(3)1论应受刑罚惩罚性的犯罪论地位刑法理论论应受刑罚惩罚性的犯罪论地位一从犯罪特征到犯罪成立条件马荣春摘要中国刑法理论对应受刑罚惩罚性一直停留在其是否为犯罪的特征乃至本质特征的争论上，这更模糊了应受刑罚惩罚性的犯罪论地位。应受刑罚惩罚性是否应为犯罪的特征乃至本质特征，应立足于其在区分犯罪与一般违法行为中的作用来解答，而立足于对犯罪成立的作用以及对刑事政策的贯彻的作用，应受刑罚惩罚性是否应为犯靠的成立条件乃至“总条件”这一问题也将得到解答。犯罪的特征乃至犯靠的本质特征与犯罪的成立条件乃至犯罪成立的“总条件”共同说明着应受刑罚惩罚性的犯罪论地位，而应受刑罚惩罚性的犯罪论地位最后是由其刑法价值所决定的。关键词犯罪特征犯罪成立条件犯罪成立体系应受刑罚惩罚性犯罪本质应受刑罚惩罚性的犯罪论地位问题虽然还没有以明确的措辞提出来，但此问题已经隐含在应受刑罚惩罚性是否犯罪的特征乃至本质特征的争论之中。应受刑罚惩罚性是否犯罪的特征乃至本质特征从表面上无关犯罪的成立，但却在实质上直接事关犯罪的成立，而这正如有学者说：“不与犯罪成立相联系来探讨的*特征”，并无特别的意义。”应受刑罚惩罚性正是通过与犯罪成立相联系，从而形成了犯罪论地位即犯罪成立体系的地位问题，即应受刑罚惩罚性是否犯罪的成立条件乃至根本条件。应受刑罚惩罚性是否犯罪的特征乃至本质特征与应受刑罚惩罚性是否犯罪成立的条件乃至根本条件，实际上不是两个问题，而是一个问题的两个层面，前者为表，后者为里。由于人们认识事物总是先由表入里而非相反，故对应受刑罚惩罚性的犯罪论地位探讨必须始于应受刑罚惩罚性是否犯罪的特征的探讨。一、应受刑罚惩罚性应为犯罪的特征与本质特征（一）应受刑罚惩罚性应为犯罪的特征围绕着犯罪特征，可大致归总出如下学说：一是“二特征说”。该说或认为社会危害性和应受刑罚惩罚性是犯罪的两个基本特征，如有人说：“第一，犯罪是危害社会的行为即具有危害社会的属性。简称为社会危害性。这是犯罪的社会属性第二犯罪是依照法律应当受刑罚处罚的行为，即具有依法应受刑罚处罚的属性，简称依法应受惩罚性。这是犯罪的法律属性。”或认为应当追究刑事责任的社会危害性和刑事违法性是犯罪的两个基本特征，如有人说：“犯罪的本质特征是应当追究刑事责任程度的社会危害性，法律特征是刑事违法性。”或认为行为的严重社①李立众著：《犯罪成立理论研究》，法律出版社2006年版，第157页。②何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第142一143页。③张明楷著：《刑法学》，法律出版社1997年版，第78页。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.ellZi.net
刑法理论 论应受刑罚惩罚性的犯罪论地位 ———从犯罪特征到犯罪成立条件 马荣春 摘 要 中国刑法理论对应受刑罚惩罚性一直停留在其是否为犯罪的特征乃至本质特征的争论上, 这 便模糊了应受刑罚惩罚性的犯罪论地位。 应受刑罚惩罚性是否应为犯罪的特征乃至本质特征, 应立足于其 在区分犯罪与一般违法行为中的作用来解答, 而立足于对犯罪成立的作用以及对刑事政策的贯彻的作用, 应 受刑罚惩罚性是否应为犯罪的成立条件乃至“ 总条件”这一问题也将得到解答。 犯罪的特征乃至犯罪的本质 特征与犯罪的成立条件乃至犯罪成立的“ 总条件”共同说明着应受刑罚惩罚性的犯罪论地位。 而应受刑罚惩 罚性的犯罪论地位最后是由其刑法价值所决定的。 关键词 犯罪特征 犯罪成立条件 犯罪成立体系 应受刑罚惩罚性 犯罪本质 应受刑罚惩罚性的犯罪论地位问题虽然还没有以明确的措辞提出来, 但此问题已经隐含在应受刑罚惩 罚性是否犯罪的特征乃至本质特征的争论之中 。应受刑罚惩罚性是否犯罪的特征乃至本质特征从表面上 无关犯罪的成立 ,但却在实质上直接事关犯罪的成立, 而这正如有学者说 :“不与犯罪成立相联系来探讨的 `特征' ,并无特别的意义 。” ①应受刑罚惩罚性正是通过与犯罪成立相联系,从而形成了犯罪论地位即犯罪成 立体系的地位问题, 即应受刑罚惩罚性是否犯罪的成立条件乃至根本条件 。应受刑罚惩罚性是否犯罪的特 征乃至本质特征与应受刑罚惩罚性是否犯罪成立的条件乃至根本条件, 实际上不是两个问题, 而是一个问 题的两个层面, 前者为表 ,后者为里 。由于人们认识事物总是先由表入里而非相反 ,故对应受刑罚惩罚性的 犯罪论地位探讨必须始于应受刑罚惩罚性是否犯罪的特征的探讨。 一 、应受刑罚惩罚性应为犯罪的特征与本质特征 (一)应受刑罚惩罚性应为犯罪的特征 围绕着犯罪特征 ,可大致归总出如下学说 : 一是“二特征说” 。该说或认为社会危害性和应受刑罚惩罚性是犯罪的两个基本特征 ,如有人说 :“第 一,犯罪是危害社会的行为,即具有危害社会的属性, 简称为社会危害性 。这是犯罪的社会属性 .第二, 犯罪是依照法律应当受刑罚处罚的行为 ,即具有依法应受刑罚处罚的属性, 简称依法应受惩罚性 。这是犯 罪的法律属性。” ②或认为应当追究刑事责任的社会危害性和刑事违法性是犯罪的两个基本特征 ,如有人说: “犯罪的本质特征是应当追究刑事责任程度的社会危害性, 法律特征是刑事违法性。” ③或认为行为的严重社 · 17 · 论应受刑罚惩罚性的犯罪论地位 (3)1 ① ② ③ 李立众著:《犯罪成立理论研究》 , 法律出版社 2006 年版, 第 157 页。 何秉松主编:《刑法教科书》 , 中国法制出版社 1997 年版, 第 142-143 页。 张明楷著:《刑法学》 , 法律出版社 1997 年版, 第78 页
(3)2中国刑事法杂志2010年第1期会危害性和行为的刑事违法性是犯罪的两个基本特征，其中行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征，行为的刑事违法性是犯罪的法律特征。①二是“三特征说”。首先是作为通说的“三特征说”，即“如根据立法规定及刑法理论的通说，犯罪具有三个基本特征，即犯罪是一种严重危害社会的行为，具有严重的社会危害性；犯罪是一种触犯刑事法律规范的行为，具有刑事违法性；犯罪是一种应当受到刑罚处罚的行为，具有刑罚当罚性。”再就是“新三特征说”，即把刑事违法性、严重的社会危害性与主观罪过性作为犯罪的三个特征。③三是“四特征说”。该说认为社会危害性、刑事违法性、故意或过失性和最重法律责任性是犯罪的四个基本特征.①可见，有人肯定应受刑罚惩罚性是犯罪的特征而有人不予承认。那么，应受刑罚惩罚性是否犯罪的特征便构成了一个问题。有一种观点原来赞同应受刑罚惩罚性是犯罪的一个基本特征，但经过“存细推敲”却又否认应受刑罚惩罚性是犯罪的一个基本特征。其理由如下：第一，应受刑罚惩罚性是犯罪的法律后果，不是犯罪的基本特征。一个行为只有先符合犯罪的基本特征，才构成犯罪，进而才能谈到应受刑罚惩罚，即应受刑罚惩罚是行为成立犯罪之后的问题而非犯罪行为本身的问题。第二，将应受刑罚惩罚性列为犯罪的一个基本特征并无必要，因为当行为具备了严重的社会危害性这一本质特征和刑事违法性这一法律特征便足以构成犯罪了。第三，不是应受刑罚惩罚性制约犯罪，而是严重的社会危害性决定行为构成犯罪，从而决定行为应受刑罚处罚。第四，在犯罪定义中将应受刑罚惩罚性列为犯罪的一个基本特征，在逻辑上犯了循环定义的错误第五，从刑法分则对犯罪的规定来看，也不便说应受刑罚惩罚性是犯罪的基本特征。刑法分则规定具体犯罪的条文都是前半段规定犯罪，后半段规定刑罚。可见，分则对犯罪的规定并未将法定刑列为犯罪的基本特征。学理上对刑法分则规定的具体犯罪的概念只是从其构成特征上加以概括而不涉及应处的刑罚。因此，在犯罪的一般概念中加上应受刑罚惩罚作为其特征是没有根据的。第六，外国不少立法例并未将应受刑罚惩罚性列为犯罪的特征。③如何看待前述否定应受刑罚惩罚性是犯罪的基本特征的理由？第一，即使我们将应受刑罚惩罚性视为犯罪的法律后果，也并不妨碍其构成犯罪的基本特征，因为应受刑罚惩罚性能否构成犯罪的基本特征取决于其能否对应性地展示出犯罪的内在规定性即其本质。犯罪的内在规定性即其本质是什么？犯罪人之于社会秩序的极端视态度！而只有应受刑罚惩罚性方可将这一内在规定性即其本质展示在人们眼前。换个角度，如果我们将犯罪人之于社会秩序的极端霞视态度这一犯罪本质与应受刑罚惩罚性视为一对因果，则结果体现原因完全符合哲学逻辑。而只要作为结果的应受刑罚惩罚性能够体现着作为原因的犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度即犯罪的本质，那么，应受刑罚惩罚性不能构成犯罪的一个特征吗？第二，认为将应受刑罚惩罚性列为犯罪的一个基本特征并无必要，可能恰恰说明应受刑罚惩罚性已经是犯罪的一个不言自明的特征而不是相反，因为当说严重的社会危害性和刑事违法性分别是犯罪的所谓本质特征和法律特征时，则应受刑罚惩罚性已经内具犯罪之中。另外，用所谓本质特征与法律特征来划分犯罪的特征并不周延，因为“本质”与“法律”本来就无法在某一个标准下形成对应。那么，所谓本质特征与法律特征并不能将应受刑罚惩罚性的犯罪特征地位排挤掉。有一点是绝对不能否认的，即立法者将某种行为规定为犯罪之前，该行为已被认为应受刑罚惩罚了。?参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2001年版。第16一28页，②肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第46页。?参见李立众著：《犯罪成立理论研究》法律出版社2006年版。第151一160页。?参见李光灿著：《中华入民共和国刑法论》，吉林人民出版社1984年版，第108一113页，③同注①.第16一18页。?84-2015 China Academie JournalElectronic Publishing House.All rightsreserved.htp://www.cnki.net
会危害性和行为的刑事违法性是犯罪的两个基本特征 ,其中行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征, 行 为的刑事违法性是犯罪的法律特征 。 ① 二是“三特征说” 。首先是作为通说的“三特征说” ,即“如根据立法规定及刑法理论的通说 ,犯罪具有三 个基本特征,即犯罪是一种严重危害社会的行为, 具有严重的社会危害性;犯罪是一种触犯刑事法律规范的 行为 ,具有刑事违法性;犯罪是一种应当受到刑罚处罚的行为,具有刑罚当罚性 。” ②再就是“新三特征说” ,即 把刑事违法性、严重的社会危害性与主观罪过性作为犯罪的三个特征 。 ③ 三是“四特征说” 。该说认为社会危害性 、刑事违法性 、故意或过失性和最重法律责任性是犯罪的四个 基本特征 。 ④ 可见 ,有人肯定应受刑罚惩罚性是犯罪的特征而有人不予承认。那么, 应受刑罚惩罚性是否犯罪的特 征便构成了一个问题 。有一种观点原来赞同应受刑罚惩罚性是犯罪的一个基本特征,但经过“仔细推敲”却 又否认应受刑罚惩罚性是犯罪的一个基本特征。其理由如下: 第一 ,应受刑罚惩罚性是犯罪的法律后果, 不是犯罪的基本特征 。一个行为只有先符合犯罪的基本特 征,才构成犯罪 ,进而才能谈到应受刑罚惩罚 ,即应受刑罚惩罚是行为成立犯罪之后的问题而非犯罪行为本 身的问题 。 第二 ,将应受刑罚惩罚性列为犯罪的一个基本特征并无必要, 因为当行为具备了严重的社会危害性这 一本质特征和刑事违法性这一法律特征便足以构成犯罪了 。 第三 ,不是应受刑罚惩罚性制约犯罪,而是严重的社会危害性决定行为构成犯罪, 从而决定行为应受刑 罚处罚。 第四 ,在犯罪定义中将应受刑罚惩罚性列为犯罪的一个基本特征 ,在逻辑上犯了循环定义的错误。 第五 ,从刑法分则对犯罪的规定来看,也不便说应受刑罚惩罚性是犯罪的基本特征 。刑法分则规定具 体犯罪的条文都是前半段规定犯罪 ,后半段规定刑罚 。可见 ,分则对犯罪的规定并未将法定刑列为犯罪的 基本特征 。学理上对刑法分则规定的具体犯罪的概念只是从其构成特征上加以概括而不涉及应处的刑罚。 因此 ,在犯罪的一般概念中加上应受刑罚惩罚作为其特征是没有根据的。 第六 ,外国不少立法例并未将应受刑罚惩罚性列为犯罪的特征。 ⑤ 如何看待前述否定应受刑罚惩罚性是犯罪的基本特征的理由? 第一 ,即使我们将应受刑罚惩罚性视为犯罪的法律后果 ,也并不妨碍其构成犯罪的基本特征 ,因为应受 刑罚惩罚性能否构成犯罪的基本特征取决于其能否对应性地展示出犯罪的内在规定性即其本质 。犯罪的 内在规定性即其本质是什么? 犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度 ! 而只有应受刑罚惩罚性方可将这一 内在规定性即其本质展示在人们眼前。换个角度 ,如果我们将犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度这一犯 罪本质与应受刑罚惩罚性视为一对因果 ,则结果体现原因完全符合哲学逻辑。而只要作为结果的应受刑罚 惩罚性能够体现着作为原因的犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度即犯罪的本质 , 那么 ,应受刑罚惩罚性 不能构成犯罪的一个特征吗? 第二 ,认为将应受刑罚惩罚性列为犯罪的一个基本特征并无必要 ,可能恰恰说明应受刑罚惩罚性已经 是犯罪的一个不言自明的特征而不是相反,因为当说严重的社会危害性和刑事违法性分别是犯罪的所谓本 质特征和法律特征时 ,则应受刑罚惩罚性已经内具犯罪之中 。另外 , 用所谓本质特征与法律特征来划分犯 罪的特征并不周延, 因为“本质”与“法律”本来就无法在某一个标准下形成对应。那么, 所谓本质特征与法 律特征并不能将应受刑罚惩罚性的犯罪特征地位排挤掉。有一点是绝对不能否认的, 即立法者将某种行为 规定为犯罪之前 ,该行为已被认为应受刑罚惩罚了 。 · 18 · (3)2 中国刑事法杂志 2010 年第 1 期 ① ② ③ ④ ⑤ 参见马克昌主编:《犯罪通论》 , 武汉大学出版社 2001 年版, 第 16-28 页。 肖扬主编:《中国新刑法学》 , 中国人民公安大学出版社 1997 年版, 第 46 页。 参见李立众著:《犯罪成立理论研究》 , 法律出版社2006 年版, 第 151-160 页。 参见李光灿著:《中华人民共和国刑法论》 , 吉林人民出版社 1984 年版, 第 108-113 页。 同注①, 第 16-18 页
(3)3论应受刑罚惩罚性的犯罪论地位第三，应该说。不是严重的社会危害性而是犯罪人之于社会秩序的极端视态度这一犯罪的本质决定着相应的刑罚，从而使得行为成立犯罪。而正是在这种决定与被决定的关系即因果关系之中，应受刑罚惩罚性才获得了对作为本质和原因的犯罪本质的体现即征象或标志的机会。正因如此，应受刑罚惩罚性才当之无愧地构成犯罪的一个特征。第四，认为将应受刑罚惩罚性列为犯罪的一个基本特征犯了循环定义的错误，这种说法本身就是一个错误，因为循环定义的错误是指在定义概念时在概念内涵上所犯的一种错误，而这种说法无形之中将概念的内涵等同于概念所代表的事物的特征了。内涵是概念的内在构成因子，而特征是概念所代表事物的内在规定性即事物本质的外现，两者不可同日而语。第五，前半段规定犯罪，后半段规定法定刑这是分则罪刑条文的结构所决定的，但不能由此推断应受刑罚惩罚性就不是犯罪的一个特征，并且也不能说将应受刑罚惩罚性视为犯罪的一个特征就是将应受刑罚惩罚性强加进犯罪的一般概念之中，因为毕竞概念的内涵与概念所代表的事物的特征不是一回事。这里需要强调的是，如果把犯罪的一般概念与犯罪特征看成是展开和被展开的关系，则应受刑罚惩罚性就应该加进犯罪的一般概念之中，否则，在展开处看到的东西而在被展开处却了无踪影。第六，可能恰恰因为应受刑罚惩罚性是犯罪的当然特征而此特征又是以法定刑为当然载体，故立法才没有必要将之列为犯罪的特征。否定应受刑罚惩罚性是犯罪的特征，另如有学者说：“从刑法第13条的但书来看，也应当认为，应受刑罚处罚性不是犯罪的特征。刑法第13条但书规定：但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。据此司法机关判断犯罪的成立，仅取决于刑事违法性与社会危害性这两个标准…...·由此可见，罪与非罪的判断标准，只有两项：一是行为要符合刑法分则条文的规定，这就是刑事违法性标准；二是情节并非显著轻微、危害较大，这就是社会危害性标准。既然依据这两个标准已经足以判断罪与非罪，那么，应受刑罚惩罚性就不是犯罪的特征。”论者在此处所犯的错误正是我们通常所说的断章取义”。刑法第十三条在“都是犯罪”之前明摆着规定“应受刑罚处罚的”，而该条的但书本身恰恰是从反面说明着应受刑罚惩罚性这一犯罪特征因为当行为情节显著轻微危害不大”时，则自然不产生或不具备应受刑罚惩罚性这一特征。（二）应受刑罚惩罚性应为犯罪的本质特征应受刑罚惩罚性不仅是犯罪的特征，而且是犯罪的本质特征。到目前为止，中国大陆刑法学仍将犯罪的本质与犯罪的本质特征相混同。这是应该引起注意的，因为本质是“指事物本身所固有的、决定事物性质、面貌和发展的根本属性。事物的本质是隐蔽的，是通过现象来表现的，不能用简单的直观去认识，必须透过现象掌握本质。”而特征是指“可以作为事物特点的征象、标志等。”这就是说，犯罪的本质是使犯罪从根本上区别于他事物即一般违法行为或越轨行为的内在规定性，而犯罪的本质特征则是指犯罪的内在规定性的外在征象或标志。由于犯罪的本质不同于犯罪的本质特征，而只有在弄清犯罪本质的基础上才有可能进一步弄清犯罪的本质特征。犯罪的本质应是什么呢？恩格斯曾指出“蔑视社会秩序最明显、最极端的表现就是犯罪。”从恩格斯的这一论断之中，我们所能得到的犯罪的本质应是犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度或极端视性。第一，犯罪人之于社会秩序的极端视态度能够使犯罪得到最集中的说明和源头性的诠释。对于犯罪构成的四大要件，陈忠林教授说：“犯罪构成的主观要件之所以能代表犯罪的本质，具有区别罪与非罪，此罪与彼罪的作用，从犯罪构成各要件相互关系的角度分析其根本原因在于犯罪构成的主观要件是其他要件的集中体现。”而“犯罪构成主观要件是其他要件的集中体现首先表现在犯罪构成的主观要件是犯罪构成中唯一直接包含了全部构成要件的构成要件。”③另外，“犯罪构成的主观要件之所以是犯罪构成各要件的集中①李立众著：《犯罪成立理论研究》，法律出版社2006年版，第152一153页，②《现代汉语词典》，商务印书馆1988年版第52页。?同注②，第1125页④《马克思恩格斯全集》（第2卷），人民出版社1956年版第416页。陈忠林：“论犯罪构成各要件的实质及辨证关系”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第6卷），中国政法大学出版社2000年版，第362页。?1994-2015 China Academie JounalElectronic Publishing House.Allrightsreservedhttp//www..ne
第三 ,应该说,不是严重的社会危害性而是犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度这一犯罪的本质决定 着相应的刑罚, 从而使得行为成立犯罪 。而正是在这种决定与被决定的关系即因果关系之中, 应受刑罚惩 罚性才获得了对作为本质和原因的犯罪本质的体现即征象或标志的机会。正因如此, 应受刑罚惩罚性才当 之无愧地构成犯罪的一个特征 。 第四 ,认为将应受刑罚惩罚性列为犯罪的一个基本特征犯了循环定义的错误 ,这种说法本身就是一个 错误 ,因为循环定义的错误是指在定义概念时在概念内涵上所犯的一种错误 , 而这种说法无形之中将概念 的内涵等同于概念所代表的事物的特征了。内涵是概念的内在构成因子, 而特征是概念所代表事物的内在 规定性即事物本质的外现 ,两者不可同日而语 。 第五 ,前半段规定犯罪,后半段规定法定刑这是分则罪刑条文的结构所决定的 ,但不能由此推断应受刑 罚惩罚性就不是犯罪的一个特征, 并且也不能说将应受刑罚惩罚性视为犯罪的一个特征就是将应受刑罚惩 罚性强加进犯罪的一般概念之中, 因为毕竟概念的内涵与概念所代表的事物的特征不是一回事。这里需要 强调的是 ,如果把犯罪的一般概念与犯罪特征看成是展开和被展开的关系, 则应受刑罚惩罚性就应该加进 犯罪的一般概念之中 ,否则,在展开处看到的东西而在被展开处却了无踪影 。 第六 ,可能恰恰因为应受刑罚惩罚性是犯罪的当然特征而此特征又是以法定刑为当然载体, 故立法才 没有必要将之列为犯罪的特征 。 否定应受刑罚惩罚性是犯罪的特征 ,另如有学者说 :“从刑法第 13 条的但书来看 ,也应当认为 , 应受刑 罚处罚性不是犯罪的特征 。刑法第 13 条但书规定 :`但是情节显著轻微危害不大的, 不认为是犯罪。' 据此, 司法机关判断犯罪的成立 ,仅取决于刑事违法性与社会危害性这两个标准 .由此可见 ,罪与非罪的判断 标准 ,只有两项 :一是行为要符合刑法分则条文的规定 ,这就是刑事违法性标准 ;二是情节并非显著轻微 、危 害较大,这就是社会危害性标准。既然依据这两个标准已经足以判断罪与非罪 ,那么, 应受刑罚惩罚性就不 是犯罪的特征。” ①论者在此处所犯的错误正是我们通常所说的“断章取义” 。刑法第十三条在“都是犯罪”之 前明摆着规定“应受刑罚处罚的” , 而该条的但书本身恰恰是从反面说明着应受刑罚惩罚性这一犯罪特征, 因为当行为“情节显著轻微危害不大”时 ,则自然不产生或不具备应受刑罚惩罚性这一特征。 (二)应受刑罚惩罚性应为犯罪的本质特征 应受刑罚惩罚性不仅是犯罪的特征 ,而且是犯罪的本质特征。到目前为止 ,中国大陆刑法学仍将犯罪 的本质与犯罪的本质特征相混同。这是应该引起注意的, 因为本质是“指事物本身所固有的、决定事物性 质、面貌和发展的根本属性。事物的本质是隐蔽的 ,是通过现象来表现的 ,不能用简单的直观去认识 ,必须 透过现象掌握本质。” ②而特征是指“可以作为事物特点的征象 、标志等 。” ③这就是说 ,犯罪的本质是使犯罪 从根本上区别于他事物即一般违法行为或越轨行为的内在规定性,而犯罪的本质特征则是指犯罪的内在规 定性的外在征象或标志。由于犯罪的本质不同于犯罪的本质特征,而只有在弄清犯罪本质的基础上才有可 能进一步弄清犯罪的本质特征 。 犯罪的本质应是什么呢? 恩格斯曾指出“蔑视社会秩序最明显、最极端的表现就是犯罪。” ④从恩格斯的 这一论断之中, 我们所能得到的犯罪的本质应是犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度或极端蔑视性。 第一 ,犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度能够使犯罪得到最集中的说明和源头性的诠释。对于犯罪 构成的四大要件 ,陈忠林教授说:“犯罪构成的主观要件之所以能代表犯罪的本质, 具有区别罪与非罪 ,此罪 与彼罪的作用, 从犯罪构成各要件相互关系的角度分析, 其根本原因在于犯罪构成的主观要件是其他要件 的集中体现。”而“犯罪构成主观要件是其他要件的集中体现首先表现在犯罪构成的主观要件是犯罪构成中 唯一直接包含了全部构成要件的构成要件。” ⑤另外 ,“犯罪构成的主观要件之所以是犯罪构成各要件的集中 · 19 · 论应受刑罚惩罚性的犯罪论地位 (3)3 ① ② ③ ④ ⑤ 李立众著:《犯罪成立理论研究》 , 法律出版社 2006 年版, 第 152-153 页。 《现代汉语词典》 , 商务印书馆 1988 年版, 第52 页。 同注②, 第 1125 页。 《马克思恩格斯全集》(第 2 卷), 人民出版社1956 年版, 第 416 页。 陈忠林:“论犯罪构成各要件的实质及辨证关系” , 载陈兴良主编:《刑事法评论》(第 6 卷), 中国政法大学出版社 2000 年版, 第 362 页
(3)4中国刑事法杂志2010年第1期体现，还因为它的存在对于行为其他方面的特征成为犯罪构成要件有着决定性的作用。上述关于犯罪主观要件在犯罪构成之中居于核心地位并能代表犯罪本质的论断独到而精辟。但是，犯罪主观要件能够作为犯罪本质的代表并不意味着犯罪主观要件就是犯罪本质的直接表述。能够作为犯罪本质的直接表述的，是犯罪主观要件所直接表征的和被犯罪主观要件所集中体现的，犯罪其他构成要件所间接体现的犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度。此蔑视态度与犯罪四大构成要件构成了“源”与“流”的关系。具言之，犯罪人在实施犯罪之前之于社会秩序的极端视态度在具体的场景中演化为具体的罪过形式，具体的罪过形式接着作为内心动因支配犯罪人实施行为以实现犯罪客观方面，而犯罪客体在这一过程中得以形成即社会秩序受到了破坏或侵扰。可见，犯罪的性质、面貌和发展都存在于犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度之中，而后者也就构成了犯罪的最集中说明和源头性的诠释。那么，犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度充当犯罪本质，可谓当之无愧。法国著名社会学家迪尔凯姆说：“既然在任何一个社会里，个体与集体类型之间总是或多或少有些分歧，那么这些分歧当中就难免带有犯罪性质。使分歧带上这些性质的，不是分歧本身具有的重要性，而是公众意识给予分歧的重要性。因此，如果这种公众意识很强，具有足够的绝对能使这些分歧缩小的权威性，那它就成为一种敏锐的、十分苟刻的力量，以在他处只是用来对抗重大分裂的强度来反对任何一点小的分歧，并把这种分歧看得与重大分裂同样严重，即视分歧具有犯罪性质。”既然个体与集体之间的分歧往往带有犯罪的性质，则当分歧已经导致犯罪的时候，则分歧已经体现着个体之于集体的行为规范或主流价值的极端视态度了。公众意识对分歧的重要性不过是个体的极端视态度的反衬而已。可见迪尔凯姆的论断对我们把握犯罪的本质极有启发：其二，犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度能使刑罚的两大功能即报应和预防真正得到合理而全面的说明。我们知道，刑罚首先具有报应功能。我们可以说，罪犯因其犯罪危害而承受刑罚报应，但犯罪危害只能是刑罚报应的引起而非刑罚报应的针对。如果刑罚报应以犯罪危害为针对，则刑罚报应就变成了毫无意义的纯粹物理作用，因为犯罪危害作为结果只是既成事实而已。刑罚报应应针对造成犯罪危害的某种动因而去。此动因是什么呢？那就是作为主观之物存在的犯罪人之于社会秩序的极端视态度。那么，刑罚报应为何不能以同样作为犯罪人的主观实存的主观罪过为针对呢？因为主观罪过只存于犯罪之时，而刑罚报应只能实施于犯罪之后，故刑罚报应总不能以已经逝去的东西为针对。但是，犯罪人之于社会秩序的极端晟视态度作为其人格的一种形式是可以延续至刑罚报应实施之时的。刑罚还具有预防功能。而刑罚预防功能的发挥更应建立在刑罚以犯罪人的主观实存为针对的基础上。刑罚只有针对犯罪人的反社会意识即其之于社会秩序的极端视心态，才能从根本上抑制犯意以达到预防犯罪之功效。而在刑罚针对犯罪人之于社会秩序的极端视态度所发挥功效的过程中，刑罚的自的也就逐步得到了实现。在确证犯罪人之于社会秩序的极端视态度或极端戏视性是犯罪的本质的基础上，我们再来考察犯罪的本质特征。法国著名社会学家迪尔凯姆说：“不是惩罚造成了犯罪，但犯罪只是由于惩罚才明显地暴露于我们的眼前。因此，我们要想明白何为犯罪，必须从研究惩罚入手。”③迪尔凯姆的这一论断对于我们把握犯罪的本质特征极有启发：首先，应受刑罚惩罚性具有直觉易感性，故只有应受刑罚惩罚性才能与犯罪的本质即犯罪人之于社会秩序的极端视态度之间形成本质与表象的内外对应。具言之，犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度这一本质使人们当然想到应受刑罚惩罚这一外在结果，而应受刑罚惩罚这一外在结果又使人们当然想到犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度这一本质，即有恶必罚，罚必有恶。而这里的恶最终指向的并非犯罪造成的客观危害，也非行为之时的主观罪过，而是犯罪造成的客观危害和行为之时的主观罪过所共同征表的犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度；再就是，只有应受刑罚惩罚性才能外在直观地将犯罪与其他违法类型区分开来，从而使得犯罪显示出自身的独特个性即其自身的内在规定性。既然只有应受刑罚惩罚性①陈忠林：“论犯罪构成各要件的实质及辨证关系"，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第6卷），中国政法大学出版社2000年版。第363页。②【E·迪尔凯姆著：《社会学方法的总则》，狄玉明译商务印书馆1995年版，第87页。?同注②，第61页。?04-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp://www.cnki.net
体现 ,还因为它的存在对于行为其他方面的特征成为犯罪构成要件有着决定性的作用 。” ①上述关于犯罪主 观要件在犯罪构成之中居于核心地位并能代表犯罪本质的论断独到而精辟 。但是 ,犯罪主观要件能够作为 犯罪本质的代表并不意味着犯罪主观要件就是犯罪本质的直接表述 。能够作为犯罪本质的直接表述的 ,是 犯罪主观要件所直接表征的和被犯罪主观要件所集中体现的,犯罪其他构成要件所间接体现的犯罪人之于 社会秩序的极端蔑视态度 。此蔑视态度与犯罪四大构成要件构成了“源”与“流”的关系。具言之 ,犯罪人在 实施犯罪之前之于社会秩序的极端蔑视态度在具体的场景中演化为具体的罪过形式, 具体的罪过形式接着 作为内心动因支配犯罪人实施行为以实现犯罪客观方面, 而犯罪客体在这一过程中得以形成, 即社会秩序 受到了破坏或侵扰。可见 ,犯罪的性质 、面貌和发展都存在于犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度之中 ,而 后者也就构成了犯罪的最集中说明和源头性的诠释。那么 ,犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度充当犯罪 本质, 可谓当之无愧 。法国著名社会学家迪尔凯姆说:“既然在任何一个社会里 ,个体与集体类型之间总是 或多或少有些分歧, 那么这些分歧当中就难免带有犯罪性质 。使分歧带上这些性质的, 不是分歧本身具有 的重要性 ,而是公众意识给予分歧的重要性。因此 ,如果这种公众意识很强 ,具有足够的绝对能使这些分歧 缩小的权威性, 那它就成为一种敏锐的 、十分苟刻的力量,以在他处只是用来对抗重大分裂的强度来反对任 何一点小的分歧 ,并把这种分歧看得与重大分裂同样严重, 即视分歧具有犯罪性质。” ②既然个体与集体之间 的分歧往往带有犯罪的性质, 则当分歧已经导致犯罪的时候 ,则分歧已经体现着个体之于集体的行为规范 或主流价值的极端蔑视态度了 。公众意识对分歧的重要性不过是个体的极端蔑视态度的反衬而已。可见, 迪尔凯姆的论断对我们把握犯罪的本质极有启发;其二, 犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度能使刑罚的 两大功能即报应和预防真正得到合理而全面的说明 。我们知道, 刑罚首先具有报应功能。我们可以说, 罪 犯因其犯罪危害而承受刑罚报应, 但犯罪危害只能是刑罚报应的引起而非刑罚报应的针对。如果刑罚报应 以犯罪危害为针对, 则刑罚报应就变成了毫无意义的纯粹物理作用 , 因为犯罪危害作为结果只是既成事实 而已 。刑罚报应应针对造成犯罪危害的某种动因而去。此动因是什么呢? 那就是作为主观之物存在的犯 罪人之于社会秩序的极端蔑视态度 。那么,刑罚报应为何不能以同样作为犯罪人的主观实存的主观罪过为 针对呢? 因为主观罪过只存于犯罪之时 ,而刑罚报应只能实施于犯罪之后, 故刑罚报应总不能以已经逝去 的东西为针对。但是 ,犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度作为其人格的一种形式是可以延续至刑罚报应 实施之时的。刑罚还具有预防功能 。而刑罚预防功能的发挥更应建立在刑罚以犯罪人的主观实存为针对 的基础上 。刑罚只有针对犯罪人的反社会意识即其之于社会秩序的极端蔑视心态 ,才能从根本上抑制犯意 以达到预防犯罪之功效。而在刑罚针对犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度所发挥功效的过程中, 刑罚的 目的也就逐步得到了实现 。 在确证犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度或极端蔑视性是犯罪的本质的基础上 ,我们再来考察犯罪 的本质特征。 法国著名社会学家迪尔凯姆说 :“不是惩罚造成了犯罪 ,但犯罪只是由于惩罚才明显地暴露于我们的眼 前。因此 ,我们要想明白何为犯罪 ,必须从研究惩罚入手。” ③迪尔凯姆的这一论断对于我们把握犯罪的本质 特征极有启发:首先 ,应受刑罚惩罚性具有直觉易感性 ,故只有应受刑罚惩罚性才能与犯罪的本质即犯罪人 之于社会秩序的极端蔑视态度之间形成本质与表象的内外对应 。具言之, 犯罪人之于社会秩序的极端蔑视 态度这一本质使人们当然想到应受刑罚惩罚这一外在结果 ,而应受刑罚惩罚这一外在结果又使人们当然想 到犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度这一本质, 即有恶必罚 ,罚必有恶。而这里的恶最终指向的并非犯 罪造成的客观危害, 也非行为之时的主观罪过 , 而是犯罪造成的客观危害和行为之时的主观罪过所共同征 表的犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度;再就是, 只有应受刑罚惩罚性才能外在直观地将犯罪与其他违 法类型区分开来 ,从而使得犯罪显示出自身的独特个性即其自身的内在规定性 。既然只有应受刑罚惩罚性 · 20 · (3)4 中国刑事法杂志 2010 年第 1 期 ① ② ③ 陈忠林:“论犯罪构成各要件的实质及辨证关系” , 载陈兴良主编:《刑事法评论》(第 6 卷), 中国政法大学出版社 2000 年版, 第 363 页。 [ 法] E · 迪尔凯姆著:《社会学方法的总则》 , 狄玉明译, 商务印书馆 1995 年版, 第 87 页。 同注②, 第 61 页
(3）5论应受刑罚惩罚性的犯罪论地位能够外在直观地将犯罪与一般违法类型相区分，则其便具备了犯罪本质特征的充足资格。为何社会危害性或刑事违法性不能构成犯罪的本质特征呢？首先，社会危害性不能构成犯罪的本质特征而只能作为犯罪的尺度概念而存在，正如贝卡利亚所言：“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。这是一条显而易见的真理尽管认识这类明了的真理并不需要借助于象限仪和放大镜。而且它们的深浅程度都不超出任何中等智力水平的认识范围，刑事违法性也不能构成犯罪的本质特征，因为刑事违法性本来连犯罪的特征都难以构成而更周论犯罪的本质特征。而之所以如此，是因为在我们的犯罪成立理论之下，行为具备犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面这四大要件便意味着行为具备刑事违法性而当然成立犯罪，即犯罪和刑事违法性是处于同等意义上的概念，故再言刑事违法性是犯罪的特征乃至某种特征便是犯了循环论证的错误，二、应受刑罚惩罚性应为犯罪的成立条件与“总条件”（一）应受刑罚惩罚性应为犯罪的成立条件首先，应受刑罚惩罚性应为犯罪的成立条件有其法律根据。我国刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序侵犯国有财产或劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”在笔者看来，该条虽然是犯罪的法律定义，但此定义中包含着犯罪的成立条件，并且该条明确将应受刑罚惩罚性作为犯罪成立的一个“把关性”条件。应受刑罚惩罚性构成犯罪的成立条件不仅体现在我国的刑法规定之中，也体现在国外刑法的相关规定中。《瑞士刑法典》第一条规定：“本法典、其他法律和行政立法性文件规定的应受本法典之刑罚处罚的行为是犯罪。”1997年《俄罗斯联邦刑法典》第十四条规定：“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过地实施的危害社会的行为，被认为是犯罪。”1810年《法国刑法典》第一条规定：“法律以违警罚所处罚之犯罪，称违警罪；法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪；法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”可见，有的国家的刑法是通过给出犯罪的法律定义而首定应受刑罚惩罚性是犯罪的成立条件，而有的则是通过对犯罪的立法分类而肯定应受刑罚惩罚性是犯罪的成立条件。我们常说刑法理论要反映对刑法立法的概括。那么，中外刑法立法的现实使我们无法不承认应受刑罚惩罚性是犯罪的成立条件。至于否定应受刑罚惩罚性是犯罪的一个特征，从而否定应受刑罚惩罚性是犯罪的一个成立条件的学者所言：“虽然应受刑罚惩罚性”不是犯罪的特征，但是立法者将之规定在刑法第13条中，是有其用意的：通过应当受刑罚处罚，的表述给广大国民和司法者提供了一个识别犯罪的标志（即依据何种标准判断法律规定的某一行为是犯罪行为）一一在法律中只有对行为的后果部分明文规定了刑罚处罚的，该行为才是犯罪否则即使存在”依法追究刑事责任”的字样，也不能认定该行为是犯罪因此“应当受刑罚处罚”虽然不是犯罪的特征，但也没有必要删除。”②显然，论者所谓“没有必要删除”，是因为“应当受到刑罚处罚”有“必要”保留，而此“必要”仅仅被表述为给广大国民和司法者提供了一个识别犯罪的标志”又未免将问题表面化，其所谓“给广大国民和司法者提供了一个识别犯罪的标志”实质是“给广大国民和司法者提供了一个判断犯罪成立的模式”，即必须等到对行为的后果明文规定了刑罚处罚的时候，犯罪才得以成立。显然，法定刑罚在此模式之中，而应受刑罚惩罚性则在此模式的更深处。当此模式不过是犯罪成立体系的另一种转述，则应受刑罚惩罚性便存在于并且是深藏于犯罪成立体系之中。应受刑罚惩罚性应为犯罪的成立条件有其刑事政策根据。有人说：“在社会中，存在许多实质上违法、应当归责的当罚行为，但是，国家没有将其都作为犯罪加以处罚的必要，从一定政策见地出发。从当罚行为①【贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第22页。②李立众著：《犯罪成立理论研究》，法律出版社2006年版，第154页。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.c1.net
能够外在直观地将犯罪与一般违法类型相区分,则其便具备了犯罪本质特征的充足资格 。 为何社会危害性或刑事违法性不能构成犯罪的本质特征呢 ? 首先,社会危害性不能构成犯罪的本质特 征而只能作为犯罪的尺度概念而存在, 正如贝卡利亚所言:“我们已经看到 ,什么是衡量犯罪的真正标尺 ,即 犯罪对社会的危害。这是一条显而易见的真理, 尽管认识这类明了的真理并不需要借助于象限仪和放大 镜,而且它们的深浅程度都不超出任何中等智力水平的认识范围 . .” ① ;刑事违法性也不能构成犯罪的本 质特征,因为刑事违法性本来连犯罪的特征都难以构成而更罔论犯罪的本质特征 。而之所以如此 , 是因为 在我们的犯罪成立理论之下, 行为具备犯罪主体、犯罪主观方面 、犯罪客体和犯罪客观方面这四大要件便意 味着行为具备刑事违法性而当然成立犯罪,即犯罪和刑事违法性是处于同等意义上的概念 ,故再言刑事违 法性是犯罪的特征乃至某种特征便是犯了循环论证的错误 。 二 、应受刑罚惩罚性应为犯罪的成立条件与“总条件” (一)应受刑罚惩罚性应为犯罪的成立条件 首先 ,应受刑罚惩罚性应为犯罪的成立条件有其法律根据。我国刑法第十三条规定:“一切危害国家主 权、领土完整和安全 ,分裂国家 、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度 ,破坏社会秩序和经济秩序, 侵犯国有财产或劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产 ,侵犯公民的人身权利、民主权利和其 他权利 ,以及其他危害社会的行为, 依照法律应当受到刑罚处罚的 ,都是犯罪 , 但是情节显著轻微危害不大 的,不认为是犯罪。”在笔者看来 ,该条虽然是犯罪的法律定义, 但此定义中包含着犯罪的成立条件 , 并且该 条明确将应受刑罚惩罚性作为犯罪成立的一个“把关性”条件。 应受刑罚惩罚性构成犯罪的成立条件不仅体现在我国的刑法规定之中 ,也体现在国外刑法的相关规定 中。《瑞士刑法典》第一条规定 :“本法典 、其他法律和行政立法性文件规定的应受本法典之刑罚处罚的行为 是犯罪。”1997 年《俄罗斯联邦刑法典》第十四条规定 :“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过地实施的危害 社会的行为,被认为是犯罪。”1810 年《法国刑法典》第一条规定:“法律以违警罚所处罚之犯罪 ,称违警罪; 法律以惩治刑所处罚之犯罪, 称轻罪;法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪 ,称重罪。”可见 ,有的国家的刑 法是通过给出犯罪的法律定义而肯定应受刑罚惩罚性是犯罪的成立条件, 而有的则是通过对犯罪的立法分 类而肯定应受刑罚惩罚性是犯罪的成立条件 。我们常说刑法理论要反映对刑法立法的概括。那么, 中外刑 法立法的现实使我们无法不承认应受刑罚惩罚性是犯罪的成立条件 。 至于否定应受刑罚惩罚性是犯罪的一个特征 ,从而否定应受刑罚惩罚性是犯罪的一个成立条件的学者 所言:“虽然`应受刑罚惩罚性' 不是犯罪的特征, 但是立法者将之规定在刑法第 13 条中, 是有其用意的:通 过`应当受刑罚处罚' 的表述给广大国民和司法者提供了一个识别犯罪的标志(即依据何种标准判断法律规 定的某一行为是犯罪行为)———在法律中只有对行为的后果部分明文规定了刑罚处罚的, 该行为才是犯罪, 否则即使存在`依法追究刑事责任' 的字样,也不能认定该行为是犯罪 .因此, `应当受刑罚处罚' 虽然不 是犯罪的特征, 但也没有必要删除 。” ②显然, 论者所谓“没有必要删除” , 是因为“应当受到刑罚处罚” 有“必 要”保留, 而此“必要”仅仅被表述为“给广大国民和司法者提供了一个识别犯罪的标志” 又未免将问题表面 化,其所谓“给广大国民和司法者提供了一个识别犯罪的标志”实质是“给广大国民和司法者提供了一个判 断犯罪成立的模式” ,即必须等到对行为的后果明文规定了刑罚处罚的时候 , 犯罪才得以成立 。显然 ,法定 刑罚在此模式之中, 而应受刑罚惩罚性则在此模式的更深处。当此模式不过是犯罪成立体系的另一种转 述,则应受刑罚惩罚性便存在于并且是深藏于犯罪成立体系之中 。 应受刑罚惩罚性应为犯罪的成立条件有其刑事政策根据。有人说:“在社会中, 存在许多实质上违法、 应当归责的当罚行为 ,但是,国家没有将其都作为犯罪加以处罚的必要, 从一定政策见地出发, 从当罚行为 · 21 · 论应受刑罚惩罚性的犯罪论地位 (3)5 ① ② [ 意] 贝卡利亚著:《论犯罪与刑罚》 , 黄风译, 北京大学出版社 2008 年版, 第 22 页。 李立众著:《犯罪成立理论研究》 , 法律出版社 2006 年版, 第 154 页
(3)6中国刑事法杂志2010年第1期中选择出一些应当处罚的行为，将其类型化，并用显示其法律特征的形式规定为犯罪类型.就是构成要件。①这一论断首先对于我们把握刑事政策极有启发：刑事政策的确立和贯彻不仅是刑法司法中的事，而且也是并且首先是刑法立法中的事。在前述启发之下，则应受刑罚惩罚性不仅听从刑事政策的“号令”而在刑法立法环节制约着犯罪圈的伸缩，从而体现着相关的刑事政策；而且听从刑事政策的“号令”而在刑法司法环节直接影响着出罪与入罪，从而也体现着相关的刑事政策。“宽严相济”这一刑事政策早已家喻户晓。那么，如何贯彻这一刑事政策呢？举措当然很多。但就其中的“宽”而言，可以是“刑宽”，也可以是“罪宽”，并且首先是“罪宽”。那么，把应受刑罚惩罚性作为犯罪的成立条件之一便可以“罪宽”为着眼点来落实或贯彻“宽严相济”的刑事政策在大陆法系刑法理论中，围绕着应受刑罚惩罚性是否应为犯罪的成立条件形成了肯定说和否定说。而否定说所遭致的有力批评是其割断了“可罚性”与“犯罪性”的联系而妨碍了从刑罚处罚的角度对犯罪的成立范围进行实质的限定，从而难以在犯罪论中充分考虑刑事政策的要求。②这一批评有助于我们从刑事政策的角度来把握应受刑罚惩罚性是否应为犯罪的成立条件问题。第三，应受刑罚惩罚性应为犯罪的成立条件有其理论根据。所谓“没有刑罚就没有犯罪”“没有法定刑罚就没有犯罪”之类的表迷，都隐含着应受刑罚惩罚性是犯罪的成立条件。将刑罚作为犯罪的法律后果是没有问题的，但是作为犯罪的法律后果的刑罚实质是“已然的”刑罚。用“已然的”刑罚来否定应受刑罚惩罚性的犯罪成立条件地位是站不住脚的，因为当应受刑罚惩罚性作为成立条件凝结于犯罪之中恰恰为“已然的”刑罚预设了前在根据，而在此意义上，与其说刑罚是犯罪的法律后果，倒不如说刑罚是应受刑罚惩罚性的法律后果，即应受刑罚惩罚性在骨子里生成着刑罚，而所谓犯罪只不过是其外壳而已。（二）应受刑罚惩罚性应为犯罪成立的总条件在证成了应受刑罚惩罚性是犯罪成立的条件而属于犯罪论体系的一环之后，则进一步的问题是：这是一个什么样的条件？这个条件与其他条件是平起平坐的吗？当前文说应受刑罚惩罚性作为犯罪成立的一个条件是“深藏”于犯罪成立体系之中的时候，笔者就已经有所隐含：应受刑罚惩罚性是犯罪成立的一个“总条件”，即前文在另一处所说的“把关性”条件。无论是对于传统四要件犯罪成立体系，还是对于大陆法系递进式犯罪成立体系，提出将应受刑罚惩罚性作为一个“总条件”嵌入犯罪成立体系，都将使各该体系的出入罪功能更加健全，从而使得各该体系更加严密而稳固。如故意伤害只造成他人轻微伤这种情形原本符合传统四要件式的犯罪构成而成立故意伤害罪，但当经过应受刑罚惩罚性这环“过滤”后便不再具有犯罪性，即应受刑罚惩罚性可在其与传统四要件共同重构后的犯罪成立体系中有力地发挥出功能：再如盗物一张白纸这种情形原本符合大陆法系“构成要件该当性一→违法性→有责性一→犯罪”这一递进式犯罪成立模式而成立盗窃罪，但当经过应受刑罚惩罚性这环“过滤”后也便不再具有犯罪性，即其在“构成要件该当性→违法性一→有责性一→应受刑罚惩罚性→犯罪”体系中难以走到尽头。显然，通过将应受刑罚惩罚性嵌入，则传统四要件犯罪成立体系将一改其平面整合格局而有了明显的递进性和台阶性，而大陆法系的递进式犯罪成立体系的递进性和台阶性将更加明显。对于经过改造后的大陆法系的递进式犯罪成立体系“构成要件该当性→违法性→有责性→应受刑罚惩罚性→犯罪”，如果我们立于侧面，则应受刑罚惩罚性的“把关性”地位更加清晰，而如果我们立于正面即直接面对“构成要件该当性”，则应受刑罚惩罚性的确是“深藏”其中。我们的传统四要件犯罪成立体系具有可改造性，而如果说我们将其改造成“犯罪主体→犯罪客体→犯罪客观方面→犯罪主观方面→应受刑罚惩罚性→犯罪”这一体系的话，则应受刑罚惩罚性的“把关性”地位同样得以突显，而其似乎藏得更深。无论是在“犯罪主体一→犯罪客体→犯罪客观方面→犯罪主观方面→应受刑罚惩罚性→犯罪”体系中，还是在“构成要件该当性一→违法性→有责性→应受刑罚惩罚性→犯罪”体系中，应受刑罚惩罚性都是以事实判断为起点的，将质和量紧密结合在一起即把准了“度”的，最高一级的价值判断。作为前面一环环总“积累”或总“过滤”的应受刑罚惩罚性的嵌入使得①【日大谷实著：《刑法讲义总论》，东京成文堂2000年版，第110一111页②参见赵秉志主编：《外国刑法原理》（大陆法系），中国人民大学出版社2000年版。第176页，?94-2015 China Academie Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp://www.cnki.net
中选择出一些应当处罚的行为 ,将其类型化, 并用显示其法律特征的形式, 规定为犯罪类型. .就是构成要 件。” ①这一论断首先对于我们把握刑事政策极有启发:刑事政策的确立和贯彻不仅是刑法司法中的事 ,而且 也是并且首先是刑法立法中的事。在前述启发之下,则应受刑罚惩罚性不仅听从刑事政策的“号令”而在刑 法立法环节制约着犯罪圈的伸缩, 从而体现着相关的刑事政策 ;而且听从刑事政策的“号令”而在刑法司法 环节直接影响着出罪与入罪, 从而也体现着相关的刑事政策 。“宽严相济”这一刑事政策早已家喻户晓。那 么,如何贯彻这一刑事政策呢 ? 举措当然很多 。但就其中的“宽” 而言 , 可以是“ 刑宽” , 也可以是“罪宽” , 并 且首先是“罪宽” 。那么, 把应受刑罚惩罚性作为犯罪的成立条件之一便可以“罪宽”为着眼点来落实或贯彻 “宽严相济”的刑事政策。 在大陆法系刑法理论中, 围绕着应受刑罚惩罚性是否应为犯罪的成立条件形成了肯定说和否定说。而 否定说所遭致的有力批评是其割断了“可罚性”与“犯罪性”的联系而妨碍了从刑罚处罚的角度对犯罪的成 立范围进行实质的限定, 从而难以在犯罪论中充分考虑刑事政策的要求。 ② 这一批评有助于我们从刑事政 策的角度来把握应受刑罚惩罚性是否应为犯罪的成立条件问题 。 第三 ,应受刑罚惩罚性应为犯罪的成立条件有其理论根据。所谓“没有刑罚就没有犯罪” 、“没有法定刑 罚就没有犯罪”之类的表述,都隐含着应受刑罚惩罚性是犯罪的成立条件。将刑罚作为犯罪的法律后果是 没有问题的,但是作为犯罪的法律后果的刑罚实质是“已然的”刑罚。用“已然的”刑罚来否定应受刑罚惩罚 性的犯罪成立条件地位是站不住脚的, 因为当应受刑罚惩罚性作为成立条件凝结于犯罪之中恰恰为“已然 的”刑罚预设了前在根据 ,而在此意义上 ,与其说刑罚是犯罪的法律后果, 倒不如说刑罚是应受刑罚惩罚性 的法律后果,即应受刑罚惩罚性在骨子里生成着刑罚, 而所谓犯罪只不过是其外壳而已。 (二)应受刑罚惩罚性应为犯罪成立的“总条件” 在证成了应受刑罚惩罚性是犯罪成立的条件而属于犯罪论体系的一环之后, 则进一步的问题是 :这是 一个什么样的条件? 这个条件与其他条件是平起平坐的吗 ? 当前文说应受刑罚惩罚性作为犯罪成立的一个条件是“深藏”于犯罪成立体系之中的时候 ,笔者就已经 有所隐含 :应受刑罚惩罚性是犯罪成立的一个“总条件” ,即前文在另一处所说的“把关性” 条件。无论是对 于传统四要件犯罪成立体系, 还是对于大陆法系递进式犯罪成立体系 ,提出将应受刑罚惩罚性作为一个“总 条件”嵌入犯罪成立体系 ,都将使各该体系的出入罪功能更加健全,从而使得各该体系更加严密而稳固。如 故意伤害只造成他人轻微伤这种情形原本符合传统四要件式的犯罪构成而成立故意伤害罪, 但当经过应受 刑罚惩罚性这环“过滤”后便不再具有犯罪性 ,即应受刑罚惩罚性可在其与传统四要件共同重构后的犯罪成 立体系中有力地发挥出罪功能 ;再如盗窃一张白纸这种情形原本符合大陆法系“构成要件该当性 ※违法性 ※有责性 ※犯罪”这一递进式犯罪成立模式而成立盗窃罪 ,但当经过应受刑罚惩罚性这环“过滤”后也便不 再具有犯罪性, 即其在“构成要件该当性 ※违法性 ※有责性 ※应受刑罚惩罚性 ※犯罪”体系中难以走到尽 头。显然 ,通过将应受刑罚惩罚性嵌入 ,则传统四要件犯罪成立体系将一改其平面整合格局而有了明显的 递进性和台阶性 ,而大陆法系的递进式犯罪成立体系的递进性和台阶性将更加明显。对于经过改造后的大 陆法系的递进式犯罪成立体系“构成要件该当性※违法性※有责性※应受刑罚惩罚性 ※犯罪” ,如果我们立 于侧面,则应受刑罚惩罚性的“把关性”地位更加清晰, 而如果我们立于正面即直接面对“构成要件该当性” , 则应受刑罚惩罚性的确是“深藏”其中。我们的传统四要件犯罪成立体系具有可改造性 ,而如果说我们将其 改造成“犯罪主体※犯罪客体 ※犯罪客观方面 ※犯罪主观方面※应受刑罚惩罚性※犯罪”这一体系的话 ,则 应受刑罚惩罚性的“把关性”地位同样得以突显, 而其似乎藏得更深。无论是在“犯罪主体 ※犯罪客体 ※犯 罪客观方面※犯罪主观方面※应受刑罚惩罚性※犯罪”体系中, 还是在“构成要件该当性※违法性 ※有责性 ※应受刑罚惩罚性※犯罪”体系中 ,应受刑罚惩罚性都是以事实判断为起点的, 将质和量紧密结合在一起即 把准了“度”的, 最高一级的价值判断。作为前面一环环总“积累”或总“过滤”的应受刑罚惩罚性的嵌入使得 · 22 · (3)6 中国刑事法杂志 2010 年第 1 期 ① ② [ 日] 大谷实著:《刑法讲义总论》 , 东京成文堂 2000 年版, 第 110-111 页。 参见赵秉志主编:《外国刑法原理》(大陆法系), 中国人民大学出版社 2000 年版, 第 176 页
(3)7论应受刑罚惩罚性的犯罪论地位犯罪成立体系所呈现的不是直线形，而是阶梯形或台阶形，而刑法的基本价值特别是其保障人权的价值便在此阶梯形或台阶形中得以隆升。正如登山登得越高，人便越觉疲累，而犯罪成立条件越层层加码，则犯罪成立的几率便越小或难度便越大。显然，嵌入应受刑罚惩罚性这一成立条件的犯罪成立体系将发挥着更加健全的人权保障机能，从而更加充分地实现着刑法的正义价值，将应受刑罚惩罚性看成是犯罪成立的“总条件”给犯罪成立体系所带来的严密性和稳固性，不仅要理解为应受刑罚惩罚性能够在高度上包含并节制排在其前面的犯罪成立要件，而且应理解为应受刑罚惩罚性能够避免本来要占据其位置的所谓其他犯罪成立要件给犯罪成立体系所带来的混乱或“散架”。那么，这里就不得不提所谓客观处罚条件问题。1906年，古典犯罪论体系的创始人贝林在其《犯罪论》中划时代地提出：“犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的、受相应刑罚制裁的和满足处罚条件的行为。”此后，客观处罚条件是否犯罪成立的条件或犯罪成立体系的一环便成了一个争论至今的问题，而对此问题便当然地形成了肯定说与否定说的对峙。在客观处罚条件是否犯罪成立条件这一问题上，否定说是通说。即认为客观处罚条件只具有阻却刑罚处罚的性质而和犯罪的成立没有关系，亦即当行为成立犯罪，则不具备客观处罚条件只是不能适用刑罚而已。作为通说的否定说在新古典和目的论结合时期遭到质疑，即为什么一个行为不存在“可罚性”时仍成立犯罪否定说割断了“可罚性”与“犯罪性”的联系而妨碍了从刑罚处罚的角度对犯罪的成立范围进行实质的限定，从而难以在犯罪论中充分考虑刑事政策的要求。③肯定说与否定说针锋相对，并在其内部形成了客观处罚条件的犯罪成立条件还原说和犯罪成立独立要件说的对垒，如有学者说：“在新古典与目的论结合时期，学界肯定客观处罚条件也是犯罪成立条件的观点，逐渐增多。”在犯罪成立条件还原说看来，客观处罚条件不是与犯罪的成立与否无关的处罚条件，而是决定行为的犯罪性的条件，但客观处罚条件不是成立犯罪的独立要件，而是应在构成要件符合性、违法性和责任这种传统的犯罪成立条件内部来论述。客观处罚条件的犯罪成立条件还原说所遭致的批评是，将由客观处罚条件所确立的“可罚性”还原到以具体的构成要件行为为评价对象的传统的犯罪成立要件之中，难免造成实体论上的混乱。③而在犯罪成立独立要件说看来，客观处罚条件不仅是决定行为犯罪性的条件，而且其不属于构成要件符合性、违法性和责任这种传统的犯罪成立要件的内容，应该在犯罪论内部确立客观处罚条件独立的体系地位，即客观处订条件是继构成要件符合性、违法性和责任之后的第四个犯罪成立条件。客观处罚条件的犯罪成立独立要件说也遭致了新近的立于罪刑关系的有力否定，即犯罪的成立与刑罚权的发动不是一回事：客观处罚条件不是独立的犯罪成立要件，而是属于行为成立犯罪之后能否发动刑罚权的问题。在笔者看来，将客观处罚条件强行与犯罪成立条件或犯罪成立体系相联系，乃至强行将之塞进犯罪成立体系之中确实为罪刑关系的因果逻辑所不充，并造成犯罪成立体系的混乱乃至“散架”，即笔者赞同否定说。但是，客观处罚条件的犯罪成立条件肯定说的理论错误却能使我们意外地从中获益：如果客观处罚条件置于有责性”要件之后确有不妥，则此处是否可以置入一个能够使得犯罪成立体系更加严密和稳固的东西？可以置入一个东西以使得犯罪成立体系更加完善，而这个东西不是别的，正是应受刑罚惩罚性。让应受刑罚惩罚性在“有责性”之后“适得其所”不仅将使犯罪成立体系更加严密和稳固即更加完善，而且在能够解答所谓客观处罚条件意欲解答的问题的同时，避免了犯罪成立体系的混乱乃至“散架”。这样看来，就大击法系的递进式犯罪成立体系而言，在“有责性”之后不是“可以”而是“应该”置人应受刑罚惩罚性的问题【作者单位江苏大学法学院】（责任编辑：石磊）①【德耶赛克、魏根特著：《德国刑法教科书》.徐久生译中国法制出版社2001年版，第250页，②参见李立众著：《犯罪成立理论研究》法律出版社2006年版。第130页。?参见赵秉志主编：《外国刑法原理》（大陆法系），中国人民大学出版社2000年版，第176页。?同注②，第129页。?同注③，第177页。?同注②，第134-135页。?1994-2015 China Academie Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp:/www.c3.net
犯罪成立体系所呈现的不是直线形 ,而是阶梯形或台阶形 ,而刑法的基本价值特别是其保障人权的价值便 在此阶梯形或台阶形中得以隆升。正如登山登得越高 ,人便越觉疲累 ,而犯罪成立条件越层层加码, 则犯罪 成立的几率便越小或难度便越大。显然 ,嵌入应受刑罚惩罚性这一成立条件的犯罪成立体系将发挥着更加 健全的人权保障机能 ,从而更加充分地实现着刑法的正义价值。 将应受刑罚惩罚性看成是犯罪成立的“总条件”给犯罪成立体系所带来的严密性和稳固性 ,不仅要理解 为应受刑罚惩罚性能够在高度上包含并节制排在其前面的犯罪成立要件, 而且应理解为应受刑罚惩罚性能 够避免本来要占据其位置的所谓其他犯罪成立要件给犯罪成立体系所带来的混乱或“散架” 。那么, 这里就 不得不提所谓客观处罚条件问题。 1906 年 ,古典犯罪论体系的创始人贝林在其《犯罪论》中划时代地提出: “犯罪是符合构成要件的 、违法的、有责的、受相应刑罚制裁的和满足处罚条件的行为。” ①此后, 客观处罚条 件是否犯罪成立的条件或犯罪成立体系的一环便成了一个争论至今的问题 ,而对此问题便当然地形成了肯 定说与否定说的对峙 。在客观处罚条件是否犯罪成立条件这一问题上, 否定说是通说, 即认为客观处罚条 件只具有阻却刑罚处罚的性质而和犯罪的成立没有关系, 亦即当行为成立犯罪 ,则不具备客观处罚条件只 是不能适用刑罚而已 。作为通说的否定说在新古典和目的论结合时期遭到质疑 ,即为什么一个行为不存在 “可罚性”时仍成立犯罪? ② 否定说割断了“可罚性”与“犯罪性”的联系而妨碍了从刑罚处罚的角度对犯罪的 成立范围进行实质的限定 ,从而难以在犯罪论中充分考虑刑事政策的要求 。 ③ 肯定说与否定说针锋相对 ,并 在其内部形成了客观处罚条件的犯罪成立条件还原说和犯罪成立独立要件说的对垒, 如有学者说 :“在新古 典与目的论结合时期 ,学界肯定客观处罚条件也是犯罪成立条件的观点,逐渐增多。” ④在犯罪成立条件还原 说看来,客观处罚条件不是与犯罪的成立与否无关的处罚条件, 而是决定行为的犯罪性的条件 ,但客观处罚 条件不是成立犯罪的独立要件 ,而是应在构成要件符合性 、违法性和责任这种传统的犯罪成立条件内部来 论述 。客观处罚条件的犯罪成立条件还原说所遭致的批评是,将由客观处罚条件所确立的“可罚性”还原到 以具体的构成要件行为为评价对象的传统的犯罪成立要件之中 ,难免造成实体论上的混乱。 ⑤ 而在犯罪成 立独立要件说看来, 客观处罚条件不仅是决定行为犯罪性的条件 ,而且其不属于构成要件符合性 、违法性和 责任这种传统的犯罪成立要件的内容, 应该在犯罪论内部确立客观处罚条件独立的体系地位, 即客观处罚 条件是继构成要件符合性 、违法性和责任之后的第四个犯罪成立条件 。客观处罚条件的犯罪成立独立要件 说也遭致了新近的立于罪刑关系的有力否定 ,即犯罪的成立与刑罚权的发动不是一回事 :客观处罚条件不 是独立的犯罪成立要件, 而是属于行为成立犯罪之后能否发动刑罚权的问题。 ⑥ 在笔者看来 ,将客观处罚条件强行与犯罪成立条件或犯罪成立体系相联系 ,乃至强行将之塞进犯罪成 立体系之中确实为罪刑关系的因果逻辑所不允, 并造成犯罪成立体系的混乱乃至“散架” ,即笔者赞同否定 说。但是 ,客观处罚条件的犯罪成立条件肯定说的理论错误却能使我们意外地从中获益 :如果客观处罚条 件置于“有责性”要件之后确有不妥 ,则此处是否可以置入一个能够使得犯罪成立体系更加严密和稳固的东 西? 可以置入一个东西以使得犯罪成立体系更加完善, 而这个东西不是别的, 正是应受刑罚惩罚性 。让应 受刑罚惩罚性在“有责性”之后“适得其所”不仅将使犯罪成立体系更加严密和稳固即更加完善 ,而且在能够 解答所谓客观处罚条件意欲解答的问题的同时, 避免了犯罪成立体系的混乱乃至“散架” 。这样看来 ,就大 陆法系的递进式犯罪成立体系而言 ,在“有责性”之后不是“可以”而是“应该”置入应受刑罚惩罚性的问题 。 〔作者单位 :江苏大学法学院〕 (责任编辑:石磊) · 23 · 论应受刑罚惩罚性的犯罪论地位 (3)7 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ [ 德] 耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》 , 徐久生译, 中国法制出版社 2001 年版, 第 250 页。 参见李立众著:《犯罪成立理论研究》 , 法律出版社2006 年版, 第 130 页。 参见赵秉志主编:《外国刑法原理》(大陆法系), 中国人民大学出版社 2000 年版, 第 176 页。 同注②, 第 129 页。 同注③, 第 177 页。 同注②, 第 134-135 页