案例指导制度若干重大疑难争议问题研究胡云腾于同志*内容提要：依照《人民法院第二个五年改革纲要》，建立和完善案例指导制度是当前人民法院着力推进的司法改革。为推动这项改革的顺利进行，合理地进行制度架构，需要对诸如案例指导制度的价值与作用，案例指导制度与西方国家判例法的区别，指导性案例与立法及司法解释的关系，指导性案例的指导效力及指导方式、发布主体、选择标准，公法性指导性案例与私法性指导性案例的区分，指导性案例的发布程序、编纂、废止与规避，以及案例指导制度的配套机制等重大疑难争议问题，进行深入研究，进一步统一认识。关键词：案例指导制度指导性案例司法改革引創言我国自清末法律改革以后，法律制度广受德日法律模式的影响，新中国成立以后，法律制度又深受苏联法律模式的影响，故而成为以成文法为主的国家。但从传统上看，历代王朝都非常重视案例或判例在适应社会经济发展、弥补立法不足、帮助司法官员准确理解和适用法律、维护法制统一方面的重要作用。据史料记载，早在西周春秋时期，就已经存在“世卿世禄”的宗法贵族政体和“议事以制”的判例传统。【1】其后，这种判例传统虽几经兴衰，却始终对我国法律实践发挥着潜在的影响。从汉代的“春秋决狱”和司法官更总结的大量“决事比”，到宋代的“编例”活动及明清时期的“律例并存”，再到北洋政府时期的大理院为各级法院审案所创制的“先例”，南京国民党政府明确将“例”作为法律的重要渊源，可以说，“例以辅律”构成了中华法系的独特风貌。新中国成立以后，案例指导作为上级法院指导下级法院审判活动的重要手段，也是最高人民法院长期坚持的工作方法，并在审判实践中发挥了重要作用。早在1953年5、6月间，最高人民法院就曾通过总结各地审判实践中的典型案例，分别作出了《关于严惩强好幼女罪犯的指示》和《关于处理奸淫幼女案件的经验总结和对奸淫幼女罪犯的处理意见》。鉴于当时成文法不完备的情况，1956年召开的全国司法审判工作会议明确提出：“要注重编篆典型判例，经审定后发给各级法院比照援引。”1962年3月，毛泽东主席针对当时民主和法制方面存在的一些问题指出：“没有法律不行，刑法、民法一定要搞，不仅要制定法律，还要编案例。”【2）同年12月，最高人民法院为响应，胡云腾，最高人民法院研究室副主任、中国应用法学研究所所长；于同志，北京市高级人民法院法官。【1】参见武树臣：《贵族精神与判例法传统》，《中外法学》1998年第5期。【2】2004年9月14日中央电视台国际频道“纪念全国人大成立50周年专题报道”-?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.A1lrightsreserved.http://www.cnki.net
案 例指 导制度若干 重 大疑难争议 问 题研究 胡 云 腾 于 同 , 志 ` 内容 提 要 : 依照 《人 民 法 院 第二 个五年 改 革 纲 要 》 , 建立 和 完 善 案 例 指 导制 度 是 当 前人 民 法 院 着 力 推进 的 司 法 改 革 。 为 推动 这 项 改 革 的 顺 利 进行 , 合理 地进行 制 度 架构 , 需要 对诸 如 案例 指 导制度 的 价值 与 作 用 , 案 例 指 导制 度与 西 方 国 家判例 法 的 区别 , 指 导性 案例 与 立 法及 司 法 解释 的 关 系 , 指 导性 案例 的 指 导效 力 及 指 导 方 式 、 发 布主 体 、 选择标 准 , 公 法性 指 导性 案例 与 私 法 性指 导性案 例 的 区 分 , 指 导性 案例 的 发 布程 序 、 编 慕 、 废 止 与 规避 , 以 及 案例 指导制 度 的 配套 机制 等重 大 疑 难争议 问题 , 进 行 深入研 究 , 进 一 步 统一认 识 。 关键 词 : 案例 指导 制度 指 导性案 例 司 法 改 革 引 言 我 国 自清末 法律改 革 以 后 , 法律制 度 广受德 日法律模 式 的影 响 , 新 中国成立 以后 , 法律 制度 又 深受 苏联法 律模 式 的影 响 , 故 而成为 以 成 文法 为主 的 国家 。 但 从传统 上看 , 历代 王朝 都 非常 重视 案 例或 判例在 适应 社会 经济 发展 、 弥补 立法 不足 、 帮 助 司法官 员 准确理 解和 适用 法律 、 维 护法 制统 一 方面 的重要 作用 。 据史 料记 载 , 早在 西 周 春秋 时期 , 就 已 经 存在 “ 世 卿 世禄 ” 的 宗 法 贵族 政 体和 “ 议 事 以制 ” 的判例传统 。 〔 1 〕 其 后 , 这 种判 例 传统 虽几 经 兴 衰 , 却 始 终 对 我 国 法 律 实践 发 挥 着 潜 在 的影 响 。 从汉 代 的 “ 春秋 决 狱 ” 和司 法官 吏 总结 的大量 “ 决 事 比 ” , 到宋 代 的 “ 编例 ” 活 动及 明 清 时期 的 “ 律例 并存 ” , 再到 北洋政 府 时期 的大理 院 为各级 法 院审案 所创 制 的 “ 先 例 ” , 南 京 国 民党 政府 明确将 “ 例 ” 作 为法 律 的重要 渊源 , 可 以 说 , “ 例以 辅律 ” 构成 了 中华法系 的独特风貌 。 新 中 国成立 以后 , 案例指 导作 为上 级法 院指导 下 级法 院审 判活 动 的重 要 手段 , 也是最 高人 民法 院长期坚 持的工作方法 , 并 在审判 实践 中发 挥 了重要 作用 。 早 在 1 9 5 3 年 5 、 6 月 间 , 最 高人民法 院 就 曾通 过总结 各地 审判 实践 中的典 型案 例 , 分别 作 出 了 《 关于严惩强奸 幼女 罪犯 的指 示 》 和 《 关于 处 理奸淫幼女 案 件 的 经 验 总 结 和对奸淫 幼 女 罪 犯 的 处 理 意 见 》 。 鉴 于 当 时成 文 法 不 完 备 的 情 况 , 1 9 5 6 年召 开 的全 国司法审 判工 作会议 明确 提 出 : “ 要 注重 编纂 典 型判 例 , 经 审 定后 发 给 各 级法 院 比 照援 引 。 ” 1 9 6 2 年 3 月 , 毛泽 东 主席 针对 当时 民 主 和法 制 方 面存在 的一 些 问题 指 出 : “ 没 有 法 律 不 行 , 刑 法 、 民 法一 定要 搞 , 不仅 要制 定法 律 , 还 要 编 案例 。 ” 〔 2 〕 同年 12 月 , 最高 人 民 法 院为 响应 ` 胡云 腾 , 最高人民法 院研究室 副主任 、 中国 应用 法 学研究所所长 ; 于 同 志 , 北 京 市高级人 民法 院法官 。 〔 1 〕 参见 武树臣 : 《 贵族精神与判例法 传统 》 , 《中外法学》 19 9 8 年第 5 期 。 〔 2 〕 2 0 0 4 年 9 月 14 日中 央 电 视台国 际频道 “ 纪 念全 国人大成立 50 周年专题报道 ”
法学研究2008年第6期毛主席的号召，在认真总结当时审判工作经验的基础上制定了《关于人民法院工作若干问题的规定》，对审判实践中的十大问题作了原则性规定，其中之一便是“总结审判工作经验，选择案例，指导工作”，并对案例的选择等问题作了具体的规定，有力地推动了当时案例指导工作的发展。“文化天革命”结束不久，最高人民法院还曾选编了刘殿清案等9个典型案例正式下发，其体指导全国各级人民法院正确适用法律和政策，纠正“文革”期间形成的“冤、假、错”案件。党的十一届三中全会召开以后，随着刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等重要法律相继颁布施行，最高人民法院在调查研究的基础上，针对在审判工作中出现的适用法律问题，一方面积极进行司法解释，另一方面则通过下发典型案例指导全国法院的审判工作。例如，1983年，为指导各地人民法院在全国范围内开展的严厉打击严重危害社会治安的刑事犯罪活动，最高人民法院先后分三批选编了75个刑事案例下发到各级人民法院，配合有关法律和司法解释具体指导审判实践；1985年，又选编了徐旭清破坏军人婚姻案等4个案例，对各地人民法院适用刑法第181条的规定审理破坏军人婚姻犯罪案件进行具体的指导。据统计，1983至1988年间，最高人民法院先后以正式文件的形式发布了293个案例，“主要是对一些重大的复杂的刑事案件统一量刑标准，对一些新出现的刑事案件的定罪量刑问题提供范例，对审理一些在改革、开放中新出现的民事、经济案件提供范例”。【3】20世纪80年代案例指导的实践表明，“案例指导具有比司法解释更为灵活、更容易被审判人员理解的效果，对于保证国家有关法律的正确实施，可以发挥不可替代的特殊作用”。「4】特别是，对外公布司法解释、司法文件、典型案例和其他有关司法信息资料的《最高人民法院公报》在1985年开始向国内外公开发行，其中刊载的大量典型案例业已成为全国各级法院审理同类型案件的重要参考或借鉴的依据，最高人民法院的案例指导工作也由此进入了一个新的阶段，并先后出现了为教学、研究和指导审判工作需要而选编审判案例的其他多种载体，如《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》、《中国案例指导》及有关业务庭编撰的各类审判参考与指导等。受此影响并基于审判实践的推动，各地法院也积极进行了案例指导工作的探索，出现了“先例判决”、“案例判决”、“判例指导”、“参阅案例”、“指导案例”等做法与制度。上述事实说明，案例指导作为一种法律现象，它在我国的存在与发展早已是不以人们主观意志为转移的客观现实，案例指导工作在当前也已不再是一个理论层面上是否能够做的认识问题，而是必须做以及如何做得更好的实践性问题。正是基于司法实践和理论研究的需要，最高人民法院2005年发布的《人民法院第二个五年改革纲要》明确提出了“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等”，把案例指导制度作为“建立法院之间、法院内部审判机构之间和审判组织之间法律观点和认识的协调机制”之一，以“统一司法尺度，准确适用法律”。这说明，案例指导制度作为在现行法律框架下的一项重要制度创新，现已成为人民法院着力推进的司法改革措施之一，其所具有的现实地位和意义充分显现。这也引发了理论界的广泛关注和热烈讨论，案例指导制度成了近年来法学研究的热点问题。但是，综观我国现有研究成果，学界过于关注理论层面的是非争议，而对于诸如如何定位案例指导制度以及如何建构与运用中国特色案例指导制度等现实性问题，现有理论研究尚未能深人进行研究，也没有在一些重大问题上形成明确一致的意见，甚至可以说，在许多关涉到案例指导制度存在和发展的根本性问题的研究中尚存在不少盲区。而实践中由于缺乏统一、周详的操作规则，各地人民法院的探索在某些方面也出现了不够【3】1988年4月1日，前最高人民法院院长郑天期在向第七届全国人民代表大会第一次会议所作的《最高人民法院工作报告》。（4龚稼立：《关于《最高人民法院公报）案例指导的几个问题》，《判解研究》2004年第1期，·4·?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
0 0 法 学研 究 年2 第 6 期 8 毛主席 的号 召 , 在认 真 总结 当时 审 判 工作 经 验 的基 础上 制 定 了 《关于 人 民 法 院工 作若 干 问题 的规 定 》 , 对审 判 实践 中的十 大 间题作 了 原 则 性 规 定 , 其 中之 一 便 是 “ 总 结审 判 工 作 经 验 , 选 择 案 例 , 指导工 作 ” , 并 对案 例 的选择 等 问题作 了具体的规定 , 有力 地推 动 了当 时案例指 导工 作 的发 展 。 “ 文 化大革 命 ” 结 束不久 , 最高人 民法 院还 曾选 编 了刘殿 清案 等 9 个典 型案例 正式 下发 , 具体 指导 全 国 各级人 民法 院正确适 用 法律 和政策 , 纠正 “ 文 革 ” 期 间形 成 的 “ 冤 、 假 、 错 ” 案件 。 党 的十一 届三 中全 会 召 开 以 后 , 随着 刑 法 、 刑 事 诉 讼 法 、 民 事 诉讼 法 等 重要 法 律 相 继颁 布 施 行 , 最 高人 民 法 院在 调查 研究 的基础 上 , 针对 在审判 工作 中 出现 的适 用法 律 问题 , 一方 面积极 进行 司法解 释 , 另一方 面则 通过 下发 典 型 案 例指 导 全 国法 院的 审判 工作 。 例 如 , 1 9 8 3 年 , 为 指 导各 地 人 民 法 院在全 国范 围内开展 的严 厉 打击严 重危 害社 会治安 的刑事犯 罪 活动 , 最高 人 民法 院先后 分三 批选 编 了 75 个刑 事案例 下 发到各 级人 民法 院 , 配 合有 关 法 律和 司法解 释 具 体指 导 审判 实 践 ; 1 9 8 5 年 , 又选 编 了徐旭 清破 坏军 人婚 姻 案等 4 个案 例 , 对各地 人 民 法 院适用 刑法 第 18 1 条 的规定 审理破 坏军 人婚 姻犯 罪案 件进 行具 体的指导 。 据 统计 , 1 9 8 3 至 1 9 8 8 年 间 , 最 高人 民法 院先后 以 正式 文件 的形式发 布 了 29 3 个案 例 , “ 主要 是 对一 些重 大 的复杂 的刑事 案 件 统一 量 刑标 准 , 对 一些 新 出现 的 刑事 案件 的定 罪量 刑 问题提供 范例 , 对 审 理一 些 在 改 革 、 开 放 中新 出现 的 民 事 、 经济案 件 提 供范 例 ” 。 〔 3 〕 2 0 世纪 80 年 代案例指 导 的实践 表 明 , “ 案 例 指导 具 有 比 司法 解 释 更为 灵 活 、 更 容 易 被 审 判人员理 解 的效 果 , 对 于保 证国家 有 关法 律 的正确 实 施 , 可 以 发挥 不 可 替 代 的 特殊 作 用 ” 。 〔 4 〕 特 别 是 , 对外 公 布司法解 释 、 司法文 件 、 典型 案例 和其 他有 关 司 法信 息 资料 的 《 最高 人 民 法 院 公报 》 在 1 9 8 5 年 开始 向 国内外公 开发 行 , 其 中刊载 的大量典 型 案例 业 已成 为全 国各 级 法 院审 理 同类 型 案 件 的重要参 考或 借鉴 的依 据 , 最高 人 民 法 院的案 例指 导工作 也 由此进 人 了一个新 的 阶段 , 并 先后 出 现 了为教学 、 研 究和 指导 审判 工 作 需 要 而 选 编 审判 案 例 的 其他 多种 载体 , 如 《人 民 法 院案 例选 》 、 《 中国审判案 例 要览 》 、 《 中 国案例指 导 》 及有 关 业务 庭 编撰 的各 类 审 判参 考 与指 导 等 。 受 此 影响 并 基 于 审判实 践 的推动 , 各 地法 院也 积极 进行 了案 例指 导工作 的探 索 , 出现 了 “ 先 例判 决 ” 、 “ 案例 判 决 ” 、 “ 判例 指 导 ” 、 “ 参 阅案例 ” 、 “ 指导 案例 ” 等 做法 与制度 。 上 述事 实说 明 , 案例 指导 作为 一种 法律 现象 , 它 在我 国 的存 在 与发展 早 已 是不 以 人们 主观意 志 为 转移 的 客观 现实 , 案例 指导 工作 在 当前也 已不 再是 一个理 论层 面上 是否 能够做 的认 识 问题 , 而是 必须 做 以 及如 何做得 更好 的实践性 问题 。 正是基 于司法实践和理论 研究 的需要 , 最高人 民 法院 2 0 0 5 年 发布 的 《人 民法 院第 二个五年 改革 纲要 》 明确提 出了 “ 建立和完善案例指导制度 , 重视指导性 案例在统一 法律适 用标准 、 指导 下级法 院 审判工作 、 丰富和发展 法学理论 等方面 的作 用 。 最高人 民法 院制定 关于 案 例指 导制 度的规 范性 文 件 , 规定指 导性 案例 的编选 标准 、 编选 程序 、 发布 方式 、 指导 规则等 ” , 把 案例 指导制 度作 为 “ 建立 法 院 之 间 、 法 院 内部审判 机构 之间和 审判 组织 之 间法 律 观点 和认 识 的协调 机制 ” 之 一 , 以 “ 统 一 司法 尺 度 , 准确适 用法律 ” 。 这说明 , 案 例指导 制 度作 为在现 行法 律框 架下 的一项 重要 制度创 新 , 现 已成 为 人 民法 院着 力推进 的司法改革措施之一 , 其 所具有 的现实 地位和意 义充 分显 现 。 这也 引发 了理论界 的 广泛关 注和热烈讨论 , 案例指 导制 度 成 了 近年 来法 学研 究 的热 点 间题 。 但是 , 综 观我 国现 有研 究 成 果 , 学 界过于关 注理论层面 的是非争议 , 而对于诸如如何 定位案例 指导制度 以 及如何 建构 与运用 中 国 特色案 例指导制 度等现实性 问题 , 现有理论研究 尚未 能深人进行研 究 , 也没 有在一些 重大 问题上形 成 明确一 致的意见 , 甚 至可 以说 , 在许多关涉到案例指 导制度存在 和发展 的根 本性 问题 的研究 中尚存 在 不少盲 区 。 而实践 中 由于缺乏 统一 、 周详 的操作规则 , 各地人 民法 院的探索 在某些方 面也 出现 了不 够 〔 3 〕 1 9 8 8 年 4 月 1 日 告》 。 龚稼立 : 《 关于 , 前最高人 民法院 院长 郑天 翔 在向第七届 全 国人 民代表大会第一次会议 所作的 《最高人民 法 院工作报 〔 4 〕 ( 最 高人民 法院公报 > 案例指导 的几个问 题》 , 《判 解研究 》 2。 4 年第 1 期
案例指导制度若干重大疑难争议间题研究规范的现象，前几年还出现过基层法院也争相发布指导性案例的做法。为此，学术界及实务界均有不少人呼吁最高司法机关尽快制定关于案例指导制度的规范性指导意见，对案例指导的定位、指导性案例的选择标准、确认、发布、编、废止等具体程序以及如何适用等问题加以明确。事实上，最高人民法院也已经把起草该规范性文件列入了工作日程，并为此开展了深入的调查研究工作，广泛听取了各个方面的意见。为了深人探讨案例指导制度中的若干重大、疑难和争议问题，为科学构建中国特色案例指导制度讨论提供有益参考，本文选择若干专题，谈一点个人看法。一、案例指导制度的价值与作用案例指导制度是指最高人民法院针对我国幅员辽阔、各地经济社会发展不平衡、诉讼纠纷复杂多样、某些法院之间乃至同一法院的不同法官之间存在“同案不同判”等现象，为及时总结审判工作经验，指导各级法院审判工作，统一司法尺度和裁判标准，规范法官自由裁量权，充分发挥典型案例在审判工作中指导性作用的一种具有中国特色的司法制度。【5】案例指导制度具有重要的价值与作用，这是毋庸置疑的。但是，人们对其价值和作用的认识又不尽一致，有的侧重于从指导性案例可以创制规则的角度认识，（6）有的侧重于从其有助于提高司法技能的角度理解，（7）还有的则认为指导性案例是一种立法的补充等。（8）这些不同认识，既反映了目前有关案例指导制度确切的法律定位尚待进一步研究，也说明了案例指导制度的价值和作用不可能是单一的，而应当是多元、多层次的。中国特色的案例指导制度，与西方国家的判例制度相比，具有独特的功能。这种由法院系统自：身推动的制度创新，本身体现着司法机关对中国司法现实的深切关注与积极回应，所以，对我国案例指导制度的价值和作用的认识，亦应立足于我国的政治架构、立法制度、法律传统和司法现状来进行。从本质上说，案例指导并非是“法官造法”，而是旨在发挥“指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”。这说明，中国特色的案例指导制度致力于以下几个方面价值和功能的落实和实现。首先，统一法律适用标准，指导法院的审判工作。在司法实践中，法律适用标准不统一的问题是客观存在的，不同法院的法官或同一法院的不同法官可能会对相同的案件，做出差异明显甚至完全相反的裁决。出现这种原因是多方面的。从法律规范的角度看，成文法多表现为抽象、概括的法条，具有原则性、不周延性乃至滞后性等特点，这就给司法机关带来一些法律适用上的难题，如在相关法律规范不明确的情况下，如何借助司法途径来解决新出现的各类社会纠纷，尤其在成文法条使用“情节严重”、“情节特别严重”、“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”等抽象、模糊的字眼时，不同法院不同地区的法官对这些模糊规定的理解和把握的尺度，就可能出现不一的情况。此外，我国立法尚存在主体多元化、标准不统一、规范相冲突等问题，也会给一些法院在审理案件时把握法律适用标准带来困难。从司法机关的角度看，现阶段法官统一的法律思维尚未形成，受业务水平和经验不足的制约，有些法官还难以运用科学的法律方法准确理解法律的立法原意，有些法官办案时受到一些外部因素的干扰而难以依法独立行使司法权，导致现实中一些刑事案件量刑畸轻畸重和民事审判中裁判标准不一致、同案不同判。法律适用标准的不统一，会给社会生活带来消极影响，引发公众不满。在法治已经成为全球化潮流的今天，统一法律适用标准已是维护国家法制统一、实现【5］参见《我国将建立案例指导制度》，《人民法院报》2005年12月27日。【6】参见刘铮：《建立我国案例指导制度的追问与辨析》，《人民法院报》2007年12月29日。【7】参见刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，《法学研究》2006年第3期。【8】参见汪世荣：《补强效力与补充规则：中国案例制度的目标定位》，《华东政法学报》2007年第2期。·5：?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
案例 指 导制度 若干 重大疑 难 争议 问题研 究 规 范的现象 , 前几年还 出现过基层 法院也争相发 布指导性案例 的做法 。 为此 , 学术界 及实 务界均 有不 少人 呼吁最高司法机关尽 快制定关于案例指导制度 的规范性指 导意见 , 对案例 指导 的定位 、 指导 性案 例的选 择标准 、 确认 、 发布 、 编纂 、 废止等具体 程序 以及如何 适用等 问题加 以 明确 。 事 实上 , 最 高人 民法院也已 经把起 草该 规范性文件列人 了工作 日程 , 并为此 开展 了深人 的调查 研究 工作 , 广泛 听取 了 各个方面的意见 。 为了深人探讨案 例指导制度 中的若干重 大 、 疑难 和争 议 问题 , 为科 学 构建 中国特色 案例指导制度讨论提供有益参考 , 本文选择若干专题 , 谈一 点个人看 法 。 一 、 案例指导 制度 的价值与作用 案 例指 导制度 是指 最高人 民法 院针 对我 国 幅员辽 阔 、 各地 经济社会 发展 不平衡 、 诉讼纠纷 复 杂 多样 、 某 些法 院之 间乃 至 同一 法 院 的不 同法 官之 间存 在 “ 同案 不 同判 ” 等现 象 , 为及 时 总结审 判工 作经验 , 指 导各级 法 院审判 工作 , 统一 司法 尺度 和裁 判标 准 , 规 范法官 自由裁量 权 , 充分 发挥 典型 案例在 审判 工作 中指导 性作 用 的一 种具 有 中 国特色 的司法 制度 。 〔 5 〕 案 例指 导制度 具有 重要 的价值 与作 用 , 这 是毋庸 置疑 的 。 但是 , 人 们对 其价 值 和作用 的认 识又 不尽 一致 , 有 的侧 重 于从指 导性 案例 可 以创 制 规 则 的 角度 认 识 , 〔 6 〕 有 的侧 重 于从 其有 助 于 提 高 司 法技 能 的角度 理解 , 〔 7 〕 还 有 的则 认 为指 导性 案 例是 一 种立 法 的补充 等 。 〔 8 〕 这 些 不 同认 识 , 既 反 映 了 目前有关案例 指导 制度 确切 的法 律定位 尚待进一 步研 究 , 也说 明了案例 指导 制度 的价 值和 作用 不可 能是单 一 的 , 而应 当是 多元 、 多 层次 的 。 中 国特 色 的案例指 导制 度 , 与西 方 国家 的判例制 度相 比 , 具 有独特 的 功能 。 这种 由法 院系 统 自 身推 动 的制 度创新 , 本 身体 现着 司法 机关对 中国 司法现实 的深切关注与 积极 回应 , 所 以 , 对 我 国案 例指 导制度 的价 值和作 用 的认识 , 亦 应立 足于 我 国的政 治架 构 、 立法制 度 、 法律传统 和司法 现状 来 进行 。 从本 质上 说 , 案例 指导并 非是 “ 法 官造 法 ” , 而 是 旨在 发 挥 “ 指 导性 案 例 在统 一 法 律适 用 标 准 、 指导下 级法 院审 判工 作 、 丰富 和发展 法学 理论等 方 面 的作 用 ” 。 这说 明 , 中 国特 色 的案例 指 导 制度 致力 于 以 下几个 方 面价值和功 能的落 实和 实 现 。 首先 , 统一法律 适用标准 , 指 导法 院的审判工 作 。 在 司法实践 中 , 法律适用标 准不 统一 的问题是 客观存在 的 , 不 同法 院的法 官或 同一法 院的不 同法官 可能会对相 同的案件 , 做 出差异 明显甚 至完全 相 反 的裁决 。 出现这种原 因是 多方面 的 。 从 法律规范 的角度看 , 成 文法 多表现 为抽象 、 概括 的法条 , 具 有原则性 、 不周延性乃 至滞 后性等特点 , 这就给 司法 机关带来一 些法律适 用上 的难题 , 如 在相关法律 规 范不明确 的情况下 , 如何借 助 司法途 径来 解决 新 出现 的各类 社会 纠纷 , 尤其 在 成 文法 条 使 用 “ 情 节 严重 ” 、 “ 情 节特 别严重 ” 、 “ 数额 较大 ” 、 “ 数额 巨 大 ” 、 “ 数额 特 别 巨 大 ” 等抽 象 、 模 糊 的字 眼 时 , 不 同法 院不 同地 区 的法 官对这 些模 糊规 定 的理解 和把 握 的尺度 , 就 可能 出现不 一 的情 况 。 此外 , 我 国立法 尚存 在主体 多元 化 、 标 准不 统一 、 规 范相 冲 突等 问题 , 也会 给一些 法 院在 审理案件 时把 握法 律适用 标准 带来 困难 。 从 司法 机关 的角 度看 , 现 阶段 法官 统一 的法 律思 维 尚未形 成 , 受业 务水 平 和 经验不 足 的制 约 , 有些 法官还 难 以 运用 科学 的法 律方 法准确 理 解法 律 的立 法 原意 , 有 些法 官办 案 时 受到 一些外 部 因素 的干 扰而 难 以依法独 立行 使 司法权 , 导致 现 实 中一些刑 事案件量 刑 畸轻 畸重 和 民 事审 判 中裁 判标 准不一 致 、 同案 不 同判 。 法 律适 用标 准 的不统 一 , 会给社会 生活 带来 消极 影 响 , 引 发公 众不满 。 在 法治 已 经成 为全 球化潮 流 的今天 , 统 一法 律适 用标 准 已 是维 护 国家法 制统 一 、 实 现 〔 5 〕 参见 《我 国 将建立 案例指 导制度 》 , 《人民 法 院 报》 2 0 0 5 年 12 月 27 日 。 〔 6 〕 参见刘 铮 : 《建立 我国 案例指导制度 的追 问 与辨析》 , 《 人 民 法院报》 2 0 0 7 年 12 月 29 日 。 〔 7 〕 参见 刘作翔 、 徐景和 : 《案例指导 制度 的理论基础 》 , 《 法 学研究 》 2 0 0 6 年第 3 期 。 〔 8 〕 参见 汪 世荣 : 《补 强 效力 与补充规则 : 中 国案 例制度 的 目标定位》 , 《 华东政法 学报 》 2 0 0 7 年第 2 期
法学研究2008年第6期依法治国的根本要求。对于如何破解这一难题，许多学者提出了不少具有建设性的方案。我们认为，建立案例指导制度虽然不是推动法律适用标准统一唯一有效的途径，但是非常重要的途径。相对于抽象、稳定的法律条文，案例本身就具有较强的适应性，既可以将抽象法条具体化，从而帮助人们正确理解和适用法律，也可以通过个案创造裁判规则，弥补现有法律疏漏，使法官在处理案件时有据可循，还可以通过对司法经验与智慧的传承，形成司法统一、裁量一致的司法文化和裁判思维。有时候，具有约束力的指导案例，对于抵制法院外部的干扰和法院内部的不规范行为，也能起到重要作用。从当前司法实践中指导性案例所发挥的作用看，它不仅有助于推动法官学习掌握和积极运用规范的法律解释方法和法律思维方式，在自由裁量权范围内合理选择判决适用标准，促进法律适用在全国范围内的规范、统一，而且在充分发挥上级人民法院对下级人民法院的审判监督作用的同时，又可以在一定程度上避免有关方面甚至上级法院通过行政性的措施，不当地干预下级法院判案，影响人民法院审判工作的独立性。其次，维护司法公正，提高司法效率，树立法律权威。公正、高效和权威，是当前我国司法改革的核心价值目标。作为我国司法改革的重要内容，实行案例指导制度的目的是为充分发挥指导性案例的示范作用，以符合司法原则的审判工作机制取代过去行政化的审判工作机制，“建立法院之间、法院内部审判机构之间和审判组织之间法律观点和认识的协调机制”，以统一司法尺度，准确适用法律。所以，它对我国建构公正、高效、权威的社会主义司法制度，将会起到明显的推动作用。从公正价值看，实行案例指导制度促使法官受到指导性案例的指导和拘束，相似案情有基本相同的裁判，这在一定程度上规范了法官的自由裁量权，不仅有利于法律适用标准的统一，维护司法的公平公正，而且有利于抑制司法腐败行为。从效率价值看，一方面，优秀的司法判决是法官智慧的结晶，这种智慧通过指导性案例可以获得承继和延展，使其他法官在判案时有先例可供遵循，由此可以缩短审判周期，降低诉讼成本，提高审判效率；另一方面，通过先期判决的指导性案例，当事人也可以预测诉讼风险，。形成对诉讼前景的理性判断，进而采取理性的诉讼行为，避免司法资源的浪费。从权威价值看，案例指导制度有助于推动法官增强自律意识，提高业务素质，加强裁判文书的说理，提升裁判文书的公信力；有助于规范法官的自由裁量权，减少法官的司法随意性，保证裁判结果的大体一致，提高司法的社会认同感；有助于人们通过前后一贯的案例信息，在头脑中形成对法律行为与结果的稳定预期，培养他们对司法裁判的尊崇等。总之，通过案例指导制度，可以使法律的一致性、确定性和可预见性得到充分的维护，使司法的公正、高效和权威价值全面获得昭示和落实。从现代法治视角审视案例指导制度，它将成为有效实现司法公正、高效和权威的途径与载体之一。再次，丰富和发展法学理论，实现司法实践与理论研究的良性互动。指导性案例是法律与实践结合的产物，是司法经验和智慧的结晶，其中既包含着对立法精神的理解和阐发又包含着司法智慧的创造与探索，既包含了实体性规范又包含了程序性规范，既包括字面上的法律又包括案例中当事人及司法人员心目中所理解的法律，既包括法官所适用的法条又包括法律适用活动本身对法律的生动解释。从这个意义上说，指导性案例是“活生生的法治，是应然规则的实然形式”，（9】包蕴着几乎所有与法有关的信息。研究法律不能不了解指导性案例，它既是定性研究的重要对象，又为量化分析提供了丰富的素材。作为联结实践与理论、问题与规则的桥梁，指导性案例本身所蕴含的法治信息，所提出的前沿命题，往往成为法学研究创新和理论发展的重要源泉。反过来，通过推行案例指导制度，法院裁判的案例会受到更多的重视和更有力的开发，学术界关于案例的理论推理和法理诠释又能够为立法和司法解释提供新的思路和视角，从而形成实践丰富理论，理论指导实践，实践发展与理论发展互为条件，司法实践与理论研究良性互动的局面。【9】白剑军：《案例是法治的细胞》，《上海政法干部管理学院学报》2002年第5期，·6.?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
法 学研 究 年第 期 0 0 8 6 2 依法治 国 的根本 要求 。 对于 如何破解 这 一 难 题 , 许 多 学 者 提 出 了不 少 具 有建 设性 的方 案 。 我 们认 为 , 建 立案 例指 导制 度 虽然 不是 推动 法律 适用 标准 统一 唯一 有效 的途径 , 但是 非 常重要 的途 径 。 相 对 于抽象 、 稳 定 的法律 条 文 , 案例本身 就具有较 强 的适 应 性 , 既可 以 将抽 象法 条具体 化 , 从而 帮助 人们正确理解和适用法 律 , 也可 以通过个 案创造裁 判规 则 , 弥补 现有法 律疏 漏 , 使法 官在 处理案件 时有据可 循 , 还可 以通 过对 司 法经 验与智慧 的传承 , 形 成 司法 统一 、 裁量 一致的 司法 文化 和裁 判思 维 。 有 时候 , 具有 约束力 的指导 案例 , 对 于抵制法 院外 部 的干扰 和法 院 内部的不 规范 行为 , 也 能起 到重 要作 用 。 从 当前 司法实 践 中指导 性案 例所 发挥 的作 用看 , 它 不仅 有助 于推 动法官 学 习 掌握 和积 极 运 用规 范 的法律 解释 方法 和法 律 思维方 式 , 在 自由裁 量权范 围 内合 理选择 判 决适用 标准 , 促 进法 律适用 在全 国范 围 内的规范 、 统一 , 而 且在 充分 发挥上级人 民 法 院对下级 人 民 法 院的审判 监督 作用 的同时 , 又可 以 在一 定程 度上 避 免有关方 面甚 至上 级法 院通过 行政 性 的措施 , 不 当地 干预下 级法 院 判 案 , 影 响人民 法 院审判 工作 的独立 性 。 其次 , 维护 司法公正 , 提高 司法效率 , 树 立法律权威 。 公 正 、 高效和权威 , 是 当前 我国司法 改革 的核心价值 目标 。 作 为我 国司法改革 的重要 内容 , 实行案例指 导制度 的 目的是 为充分 发挥指导性 案例 的示 范作用 , 以 符合司法原则 的审判 工作机制 取代 过去行 政 化 的审判 工作机 制 , “ 建立 法 院之 间 、 法 院内部 审判 机构之 间和审判组 织之 间法律 观点 和认识的协调机制 ” , 以 统一 司法尺度 , 准确适 用法 律 。 所 以 , 它对我 国建构公正 、 高效 、 权 威 的社会 主义司法制度 , 将会起 到明显 的推动作 用 。 从 公正价值 看 , 实行 案例指 导制度促使法官受 到指导性案 例的指导 和拘束 , 相似案 情有基 本相 同 的裁判 , 这在 一 定程度 上规范 了 法官 的 自 ` 由裁量权 , 不仅有利 于法律适用标 准的统一 , 维护 司法 的公 平公 正 , 而且 有 利 于抑 制司法 腐败行 为 。 从效率价 值看 , 一方 面 , 优 秀的司法判决 是法 官智 慧 的结 晶 , 这种 智慧通 过 指导性 案例可 以 获得承继 和延展 , 使其他法 官在判案 时有先 例可供遵循 , 由此可 以 缩短 审判周期 , 降 低诉讼 成本 , 提 高审判效率 ; 另一 方面 , 通过 先期 判决 的指 导性 案例 , 当事人 也 可 以 预测诉 讼风 险 , 形成对诉讼前景 的理性判 断 , 进而 采取理性 的诉讼行为 , 避 免司法资 源 的浪费 。 从权 威价值看 , 案 例 指导制 度有助 于推动法 官增强 自律 意识 , 提 高业务素质 , 加强裁判文 书 的说 理 , 提 升裁判 文书 的公信 力 ; 有 助于规 范法官 的 自由裁量权 , 减少法 官 的司法 随意性 , 保证裁判 结果 的大体 一致 , 提高 司法的 社会认同感 ; 有助于人们通 过前后 一贯 的案 例信息 , 在 头脑 中形成对法 律行 为与结 果 的稳 定预期 , 培 养他们 对 司法 裁判 的尊崇等 。 总之 , 通过 案例指导制度 , 可 以使法 律的一致 性 、 确 定性 和可预见 性得 到充分的维护 , 使 司法 的公正 、 高效和权威 价值全 面获 得昭 示和落 实 。 从现代 法治 视角 审视案例 指导 制度 , 它将成 为有效实现 司法公正 、 高效 和权 威 的途径 与载体之一 。 再次 , 丰 富和 发展 法学理论 , 实 现 司法实 践与 理论研究 的 良性 互动 。 指 导性 案例 是法律 与实 践 结 合的产 物 , 是 司法经 验和 智慧 的结 晶 , 其中既包 含着对 立法 精神 的理 解 和 阐发 又包含 着 司法智 慧 的创造 与探 索 , 既包 含 了实 体性 规 范又包 含 了程序 性规 范 , 既包括 字面 上 的法律 又包 括案例 中当事 人及 司法 人员 心 目中所 理解 的法 律 , 既包括法 官 所适用 的法 条又包 括法 律适 用活 动本 身对法 律 的生 动解 释 。 从这 个意义上 说 , 指 导性 案 例 是 “ 活 生生 的法 治 , 是 应然 规则 的实 然 形 式 ” , 〔 9 〕 包 蕴 着 几乎所有 与法 有关 的信息 。 研究 法 律不 能不 了解 指导性 案例 , 它 既是定 性研究 的重要 对象 , 又 为量 化分析提 供了 丰 富 的素 材 。 作 为联 结实 践与理论 、 问题与规 则 的桥 梁 , 指 导性案 例本 身所 蕴含 的法 治信 息 , 所 提出的前 沿命题 , 往往 成 为法学 研究 创新 和理论 发展 的重 要源 泉 。 反过 来 , 通 过推 行 案 例指 导制 度 , 法 院裁 判 的案例 会受 到更 多 的重视 和更有 力 的开发 , 学 术界 关于 案例 的理论 推理 和法 理诊释 又能 够为立法 和 司法解 释提 供新 的思 路和视角 , 从而 形成 实践 丰 富理论 , 理 论指 导实践 , 实 践发展 与理论发展互 为 条件 , 司法实 践与 理论研究 良性互动 的局 面 。 〔 9 〕 白剑军 : 《案例是法治 的细胞》 , 《上 海政法干 部管理学院学报 》 2 0 0 2 年第 5 期
7案例指导制度若干重大疑难争议问题研究二、案例指导制度与西方国家判例法的区别“判例”是西方学术研究和法律实践通常使用的具有特定内涵的概念。在两大法系中，其称谓及内涵是不同的。在英美法系国家，“判例”是以法源的地位而存在的，故而被称之为判例法，它是一种创制、借鉴以及遵循判例的一整套的法律制度或者法律体系。“遵循先例”是其根本原则，要求法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，一般须做出与先例相一致的判决。（10】在大陆法系国家，“判例”未见有法律上的定义，在学术语境中一般被解释为，“任何先前作出的、与目前待判案件具有可能的相关性的司法判决”。（11)因此，“判例”不是正式的法律渊源，但“判例”被推定具有约束力或具有事实上的约束力。一般说来，下级法院往往要遵从上级法院的判例，否则，下级法院作出的判决就必然在上级法院复审时被撤消。所以，大陆法系国家虽然不承认判例具有正式的约束力，不承认判例是法律渊源的一种，但是在司法实践中，从法律确定性的原则出发，仍然承认判例对目前案件的一般性的约束力。（12）由此可见，遵循先例或受先例拘束与指导，并不是某些国家所特有的法律现象，而是实现法制统一的一般要求和不可回避的手段。在两大法系相互借鉴、融合的时代大背景下，这一做法已超越了传统和国界的隔阅，正在逐步成为现代各国司法上所普遍拥立的制度。正式意义上的“案例指导制度”在两大法系中均不存在，是我国司法实践特定历史阶段的产物。由于“判例”的含义可以从不同的角度进行理解，容易导致在司法实践中造成误解，加上我国宪法规定人民代表大会制度是我国的基本政治制度，像英美法系国家中的判例法与我国的基本政治制度不符，使用“判例”或“判例法”容易产生歧义，所以选择“案例指导制度”比较符合我国现实国情。这一称谓也表明，案例指导制度实质是一个审慎而折中的制度选择。它既表达了我们所欲实行的是一种“案例”指导制度，而不是“判例”约束制度，案例指导制度与判例法有着本质区别，同时也表明指导性案例同大量的普通案例有所不同，它的不同就是指导价值。在指导性案例制度中，“指导”是一个含义非常丰富的术语，具有参考、参照、示范、指引、启发、规范、监督等多重含义，需要我们全面理解和把握。在我国长期的审判实践中，最高人民法院和地方高、中级人民法院定期或不定期地总结和发布了很多典型案例，用以指导审判工作。无论是哪一级法院审结的案件，一旦被最高人民法院或者上级人民法院确认为典型案例，该案例对于下级人民法院审理同类型案件就具有指导作用，并实际产生一定的约束力。但是，与西方国家两大法系的判例相比较，我国目前对指导性案例的处理，既不具有大陆法系判例在事实上的拘束力，更不具有英美法系判例法的法源地位和对法院审判的普遍约束力，仅可以供下级法院审理案件时作参考。在其形成上，尚需要经过有关载体发布和确认，而不像西方国家的判例，一经宣判就自然形成。从法律上或理论上说，它不是法律渊源之一：从法律实践中看，也不存在“遵循先例”的做法；从法律效力上来说，它们属手说服性的，只具有参考性，而无明确的约束力。审判人员在审判活动中对于是否参考和借鉴案例，具有很大的选择权，即使不参照案例，也不违法，无须做专门说明，更无须承担任何责任。而案例指导制度的确立，将会使得指导性案例本身的性质发生一定变化：案例由原来的示范意义和参考价值转变为指导意义，并因此获得了事实上的拘束力。它提示法官在法律规定不够清晰时，应当接受案例的“指导”，以对当前[10】参见梁迎修：《判例法的逻辑》，《法律方法与法律思维》第4辑，第142页以下，【11】王玩：《判例在联邦德国法律制度中的作用》，《人民司法》1998年第7期。【12】参见侯国祥：《论民法法系中的判例》，《前沿》2007年第5期。.7·?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
案例 指导 制度若 干 重 大疑 难争议 问题研 究 二 、 案例指导制度与西方 国家判例法 的 区别 “ 判例 ” 是 西方学 术研究 和法律 实践 通常使 用 的具有 特 定 内涵 的概 念 。 在 两 大法 系 中 , 其称 谓 及 内涵是不 同的 。 在 英美 法 系 国家 , “ 判 例 ” 是 以 法 源 的地 位 而存 在 的 , 故 而 被称 之 为 判 例法 , 它 是 一种创制 、 借鉴 以 及遵 循判 例 的一整套 的法 律 制度 或 者 法 律 体 系 。 “ 遵循先例 ” 是其根 本 原 则 , 要 求法 院审理 案件 时 , 必 须将 先前法 院的判例 作 为审理 和裁 决 的法律 依据 ; 对 于本 院 和上级 法 院 已 经 生效 的判 决所 处理 过 的问题 , 如果 再遇到与 其相 同或 相似 的案 件 , 一 般 须做 出与 先例 相一 致 的判 决 。 〔 10j 在大 陆法 系 国家 , “ 判例 ” 未 见有 法律上 的定 义 , 在 学术 语境 中一般 被 解 释 为 , “ 任何先 前 作出 的 、 与 目前 待判 案件 具有 可能 的 相关性 的 司法 判 决 ” 。 :1l 〕 因此 , “ 判 例 ” 不 是 正 式 的 法 律 渊 源 , 但 “ 判例 ” 被推 定具有约束 力 或具有 事实 上 的约束力 。 一般 说来 , 下 级法 院往 往要 遵从上 级法 院的判例 , 否则 , 下 级法 院作 出 的判决 就必然 在 上级法 院 复审 时被撤 消 。 所 以 , 大 陆法 系 国家虽 然 不 承认判 例具 有正式 的约 束力 , 不 承认判例是 法律 渊 源 的一 种 , 但是 在 司法实 践 中 , 从法律 确定 性 的原则 出发 , 仍然 承认判 例对 目前案件 的一般性 的约 束力 。 〔1 2〕 由此 可 见 , 遵循先 例或受 先 例拘束 与指导 , 并不 是某些 国家 所特 有 的法律 现象 , 而 是实 现法制 统 一 的一般 要求 和不 可 回 避 的手段 。 在 两 大法 系相互 借鉴 、 融合 的 时代大 背景 下 , 这 一 做法 已 超越 了传统 和 国界 的隔阂 , 正 在逐 步成 为 现 代各 国司法上 所普遍 拥立 的制 度 。 正式 意义 上 的 “ 案例 指导 制 度 ” 在两 大 法 系 中均 不存在 , 是 我 国 司法 实 践 特 定 历 史 阶段 的产 物 。 由于 “ 判 例 ” 的含义 可 以 从不 同 的角度进 行 理解 , 容 易导 致在 司法 实践 中造 成误解 , 加上 我 国 宪法规 定人 民 代表 大会制 度是 我 国的基 本政 治制 度 , 像英 美法 系 国家 中 的判 例法 与我 国 的基本 政 治 制度不 符 , 使 用 “ 判例 ” 或 “ 判例 法 ” 容易 产生 歧义 , 所 以选 择 “ 案例 指导 制度 ” 比 较符 合我 国现 实 国情 。 这一 称谓 也表 明 , 案例指 导制 度实 质是 一个 审慎而折 中的制度 选择 。 它 既表 达 了我们所 欲 实行 的是一种 “ 案例 ” 指导 制度 , 而 不是 “ 判 例 ” 约 束 制 度 , 案 例指 导 制 度 与判 例 法 有 着本 质 区 别 , 同时也 表 明指导性 案例 同大 量 的普通 案例有 所 不 同 , 它 的不 同就是 指 导价值 。 在指 导性 案例 制 度 中 , “ 指导 ” 是 一个含 义非 常丰 富 的术 语 , 具有 参 考 、 参 照 、 示 范 、 指 引 、 启 发 、 规 范 、 监督 等 多重 含义 , 需 要 我们全面理解 和 把握 。 在我 国长期 的审判 实践 中 , 最高人 民法 院 和地 方高 、 中级人 民 法 院定期 或不 定期 地 总结 和发 布 了很 多典 型案例 , 用 以 指 导审判 工作 。 无论是 哪一 级法 院审 结 的案件 , 一 旦被 最高 人 民 法 院或者 上 级人 民法 院确认为典 型案 例 , 该案例 对 于下级 人 民 法 院审理 同类 型案 件就 具有 指导 作用 , 并 实 际产 生 一定 的约束力 。 但 是 , 与西方 国家两 大法系 的判 例相 比较 , 我 国 目前对 指导 性案 例 的处理 , 既不 具 有大 陆法系 判例在 事实 上 的拘束力 , 更 不具有英 美法 系判 例法 的法 源 地位 和对法 院 审判 的普 遍约 束力 , 仅 可 以 供下级 法 院审理 案件 时作参 考 。 在 其形成 上 , 尚需 要经 过 有关 载体发 布 和确认 , 而不 像 西方 国家 的判例 , 一经 宣判 就 自然形 成 。 从法 律上 或理论 上说 , 它不 是法律 渊 源之一 ; 从法 律实 践 中看 , 也不存在 “ 遵循先例 ” 的做 法 ; 从法 律 效力 上 来 说 , 它 们属 于说服性 的 , 只具有 参考性 , 而 无 明确 的约 束力 。 审判 人员 在审判 活 动 中对 于是 否参 考 和借鉴 案例 , 具有很 大 的选择 权 , 即使不 参 照案 例 , 也 不违法 , 无须做 专 门说 明 , 更无须 承担任 何责 任 。 而 案例 指导制 度 的确立 , 将 会 使得 指导性 案例本 身 的性质 发生 一定变 化 : 案例 由原 来 的示范 意义 和参 考价 值转 变为指 导 意义 , 并 因此 获得 了事实上 的拘 束力 。 它 提示法 官在 法律 规定不 够 清晰时 , 应 当接 受案 例 的 “ 指 导 ” , 以 对 当前 〔 1 0〕 参见 梁迎修 : 《 判例法 的逻 辑》 , 《法 律方法 与法律思 维》 第 4 辑 , 第 142 页 以 下 。 〔 1 1〕 王 玩 : 《 判例 在联邦德 国法律制度中的 作用 》 , 《人 民 司法 》 1 9 9 8 年第 7 期 。 〔1 2〕 参见侯国 祥 : 《 论民 法法系 中的判例》 , 《前 沿》 2 0 0 7 年第 5 期
法学研究2008年第6期正在审理的案件做出更为恰当的法律适用。所以，建立案例指导制度，既非建立中国特有的一种司法制度，更非照搬西方国家的判例制度，它是我国司法机关在既有的制度框架下和现行的司法体制基础上所进行的一项体现中国特色并顺应世界两大法系相互融合发展大趋势的法律适用上的机制创新，在不影响制定法作为我国主要法律渊源的前提下，继承中国传统法律文化中的某些判例法因素，同时吸收和借鉴西方国家特别是大陆法系国家判例制度的一些具体做法。三、指导性案例与立法、司法解释的关系正确处理好指导性案例与立法的关系，是一个关涉案例指导制度生存和发展的重大问题。例如，有同志认为，如果建立案例指导制度，那么我们国家的立法就由原来的一元化模式演化为二元化模式，法官也可以造法，这在一定程度上与我国宪政体制不符。所以，对此问题必须认真对待。案例指导制度与立法的关系问题，实质上就是如何定位案例指导制度的法律地位问题。这个问题涉及到案例指导制度到底是一个法官造法机制，还是在现有司法功能框架下的一种法律适用活动。对案例指导制度的定位在学术界争论较多，从争论中我们深感一些学者和法官过于受判例法思维的影响，在理解案例指导制度时总是难以脱离西方国家判例法的思维案白，一提到案例指导制度，立马把思维转到西方的判例法上，甚至不自觉地在二者之间划等号。如前所述，中国特色案例指导制度和西方国家的判例法是很有大不同的，如果非要找出两者的相同点，无非是我们的指导性案例对后期法院判决也具有一定的“指导性”。它虽是一种有创新的制度，但它的创新不是推倒重来，不是颠覆性的，案例指导工作始终要求在法律框架下进行，以遵循现行法律为前提。所以，指导性案例的形成和运用不可能属于立法范畴。“案例指导”旨在“指导”，其实质是总结审判经验并讨论决定如何统一和提高审判质量等与审判工作密切相关的问题，目的是使抽象的审判指导概念进人更明确、更具操作性的层面，其作用在于正确解释和适用法律。故其在本质上仍是一种法律适用活动和制度，它以服从法律和司法解释为前提，不具有成文法的规定性，没有超越现行立法，更不是“法官造法”。当然，我们也应看到通过指导性案例还可以提炼与生成裁判规则，有效地弥补制定法的漏洞或不足，从而不可避免地会涉人到国家法律发展和完善过程。国家立法基本目标是为了构建和谐统一、可预期的法律体系，但由于法律体系的不一致、不连贯，立法的漏洞以及滞后性等因素，决定了制定法与现实法律需求之间会存在一定的脱节，这就需要通过法官在司法实践中发挥自已的能动作用。其基本手段是通过法官的集体力量进行个案解释，或者在一些疑难案件、新类型案件中带有一定程度的法官个性化的判决来弥补制定法的不足。案例指导制度正是发挥法官这一作用的最佳途径，通过指导性案例所形成的裁判规则，既面对过去的纠纷解决，又连接着未来的立法完善，既“瞻前”，又“顾后”，由此为法律的发展积累立法资源，奠定坚实的实践基础。所以，案例指导制度也是司法机关参与国家法律发展和完善的不可或缺的途径和载体。关于指导性案例与司法解释的关系，主要认识分歧在于指导性案例是否属于司法解释的一种形式。一种观点认为，我国不同于英美法系的国家，不实行判例法，虽然指导性案例对人民法院的审判工作可能具有事实上的拘束力，但毕竞没有法律上的约束力，且案例只是个别现象，一般不具有普遍指导意义，故不能将其视为司法解释的一种形式。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条规定，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种，也不包括“案例指导”这种形式。（13]另一种观点则认为，指导性案例本身就是对法律条文所作的主动、直观的解释，是司法实践中非常有效的一种司法解释方式，应当总结经验，逐步确立通过选编和公布指导【13】参见周道密：《中国案例制度的历史发展》，《法律适用》2004年第5期：:8·?1994-2014 China Academie Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
法 学研 究 2 0 0 8 年 第 6 期 正 在审 理的案件 做 出更 为恰 当 的法律适 用 。 所 以 , 建 立 案例指 导制 度 , 既非 建立 中 国特 有 的一种 司 法 制度 , 更 非 照搬西 方 国家 的判 例制度 , 它是 我 国司法 机关在 既有 的制 度框架 下 和现行 的 司法体制 基础上 所 进行 的一 项体现 中国特 色并顺应 世界 两大 法系 相互 融合发 展 大趋势 的 法律适 用上 的机制创 新 , 在 不 影 响制定 法作 为我 国主 要 法 律 渊 源 的前 提 下 , 继承 中 国传统 法 律文 化 中的某 些 判例 法 因 素 , 同时 吸收 和借鉴 西 方 国家特 别是 大陆法 系国家 判例 制度 的一些 具体 做法 。 三 、 指 导性 案例与立法 、 司 法解 释的关系 正确 处理 好指 导性 案例 与 立 法 的关 系 , 是一 个关涉 案 例 指 导制 度 生 存 和 发 展 的重 大 问 题 。 例 如 , 有 同志认 为 , 如 果建立 案例 指导 制度 , 那 么 我们 国家 的立法 就 由原来 的一 元化模 式演 化为二 元 化模 式 , 法 官也 可 以 造法 , 这在 一定 程度 上 与我 国宪政 体制 不符 。 所 以 , 对此 问题必 须认 真对待 。 案例 指导 制度 与 立法 的关系 问题 , 实 质 上就是 如何 定位 案例指导 制度 的法 律地位 问题 。 这个 问 题涉 及 到案 例指 导制 度到底 是 一 个法 官造 法 机 制 , 还 是 在 现 有 司法 功 能 框 架 下 的一 种 法 律适 用 活 动 。 对案 例 指导 制度 的定 位在 学术 界争论较 多 , 从争论 中我们深 感 一些学 者 和法官 过于受 判例 法思 维 的影 响 , 在理解 案 例指 导制 度 时 总是 难 以 脱 离 西 方 国 家判 例 法 的 思 维案 臼 , 一 提 到 案 例指 导 制 度 , 立 马把 思维 转到 西方 的判 例法 上 , 甚 至 不 自觉地 在二 者之 间划 等号 。 如前 所述 , 中国特色 案例 指 导制 度 和西方 国家 的判 例法 是很 有大 不 同的 , 如果 非要 找 出两者 的相 同点 , 无非 是我们的指 导性 案 例对 后期 法 院判决 也具有一 定 的 “ 指 导性 ” 。 它虽 是 一种 有 创新 的制 度 , 但 它 的创 新不 是 推倒 重 来 , 不 是颠 覆性 的 , 案例 指导 工作 始终 要求 在法 律框 架下 进行 , 以 遵循 现行法 律为 前提 。 所 以 , 指 导性 案例 的形 成和运 用 不可 能属 于立 法范 畴 。 “ 案例 指导 ” 旨在 “ 指导 ” , 其 实质是 总结 审判 经验并 讨论决 定 如何 统一 和提 高审判 质 量等 与审判 工作 密切 相关的 问题 , 目的是使抽 象 的审判 指导 概念进 人 更 明确 、 更 具操作 性 的层 面 , 其作用 在 于正确 解 释和适 用法 律 。 故其 在本 质上仍 是一 种法 律适用 活动 和制 度 , 它 以 服从 法律 和 司法解 释为 前提 , 不 具有 成文 法 的规 定性 , 没 有超 越现行 立法 , 更不 是 “ 法官 造法 ” 。 当然 , 我们 也应 看 到通过 指导 性 案例 还 可 以 提 炼 与生 成 裁判 规 则 , 有 效 地弥 补制 定法 的漏 洞或 不足 , 从 而不 可避 免地 会涉 人到 国 家 法律 发展 和完善 过程 。 国家立法 基本 目标 是为 了 构建 和谐 统一 、 可 预期 的法 律体 系 , 但由于法律 体 系 的不一致 、 不 连贯 , 立 法 的漏 洞 以 及滞 后性等 因素 , 决 定 了制定 法 与现 实法律 需求 之 间会存 在一 定 的脱节 , 这 就需要 通 过法官在 司法实践 中发挥 自己 的能动作 用 。 其基本 手段是 通过 法官 的集 体力 量进 行个 案解 释 , 或 者在 一些 疑难 案件 、 新类 型 案 件 中带 有一 定程 度 的法 官个性 化 的判决 来弥 补制 定法 的不 足 。 案例指 导制 度正 是发 挥法官 这一作 用 的最 佳途 径 , 通过 指导 性案 例所形 成 的裁判 规则 , 既面对 过去 的 纠纷解 决 , 又连接 着未来 的立 法 完 善 , 既 “ 瞻前 ” , 又 “ 顾 后 ” , 由此 为法 律 的发展 积 累立法 资 源 , 奠定 坚 实 的实践基 础 。 所 以 , 案 例 指导 制度 也是 司法 机关参与 国家法 律 发展 和完善 的不 可或 缺 的途径 和载 体 。 关 于指 导性 案例 与 司法解 释 的关 系 , 主要 认识分歧 在 于指 导性案 例是 否属 于司 法解释 的一 种形 式 。 一 种观 点认为 , 我 国不 同于英美 法 系 的国家 , 不 实行判 例法 , 虽 然指 导性 案例对 人 民 法 院的审 判 工作 可能 具有 事实 上 的拘束 力 , 但毕 竟没 有法 律上 的约束 力 , 且案 例 只是个别 现 象 , 一般不具 有 普 遍指 导意 义 , 故不 能将 其视 为 司法解 释 的一种 形式 。 根据 《最 高人 民法 院关 于司法 解释工 作 的规 定 》 第 6 条 规 定 , 司法解 释 的形式 分 为 “ 解 释 ” 、 “ 规 定 ” 、 “ 批 复 ” 和 “ 决 定 ” 四种 , 也不 包括 “ 案 例 指导 ” 这 种形 式 。 t13 〕 另 一种 观点 则认为 , 指导 性案 例本 身 就是 对 法律 条 文所 作 的主 动 、 直 观 的 解 释 , 是 司法 实践 中非 常有效 的一 种 司法解 释方 式 , 应 当总结经 验 , 逐 步确立 通过选 编 和公布 指导 〔1 3〕 参见 周 道莺 : 《 中国案例制度 的历史发展》 , 《 法律适用 》 2 0 04 年第 5 期
案例指导制度若干重大疑难争议问题研究性案例进行司法解释的形式，以丰富和完善我国的司法解释制度。（14)实际上，如果把指导性案例视为司法解释的一种形式，则意味着已经赋予了指导性案例法定的约束力，所以，这个问题与如何对指导性案例进行定位密切相关，也是当前需要审慎考量的一个重要问题。从既有的经验来看，我国曾有一些司法解释确实是以指导性案例的形式出现的，如前述的《关于破坏婚姻罪的四个案例》［法（研）发（1985）16号]、1986年3月5日最高人民法院、最高人民检察院、卫生部、公安部联合发文印发的《张承月等6人贩卖安纳咖毒品案》等等。这些案例是最高人民法院以正式文件形式下发的，要求下级法院“参照办理”，具有法定的药束力，应当归属于司法解释。还有一些司法解释是通过个案请示答复的方式进行，例如1988年4月20日最高人民法院下发的《关于掘获的白银应归埋藏人所有一案的批复》，它们一般均简要交代案情，并提出处理意见，要求各级人民法院在处理同类案件时均需“参照执行”。此类案例在已有司法解释中占有很大比重。此外，近几年来，最高人民法院连续选编了一些典型案例在《公报》上公布，其中一些案例还同时配发了最高人民法院审判委员会的意见，以解释说明有关法律条文的含义。例如，1986年第1期《公报》刊登了李金成等5人投机倒把、受贿案。最高人民法院审判委员会在总结审判经验时指出：“上海市高、中级人民法院对该案各被告人的定罪、量刑是正确的。李金成在该案中虽然没有中饱私囊，但对“华谊”进行投机倒把活动，负有主管责任，必须依法惩处。”这也就对1979年刑法第117条进行了解释，回答了刑法学界和司法实践中关于“中饱私囊”是否构成投机倒把的条件问题。有观点认为，这种判例的形式对法律条文所作的主动、直观的解释，也属于最高人民法院的一种司法解释形式。【15】由此可见，指导性案例与司法解释之间的关系十分密切，并确曾在司法实践中作为一种非常有效：的司法解释方式。司法解释存在的基础在于制定法难以与现实纠纷所关涉的法律问题完全吻合，这种不一致首先是通过法官在解决纠纷过程中反映出来的，所以，全国各级人民法院的司法判决所形成的指导性案例，往往是司法解释的重要来源和事实依据。而指导性案例一般又属于典型的、疑难的案件，更能代表司法实践中吸需通过司法解释作出系统回应的样本。所以，司法解释应当将指导性案例中带有普遍性的突出问题及时加以总结、提炼，形成规范意义上的法律适用规则，具体指导全国客级人民法院的审判工作，这也是当前加强和完善我国司法解释工作的一个重要方面。当然，基于司法解释与指导性案例的天然联系，未来还不能排除继续将一些广受社会公众关注的、法律问题突出的，并在全国范围内具有普适意义的指导性案例，通过法定程序上升为最高司法机关的司法解释，以正式文件的方式发布，具体指导全国各级法院的审判工作。所以，在法律适用层面，以成文司法解释为主，指导性案例为辅，作为最高司法机关长期坚持的指导下级法院审判活动的工作方法，现在并没有过时，也不可能过时。四、指导性案例的指导效力指导性案例应当具有“指导效力”，这是理论界和实务届均已达成的共识，但是，因为案例指导制度具有中国的特殊性，如何理解指导性案例的“指导效力”，则存在多种不同认识。一种观点认为，基于我国政制度的考虑，将先前的判决作为有实际拘束力的法律规范来对待还缺乏相应的基础，暂时也没有什么必要，因此，指导性案例应不具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊【14】参见于朝端：《建立以判例为主要形式的司法解释体制》，《法学评论》2003年第3期。（15】前引（13]，周道鸯文。.9.?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
案 例指 导制度若 干 重 大疑难 争议 问题 研 究 性 案例进 行 司法解 释 的形式 , 以 丰 富和完 善我 国的司 法解 释 制度 。 〔14j 实 际上 , 如 果 把指 导 性 案例 视 为司 法解 释 的一 种形 式 , 则 意味着 已经 赋予 了指导 性案 例法定 的约束力 , 所 以 , 这 个 问题与如何 对 指导 性案 例进行 定 位密 切相 关 , 也是 当前需要 审慎 考量 的一个重 要 问题 。 从 既有 的经验 来看 , 我 国 曾有 一些 司法解 释确实 是 以 指导 性 案例 的形式 出现 的 , 如前述 的 《 关 于破坏婚 姻罪 的 四 个案 例》 [法 ( 研 ) 发 ( 1 9 8 5) 16 号〕 、 1 9 8 6 年 3 月 5 日最 高 人 民 法 院 、 最 高人 民 检察 院 、 卫 生部 、 公 安部 联合 发文 印发 的 《 张承月 等 6 人贩 卖安 纳 咖毒 品案 》 等等 。 这 些 案例 是 最 高人 民 法 院 以正 式文 件形 式下 发 的 , 要 求下 级法 院 “ 参 照 办 理 ” , 具 有 法定 的约 束 力 , 应 当归 属 于司法 解释 。 还有 一些 司法 解 释是通 过个 案请示 答复 的方 式进 行 , 例 如 1 9 8 8 年 4 月 20 日最 高人 民 法院下 发 的 《 关 于掘获 的 白银应 归埋 藏人所有 一案的 批 复 》 , 它 们一 般均 简 要交 代 案 情 , 并 提 出处 理 意见 , 要求各级 人 民 法 院在处 理 同类 案件 时 均需 “ 参 照 执行 ” 。 此 类 案例 在 已 有 司 法解 释 中 占有 很 大 比 重 。 此 外 , 近几 年来 , 最 高人 民 法 院连续 选编 了一 些典型 案例在 《公 报 》 上公 布 , 其 中一 些 案例还 同时 配发 了 最高 人 民 法 院审判 委员会 的意见 , 以解 释说 明有关 法律条 文 的含 义 。 例如 , 1 9 8 6 年第 1 期 《公 报 》 刊登 了李 金成 等 5 人投 机倒 把 、 受贿 案 。 最高 人 民 法 院审判 委员 会在 总结 审判 经 验时指 出 : “ 上海 市高 、 中级 人 民 法 院对该案各 被告 人 的 定 罪 、 量 刑 是正 确 的 。 李 金 成 在该案 中虽 然没有 中饱 私 囊 , 但 对 ` 华谊 ’ 进 行 投 机 倒 把 活 动 , 负有 主 管 责 任 , 必 须 依 法 惩 处 。 ” 这 也 就 对 1 9 7 9 年刑 法第 1 17 条进 行 了解 释 , 回 答 了刑 法 学 界 和 司法 实 践 中关 于 “ 中饱 私 囊 ” 是否 构 成 投 机 倒把 的条件 问题 。 有 观点认为 , 这种 判例 的形 式对 法律 条文 所作 的主动 、 直 观的解 释 , 也属 于 最高 人 民法 院 的一种 司法解 释形 式 。 〔 15〕 由此可见 , 指导性 案例与 司法 解释之 间的关 系十分密切 , 并确 曾在司法实践 中作 为一种 非常 有效 的司法解释方 式 。 司法解 释存 在的基础在 于制定法难 以 与现 实纠纷所关 涉 的法 律问题 完全 吻合 , 这种 不一致首先是 通过法官在解 决纠纷过程 中反映 出来 的 , 所 以 , 全 国各级人 民法 院的 司法判决 所形成 的 指导性 案例 , 往往是 司法 解 释 的重要 来 源和 事实 依据 。 而 指导 性 案例 一般 又 属 于典 型 的 、 疑 难 的案 件 , 更能代表 司法实践 中巫需通过 司法解 释作 出系统 回应 的样 本 。 所 以 , 司法解 释应 当将指 导性 案例 中带有普遍性 的突 出问题 及时加 以 总结 、 提炼 , 形成 规范意 义上 的法律 适用规 则 , 具体指 导全 国各级 人 民法 院的审判工作 , 这 也是 当前加 强和完善我 国司法解释 工作 的一个重要方面 。 当然 , 基 于 司法解 释与指 导性 案例 的 天然联 系 , 未来 还不 能 排除继 续将 一些 广受 社会 公众关注 的 、 法 律问题 突 出的 , 并 在全 国范 围内具有 普适 意义 的指 导性 案 例 , 通 过法 定程 序上升 为最 高 司法 机 关 的司法解 释 , 以 正式 文件 的方 式发 布 , 具体 指导 全 国各级 法 院的 审判工 作 。 所 以 , 在法 律适 用 层 面 , 以 成文 司法 解释 为主 , 指 导性案 例 为辅 , 作为 最 高司法 机关长期 坚持 的指 导 下级 法 院审判 活 动 的工 作方法 , 现在并 没有 过 时 , 也 不可 能过 时 。 四 、 指导 性案例 的指 导效力 指导性 案例 应 当具有 “ 指 导效 力 ” , 这是 理论 界 和实 务 届 均 已 达成 的共识 , 但是 , 因为 案 例指 导制 度具有 中国 的特 殊性 , 如 何理 解指 导性 案 例 的 “ 指 导 效 力 ” , 则 存 在 多种 不 同认识 。 一 种 观 点 认 为 , 基 于我 国宪 政制度 的考 虑 , 将先前 的判决 作为 有实 际拘 束力 的法 律规 范来 对 待还缺 乏 相应 的 基础 , 暂 时也 没有什 么必 要 , 因此 , 指 导性 案 例 应 不 具 有 正 式 的法 律 效力 , 不 属 于正 式 的 法 律 渊 〔 14〕 参见干 朝端 : 《建立 以 判例为 主要 形 式的司 法解 释体制》 , 《法学评论 》 2 0 0 3 年第 3 期 。 〔1 5〕 前 引 〔2 3〕 , 周道莺文
法学研究2008年第6期源，但对于法官在处理同类案件时不仅是参考作用，还应具有事实上的约束力。（16）另一种观点认为，最高人民法院发布的指导性案例对各级人民法院的审判工作已产生了事实上的先例拘束力，但没有相应的制度予以调整和药束，有着明显的非规范性和任意性，为了进一步发挥最高人民法院发布的指导性案例的作用，可将指导性案例逐步发展成为司法解释的一种形式（甚至是主要形式）。引入指导性案例最直接的功效便是可以更好地发挥司法的多种功能，消除现有司法解释体制存在的一些弊端。（17)还有观点认为，应结合我国的实际情况，将最高人民法院发布指导性案例的做法在判例法制度的框架下进行规范化变革，进而建立起有具有中国特色的判例制度。（18)如何定位指导性案例的效力，直接关涉到其具体的适用，包括能否在裁判文书中引用，违背指导性案例的裁判能否被撤销或发回重审，以及应当适用而没有适用指导性案例的裁判是否构成当事人上诉、申诉或者撤销原判的法定事由等。如果认为指导性案例具有法定的约束力，或者属于司法解释的一种形式，那么，对上述问题就应毫无疑问地作出肯定的回答；反之，则需要对其事实效力的范围、性质、效果等进行具体地分析和评估。我们认为，无论赋予案例指导制度何种性质的“指导效力”，试图建构的案例指导制度都应当具有中国特色、能够规范地运行并富有成效。所谓中国特色，是指案例指导制度的机构应当立足我国的立法及司法现实，这是一个不容动摇的立场问题，也是该制度未来能否获得长足发展的基石。所谓规范运行，是指不管如何定位案例指导制度，也不管哪一级法院以何种名义开展案例指导工作，在案例的选择、发布、适用与管理等方面都应当有一套周详的操作规程和配套机制，都应当是规范的、依法的、有章可循的，而不是混乱的、违规的、杂乱无章的。所谓富有成效，是指案例指导应当能有效地回应司法现实，确实解决实际问题，实现其统一法律适用标准，指导下级法院审判工作，落实司法公正、高效和权威的价值目标。基于此，从我国当前的实际情况出发，我们倾向于费同将指导性案例的效力定位为“事实上的指导”而非规范意义上的指导的观点，即指导性案例没有法律上的强制约束力，但具有事实上的拘束力。这种约束力可以称之为“软指导”，以便与国外判例制度的“硬指导”相区别，理由如下：首先，从现行立法来看，明确赋予指导性案例以法定的强制性效力，既不符合我国国情，更无明确的法律依据，这是我们坚决反对的；其次，如果不赋予指导性案例以一定的效力，等于没有任何效力，案例指导制度则形同虚设；再次，从案例指导制度的形成过程看，也是希望赋予其一定的强制力的，如最高人民法院曾在《人民法院五年改革纲要》第14条中明确规定：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考”。可见，当时最高人民法院对典型案件的指导作用还是定位于“参考”，而非“指导”。《人民法院第二个五年改革纲要》明确提出要“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”。这说明，在法律地位的认定上，最高人民法院现已将指导性案例的作用定位于“指导”。“指导”效力当然不能等同于“参考”效力，但又有别于判例法中的“遵循先例”。这就是要求指导性案例应有“事实上的拘束力”。所谓事实上的拘束力，是指本级和下级法院“必须”充分注意并顾及，如明显背离并造成裁判不公，将面临司法管理和案件质量评查方面负面评价的危险，案件也将依照法定程序被撤销、改判或者被再审改判等。这种危险，表面上看是因为明显背离了指导性案例，实质上却是通过“违反了明文规定的实体法和程序法”来实现的。事实上的拘束力，实际上就是从审判管理和司法方法角度，“明确地”给法官增加一种对指导性案例的【16】参见张琪：《论指导性案例的“指导性”》，《法制与社会发展》2007年第6期；陈灿平：《案例指导制度中操作性难点问题探讨》，《法学杂志》2006年第3期。【17】参见董：《迈出案例通向判例的困感之门》，《法律适用》2007年第1期；前引（14)，干朝端文。【18）参见曹三明：《中国的判例法传统与建构中国特色的判例制度》，《法律适用》2002年第2期；沈解平等：《从案例到判例》，《法律适用》2003年第9期。·:10.?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
法 学研 究 2 0 08 年 第 6 期 源 , 但对 于法 官在 处理同类 案件时不仅是参 考 作用 , 还 应 具有 事 实上 的约 束 力 。 16[ 〕 另一 种观 点认 为 , 最高人 民 法 院发布 的指 导性 案例 对各 级人 民法 院的审判 工作 已 产 生 了事 实上 的先例拘束 力 , 但 没有 相应 的制 度予 以调 整 和约束 , 有 着 明显 的非规范性 和任 意性 , 为 了进一 步发 挥最 高人 民 法 院发 布 的指 导性 案 例 的作用 , 可 将指 导 性 案 例逐 步发 展 成 为 司 法解 释 的一 种 形式 ( 甚 至 是 主要 形 式 ) 。 引人指导性 案 例最 直接 的功 效便 是可 以更 好地 发挥 司法 的 多种功 能 , 消除现 有 司法解 释体制 存在 的 一些 弊端 。 〔17 〕 还有 观点认为 , 应结 合我 国的实 际情 况 , 将 最高 人民法 院发 布 指 导性 案例 的 做法 在 判例 法制 度 的框架 下进 行规 范化 变革 , 进 而建 立起有具 有 中 国特 色 的判例制 度 。 t18 〕 如何 定位 指 导性案 例 的效力 , 直接关涉 到其 具体 的适 用 , 包括能 否在 裁判 文 书中引用 , 违 背指 导性 案例 的裁 判 能否被 撤销 或发 回重 审 , 以及 应 当适用 而 没有适 用指 导性案例 的裁判 是否构 成 当事 人 上诉 、 申诉或者 撤销 原判 的法 定事 由等 。 如果认为指 导性 案例 具有 法定 的约束力 , 或者属 于 司法 解 释 的一 种形 式 , 那 么 , 对上述 问题就应 毫无 疑 问地作 出肯定 的 回答 ; 反 之 , 则 需 要对其事实效 力 的范 围 、 性 质 、 效果 等进 行具体地 分析 和评估 。 我们 认为 , 无论赋予 案例 指导 制度 何种 性质 的 “ 指 导效 力 ” , 试 图建 构 的 案例 指 导制 度 都应 当 具有 中国特 色 、 能够规 范 地运行 并 富有 成效 。 所 谓 中国特 色 , 是 指案 例指 导制 度 的机构应 当立 足我 国的立法 及 司法 现实 , 这 是一个 不 容动 摇 的立场 问 题 , 也 是该 制度 未 来 能 否获 得 长足 发 展 的基 石 。 所谓 规 范运 行 , 是指 不管 如何 定 位 案例 指 导 制 度 , 也 不 管 哪 一 级法 院 以 何 种 名 义开 展 案 例指 导 工 作 , 在 案例 的选 择 、 发 布 、 适 用与 管理 等方 面 都应 当有一 套周 详 的操作 规程 和配套 机制 , 都应 当是 规 范 的 、 依 法 的 、 有 章 可循 的 , 而 不是 混乱 的 、 违 规 的 、 杂乱 无章 的 。 所谓 富有 成效 , 是指 案例指 导 应 当能有 效地 回应 司法 现实 , 确 实解 决实 际 问题 , 实现 其统 一法律 适 用标准 , 指导下 级法 院审判 工 作 , 落实 司法 公正 、 高效 和权威 的价 值 目标 。 基 于此 , 从我 国当前 的实 际情况 出发 , 我们倾 向于赞 同将 指导性案例 的效 力定位 为 “ 事 实上 的指 导 ” 而非规范 意义上 的指 导 的观点 , 即指导 性 案例 没有 法律 上 的强制 约 束力 , 但具有 事实 上 的拘 束 力 。 这种约束力可 以称 之为 “ 软指 导 ” , 以便与 国外判例 制度的 “ 硬指导 ” 相 区 别 , 理 由如下 : 首 先 , 从现行立法来看 , 明确 赋予指导性案 例 以法定 的强制性效 力 , 既不符合 我 国 国情 , 更 无 明确 的法律依 据 , 这是我们 坚决反对 的 ; 其次 , 如果不赋 予指导性案例 以一定 的效 力 , 等 于没有 任何效 力 , 案例指 导制度则形 同虚设 ; 再次 , 从案 例指导制度 的形成过程 看 , 也是希 望赋予其一定 的强制力 的 , 如 最高 人民 法 院曾在 《人民法院五年改革 纲要 》 第 14 条 中明确规定 : “ 2 0 0。 年起 , 经最高人民法院审判 委员 会讨论 、 决定 的适用 法律 问题 的典 型 案件 予 以公 布 , 供下级 法 院审判 类似 案件 时参考 ” 。 可见 , 当时 最 高人 民法 院对典 型案件的指导作用还是 定位 于 “ 参考 ” , 而非 “ 指导 ” 。 《人 民法 院第 二个 五年改 革 纲要 》 明确 提 出要 “ 建立和完善案例指导制 度 , 重视指 导性案例在 统一法律 适用标 准 、 指 导下级法 院 审判工作 、 丰富和 发展法学理 论 等方 面 的作 用 ” 。 这 说 明 , 在法 律地 位 的认定 上 , 最高 人 民 法院 现 已 将指导性案 例 的作 用定位于 “ 指导 ” 。 “ 指导 ” 效力 当然不 能等 同于 “ 参考 ” 效力 , 但又有 别于判 例法 中的 “ 遵循先例 ” 。 这 就是要求指 导性案例应 有 “ 事实上 的拘束力 ” 。 所谓 事实上 的拘束力 , 是指 本级 和下级法 院 “ 必须 ” 充分注意并 顾及 , 如明显背离并造成 裁判不公 , 将面 临司法管 理和案 件质量评 查 方面负面评 价 的危 险 , 案件也将 依照法定 程序被撤销 、 改判或者被再审改判 等 。 这 种危 险 , 表面 上看 是 因为 明显 背离 了指导性案例 , 实质上却 是通过 “ 违 反了 明文规定 的实体法 和程序法 ” 来实现 的 。 事 实上 的拘束力 , 实 际上就是从审判管理和司法方 法角 度 , “ 明确地 ” 给法官 增加 一种对 指导 性案 例的 〔1 6〕 参见 张琪 : 《论指导 性案例 的 “ 指 导 性协 , 《法制与社会发 展 》 2。 7 年第 6 期 ; 陈灿平 : 《 案例指 导 制度中操作性 难点 问题 探讨 》 , 《法学 杂志 》 2 0 0 6 年第 3 期 。 〔1 7〕 参见 董曝 : 《迈 出案例通 向判例 的困惑之 门》 , 《法律适用》 2 。 7 年第 1 期 ; 前引 〔 14 〕 , 干 朝端文 。 〔18 〕 参见 曹三 明 : 《 中国 的 判例法传统 与建构 中 国特色的 判例制度》 , 《 法律适用 》 2。 2 年第 2 期 ; 沈解平等 : 《从案例到判 例》 , 《 法律适用 》 2 0 0 3 年第 9 期
案例指导制度若干重大疑难争议间题研究注意义务，并通过实体及程序性的监督规则加以保障。在司法实践中，审理与指导性案例相似的案件时如果不适用指导性案例，必须在裁判文书中说明其理由，理由充分的，可以充许，理由不充分的，要招致责难。因为指导性案例大多是最符合法律条文与精神的标本判决，违反指导性案例的判决不是违反了指导性案例确立的所谓裁判规则，而是违反了指导性案例所适用的法律原则与精神，因此，对于背离指导性案例原则和精神的判决，可以作为当事人申诉的理由，上级法院在审理时可予以撤销或改判，并可能与法官的自标管理考核相挂钩，所以，事实上的拘束力在法院审判体系内仍有一定的强制性。只有这样，才能促使案例指导制度的推进既能够有效地发挥其对审判工作的指导作用，又不会在司法实践中被盲目地运用，从自前各地法院的探索情况看，虽然使用的名称可能不太相同，但基本的做法较为接近。比如，不认定“指导案例”本身具有法律上的约束力，不将“指导案例”定位为一种法律渊源；辖区内的法官在审理同类案件时应参照“指导案例”作出裁判，如果认为不应参照时应报请“指导案例”发布法院；不参阅“指导案例”作出裁判出现错案的，追究相关人员的责任等等。这些探索已取得了比较好的实际效果，自前将指导性案例定位于具有事实上的拘束力，并不影响其在司法实践中有效发挥自身功能与作用，更主要的是，因为它能充分地契合我国的立法制度及司法体制现状，还将获得进一步发展的足够空间。与效力相关联的另一个重要问题是，指导性案例能否作为先例而直接被援引。目前，有的法院在推行案例指导制度时，明确要求法院的裁判文书不得直接引用所发布的案例。应当看到，任何生效判决的法律效力都是直接针对案件本身的，不会涉及其他的案件。只有在该案作为先例而被援引入其他案件之中，才有可能对其他案件的裁判产生实质上的效力。有人认为，指导性案例没有被援引，就难以称之为先例，也就不好说现实审判已参阅指导性案例了。从大陆法系国家来看，虽然法律上不承认判例制度，但是将判例引入法院判决的情形比比皆是，因而主张可以援引指导性案例。我们认为，成文法是我国的法律渊源，指导性案例本身不具有法律拘束力，不能作为“裁判依据”来援引，也就是说，不能作为裁判适用的法律依据加以援引。但是，能否作为判决理由加以援引，则可以探讨。为了增强裁判的说理性，允许法官把指导性案例作为对裁判结论说理的理由之一，有利于鼓励法官裁判时左顾右盼，增强裁判的权威和说服力。“权威来自于确信和承认。对有理性的现代人而言，确信是由证明过程决定的，承认是由说服效力决定的。”（19因此，运用指导性案例强化法官的说理论证，显然有助于提升裁判的说服力和权威性。最高人民法院和最高人民检察院组织编撰的《中国案例指导》丛书在前言中也曾指出过：“虽然这些案例不能作为裁判的直接法律依据，但是法官、检察官和律师可以作为裁判理由或者法庭辩论理由引用。”（20】这就明确肯定了指导性案例作为裁判说理的理由而援引的意见。其引用的模式是：“由于指导性案例就是这么适用和理解法律的，而本案的情形与指导性案例相同或类似，因此，本案也应像指导性案例一样的适用和理解法律，从而做出相应的裁判。”总之，关于指导性案例的效力和引用问题，可以把其归结为以下结论：如果指导性案例是经最高法院的审判委员会讨论并发布的，指导性案例的地位相当于最高法院的案例解释，其效力和作用也相当于司法解释，其对全国法院的指导就是一种硬指导，法官可以在裁判文书中作为法律适用的一种依据引用；如果指导性案例没有经过最高法院审判委员会讨论发布，而是通过其他程序发布的，则其效力和指导作用就是-一种软指导，法官事实上应当遵循指导性案例的要求，在裁判文书中不得作为法律适用依据引用，但可以作为说理的依据引用。19）季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第53页。（20）该丛书已由法律出版社于2005年出版“民事卷”和“刑事行政卷”，：11：?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
案例指 导制度 若 干 重大疑 难争 议 问题研 究 注意义务 , 并通过 实体及程序 性的监督规则加 以保障 。 在 司法 实践 中 , 审理与 指导性 案例 相似的案件 时如果不 适用指导性 案例 , 必须在裁 判文 书 中说 明其理 由 , 理 由充分的 , 可 以允许 , 理 由不充分 的 , 要 招致责难 。 因为指 导性案例 大多是最符合法律 条文与精神 的标 本判决 , 违反 指导性 案例 的判决 不是 违 反了指导性案例确立 的所谓裁 判规则 , 而是违 反了指导性案 例所适用 的法律 原则 与精神 , 因此 , 对 于背离指导性案例原则 和精神 的判 决 , 可 以作为 当事人 申诉的理 由 , 上级 法 院在审理 时可 予 以撤 销或 改判 , 并可能与法官 的 目标管理考 核相挂钩 , 所 以 , 事实上 的拘束力在法 院审 判体 系 内仍 有一定 的强 制 性 。 只 有这样 , 才 能促使案例指 导制度 的推进 既能够有效 地发挥其对 审判工 作 的指导作 用 , 又不会 在司法实践 中被盲 目地运用 。 从 目前各 地法 院 的探 索情 况 看 , 虽 然 使 用 的名 称 可 能 不 太 相 同 , 但 基本 的做法 较 为 接 近 。 比 如 , 不认定 “ 指导 案例 ” 本 身具有 法律 上 的约束 力 , 不将 “ 指 导案例 ” 定位 为一 种法 律渊 源 ; 辖 区 内 的法 官在 审理 同类 案件 时 应 参 照 “ 指 导 案 例 ” 作 出裁判 , 如 果 认为 不应 参 照 时应 报 请 “ 指 导 案 例 ” 发 布法 院 ; 不参 阅 “ 指 导案例 ” 作 出裁 判 出现错 案 的 , 追 究相关人员 的责任 等等 。 这 些探 索 已 取 得 了 比较好 的实 际效果 , 目前将 指导 性案 例定 位 于具有 事实 上 的拘束 力 , 并 不影 响其在 司法 实践 中有效 发挥 自身功 能与作 用 , 更 主要 的是 , 因为它 能充 分地 契 合 我 国 的立 法 制度 及 司法 体制 现 状 , 还将 获得进一 步发 展 的足够 空 间 。 与效力相 关联 的另一 个重 要 问题是 , 指 导性 案例 能否 作 为先例 而直 接被 援 引 。 目前 , 有 的法 院 在推行 案例指 导制 度时 , 明确要求 法 院 的裁 判文 书不 得直接 引用所 发布 的案例 。 应 当看 到 , 任 何 生 效判决 的法律 效力 都是 直接 针对 案件 本身 的 , 不 会涉 及其他 的案件 。 只有 在该 案作为先 例而被 援 引 人 其 他案件之 中 , 才有 可 能对 其 他案 件 的裁判产 生实 质上 的效 力 。 有人认为 , 指导 性案 例没 有被 援 引 , 就难 以称 之 为先例 , 也 就不好 说现实 审判 已 参 阅指导 性 案例 了 。 从 大 陆法 系 国家来 看 , 虽然 法 律上 不承认判例 制度 , 但是 将判 例 引人法 院判决 的情 形 比 比 皆是 , 因而 主 张可 以 援 引指 导 性 案 例 。 我 们认为 , 成 文法是 我 国的法律 渊源 , 指 导性 案 例本 身不具有 法 律 拘束力 , 不 能 作 为 “ 裁 判 依 据 ” 来援 引 , 也 就是 说 , 不能作为裁 判适 用 的法律 依 据加 以 援 引 。 但是 , 能 否作 为判 决理 由加 以 援 引 , 则 可 以探 讨 。 为 了增 强裁 判 的说理 性 , 允许 法官 把指 导性 案例 作 为对裁 判结 论说理的理由之一 , 有 利 于鼓 励法官 裁判 时左顾 右 盼 , 增 强裁 判 的权威 和说 服力 。 “ 权威 来 自于确 信和承 认 。 对 有 理 性的 现 代人 而言 , 确信 是 由证 明过 程 决定 的 , 承认 是 由说服效 力 决定 的 。 ” {19 〕 因此 , 运 用 指 导 性 案 例 强化法 官 的说理论 证 , 显然 有助 于提 升裁 判 的说服力 和权 威 性 。 最高人 民法 院和最高 人 民检察 院组 织编 撰 的 《 中 国案例指 导 》 丛书在前 言 中也 曾指 出过 : “ 虽 然 这 些 案例 不 能作为 裁 判 的 直 接法 律依 据 , 但是法 官 、 检察 官和 律师可 以作 为 裁 判 理 由或 者 法庭 辩 论 理 由引 用 。 ” 〔 2。〕 这 就 明确肯定 了指 导性 案例作 为裁 判说理 的理 由而 援引 的意 见 。 其引 用 的模 式 是 : “ 由于指 导性 案 例 就 是 这 么适 用 和 理解 法律 的 , 而 本案 的情 形与指 导性 案例 相 同或类 似 , 因此 , 本 案也 应像指导 性案 例一 样 的适用 和 理解 法律 , 从 而做 出相应 的裁 判 。 ” 总之 , 关 于指 导性案 例 的效力 和引用 问题 , 可 以 把其归 结 为 以 下结论 : 如果 指导性 案 例是 经最 高 法 院的审判委 员会 讨论 并发 布 的 , 指导 性 案例 的地位 相 当于最 高 法 院的案 例解 释 , 其效 力和作 用 也 相 当于 司法解 释 , 其对 全 国法 院的指 导就 是一 种硬 指导 , 法 官可 以在 裁判 文 书 中作 为法 律适 用 的 一种依 据引用 ; 如 果指 导性 案例没 有 经 过最 高 法 院审 判 委 员会 讨论 发 布 , 而是 通 过 其 他 程 序 发 布 的 , 则 其效力 和指 导作用就是 一 种软指 导 , 法官 事实 上应 当遵 循指 导性 案例 的要 求 , 在 裁判 文书 中 不得作 为法 律适用 依据 引用 , 但可 以作 为说理 的依据 引用 。 〔1 9〕 季卫东 : 《法治秩序的 建构 》 , 中国政法大学出版社 1 9 9 9 年版 , 第 53 页 。 〔2。〕 该丛书 已 由法律 出版社于 2 0 0 5 年出版 “ 民事卷 ” 和 “ 刑事行 政卷 ”
法学研究2008年第6期五、指导性案例的指导方式关于指导性案例指导方式的认识分歧，主要集中在指导性案例全部都具有指导性，还是指导性案例提炼的规则具有指导性，抑或是指导性案例中的某一部分内容具有指导性。详言之，指导性案例的指导意义，是针对相应案件事实所做出的判决的具体内容，还是案例中说明判决结果赖以确立的法律主张的理由，或者是案例经司法机关对有关法律问题或观点加以抽象和概括出来的裁判规则或者裁判要旨。对此有几种不同意见：第一种意见认为，指导性案例的“指导性”来源于对案例提炼的规则或要旨，因为世界上不可能存在完全相同的两个案件，所以，并不是所有的案例（判决）都会成为指导性案例，只有那些在判决理由部分中能宜示新的法律原则或规则的，才能成为指导性案例。所以指导性案例的指导意义，是以其在判决的理由部分中所宣示的法律原则为基准的。（21)换言之，指导性案例的指导效力只能体现在发布机关通过指导性案例概括和提炼出来的“裁判规则”或者说“裁判要旨”上，指导性案例中的其他内容包括案件事实、证据、理论评析等不可能具有指导性。第二种意见认为，从判例的产生机制看，发生指导效力的不可能是裁判的具体内容，而只能是法院在判决理由中对某些法律问题所提的主张，是在指导性案例中被正确理解或具体化的规范，所以，指导性案例中具有指导性、一般性的部分，就是判决中所确立的法律观点或对有关问题的法律解决方案以及对该观点或该方案的法律论证。[22】第三种意见则认为，如果脱离指导性案例的整体内容，单纯地参阅其裁判理由或者裁判规则及裁判要旨，可能因为裁判理由的抽象性以及裁判规则所固有的化、不周延等成文规范的弊端而导致人们理解不准，甚至会断章取义，由此削弱了指导性案例的价值和作用，所以，指导性案例的整个裁判内容，包括裁判理由、裁判要旨以及理论评析等内容均具有指导意义。（23)从世界范围看，英美法系国家与大陆法系国家在这方面的做法有所不同。在英美法系国家，判例一经宣判就自然形成，而不需要在宣判之外另行确认与发布，所以，判例中具有约束力的就是判决根据。但判决根据的最终确定不是由先例中作出判决的法官形成的，而是由后来需要适用该先例的法官，在判决其手头的案件时方才做出的。（24)美国官方或非官方的判例汇编中虽然也编辑判决理由概要或判决提要，但其作用仅是为查找相关法律观点提供方便。大陆法系国家在面对这个问题时各自的认识也不尽一致。法国的判例理论更倾向于第三种做法，反对单纯地把判例的拘束力范围限定在裁判理由或者裁判原则上，认为应“根据每一个判决的具体情况来解决”；（25）德国的判例理论较多支持第二种做法，认为发生先例拘束力的不是有既判力的个案裁判，而是法院在判决理由中对某法律问题所提的答复。【26］例如，出身于民法法系的美国学者达玛什卡教授在谈到欧陆法官对先例的理解的特点时指出：“法官在“先例”中所寻找的是更高的权威所做出的类似于规则的表述，而案件的事实却被弃置一旁。”（27）在日本，官方的判例汇编虽然也编辑了裁判要旨，但尚没有见到有法律文件明确赋予裁判要旨以法律上的效力。（28）而我国的司法实践则对裁判要旨或者说裁判规则，倾注了足够的热情。例如，在《中国案例指导》丛书中，编撰者就十分重视概括和抽象（21］参见周佑勇：《作为过渡措施的案例指导制度》，《法学评论》2006年第3期。[22］前引［16]，张琪文。【23］2008年1月25一26日，最高人民法院应用法学研究所在成都召开的“案例指导制度疑难问题研讨会”上部分参会代表的观点。（24前引C10)，梁迎修文.（25】参见【法】雅克·盖斯且、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第460页，（26】参见【德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆200年版，第310页下。【27】［美］米尔伊安·R·达玛仕卡：《司法和图家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第51页。【28】参见【日】后滕武秀：《判例在日本法律近代化中的作用》，《比较法研究》1997年第1期。：12.?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
法 学研 究 0 0 8 2年 第 6 期 五 、 指导 性案例 的指 导方式 关 于指 导性 案 例指 导方 式 的认 识分 歧 , 主要 集 中在指 导性 案例 全部都 具有 指导 性 , 还是指 导性 案 例 提炼 的规则 具 有指 导性 , 抑 或是指 导性 案例 中的某一 部分 内容 具有指 导性 。 详言之 , 指 导性案 例 的指导 意义 , 是 针对 相应 案件 事实所 做出 的判决 的具体 内容 , 还 是案 例 中说 明判决结 果赖 以 确立 的法律 主 张 的理 由 , 或 者是 案例 经司法 机关对有 关法 律 问题或 观点 加 以抽 象 和概 括 出来 的裁 判规则 或者 裁判要 旨 。 对 此有 几种 不 同意见 : 第一 种 意见认 为 , 指 导性案 例 的 “ 指 导性 ” 来 源于对 案例提 炼 的规则 或要 旨 , 因 为世界 上不 可能 存在 完全 相 同 的两 个 案件 , 所 以 , 并 不 是所 有 的 案例 ( 判决 ) 都 会 成为 指导性 案 例 , 只有 那些 在判 决理 由部 分 中能宣示 新 的法律 原则 或规 则 的 , 才 能成 为指导性 案例 。 所 以指 导性 案例的指 导意 义 , 是 以 其 在 判 决 的理 由部 分中所 宣示 的法 律 原则 为 基准 的 。 21F 〕 换言 之 , 指导 性 案例 的指导 效力 只能 体现在 发 布 机 关 通 过 指 导性 案 例 概 括 和提 炼 出来 的 “ 裁 判规 则 ” 或者 说 “ 裁判 要 旨 ” 上 , 指 导性 案例 中 的其他 内容 包括 案件事 实 、 证据 、 理 论评 析等不 可 能具 有指 导性 。 第 二 种意见 认为 , 从 判例 的产 生机 制看 , 发 生指 导效力 的不 可 能是裁 判 的具体内容 , 而 只能 是法 院在判 决理 由中对 某些 法律 问题 所 提的主张 , 是在 指导 性案 例 中被正 确理解 或具 体化 的规 范 , 所以 , 指导 性案 例 中具有 指导性 、 一 般性 的部分 , 就 是判决 中所 确立 的法 律观 点或对 有关 问题 的法 律解 决方 案 以 及对 该观点或 该方 案 的法律 论证 。 〔2 〕 第 三 种 意见则 认为 , 如果 脱 离 指导 性案 例 的整 体内容 , 单纯地 参 阅其裁 判理 由或者 裁 判规则 及裁 判要 旨 , 可 能 因为 裁判 理 由的抽象 性 以及 裁 判 规则所 固有 的僵化 、 不 周延 等成 文规 范 的弊端 而导致 人 们理解 不 准 , 甚 至会 断章 取义 , 由此 削弱 了指 导性 案 例 的价值 和作 用 , 所 以 , 指 导性 案例 的整个 裁判 内容 , 包括裁 判理 由 、 裁 判要 旨以 及理 论评 析等 内容均 具有 指导 意义 。 〔2 3〕 从世界 范 围看 , 英美 法 系 国家与 大陆法 系 国家在 这方 面 的做法 有所不 同 。 在英 美法 系 国家 , 判 例一 经 宣判 就 自然形 成 , 而不 需要 在宣 判之 外 另行确认 与发布 , 所以 , 判 例 中具有 约束力 的就是判 决 根据 。 但 判决 根据 的最终确 定 不是 由先例 中作 出判 决 的法官 形成 的 , 而是 由后来 需要适 用该 先例 的法官 , 在判决 其手 头 的案件 时 方才做 出的 。 〔24 〕 美 国官 方或 非 官方 的判 例 汇 编 中虽然 也 编辑 判决 理 由概 要 或判 决提要 , 但其作用 仅是 为查 找相关法 律观点 提供方便 。 大 陆法 系 国家在 面对这 个 问题 时各 自的认识 也不尽 一 致 。 法 国的判 例理论更倾 向于第 三种做法 , 反对 单纯 地把 判例 的拘束 力范 围 限定在 裁 判理 由或 者裁 判原 则上 , 认 为应 “ 根据 每 一 个判 决 的具体情 况 来 解 决 ” ; 〔 25j 德 国 的判 例 理论较多 支持 第二 种做法 , 认 为发生 先例拘束力 的不是 有 既判力 的个 案裁判 , 而是法 院在判 决理 由 中对某 法 律 问题所 提 的答复 。 〔26 〕 例 如 , 出身于 民法法 系 的美 国学 者达 玛什 卡 教授 在谈 到 欧 陆法 官 对先 例 的理解 的特 点 时指 出 : “ 法官 在 ` 先 例 ’ 中所 寻 找 的是 更 高 的权 威 所做 出的类 似 于 规则 的表 述 , 而案 件 的事 实却被弃 置一 旁 。 ” 〔2 7〕 在 日本 , 官方 的判 例 汇 编 虽然 也 编 辑 了裁判 要 旨 , 但 尚没 有见 到有 法律 文件 明确 赋予 裁判 要 旨以 法 律上 的效力 。 〔28 〕 而我 国的 司法实 践 则对 裁判 要 旨或者说 裁判 规则 , 倾注 了足 够 的热情 。 例 如 , 在 《 中 国案 例指 导 》 丛 书中 , 编撰者 就 十分重 视概 括和抽 象 〔2 1〕 〔2 2〕 〔2 3〕 〔2 4〕 〔2 5〕 〔2 6〕 〔2 7〕 〔2 8〕 参 见 周佑 勇 : 《作为过 渡措施 的 案例指导制 度》 , 《法学评论》 2 0 0 6 年第 3 期 。 前引 〔1 6〕 , 张 琪文 。 2 0 0 8 年 1 月 25 一 26 日 , 最高人民 法院应用法 学研究所 在成都召 开 的 “ 案 例指 导制 度 疑难 问题研讨会 ” 上 部分参会代表 的观点 。 前引 〔 1。〕 , 梁 迎修文 。 参见 [法〕 雅克 · 盖斯旦 、 吉勒 · 古博 : 《法 国 民法 总论》 , 陈鹏等译 , 法律 出版社 2。 4 年版 , 第 4 60 页 。 参见 〔德〕 卡尔 · 拉伦茨 : 《 法 学方法论 》 , 陈爱娥译 , 商务印书馆 2 0 年 版 , 第 3 10 页 下 。 〔美〕 米尔伊安 · R · 达 玛仕 卡 : 《 司法和 国家权力的 多种面孔 》 , 郑戈 译 , 中国政法大学出 版社 2 0 0 4 年版 , 第 51 页 。 参见 〔 日〕 后 藤武秀 : 《判例在 日本法律近代 化中的作用》 , 《 比较法 研究》 19 9 7 年第 1 期