束力的一-般解释结论。具体解释又称适用解释，则是在适用法律裁判具体案件过程中，结合个案事实对法律规则的含义所作的分析与重构。立法解释采取抽象解释、规范解释的形式，司法解释则是以刑事判例为载体的具体解释或适用解释。但是，我国的司法解释在制度与实践层面却表现为最高人民法院和最高人民检察院（以下简称"两高”)就法律适用发布的抽象性、规范性司法解释。般认为，“两高”发布抽象性、规范性司法解释的主要法律依据在于1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》。根据该决议，凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。“两高”的解释如果有原则性的分歧，则报请全国人大常委会解释或决定。亦即全国人大常委会可以在法律文本本身需要进一步明确界限时进行立法解释，而“两高”则可以就审判和检察工作中法律的“具体应用”问题进行解释，至于立法解释与司法解释的权限如何界定？司法解释应当以何种方式进行？决议则语為不详。在《立法法》颁布之前，全国人大常委会除通过颁布“暂行条例”、“决定”或者“补充规定”的形式进行刑事立法外，完全放弃了法定立法解释权的行使，致使实际行使刑法解释权的主体一直是“两高”。“两高”根据其对《决议》规定的误读，不是结合个案的刑法适用和司法裁判就刑法文本及其语词的的涵义进行具体解释和适用解释，而是以“解释”、“规定”、“批复”等形式，不断发布抽象性、规范性司法解释释文，这些司法解释释文虽然满足了我国当前法治环境下特别是法官职业化司法实践的客观需要，使许多罪刑规范进一步明确化、具体化，也使一些模糊不清以及歧义严重的语词含义得到了澄清。但一些刑事司法解释亦在相当程度上突破、创新了罪刑规范，呈现出“二级立法”或者“准立法化”的趋势，司法实践中更普遍出现了越权性刑事司法解释在事实上优先于刑法文本而适用的反法治现象，造成了法官过于依赖司法解释，甚至没有司法解释就拒绝根据自已对刑法规定的理解裁判个案的刑法机制障碍。在这一背景下，2000年全国人大通过的《中华人民共和国立法法》对我国法律解释权限进行了重大修改。《立法法》生效后，全国人大常委会逐渐强化了法律解释职能，先后多次就村民委员会等村基层组织人员的身份、黑社会性质的犯罪组织的特征、挪用公款归个人使用的含义以及读职罪主体的认定等司法实践中存在广泛争议、需要立法机关进一步明确其含义的问题进行规范性、抽象性的立法解释，但“两高”并未因此就放弃对刑法的适用发布抽象性、规范性的司法解释释文，这就自然引发了应当如何重新划分立法解释与司法解释权限、如何遂选刑事司法解释的形式、如何确定刑事司法解释的载体等一系列的问题。《立法法》第42条规定：“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：法律的规定需要进一步明确具体含义的；法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”这一规定是我们界定立法解释与司法解释的权限的基本法律依据。笔者以为，所谓“法律的规定需要进一步明确具体含义”，是指法律适用过程中发现法律规定的语词含义模糊不清或者各方对法律规定的语词含义发生严重分歧时对法律规定及语词确切含义的澄清和确认。而所谓“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”，则是在法律适用过程中①参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第17－23页。125?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
罪刑法定视域 中的刑法适用解释 阶段的公平 正义 、 社会情状与 时代精神明显 悖反 的解释 结论与裁判结果 。 三 、 刑 法解释 的本体— 主体 、 形式与载体 法律解释论将法 律解释按其解释主体分为立法 解 释与司法解 释 , 按 其解 释形式分为抽象解 释与具 体解释 。 立法解释是立 法者对法律文本涵 义 的阐释 和说 明 , 司法 解释则是司法者特别是法官在 适 用法 律处 理个案过程中对相 关法律文本涵义的分析与重 构 。 立法解 释一般采取抽象解释的形 式 , 司法 解释 则一般采取具体解 释的形 式 。 抽象解释亦称规范解释 , 是 脱离具体案件的法 律适用 而对法 律文 本涵义 的一般解释 活动 , 其 目的是通过 对法律文本涵义的权威性解 释 , 形 成具有普遍约束力 的一般解释结论 。 具体解 释又称适用解释 , 则 是在 适用 法律裁判具体案件过程 中 , 结合个案事实对法律 规则的含义所作的 分析与重构 。 立法解释采取抽象解释 、 规范解释的形式 , 司法解释则是以 刑事判例为 载体的具体解释或 适用解 释 。 ① 但是 , 我 国的司法解释在制度 与实践层面却表现为最高人民法 院和 最高人 民检察院 ( 以 下 简称 “ 两 高 ” )就法律适用发布的抽象性 、 规范性 司法解 释 。 一般认为 , “ 两 高 ” 发 布抽象性 、 规范性 司法解释 的 主 要法律依据在于 198 1 年全 国人大常委 会通过的《关于加强法律解释工作的决议》 。 根据该决议 , 凡关于 法律 、 法令条文本身需要 进一 步明确界限或作补 充规定的 , 由全国人大常委会进行解 释或用法令加以规 定 。 凡属 于法院审判工作 中具体应用 法律 、 法令的 问题 , 由最高人 民法院进行解释 。 凡属 于检察院检察 工作中具体应 用法律 、 法令 的问题 , 由最高人 民检察院进行解释 。 “ 两 高 ” 的解释 如果 有原则性的分歧 , 则报请全国人大常委会解释或决定 。 亦即全 国人大常委会可 以在法律文 本本身需要进一步明确界 限时 进 行立 法解释 , 而 “ 两高 ” 则可 以就审判和检察工作 中法律的 “ 具体应用 ” 问题进行解释 , 至于立 法解释与 司法解释的权限如何界定? 司法解释应 当以何种 方式进行? 决议则语焉 不详 。 在 《立 法法》颁布之前 , 全国人大常委会除通过颁布 “ 暂行条例 ” 、 “ 决定 ” 或者 “ 补充规定 ” 的形式进行刑事立 法外 , 完全放弃了法 定立 法解释权的行使 , 致使实际行使刑法解释权 的主体一 直是 “ 两 高 ” 。 “ 两 高 ” 根据其对《决议》规定 的 误读 , 不是结合个案的刑法适用 和 司法裁判 就刑法文本及其语词 的的涵 义进行具体解释和适用解释 , 而 是以 “ 解释 ” 、 “ 规定 ” 、 “ 批复 ” 等形式 , 不 断发 布抽象性 、 规范性司法解释释文 , 这些 司 法解 释释文 虽然 满 足 了我 国当前法治环境下 特别是法官职业化司法实践的客观需要 , 使许多罪刑规范进一步明确化 、 具体 化 , 也使一 些模糊 不清以 及歧义严重 的语词含 义得到 了澄清 。 但一些刑事 司法 解释亦在相 当程度上 突 破 、 创新了罪刑规范 , 呈 现出 “ 二级立 法 ” 或者 “ 准立 法化 ” 的趋势 , 司法实践中更普遍 出现 了越权性刑事 司 法解释在事实上优先于刑法文本而适用 的反 法治 现象 , 造 成了法官过于依赖司法 解释 , 甚至 没有司法 解释就拒绝根据 自己对刑法规定 的理解裁判个案的刑法机制障碍 。 在这一背景下 , 2X( 刃 年全国人大通 过 的《中华人民共和国立法法》对我国法律解释权 限进行 了重 大修改 。 《立法法》生效后 , 全国人大常委 会逐渐强化了法律解释职能 , 先后多次就村民委员 会等村基层组织 人员 的身份 、 黑社会性质 的犯罪组 织 的特征 、 挪用公款归个人使用 的含义以及读职罪 主体的认定等司法 实践中存在广泛争议 、 需要 立法机关 进一步明确 其含 义的问题进行规范性 、 抽象性的立法解释 , 但 “ 两高 ” 并未 因此就放弃对刑法的适 用发布 抽象性 、 规范性的司法解释释文 , 这就 自然 引发了应 当如何重 新划分立法解释与司法解释权 限 、 如何遴 选 刑事司法解释的形 式 、 如何确定刑事司法 解释的载体等一 系列 的 问题 。 《立法法》第 42 条规定 : “ 法律 有 以下情况之一 的 , 由全国人 民代表大会常务委员 会解 释 : 法律的规定 需要进一 步明确具体含义 的 ; 法 律制定后出现新的情况 , 需要明确适用法律依据的 。 ” 这一规定是我们界定立法解释与司法解释的权限 的基本法律依据 。 笔者 以为 , 所谓 “ 法律的规定需要进一 步明确具体含义 ” ,是指法律适用 过程中发现 法 律规定 的语词含义模糊 不清或者各方对法律规定的语词含义发生 严重 分歧时对法 律规定及语词 确切含 义的澄清和确认 。 而所谓 “ 法律制定后 出现新的情况 , 需要明确适用法 律依据 ” , 则是在法律适用 过程中 ① 参见张志铭 : 《法律解 释操作分析》 , 中国政法大学 出版社 1望洲〕年版 , 第 17 一 23 页 。 12 5
中国法学2004年第3期针对立法当时未曾预测与预见的新的情况，通过适当的解释，改变、延伸或者扩展现有法律规定的语词含义，使之能够予以适用。这种情况下的立法解释虽然被《立法法》纳入了法律解释的范畴，但已经不是严格意义上的法律解释，而是立法者行使立法权、创制新的法律规范的一种特殊方式。亦即前者是严格意义上的法律解释，不具有造法的功能；后者是以法律解释之名行法律创制之实，具有造法功能。对《立法法》第42条规定的这两种立法解释的性质与功能的这种定位，具体适用于刑法解释，就可能产生两个方面的要求：一方面，如果需要解释的刑法文本属于需要进一步明确具体含义的，则全国人天常委会对其进行的解释属手严格意义上的刑法解释，解释结论只是立法机关对已经生效的刑法规定的语词含义的权威性的澄清与确认，这样的解释结论具有溯及既往的效力，可以适用于作为解释对象的刑法文本生效后、解释结论发布前所实施的行为。但是，如果属于刑法文本生效后出现了新的情况，需要明确适用法律依据时的刑法解释，这种刑法解释因其本质上属于刑法创制活动，其解释结论则不得具有溯及既往的效力，除非有利于被告人。另一方面，既然《立法法》所规定的第2种法律解释因其具有创制法律规范的功能，本质上属于行使立法权的一种特殊方式，基于立法与司法的分权与制衡原理，这种法律解释显然已经超越了司法机关可以染指的范围，司法机关不得以任何方式对法律生效后出现的新的情况，通过法律解释改变法律规定的语词的原有含义，使之能够予以适用。这种情况下的法律解释权限专属于作为立法机关的全国人大常委会，刑法的解释当然也是如此。“两高”不得再以任何借口或以任何形式就此发布具有“造法"性质的刑事司法解释。至于“法律的规定需要进一步明确具体含义"时的法律解释权，在笔者看来，既然《立法法》作为宪法性法律以及新制定的法律，已经修改了1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》对法律解释权的规定，实际上将规范性法律解释权排他性地赋予了全国人大常委会，明确规定“两高"需要解释法律（即规范性法律解释）时可以提请全国人大常委会进行解释，“两高”自然也就丧失了继续发布抽象性、规范性司法解释释文的法律依据。如果“两高”周顾《立法法》对法律解释权限的重大修改，继续撤开对具体案件的适用解释，发布抽象性、规范性司法解释文，则必然借越全国人大常委会的法律解释权，使刑事司法与刑事立法在职权主义的基础上重新合二为一。①但是，《立法法》在排“两高”通过发布抽象性、规范性司法解释释文的方式参与刑法解释的同时，没有也不应当排斥司法机关结合具体个案的司法裁判和刑法适用，就个案处理过程中的刑法适用问题进行具体解释和判例解释。事实上，《立法法》之所以将“两高”排斥在抽象性、规范性解释主体范围之外，其立法意旨正是要求“两高”特别是最高法院根据司法机关司法裁判职能的客观要求与司法裁判过程的客观规律，舍弃主要以抽象解释和规范解释的方式进行刑法解释的传统做法，转而通过对个案的刑法适用和司法裁判，就刑法规定如何适用于具体个案进行权威性的解释，形成能够对下级法院处理类似案件予以指导和约束的适用理由和规则，以实现类似案件类似处理的法治目标。这种结合个案审理进行解释的适用性解释与两高”传统的抽象性司法解释相比，在解释主体上不再是抽象的司法机关，而是审判具体案件的法官个人；在解释依据上，不再是根据立法对抽象法律解释权限的规定，而是法官在审理个案时，在罪刑法定原则约束下行使自由裁量权、发挥司法能动性的体现；在解释规则上，不再是创设一般性和抽象性的规则，而是针对具体案件由法官界定法条的内涵，使法条内涵明确化、具体化；在解释功能上，不再是静态描述刑法条文的内涵，单向地要求法官予以遵循，而是在法官主导下，通过控、辩双①当然，由于立法过程中的利益平衡和权力妥协，《立法法》对《关于加强法律解释工作的决议》是否即行废止进行了模糊处理，对“两高"是否可以继续根据《决议》发布规范性、抽象性司法解释未置可否。尽管如此，笔者认为，作为新法和更高位阶的《立法法》对作为旧法和较低位阶的《决议》关于法律解释权限的修改本身，即表明《决议》关于法律解释权限的规定已经被《立法法》所取代，《决议》相关规定应被视为自然终止。退一步讲，即使《决议》没有被当然废止，《决议》关于"两高"法律解释的规定也不得继续被“误读"为“两高进行抽象性、规范性法律解释的法律依据。在我看来，对"决议"关于“两高"可以分别就审判、检察工作中具体运用法律的问题进行解释的规定的正确解读应当是，“两高"特别是最高人民法院应当结合个案的司法裁判和法律适用进行具体解释和适用性解释，而非脱离个案进行抽象性、规范性解释。126?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
中国法学 2〕 只 年第 期 3 针对立 法 当时未 曾预 测与预 见的新的情况 , 通 过适当的解释 , 改变 、 延伸或者扩展 现有 法律规定 的语词 含义 ,使之能够予 以适 用 。 这 种情况 下的立法解释 虽然被《立 法法》纳 入 了法 律解释 的范畴 , 但已 经不是 严格 意义上 的法律解释 , 而是立法者行使立 法权 、 创制新的法 律规范的一种特殊方式 。 亦 即前者是严格 意义上 的法律解释 , 不具有造法的功能 ; 后者是以法 律解释之名行法律创制之实 , 具有造 法功能 。 对《立法法》第 42 条规定的这两种立法解释 的性质与功 能的这 种定位 , 具体适用 于刑法解 释 , 就可 能产生 两个方面的要求 : 一方面 , 如果需 要解释的刑法文本属 于需要 进一 步明确具体含义 的 , 则全国人 大常委会对其进行的解释属 于严格意 义上 的刑法解释 , 解 释结论 只是立法 机关对 已经 生效 的刑法 规定 的语词含义的权威性的澄清与确认 , 这 样的解释结论具有溯及 既往的效力 , 可 以适用 于作为解释对 象的 刑法文本生效后 、 解释结论发布前所实施的行为 。 但是 , 如果属 于刑法文本生 效后 出现 了新 的情况 , 需 要 明确适用法律依据时的刑法解释 , 这 种刑法解 释 因其本质上 属于刑法创制活动 , 其解 释结论则不得具 有溯及既 往的效力 , 除非有利于被告人 。 另一方面 , 既然《立法法》所规定的第 2 种 法律解释 因其具有创 制 法律规范的功能 , 本质上属于行使立法 权的一种 特殊方式 , 基于立法与司法 的分权与制衡原理 , 这 种 法律解释显然已经超越了司法 机关可 以染指的范围 , 司法机关 不得以 任何方式对法律生效后 出现 的新 的情况 , 通 过法律解释改变法律规定的语词 的原有含义 , 使之能够予 以适 用 。 这种 情况下 的法律解 释权 限专属于作为立法 机关的全 国人大常委会 , 刑法的解释当然也是如此 。 “ 两 高 ” 不得 再以任何借 口 或以 任何形式就此发布具有 “ 造 法 ” 性 质的刑事司法解释 。 至 于 “ 法律的规定需要进一 步明确具体含义 ” 时的 法 律解释权 , 在笔者看来 , 既然《立法法》作为宪法 性法律以 及新制定的法 律 , 已经 修改 了 19 81 年全 国人 大常委会《关于加强法律解释工作的决议》对法律解释权的规定 , 实际上将规范性法律解释权排他性地 赋予 了全国人大常委会 , 明确规定 “ 两高 ” 需要解 释法律 ( 即规范性法律解释 )时 可 以 提请全国人大常委 会进行解释 , “ 两 高 ” 自然也就丧失 了继续发布抽象性 、 规范性司法 解释释文 的法律依据 。 如果 “ 两高 ” 阁 顾《立法法 》对法律解释权限 的重 大修改 , 继续撇开 对具体案件的适用 解释 , 发 布抽象性 、 规 范性 司法解 释文 , 则必然僧越全国人大常委会的法律解 释权 ,使刑事司法与刑事立法在职权主义的基础 上重新合二 为一 。 ① 但是 , 《立法法》在排斥 “ 两高 ” 通过发布抽象性 、 规范 性司法解释释 文的方式 参与刑法解释 的同 时 , 没有也不应当排斥 司法 机关结合具体个案的司法裁判和刑法适 用 , 就个案处理过程 中的刑法适用 问 题进行具体解释 和判例解释 。 事实上 , 《立 法法》之所以将 “ 两高 ” 排斥在抽象性 、 规范性解释 主体范围之 外 ,其立法 意旨正是要求 “ 两高 ” 特别是最高法院根 据司法机关 司法裁判职能的客观 要 求与司法裁 判过 程的客观规律 , 舍弃主要以抽象解释和规范解释 的方式进 行刑法解释 的传统做法 , 转而通过 对个案的刑 法适用和 司法裁判 , 就刑法规定如何适用 于具体个案进行权威性的解释 , 形 成能够对下级法院处理类似 案件予 以指导和 约束 的适用理由和规则 , 以实现类似案件类似处 理 的法 治 目标 。 这 种 结合个案审理进 行解释的适用性解释与 “ 两高 ” 传统的抽象性司法解释相 比 , 在解释主体上不再是抽象的司法机关 , 而是 审判具体案件的法官个人 ; 在解释依据上 , 不再是根据立法对抽象法律解释权限 的规定 , 而 是法 官在审 理个案时 , 在罪刑法定原则约束下行使 自由裁量权 、 发挥司法能动性的体现 ; 在解释规则上 , 不再是创 设 一般性和抽象性的规则 , 而是针对具体案件由法官界定法条的 内涵 , 使法条内涵明确化 、 具体化 ; 在解释 功能上 , 不再是静态描述刑法条文的 内涵 , 单向地要求法官予 以 遵循 _ , 而是在法官主导 下 , 通过控 、 辩双 ① 当然 , 由于立法过程中的利益平衡和权力妥协 , 《立法法》对《关 于加强法律解释 工作 的决议》是否 即行废 止进行了 模糊处理 , 对 “ 两 高 ” 是否可以 继续根据《决议》发布规范性 、 抽象性 司法解释未置可否 。 尽 管如此 , 笔者认为 , 作为新法和更高位 阶的《立法法》对作为 旧法和较低位阶的《决议》关于法律解释权限的修改本身 , 即表 明《决议》关 于法律解释权限的规定已经被《立法法》所取代 , 《决议》相 关规定应被视为 自然终止 。 退一步讲 , 即使《决议》没有被当然废止 , 《决议》关于 “ 两高 ” 法律解释的规定也不得继续被 “ 误读 ” 为 “ 两 高 ” 进行抽象性 、 规范性法律解 释的法律依据 。 在我看来 , 对 “ 决议 ” 关于 “ 两高 ” 可 以分别就审判 、 检察工作中具体运用法律的问题进 行解释的规定的正确解读应当是 , “ 两高 ” 特别是最高人民法 院应当结合个案的司法裁判和法律适用进行具体解释和适用性解释 , 而 非脱离个案进行抽象性 、 规范性解释 。 12 6
罪刑法定视域中的刑法适用解释方对法条内涵的不断辩明、经验知识参与案件决断的双方说理过程。笔者认为，由"两高”发布抽象性、规范性的司法解释文，是具有典型中国特色”的一种司法解释方式，是在法官队伍的整体职业化水平不高的特定司法环境下的一种虽属迫不得已但又违反司法活动规律的一种权宜之计。在《立法法》生效后，应当尽快废弃“两高”传统的抽象司法解释方式，结合个案的刑法适用和司法裁判对刑法文本进行具体解释和适用解释，并且实现刑事司法解释的判例化。刑事司法解释在严格意义上应当是以法院特别是法官主导下结合个案审理的司法裁判和刑法适用的具体解释和适用解释。法官适用刑法处理个案的过程，就是在控辩两造的参与下，经由适用解释，将具有一般性和抽象性的刑法规则适用于具有具象性和特殊性的个案事实的过程。其实质就是在法律运用于个别场合时，法官个人根据对法律的诚挚理解来适用法律，运用经验知识与经验判断闸释刑法规则的含义，弥补刑法规则可能存在的不足甚至漏洞。就此而论，所有适用刑法审理个案的法院及其法官都是刑法适用解释的主体，而不仅仅限于作为最高审判机关的最高法院及其法官。②另一方面，为了保证刑法的确定性、安全性和可预测性，限制法官的自由裁量权，刑法适用解释又必然要求以刑事判例为基本载体，实行遵循先例原则，在成文刑法的框架范围内赋予刑事判例以一定的拘束力，实现类似案件的类似处理。从某种意义上讲，刑法适用解释便意味着刑事司法解释的判例化。从理论上讲，所有法官结合个案的处理适用解释刑法的过程，都是形成具有一定拘束力的刑事判例的过程。但是，考恩到我国法官的实际素质与司法环境，目前尚不可能赋予所有的法官通过适用解释刑法创制刑事判例的权力，甚至也没有必要将所有已经生效的判决、裁定均视为具有拘束力的判例。笔者主张，现阶段我国刑事判例的创制权应当归属于最高人民法院，主要由最高法院结合对具体个案的刑法适用和司法裁判，对刑法进行权威性的适用解释，直接制作在全国范围内对类似或者相同案件的处理具有先例拘束力的刑事判例。同时，鉴于我国刑事审判实行两审终审制度，除死刑案件外，绝大多数案件经过地方各级人民法院的一审和二审就已经审结，期望通过最高法院结合个案审理的适用解释形成数量可观、对各级法院审理类似案件具有普遍先例约束作用的刑事判例客观上不现实，因此，最高法院在结合个案审理直接制作刑事判例的同时，亦可以从全国各地、各级法院曾经请示最高法院如何适用刑法的已决疑难案件特别是各地法院事后上报最高法院的存在刑法适用解释研究价值的其他已决案件中，精心挑选出适用解释精确、法律推理严谨和论证说理充分的判决、裁定，经过必要的审查和评议程序，予以间接确认，使之成为代表最高法院适用解释立场并对以后发生的类似案件进行类似处理的具有先例拘束力的刑事判例。除了属于重大、疑难案件的刑法适用解释以及所形成的刑事判例依法需要由最高法院审判委员会决定或者确认的以外，一般判决、裁定只需经由最高法院专职刑事审判的职能部门予以审查和评议，即可确认为刑事判例，并在《最高人民法院公报》上予以正式公告。同时又必须指出，以具体解释取代抽象解释，以刑事判例为载体进行刑法适用解释，其实只涉及刑事司法解释的体制、形式与载体的改变，刑事判例也只具有由司法裁判职能所决定的适用解释刑法的功能以及为确保类似案件类似处理的刑事法治目标而应有的先例约束功能。具有这种刑法解释与先例约束功能的刑事判例，较之于传统的抽象司法解释，充其量只是更加丰富、具体地反映了法官个人对法律的诚挚的理解，更多地结合了经验知识和生活逻辑，更贴近个案事实地解释刑法规定的含义，更好地体现个案处理的个别正义以及类似案件类似处理的刑事法治目标。刑法适用解释方式与刑事判例制度的确立，绝不意味着承认判例可以成为成文刑法以外的具有创制罪刑规范功能的一种独立刑法渊源，更不意味着我国刑法在实行成文法主义的同时，应当实行判例法主义。刑事判例虽然是判例法的基本载体，但承认刑事判例的先例拘束力本身并不等于实行判例法主义。我们既不能因为推崇罪刑法定主义、成文法主义而排斥刑事判例的解释刑法的功能，亦不能因发现刑事判例的解释刑法功能而贸然推行判例①参见宗建文：《刑法机制研究》，中国方正出版社2000年版，第119页。②笔者认同检察机关对刑法文本的解释在本质上属于当事人解释而非司法解释的主张，其理由毋庸赞述。127?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
罪刑法定视域 中的刑法适用解释 方对法条 内涵 的不 断辩明 、 经验知识参与案件决断的双 方说理过程 。 ① 笔者认为 , 由 “ 两 高 ” 发 布抽 象性 、 规范性的 司法解 释文 , 是具有 典型 “ 中 国特色 ” 的一 种 司法解释 方 式 , 是在法官队伍的整体职业化水平不 高的特定 司法环 境下 的一种 虽 属迫 不得 已 但又违反 司法 活动 规 律的一种 权宜之计 。 在《立 法法》生效后 , 应当尽快废弃 “ 两高 ” 传统的抽象司法解释方式 , 结合个案的刑 法适用和 司法裁判对刑法文 本进行具体解释和适用 解 释 , 并且实现刑事司法解释 的 判例化 。 刑事司法 解释在严格意义 上应 当是以法院特别是法官主导下 结合个案审理的司法裁判和刑法适用 的具体解释 和 适用解释 。 法官适用刑法处理个案的过程 , 就是在控辩两造的参与下 , 经 由适用 解释 , 将具有一 般性 和 抽象性 的刑法规则适用 于具有具象性和 特殊性的个案事实的过 程 。 其实质就是在法律运 用于个别场合 时 , 法官个人根据对法律的诚挚理解来适 用法律 , 运 用经验知识与经验判 断阐 释刑法规则的 含义 , 弥补 刑法规则可能存在的不足甚至漏洞 。 就此而论 , 所有 适用 刑法审 理个案的法院及其法官都是刑法适用 解释的主体 , 而不 仅仅限于作为最高审判 机关的最高法 院及其法官 。 ② 另一方面 , 为 了保证刑法 的确定 性 、 安 全性和可预 测性 , 限制法官的 自由裁量权 , 刑法适用解释又 必然要求 以刑事判例为基本载体 , 实行 遵循先例原则 , 在成文刑法 的框架范围 内赋予刑事判 例以一定 的拘束力 , 实现类似案件的类似处理 。 从 某种意义上讲 , 刑法适用解 释便意味着刑事司法解释的判例化 。 从理论上 讲 , 所有法 官结合个案的处理 适 用解释刑法 的过程 , 都是形成具有一 定拘束力的刑事判例的过程 。 但是 , 考虑到我国法官的实际素质 与司法环 境 , 目前 尚不可能赋予所有的法官通 过适用解释刑法创制刑事判 例的权力 , 甚 至也没有 必要将 所有 已经 生效的判决 、 裁定均视为具有 拘束力 的判 例 。 笔 者主 张 , 现阶段我 国刑事判例的创制权应 当归 属 于最高人 民法院 , 主要 由最高法 院结合对具体个案 的刑法适用 和 司法裁判 , 对刑法进行权威性的适用 解释 , 直接 制作在全国范围内对类似或者相同案件的处理具有先例拘束力的刑事判 例 。 同时 , 鉴于我 国 刑事审判实行两 审终审制度 , 除死刑案件外 , 绝 大多数案件经过地方各级人民法院的一审和二审就已经 审结 , 期望通过最高法院结合个案审理的适用解 释形成数量可观 、 对各级 法院审理类似案件具有普遍先 例约束作用 的刑事判 例客 观上不现实 , 因此 , 最高法 院在结合个案 审理直接制作刑事判 例的 同时 , 亦可 以从全国各地 、 各级 法院 曾经请示最高法 院如何适用刑法的 已 决疑难案件特别是各地法院事后上报最 高法 院的存在刑法适用解释研究价值的其他已 决案件中 , 精心 挑选出适用 解释精确 、 法 律推理严谨和论 证说理充分的判决 、 裁定 , 经过必要的审查和评议程 序 , 予 以间接确认 , 使之成为代表最高法院适用解释 立场并对以后发 生 的类似案件进行类似处理的具有 先例拘束力 的刑事判例 。 除了属 于重 大 、 疑难案件 的刑法适用 解释 以及所形成的刑事判例依法需 要由最高法 院审判委员会决定或者确认的 以外 , 一般判 决 、 裁 定只需经由最高法院专职刑事 审判 的职能部门予 以 审查和评议 , 即可确认为刑事判例 , 并在《最高 人 民法 院公报》上予 以正式公告 。 同时又必须指 出 , 以具体解释取代抽象解释 , 以刑事判 例为载体进行刑法适用 解释 , 其实只 涉及 刑 事司法解释的体制 、 形式与载体的改变 , 刑事判例也只具有由司法裁判职能所决定的适用 解释刑法的功 能以及为确保类似案件类似处理的刑事法治 目标而应有的先例约束功能 。 具有这种刑法解释与先例约 束功 能的刑事判例 , 较之于传统的抽象司法解释 , 充其量 只是更加丰 富 、 具体地反映 了法官个人对法律 的诚挚的理解 , 更多地结合了经验知识和 生活 逻辑 , 更贴近个案事实地解释刑法规定 的含义 , 更好地体 现个案处理的个别正义 以及类似案件类似处理的刑事法治 目标 。 刑法适用解释方式与刑事判例制度的 确立 , 绝不意味着承认判 例可 以成为成文刑法 以外 的具有创制罪刑规范功能的一 种独立刑法渊源 , 更不 意味着我国刑法在实行成文法主义的同时 , 应 当实行判例法 主义 。 刑事判例虽然 是判例法的基本载体 , 但承认刑事判例的先例拘束力本身并不等于 实行判例法 主义 。 我们既 不能因为推崇罪刑法定 主义 、 成 文 法主义 而排斥刑事判例的解释刑法的功能 , 亦不能因发现刑事判例的解释刑法功能而 贸然 推行判例 参见宗建文 : 《刑法机制研究 》 , 中国方正 出版社 2仪幻 年版 , 第 1 19 页 。 笔者认 同检察机关对刑法文本 的解释在本质上属于当事人解释而非司法解释 的主张 , 其理由毋庸赘述 。 ①② 12 7
中国法学2004年第3期法主义，企图通过刑事判例创制罪刑规范以弥补成文刑法的不足。四、刑法解释的过程一一方法选择与顺序安排由刑法文本的公法、强制法、第二次法、罪刑法定原则所决定的刑法规则体系的封闭性、安全性、确定性所决定，刑法文本的解释必须是严格解释，因而刑法解释应当慎重选择和使用既符合一般法律解释论要求又兼顾刑法文本解释特点的特定解释方法，并且对解释方法的适用顺序加以适当地安排。迄今为止，我国刑法解释论对刑法解释方法的遵选、不同解释方法之间的逻辑联系以及不同解释方法的适用顺序并未给予应有的重视，这不能不在相当程度上影响刑法解释结论的要当性。在笔者看来，符合刑法文本特性、罪刑法定原则与刑法解释自标要求的刑法解释方法及其顺序，应当是文义解释→体系解释一→历史解释→目的解释-→合宪解释。①现对其避选依据、逻辑联系以及适用顺序分析如下；首先，由刑法文本的特殊性及作为其灵魂的罪刑法定原则所决定，文义解释（亦称平义解释、语义解释、文理解释)应当成为解读刑法文本基本的和首选的方法，能够根据文义解释法合理地界定刑法语词含义的，则没有必要进行论理解释。这里所称文义解释法又包括一般平义解释法和特殊平义解释法。“前者的基本要求是，法官和律师以及其他阅读法律文本的人追求法律文字的习惯的和通常的含义。而后者，则强调法律文字具有专业性，不能按照常人的使用习惯来理解，而必须按照法律界的习惯意义来理解。两者都假定意义是隐含在语言中的，差别仅仅在于确定平义的语境，即以哪个语境作为平义的参照系。”②亦即一般平义解释法是以“大众话语共识”解释刑法文本规定的日常用语的通常字面含义，特殊平义解释法则是以法律职业共同体的“精英话语共识”解释刑法文本规定的专业术语的通常字面含义。平义解释法通过阐释与说明刑法文本语词的通常字面含义，使刑法规定进一步明确化、具体化，使之在适用于个案事实的同时，保障公民对行为的刑法后果的可预测性，实现公民的法自由与法安全。平义解释法严格拘泥于刑法文本本身的文字规定，并以刑法文字规定的明确性为前提。尽管明确性是罪刑法定的题中应有之义，刑法文本"不明确即无效”（voidforvagueness doctrine)更成为罪刑法定原则的当代要求。②但是，无论是刑法文本的普通文字规定还是专业术语，都具有语言文字本身固有的概括性、模糊性和流变性。相对于对个案事实而言，刑法文本对犯罪构成特征的类型化描述，是对纷繁复杂的具体不法情状的共性特征的抽象、概括和表达。这种从具象到抽象的概括过程必然伴随着不同程度的事物个性信息的灭失和失真，而刑法适用过程从刑法文本的抽象规定回到个案事实的具体特征的过程，同样可能会产生一定的信息紊乱。刑法文本的文字规定不可能完全、客观、真实、具体地反映和展现立法原意。同时，正如哈特所言，所有的法律都具有一种空缺结构，表述规则的普通语词的核心意思或许是确定的，但随着核心向边缘的扩展，其含义则会趋向模糊，甚至根本无法确定。这种“边界上的不确定性是在有关事实问题的任何传递形式中使用一般分类语词都需付出的代价”。④又如维根斯坦所言，语词的定义和运用，常常要考虑语境的问题，离开了特定的语境，语词将会失去意义。随着语境的变化，原本清楚、明确的语言文字的含义亦会发生流变，“一个语词在一个历史时期中人们通常所认可的意义在另一个时期会消失或变更”，③“语词并不仅仅有历时的变化，还有共时的变化。如果将不同的历史时期理解为不同的社会环境，那么，即使同一社会中的人们，由于职业不同，他们对同一语词有时也会①德国刑法解释论通说认为，刑法解释的方法为文义解释、体系解释、历史解释和目的解释。参见【德】汉斯·海因里希·耶塞克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第191-193页。苏力：《解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问》，载《中国社会科学》1997年第4期，②③参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第44页。④【英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第127页。@同②。128?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
中 国法学 2 《兀阿 年第 期 3 法主义 , 企图通过刑事判 例创制 罪刑规范以 弥补成文刑法 的不足 。 四 、 刑 法解释的过程— 方法选择与顺序安排 由刑法文本的公法 、 强 制法 、 第二次法 、 罪刑法定原则所决定的刑法规则体系的封 闭性 、 安 全性 、 确 定性所决定 , 刑法文 本的解释必须是严格 解释 , 因而刑法解释应当慎重选 择和使用 既符合一 般法律解 释 论要 求又兼顾刑法文 本解释特点的特定解释方法 , 并且对解释方法的适用 顺序加 以适 当地 安排 。 迄今 为止 , 我 国刑法解释论对刑法解释方法的遴选 、 不 同解 释方法之间的逻辑联系 以及 不 同解 释方法 的适 用 顺序并未 给予应有的重视 , 这不能不在相 当程度上 影响刑法解释结论 的妥 当性 。 在笔者看来 , 符合刑法 文本特性 、 罪 刑法定原则与刑法解释 目标要求的刑法解释方法及其顺序 , 应 当是文义 解释~ 体系解释~ 历史解 释~ 目的解释~ 合宪 解释 。 ① 现对其遴选依据 、 逻辑联系 以及适用顺序分析如下 : 首先 , 由刑法文本的特殊 性及作为其灵魂 的罪 刑法定原则所决定 , 文义解 释 (亦称平义解释 、 语义解 释 、 文 理解释 )应 当成为解读刑法文本基本的和首选 的方法 , 能够根据文 义解释法合理地 界定刑法 语词 含义 的 , 则没有 必要进行论理解释 。 这里所 称文 义解释法 又 包括一 般平 义 解释法 和特殊 平义 解释法 。 “ 前者的基本要 求是 , 法官和 律师以及其他阅读法律文本的人追求法 律文字 的习惯的和通常的含义 。 而 后者 ,则强调法 律文 字具有专业性 , 不 能按 照常人的使用 习惯来理解 , 而 必须按照法律界 的 习惯意义来 理解 。 . . 两 者都假定意义 是隐含在语言中的 , 差别仅仅在于确定平义 的语境 , 即以 哪个语境作为平义 的参照 系 。 ” ② 亦即一般平义解释法是以 “ 大众话语共识 ” 解释刑法 文本规定 的 日 常用 语的通常字面含 义 , 特殊 平义解 释法则 是以法律职业共同体的 “ 精英话语共识 ” 解 释刑法文本规定 的专业术语的通 常字 面含义 。 平义解释法通过阐释与说明刑法文 本 语词 的通 常字 面含义 , 使刑法规定进 一 步明确化 、 具体 化 , 使之在适用 于个案事实的同时 , 保障公民对行为 的刑法后果 的可预测 性 , 实现公民 的法 自由与法安 全 。 平义 解释法 严格拘泥于刑法文本本身的文 字规定 , 并以刑法文字规定的 明确性为前提 。 尽 管明确 性是罪刑法定的题中应有之义 , 刑法文本 “ 不 明确即无效 ” ( vo 记 fo r v agu en es s doc tir en )更成为 罪刑法 定原 则的当代要求 。 ③ 但是 , 无论是刑法文本的普通文 字规定还是专业术语 , 都具有语言文字本身固有 的概 括性 、 模糊性和流变性 。 相对于对个案事实而言 , 刑法文本对犯罪构成特征 的类型化描述 , 是 对纷繁复 杂的具体不法情状的共性特征的抽象 、 概括和表达 。 这种从具象到抽象的概括过 程必 然伴随 着不 同程 度的事物个性信息的灭 失和失真 , 而刑法适用 过程从刑法 文本的抽象规定 回到个案事实 的具体特征 的 过程 , 同样可 能会产生 一定的信息紊乱 。 刑法文本的文字规定不可能完全 、 客观 、 真实 、 具体地 反映和展 现立法原意 。 同时 , 正 如哈特所言 , 所有的法律都具有一种 空缺结构 , 表述规则的普通 语词 的核心 意思 或许是确定的 ,但随着核心 向边缘的扩展 , 其含义则会趋向模糊 , 甚至 根本无法确定 。 这种 “ 边 界上的不 确定性是在有关事实问题的任何传递形 式 中使用一 般分类语词 都需付出 的代价 ” 。 ④ 又如 维根 斯坦所 言 , 语词 的定义 和运用 , 常常要考虑语境 的问题 , 离开了特定的语境 , 语词将会失去意义 。 随着语境的变 化 , 原本清楚 、 明确的语言文字的含义亦会发 生流变 , “ 一个语词在一个历史时期中人们通常所认可 的意 义在另一 个时期会消失 或变更 ” , ⑤ “ 语词 并不 仅仅有历 时的变化 , 还有共时的变化 。 如果将不 同的历 史时期理解为不 同的社会环境 , 那么 , 即使同一 社会中的人们 , 由于职业不同 ,他们对同一语词有时也会 ① 德 国刑法解释论通说认为 , 刑法解释的方法为文义解释 、 体系 解释 、 历史解释和 目的解 释 。 参 见 [德〕汉斯 · 海因里希 · 耶塞克等 : 《德 国刑法教科书》 , 徐久生译 , 中国法制出版社 2 X() 1 年版 , 第 191 一 193 页 。 ② 苏力 : 《解释的难题— 对几种法律文本解 释方法的追 问》 , 载《中国社会科学》 19 7 年第 4 期 。 ③ 参见储槐植 : 《美 国刑法》 , 北京大学出版社 1卯 6 年版 , 第 4 页 。 ④ 近英 」哈特 : 《法律的概念》 , 张文显等译 , 中国大百科全书出版社 1哪 年版 , 第 127 页 。 ⑤ 同② 。 12 8
非刑法定视域中的刑法适用解释有不同的理解，因此，一个词可能会出现几个‘平义，从而发生以哪个平义为准的问题。”①由法律文本及其语词固有的这种类型化特征、空缺结构以及语境制约下的流变性所决定，平义解释方法并非在所有的情况下都能够逻辑自足地解释法律文本，甚至可能无法发现法律文本包括刑法文本的真实含义。因此，平义解释方法并非唯一的刑法解释方法，它只是刑法解释的基本和首选的方法。在文义解释无法真切地把握法律文本的真实和客观含义时，就应当超越平义解释，进行论理解释。运用论理解释方法解释特定刑法术语的语词含义时，应当在语词的通常字面含义之外而又不超越语词可能具有的含义的范围内，进行符合立法意图的阐述与说明，根据刑法文本的立法原意或者客观意思，或者进行延伸其字面通常含义范围的扩张解释，或者进行收缩其字面通常含义范围的限制解释。刑法文本语词可能具有的含义范围，包括文字的自然意义、各文字间的相关意义以及贯穿全部文字之整条意义，这既是刑法解释的最大边界，也是论理解释与类推解释的根本界限。超越了被解释的语词的可能含义范围，或者改变了被解释的语词应有的客观的意思，就不再是对刑法文本本身含义的阐释与重构，而是扩展法条含义、填补刑法漏洞的类推解释。除非产生有利于行为人的法律后果，所有可能导致行为人法律地位恶化的类推解释都是罪刑法定原则所严格禁止的。?论理解释同样应当讲究各种具体解释方法的适用顺序。论理解释是超越被解释的刑法文本语词的通常字面含义范围进行解释，但这种超越应当是一种有序的、渐进的超越，而非天马行空、纵横驰骋聘地对刑法文本进行任意和自由的解释。在笔者看来，论理解释对文义解释的超越，首先应当是超越被解释的特定语词本身，在刑法文本范围内运用系统化的解释方法，把对刑法特定语词的解释，与它所在的上下文联系、法律概念的逻辑结构和一般法律原则等协调起来，在保持刑法体系的一贯性和语言文字含义的一致性的基础上，确定刑法特定语词的真实与客观的意思。通常所称的反对解释、补正解释、当然解释、类比推断等，都是常用的体系解释方法。体系解释的基本特点在于，它虽然不再拘泥于刑法文本语词的通常字面含义进行解释，但仍然是依据刑法文本本身对特定刑法语词含义进行解释，因而无疑应当成为论理解释的首选方法。如果根据刑法条文的系统性、一贯性与上下文逻辑联系进行体系解释，就能够明确刑法文本特定语词的真实与客观的含义的，则不必进行其他解释。在体系解释方法仍然不能合理地界定刑法文本语词的含义时，则应当超越刑法文本本身，通过研究刑法文本赖以形成的立法史材料，了解刑法起草过程以及制定当时的立法背景及政策考虑，从而发现和重构立法者于制定法律时所作的价值判断、立法目的以及通过文本意图表达的真实意思。但是，历史解释的依据不是刑法文本本身，而是刑法文本赖以形成的立法史材料，因而是比体系解释相对更为自由的一种解释。而且作为解释依据的立法史材料本身不仅需要解释，更需要先行考证，立法史材料往往受到诸如史料本身不完整、不全面、不客观、法律文本相对于立法史材料的独立性、立法主体意志与立法意图的不确定性和流变性等主客观条件的限制，因而使得依循立法史材料探询立法原意变得困难重重，甚至成为不可能。如果运用历史解释方法仍然不能适当地确定刑法文本语词的含义的，则应当进行目的论的解释。目的论的解释超越刑法文本与立法史材料，力求根据对法律文本的公共政策分析、立法目的、法的一般原则的价值判断以及法律适用效果的社会学考察，对法律文本的语词含义进行符合立法目的的阐释。自20世纪以来，目的解释方法逐渐超越传统的文义解释、体系解释和历史解释而成为最受青崃的解释方法。伯尔受曾经指出：“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条而没有法律的信仰却将蜕变成为狂信。”?探询立法目的的目的就是为了恪守法律的信仰。因此，“解释方法的桂冠当属于目的论之解释方法，因为只有目的论的解释方法直接追求所有解释之本来目的，寻找出目的观点和价值观点，从中最终得出有约束力的重要①苏力：《解释的难题一一对几种法律文本解释方法的追问》，载《中国社会科学》1997年第4期。②在具体个案的审理过程中，如何界定类推解释与作为论理解释结果的扩张解释的界限，始终是一个难解的世纪之谜，但界限的难以界定并不构成否定类推解释与扩张解释的概念区隔的理由，更不能因此导致对扩张解释的绝对禁止。③【美】伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第39页。129?1994-2016 China AcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
罪刑法定视域 中 的刑 法适用解释 有 不同的理解 , 因此 , 一个词可能会出现几个 ` 平义 ’ , 从而发生 以 哪个平义 为准的问题 。 ” ① 由法 律文本及其语词 固有的这种类型化特征 、 空缺 结构以及语境制约 下的流变性所决定 ,平义解释 方法并非在所有 的情况下都能够逻辑 自足地解释法律文本 , 甚至可 能无法 发现法律文 本包括 刑法 文本 的真实含义 。 因此 , 平义解释方法并非唯一 的刑法解释方法 , 它 只是刑法解 释的基本和 首选的方法 。 在 文 义解释无法真切地把握法律文本的真实和 客观含义 时 , 就应当超越平义 解释 , 进行论理解释 。 运用论 理解释方法解释特定刑法术语的语词含义时 , 应当在语词 的通常字面含义之外而 又不 超越语词 可 能具 有 的含义 的范围内 , 进行符合立法意 图的阐述与说明 , 根据刑法文本 的立 法原意或 者客观意思 , 或者进 行延 伸其字面通常含义范围的扩张解释 , 或者进行收缩其字面通常含义范围 的限 制解释 。 刑法 文 本语 词可 能具有 的含 义范 围 , 包括文字的 自然 意义 、 各文字间的相 关意义 以及贯穿全部文字之整 条意义 , 这 既是刑法解释的最大边界 , 也是论理解释与类推解释 的根本界限 。 超越了被解 释的语词 的可能含义 范 围 , 或者改变 了被解释的语词应有的客观的意思 , 就不再是对刑法文本本身含义 的 阐释与重 构 , 而是扩 展法条含义 、 填补 刑法漏 洞 的类推解释 。 除非产生有利 于行为人的法律后 果 , 所有可 能导致行为人法律 地位恶化 的类推解释都是罪刑法定原则所严格禁止的 。 ② 论理解释同样应 当讲究各种具体解释方法的适用顺序 。 论理解释是超越被解释的刑法文本语词 的 通常字面含义范围进行解释 , 但这种超越应 当是一种有序的 、 渐进的超越 , 而非天马行空 、 纵横驰骋地对 刑法文本进行任意 和 自由的解释 。 在笔者看来 , 论理解释对文 义解释的超 越 , 首先应当是超越被解释的 特定语词 本身 , 在刑法文本范围内运用 系统化的解 释方法 , 把对刑法特定语词 的解释 , 与它 所在 的上下 文联系 、 法律概念的逻辑结构和一般法律原则 等协调起来 , 在保持刑法体系的一贯性和语言文字含义 的 一致性的基础上 , 确定刑法 特定语词 的真实与客观的意思 。 通 常所称的反对解释 、 补 正解释 、 当然解释 、 类比推断等 , 都是常用 的体系解释方法 。 体系解释的基本特点在于 , 它 虽然不再拘泥 于刑法文本语词 的 通 常字面含义进行解释 , 但仍然是依据刑法文本本身对特定刑法语词含义进行解释 , 因而无疑应 当成为 论理解释的首选方法 。 如果根据刑法条文的系统性 、 一贯性与上 下文逻辑联系进行体系解释 , 就能够明 确刑法文本特定语词 的真实 与客观的含义 的 , 则不必 进行其他解释 。 在体系解释方法仍然不 能合理地 界定刑法文本语词 的含义 时 , 则应 当超越刑 法文本本身 , 通过研究刑法文本赖以 形 成的立 法史材料 , 了 解刑法起草过程 以及制定当时的立法 背景及政策考虑 , 从而发现和重构立 法者于 制定法律时所作的价 值判断 、 立 法 目的 以及通过文本意图表达 的真实意思 。 但是 , 历史解释的依据不是刑法 文 本本身 , 而是 刑法文本赖以形 成的立法史材料 , 因而 是比体系解释相对更为 自由 的一种解释 。 而且作为解释依据的 立法史材料本身不仅需要解 释 , 更需要先行考证 , 立 法史材料往 往受到诸如史料本身不完整 、 不全面 、 不 客观 、 法律文本相对于立法史材料的独立 性 、 立 法主体意 志与立 法意图的不确定性和流变性 等主客观条 件的限制 , 因而使得依循立法史材料探询立法原意变得困难重重 , 甚至 成为不 可能 。 如果运用历史解释 方法仍然不能适当地确定刑法 文本语词 的含义 的 , 则 应当进行 目的论 的解 释 。 目的论 的解 释超越刑法 文本与立法史材料 , 力求根据对法律文本的公共政策分析 、 立法 目的 、 法 的一般原则 的价值判断以 及法 律适用效果的社会学考察 , 对法律文本的语词 含义进行符合立 法 目的的 阐释 。 自 20 世纪 以来 , 目的解 释方法逐渐超越传统的文义解释 、 体系解释和历史解释而成为最受青睐的解释方法 。 伯尔曼 曾经指出 : “ 没 有信仰的法律将退 化成为僵死的教条. . 而没有法律 的信仰却将蜕变成为狂信 。 ” ③ 探询立 法 目的 的 目的就是为了悟守法律的信仰 。 因此 , “ 解 释方法 的桂冠当属 于 目的论之解释 方法 , 因为只有 目的论 的解释方法直接追求所有解释之本来 目的 , 寻找出 目的观点和价值观点 , 从中最 终得出有约束力的重要 苏力 : 《解释的难题— 对几种法律文本解释方法 的追问》 , 载《中国社会科学》 1卯7 年第 4 期 。 在具体个案的审理过程 中 , 如何界定类推解 释与作为论理解释结果的扩张解释的界限 , 始终是一个难解 的世纪之谜 , 但界限的难 以 界定并不构成否定类推解释与扩张解释的概念 区隔的理由 , 更不 能因此导致对扩张解释 的绝对禁止 。 〔美 」伯尔曼 : 《法律 与宗教》 , 梁治平译 , 中国政法大学出版社 2X() 3 年版 , 第 39 页 。 1 2 9 ①②