侵害人视角下的正当防卫论陈璇内容提要：为扭转我国正当防卫审判实践中长期存在的唯结果论倾向，有必要从侵害人的视角出发，对正当防卫的教义学研究重新加以审视。正当防卫的本质除了法益保护，还在于侵害人因违反不得侵害他人法益的义务，主动使自己陷入法益冲突的险境，从而使自身法益的值得保护性下降。侵害人法益值得保护性的下降程度影响着防卫权边界的划定，从而与防卫限度的判断密切相关。如果站在实施防卫行为时，综合考量侵害行为给有效防卫造成的困难、侵害人给防卫人的安全带来的危险程度，能够认定防卫行为是为有效、安全地制止不法侵害所需的最低限度反击手段，则侵害人法益的值得保护性归于消灭，除非被损害的法益与被保护的法益在价值上存在极端悬殊的差别。关键词：正当防卫法益的值得保护性生防卫限度自招防卫一、问题与视角如果综合案件的疑难程度和公众的关注度，那么涉及正当防卫的案件无疑会名列前茅。2005年的黄中权案、张德军案、2009年的邓玉娇案等，无不引起了媒体的广泛聚焦，也掀起了民众与法律界的激辩。无论是理论界还是实务界都承认，自1979年刑法颁布以来，我国的审判实践在正当防卫的认定上盛行唯结果论的倾向。其具体表现是：只要出现了不法侵害人死亡的结果，法官便倾向于一律认定防卫人成立犯罪。尽管1997年刑法试图通过修改防卫限度条款，特别是引入特殊防卫权条款，对此加以纠正；尽管学者时常呼吁不应对*中国人民大学法学院副教授本文系中国人民大学刑事法律科学研究中心科研项目“刑法中的不法与归责”（项目编号：26212801）的阶段性成果。2014年12月笔者在第29期“当代刑法思潮论坛”作了同主题报告，本文是在此基础上修改而成。感谢陈兴良教授、梁根林教授、曲新久教授、李卫红教授、车浩副教授、江翻副教授以及王钢博士在论坛上提出的富有启发性的意见。·120 ·?1994-2015ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
侵害人视角 下 的 正 当 防卫论 陈 璇 ＊ 内 容 提要 ： 为 扭转我 国 正 当 防卫 审 判 实 践 中 长 期 存在 的 唯 结 果论 倾 向 ， 有 必要从侵 害人的 视 角 出 发 ， 对正 当 防 卫 的 教义 学 研 究 重 新 加 以 审 视 。 正 当 防 卫的 本质 除 了 法 益 保护 ， 还 在 于侵 害 人 因 违反不 得侵 害 他 人法 益 的 义务 ， 主 动 使 自 己 陷 入 法 益 冲 突 的 险境 ， 从 而 使 自 身 法 益 的 值得保 护性 下 降 。 侵 害 人 法 益值得 保护 性的 下 降程度 影 响 着 防 卫 权边界 的 划 定 ， 从 而 与 防 卫 限 度的 判 断 密 切 相 关 。 如 果站 在 实 施 防 卫行 为 时 ， 综 合考量 侵 害 行为 给有效 防卫 造成 的 困 难 、 侵 害 人 给防 卫人 的 安 全 带 来 的 危 险 程度 ， 能 够 认 定防 卫 行 为 是 为 有 效 、 安 全 地制 止 不 法 侵 害 所 需 的 最 低 限 度 反 击 手 段 ， 则 侵 害 人 法益 的 值得保护 性 归 于 消 灭 ， 除非 被损 害 的 法 益 与 被 保护 的 法 益在 价 值上存 在极端 悬 殊 的 差 别 。 关键 词 ： 正 当 防卫 法 益 的 值得 保护 性 防卫 限度 自 招 防卫 一 、 问 题 与 视 角 如 果 综合案件 的 疑难程度 和 公众 的 关注度 ， 那 么 涉 及正 当 防卫 的 案 件无 疑会 名 列 前茅 。 2 0 0 5 年 的黄 中 权案 、 张德军案 、 2 0 0 9 年 的 邓 玉 娇 案等 ， 无 不引 起 了 媒体 的 广 泛 聚 焦 ， 也掀 起 了 民 众 与 法律 界 的激 辩 。 无论是 理论 界还是 实务 界都 承认 ， 自 1 9 7 9 年刑法 颁 布 以 来 ， 我 国 的审 判 实 践在正 当 防卫 的认定 上盛 行唯 结果 论的 倾 向 。 其具 体 表现 是 ： 只 要 出 现 了 不 法 侵害人死 亡 的结果 ， 法 官便倾 向 于一律 认定 防 卫人成 立犯 罪。 尽 管 1 9 9 7 年刑 法试图 通 过修 改防卫 限度条款 ， 特别是 引 入 特殊 防 卫权 条款 ， 对此 加 以 纠 正 ； 尽 管学者 时 常 呼 吁 不应 对 ＊ 中 国 人 民 大学法 学 院 副 教授 。 本 文系 中 国 人 民 大 学刑 事 法律科 学研 究 中心 科 研项 目 “ 刑 法 中 的 不 法 与归 责 ” （ 项 目 编 号 ： 2 6 2 1 2 8 0 1 ） 的 阶段 性 成果 。 2 0 1 4 年 Ｉ 2 月 笔 者在 第 》 期 “ 当 代 刑 法 思潮 论坛 ” 作 了 同 主题 报告 ， 本 文是 在此 基础 上修改而 成 。 感 谢陈 兴 良 教授 、 梁根林教 授 、 曲新久教 授 、 李 卫红 教授 、 车浩 副 教 授 、 江溯 副 教授 以 及 王钢 博士 在 论坛 上 提 出 的 富 有 启 发 性 的意见 。 ？ 1 2 0 ？
侵害人视角下的正当防卫论防卫行为施加过于严苛的限制，（1】但司法机关的上述倾向依然较为普遍。【2】这种局面恐怕和看待正当防卫的视角有密切关联。长期以来，刑法学界和司法人员习惯于将目光集中在防卫行为及其结果，习惯于将不法侵害所损害的法益与防卫行为所损害的法益进行简单的对比，却忽视了双方法益在值得保护的程度上存在差别。在一般观念中，由于正当防卫是公民在无法获得公权力救济的情况下，以私力解决法益冲突的行为，故侵害人自身的法律责任与他在正当防卫中所处的地位是截然分开的。换言之，尽管侵害人实施了违法行为，但对他施加何种制裁、剥夺何种权利，却是国家进行责任判定的问题；在经法定程序予以处罚前，侵害人和其他公民一样依然正常地享受法律的保护。【3】但是，这种观念值得反思。侵害人固然是实施了违法行为的人，但也是防卫行为所针对的“受害人”。【4】原则上说，作为遭到他人行为损害的一方，侵害人的法益必然处在法律的严格保护之下。但是，对于任何一种正当化事由而言，既然法律宜告防卫人对侵害人的法益造成某种损害是合法的，那么这就意味着，法律为侵害人法益所设置的保护屏障已经在一定范围内被撤除了。即，“正当化事由不仅排除了国家刑罚权的发动，还剥夺了被害人的权利，使其无权要求行为人不去实施符合构成要件的行为。一切正当化事由的效果都在于缩减对被害人的保护。”（5】无论是否承认被害人教义学在刑法理论中具有独立地位或者普遍的指导意义，【6】都不容否定的是，被害人的““需受保护性”，能够对实质的违法性产生影响；所以，如果我们在进行解释时牵涉了那些对于刑法的保护范围具有决定性意义的事实情况，那就必须始终将这种需受保护性也纳人考虑的范围。”【7】因此，在对正当化事由展开研究时，我们有必要将目光更多地集中在侵害人一方，考察他丧失法律保护的正当根据究竟何在，进而确定法律取消对其法益的保护的合理边界在哪里。有鉴于此，本文的自的在于全面分析和揭示侵害人因素对于深化、拓展正当防卫教义学研究所具有的指导作用。具体思路如下：首先，笔者探寻正当防卫之所以具有正当性的实质根据，指出法益保护和侵害人法益值得保护性的下降是构成正当防卫本质的两大核心【1】参见杨忠民：《对正当防卫限度若干问题的新思考》，《法学研究》1999年第3期，第50页以下；赵乘志、肖中华：《防卫的必要限度》，《检察日报》2001年10月23日第3版；金泽刚：《正当防卫不是完美防卫》，《法制日报》2013年1月16日第10版。【2】参见高铭喧主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版，第429页；陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社2006年版，第139页；伍金平：《正当防卫司法适用的困境探析》，《河北法学》2012年第5期，第191页；杨毅伟：《自我防卫与相互斗殿的刑事司法判定研究》：《西南政法大学学报》2012年第6期，第108页。【3】参见《“的哥”撞死劫是义举还是犯罪》，《人民公安报·交通安全周刊》2005年4月2日第1版。【4】这里需要说明的是，本文的“受害人”是从价值中立的意义上来说的，即只要是法益受到了损害的人均可归人其中；这也是为了与真正意义上的被害人在表述上相区别。同时，除本文涉及引述的场合，均以“受害”、“受害人”表述正当行为对象的法益遭受损害的面相。若受害人的法益值得保护，则他属于违法乃至犯罪行为的被害人。至于“被害人自我答责”、“被害人承诺”等概念中的“被害人”，虽然他们也并非真正意义上的被害人，但因学界在术语表述上已约定俗成，故本文予以沿用。[5]Mitsch,RechtfertigungundOpferverhalten,2004, S.30.[6]Vgl.Schonke/Schrbder/Lenckner/Eisele,StCB,28.Aufl.,2010,vor$$13ff.Rn.70b;Freund,in:MK-StGB,2.Aufl.，2011，vor$g13f.Rn.426.近年来，被害人教义学在我国刑法学界也有兴起之势，例如申柳华：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版；车浩：《自我决定权与刑法家长主义》，《中国法学）2012年第1期，第89页以下。【7]Roxin,StrafrechtAT,4.Aufl.,2006,14Rn.22:121 .?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
侵 害 人视 角 下 的 正 当 防 卫 论 防 卫行为施加过 于严苛 的 限制 ， 〔 1 〕 但司 法 机关 的 上述倾 向 依然较为 普遍 。 〔 2 〕 这种局 面恐怕 和 看待 正 当 防卫 的 视 角 有密 切 关联 。 长 期 以 来 ， 刑 法学 界和 司 法人员 习 惯 于将 目 光集 中 在 防卫 行为 及 其结果 ， 习 惯 于 将 不 法 侵害 所 损 害 的 法 益 与 防 卫行 为 所损 害 的法益进 行简 单 的 对 比 ， 却忽 视 了 双方法益 在值得保 护 的 程度 上存在差 别 。 在一 般 观念 中 ， 由 于正 当 防卫是公 民 在 无法 获得公 权力 救 济 的情 况下 ， 以 私力 解决 法益 冲 突 的 行为 ， 故 侵 害人 自 身 的 法律责 任 与 他在 正 当 防 卫 中 所 处 的地 位是截 然分 开 的 。 换言 之 ， 尽管 侵 害 人 实 施 了 违法 行为 ， 但对他 施加 何 种制 裁 、 剥 夺何 种 权 利 ， 却 是 国 家进 行责任 判定 的 问 题 ； 在 经法定程序予 以 处罚 前 ， 侵害 人和 其他公 民 一样依然 正常 地享受法 律的 保 护 。 但 是 ， 这 种观念值 得反 思 。 侵害 人 固 然 是 实 施 了 违 法行 为 的 人 ， 但也 是 防 卫行 为 所 针对 的 “ 受 害 人 ” 。 〔 4 〕 原则 上说 ， 作 为遭到 他人 行为 损 害 的 一方 ， 侵 害 人 的 法 益 必然处 在法律 的 严格 保 护 之下 。 但是 ， 对 于任何一 种 正 当 化事 由 而言 ， 既 然法律宣 告 防卫 人对 侵害 人 的 法 益 造 成 某种 损 害 是合法 的 ， 那 么这 就 意 味 着 ， ？ 法 律 为 侵 害人法益 所设 置的 保 护 屏 障 已 经在 一 定 范 围 内 被撤除 了 。 即 ， “ 正 当 化事 由 不 仅排 除 了 国 家 刑 罚 权 的 发 动 ， 还剥 夺 了 被 害 人 的 权利 ， 使其无权要求行为人不 去 实施 符合构 成 要 件 的 行为 。 一 切 正 当 化事 由 的 效果 都在 于缩减 对 被害 人 的 保护 。 ” 〔 5 〕 无论是否承认被 害 人教义 学 在 刑 法 理论 中 具有 独 立地 位或者普 遍 的指 导意义 ， 〔 6 ］ 都不容 否 定的 是 ， 被害人 的 “ ‘ 需 受保 护性 ’ ， . . 能够对实质 的违法 性产 生影 响 ； 所 以 ， 如 果我们 在进行解 释时 牵 涉 了 那 些对 于 刑 法 的 保护 范 围 具有 决定 性意 义 的 事 实 情况 ， 那就必须始终将这 种 需受 保 护 性也 纳 入 考虑 的 范 围 。 ” 〔 7 〕 因 此 ， 在 对正 当 化事 由 展 开研究 时 ， 我 们有必要将 目 光更 多地集 中 在侵 害 人 一 方 ， 考察 他丧失 法 律保 护 的 正 当 根 据 究竟何在 ， 进而确 定法律取消 对其法益的 保护 的 合 理边 界在 哪里 。 有鉴 于此 ， 本文 的 目 的 在 于 全面 分 析和 揭 示 侵 害 人 因 素 对 于深 化 、 拓展 正 当 防 卫教 义 学研究所 具有 的指 导 作用 。 具 体思 路 如 下 ： 首 先 ， 笔 者探 寻正 当 防 卫之 所 以 具 有 正 当 性 的 实质根据 ， 指 出 法益保护 和 侵 害人 法 益值 得保 护 性 的 下 降 是构 成正 当 防 卫本 质 的 两大核 心 〔 1 〕 参 ＇ 见杨 忠 民 ： 《 对 正 当 防 卫 限度若 干 问 题 的 新思考 》 ， 《 法 学研究 》 1 9 9 9 年第 3 期 ， 第 5 0 页 以 下 ； 赵秉 志 、 肖 中 华 ： 《 防 卫 的 必 要限 度 》 ， 《 检察 日 报》 2 0 0 1 年 1 0 月 2 3 日 第 3 版 ； 金泽 刚 ： 《 正 当 防 卫 不是 完 美 防 卫 》 ， 《 法制 日 报》 2 0 1 3 年 1 月 丨 6 日 第 1 0 版 。 〔 2 〕 参 见 高 铭暄 主编 ： 《 刑 法专 论 》 ， 高 等 教育 出 版社 2 0 0 6 年 版 ， 第 页 ； 陈兴 良 ： 《 正 当 防 卫 论 》 ， 中 国人 民 大学 出 版社 2 0 0 6 年版 ， 第 1 3 9 页 ； 伍金 平 ： 《 正 当 防 卫 司 法 适 用 的 困 境探 析 》 ， 《 河 北 法学 》 2 0 1 2 年第 5 期 ， 第 1 9 1 页 ； 杨毅伟 ： 《 自 我 防卫与 相互 斗 殴 的 刑 事 司 法判 定研究 》 ， 《 西南 政 法 大学 学报 》 2 0 1 2 年第 6 期 ， 第 1 0 8 页 。 〔 3 〕 参 见 《 “ 的 哥 ＂ 撞 死劫 匪 是 义举还 是犯罪 》 ， 《 人 民公安 报 ？ 交通安 全周 刊 》 2 0 0 5 年 4 月 2 日 第 1 版 。 〔 4 〕 这 里需 要说 明 的是 ， 本 文 的 “ 受 害 人 ” 是从价 值 中立 的 意 义 上来 说的 ， 即 只 要 是法益 受 到 了 损 害 的 人 均可 归 人 其 中 ； 这也 是为 了 与 真 正意义 上 的被 害 ＞ 在表述 上相 区 别 。 同 时 ， 除 本 文 涉 及 引 述 的 场合 ， 均 以 “ 受 害 ” 、 “ 受害人 ” 表 述 正 当 行为对 象 的法 益遭 受 ＆ 害 的 面 相 。 若 受 害 人 的 法 益 值得 保 护 ， 则 他 属 于违 法 乃 至 犯 罪 行 为 的 被 害 人 。 至于 “ 被害 人 自 我 答 责 ” 、 “ 被 害 人 承 诺 ” 等概 念 中 的 “ 被 害 人 ” ， 虽 然 他们 也 并非 真正 意义 上 的 被 害 人 ， 但 因学 界在 术 语表述 上 已 约定俗 成 ， 故 本文 予以 沿用 。 ［ 5 ］ Ｍ ｉｔｓｃ ｈ ， Ｒｅ ｃ ｈ ｔｆｅｒ ｔｉ ｇ ｕｎｇ ｕｎ ｄ Ｏｐ ｆｅ ｒｖ ｅｒｈａｌ ｔ ｅ ｎ ， 2 0 0 4 ， Ｓ ． 3 0 ． 〔 6 〕 Ｖ ｇ ｌ ． Ｓｃ ｈＯｎｋｅ ／ Ｓ ｃｈｒｉｉ ｄｅｒ／ Ｌｅｎ ｃｋ ｎｅｒ／ Ｅ ｉｓ ｅｌ ｅ ， Ｓｔ ＧＢ ， 2 8 ． Ａｕｉｌ ． ， 2 0 1 0 ， ｖ ｏｒ § § 1 3 ｆ． Ｒｎ ． 7 0 ｂ ； Ｆｒ ｅｕｎ ｄ ， ｉ ｎ ： ＭＫ －ＳｔＧＢ ， 2 ． Ａｕｆｌ． ， 2 0 1 1 ， ｖｏ ｒ § § 1 3 ｆ． Ｒ ｎ． 4 2 6 ． 近 年来 ， 被害 人 教义 学 在我 国 刑 法 学界 也 有兴 起 之 势 ， 例如 申 柳 华 ： 《 德 国刑 法被 害 人信条学研 究》 ， 中 国 人 民 公安 大学 出 版社 2 0 1 1 年 版 ； 车 浩 ： 《 自 我决定 权与 刑 法 家长 主 义 》 ， 《 中 国法 学》 2 0 1 2 年第 1 期 ， 第 8 9 页 以 下 。 〔 7 〕 Ｒ ｏｘ ｉｎ ， Ｓｔ ｒａ ｆｒ ｅｃ ｈ ｔ ＡＴ ， 4 ． Ａ ｕｆｌ ． ， 2 0 0 6 ， § 1 4 Ｒ ｎ． 2 2 ． ？ 1 2 1 ？
2015年第3期法学研究要素。而我国的正当防卫论研究大多停留在对正当防卫各具体成立要件的讨论，而缺少对正当防卫的本质这一基础问题的深人追问，（8】自然也鲜有以正当防卫的本质为主轴对具体要件展开体系化解释。（9】在将侵害人法益值得保护性的下降定位为正当防卫的本质要素之一的基础上，笔者从以侵害人为导向的正当防卫论出发，以我国司法实践中出现的疑难案件为素材，分析不法侵害人的行为对处理防卫限度问题的具体影响。二、侵害人视角下正当防卫本质论的重构正当防卫的本质所要回答的问题是：作为一种对他人法益造成损害的行为，正当防卫合法化的实质根据和思想基础究竟何在？对此，需要注意如下问题：第一，正当防卫的本质是教义学范畴内的课题，故对它的探讨需要以现行刑法的规定为立足点。第二，正当防卫的本质不仅要能说明正当防卫与违法行为的区别，还应当能对正当防卫相比于紧急避险等其他紧急权所具有的特点作出解释。（一）问题聚焦首先可以确定的是，法益保护是正当防卫的本质所固有的内容。现代法治国家无不承认，公民的合法权益非有法定理由不受他人侵犯。因此，一旦某人在缺乏合法根据的情况下，对他人法益造成了侵害的危险，面临威胁的一方没有义务对此予以忍受，他有权采取为维护法益安全所必要的一切反击措施。【10】但是，单纯以该思想为基础构建起来的紧急权呈现出两个特点：（11）其一，只要某人对他人的法益构成了危险，公民对危险来源者就享有防御权；其二，划定紧急权正当性界限的唯一标准是必要性原则，即只要反击行为是为排除危险所必不可少的手段，则不论该行为损害的法益与它保护的法益之间的对比关系如何，均不影响行为的合法性。然而，这样的权利既不是刑法第20条所规定的正当防卫，因为后者要求危险的来源仅限于人的不法侵害，也不是刑法第21条所包含的防御性紧急避险，因为后者包括了“不得已”和法益衡量的限制性条件。【12】由此可见，单纯的法益保护思想虽【8】关于正当防卫本质问题的开拓性专题研究，参见王政勋：《论正当防卫的本质》，《法律科学》2000年第6期，第92页以下。【9】近年来，已有部分学者开始有意识地尝试从正当防卫的基本思想出发，对诸如不法侵害的认定、挑拨防卫的处理等具体向题，给出合乎刑事政策要求的解答。参见黎宏：《论正当防卫的主观条件》，《法商研究》2007年第2期，第63页以下；欧阳本棋：《正当防卫认定标准的困境与出路》，《法商研究》2013年第5期，第119页以下；徐梦萍、王剑波：《论防卫挑拔的类型及其处理原则》，《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2013年第5期，第121页以下。[10]Vgl. Frister, Die Notwehr im System der Notrechte, GA 1988, S.292.[11]Vgl.Pawlik, Der rechtfertigende Defensivnotstand im System der Notrechte,GA 2003, S.13ff[12]紧急避险的受害人既包括与危险来源无关的第三人，也包括虽引起了危险但并未实施不法侵害的人。针对前者的紧急避险是攻击性紧急避险（Agressivnotstand），针对后者的则是防御性紧急避险（Defensivnotstand）（参见刘明祥：《紫急避险研究》、中国政法大学出版社1998年版，第56页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第209页）。就攻击性紧急避险而言，从最原始的法益保护思想出发，我们会认为：既然公民个人的法益不受他人侵犯，那么任何人都无权以挽教某人的法益为名握自牺牲另一公民的法益。因此，纯粹个人主义的法益保护思想与攻击性紧急避险无法兼容，其合法性主要来自社会连带（社会团结）恩想（参见前引【10】，Frister文，第292页）。也就是说，相比于攻击性紧急避险，正当防卫与防御性紧急避险的相似度更高（Vgl.Neumann，in：NK-SICB，3.Aull，2010，$34Rn.86）。故本文为探寻正当防卫的本质而选取的比较对象，主要是防御性紧急避险。:122 :?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
法 学 研 究 2 0 1 5 年 第 3 期 要素 。 而我 国 的 正 当 防卫 论研 究大 多 停 留 在对 正 当 防卫 各具体 成立要 件 的 讨 论 ， 而 缺少对 正 当 防卫 的本 质这 一 基础 问 题 的 深入追 问 ， 〔 8 〕 自 然也 鲜有 以 正 当 防卫 的本 质为 主轴 对具体 要件展开体 系 化解 释。 〔 9 〕 在 将侵害人法 益值得保护 性 的 下 降 定位为 正 当 防 卫 的本质 要素 之 一 的基础 上 ， 笔 者从 以 侵 害人 为 导 向 的 正 当 防 卫论 出 发 ， 以 我 国 司 法 实 践 中 出 现 的 疑 难案 件 为 素 材 ， 分析不法侵害 人的 行为 对处理防 卫限 度问 题的 具体影 响 。 二 、 侵 害 人 视 角 下 正 当 防 卫 本 质 论 的 重 构 正 当 防 卫 的 本质 所 要 回 答 的 问 题 是 ： 作 为 一 种 对他人 法益 造成损 害 的 行 为 ， 正 当 防 卫 合法化 的 实质根据 和 思想 基础 究 竟 何在 ？ 对此 ， 需要注 意如 下 问 题 ： 第 一 ， 正 当 防 卫 的 本 质是教义 学范 畴内 的 课 题 ， 故 对 它 的 探讨 需要 以 现行刑 法 的 规 定为 立 足 点 。 第二 ， 正 当 防 卫的 本质不仅要能说 明 正 当 防 卫 与 违法行 为 的 区 别 ， 还应 当 能对正 当 防卫相 比 于 紧 急 避 险 等其他紧 急权所具有 的 特点 作出 解释 。 （ 一 ） 问 题聚 焦 首先可 以 确 定 的 是 ， 法益 保护 是正 当 防 卫 的 本质 所 固 有 的 内 容。 现代 法 治 国 家 无不 承 认 ， 公 民 的合法 权益非 有 法定 理 由 不受 他人侵 犯。 因 此 ， 一 旦 某人 在缺 乏 合 法根据 的 情 况 下 ， 对他人法益 造成 了 侵 害 的 危险 ， 面 临 威 胁 的 一 方没有 义 务对此 予 以 忍 受 ， 他有 权采 取 为 维护法益安 全所必要 的 一 切 反 击措施 。 〔 1 Ｇ 〕 但是 ， 单纯 以 该思想 为基 础 构 建起来 的 紧急 权 呈现 出 两个特点 ： 〔 ｕ 〕 其一 ， 只 要某 人对他 人的 法益构成 了 危 险 ， 公 民 对危 险来 源者就 享 有 防御权 ； 其二 ， 划 定 紧 急 权正 当 性界 限 的 唯 一 标 准 是必 要性 原则 ， 即 只 要 反击 行 为 是 为 排 除危险 所必不可 少 的手段 ， 则 不论该行 为 损害 的 法益 与 它 保护 的 法 益之 间 的 对 比 关 系 如 何 ， 均 不影响 行为 的 合法性 。 然 而 ， 这样 的 权利 既不 是刑法 第 2 0 条 所 规定 的 正 当 防 卫 ， 因 为 后 者要求危 险 的来 源仅 限 于人的 不法 侵害 ， 也不是 刑 法第 2 1 条所 包含 的 防 御 性 紧急避 险 ， 因 为后者包括 了 “ 不得 已 ” 和 法益 衡量的 限制 性条件 。 〔 1 2 〕 由 此 可见 ， 单 纯 的 法益保护 思想 虽 〔 8 〕 关于 正 当防卫 本质 问 题 的 开拓 性 专 题 研究 ， 参 见 王 政 勋 ： 《 论 正 当 防 卫 的 本质 》 ， 《 法 律 科学 》 2 0 0 0 年 第 6 期 ， 第 9 2 页 以下 。 〔 9 〕 近年来 ， 已 有部分 学者 开 始有意 识地尝试 从正 当 防 卫的 基本 思想 出 发 ， 对 诸 如 不 法侵 害 的 认 定 、 挑拨 防 卫 的 处 理等 具体 问 题 ， 给 出 合 乎刑 事 政策要求 的解 答 。 参 见黎宏 ： 《 论正 当 防 卫 的 主 观条 件 》 ， 《 法商 研究 》 2 0 0 7 年 第 2 期 ， 第 6 3 页 以 下 ； 欧 阳 本祺 ： 《 正 当 防 卫认 定标 准 的 困 境与 出 路 》 ， 《 法商 研 究 》 2 0 1 3 年第 5 期 ， 第 1 1 9 页 以下 ； 徐梦 萍 、 王剑 波 ： 《 论防 卫 挑拨 的 类 型 及 其 处 理 原 则 》 ， 《 辽宁 大 学学 报 （ 哲 学 社会 科 学 版 ） 》 2 0 1 3 年第 5 期 ， 第 1 2 1 页 以下 。 〔 1 0 〕 Ｖｇ ｌ． Ｆ ｒｉ ｓ ｔ ｅｒ ， Ｄｉ ｅ Ｎ ｏｔｗｅ ｈ ｒ ｉ ｍ Ｓｙ ｓ ｔｅｍ ｄ ｅｒ Ｎｏ ｌｒｅｃｈｔ ｅ ， ＧＡ 1 9 8 8 ， Ｓ ． 2 9 2 ． 〔 1 1 〕 Ｖ ｇ ｌ． Ｐ ａ ｗｌ ｉｋ ， Ｄ ｅｒ ｒ ｅ ｃｈ ｔｆｅｒｔｉｇ ｅｎｄｅ Ｄｅ ｆｅｎｓ ｉｖ ｎｏ ｔｓｔａ ｎｄ ｉ ｍ Ｓｙ ｓｔ ｅｍ ｄｅ ｒ Ｎ ｏ ｔｒｅｃ ｈｔｅ ， ＧＡ 2 0 0 3 ， Ｓ． 1 3 ｆｆ． 〔 1 2 〕 紧 急避 险 的 受害 人 既包括 与 危 险来 源 无 关 的第 三人 ， 也包 括 虽 引 起 了 危 险 但 并 未 实施 不 法侵 害 的 人 。 针 对 前 者 的 紧 急 避 险 是攻击 性 紧 急避险 （ Ａｇ ｒｅ ｓ ｓｉ ｖ ｎｏ ｔｓ ｔａ ｎｄ ） ， 针对后 者 的则 是 防 御性 紧 急 避 险 （ Ｄｅｆｅ ｎｓｉ ｖｎｏｔｓ ｔ ａｎｄ ） （ 参 见 刘 明 祥 ： 《 紧 急 避 险研究 》 ， 中 国 政法 大 学 出 版社 1 9 9 8 年 版 ， 第 5 6 页 ； 张 明 楷 ： 《 刑 法 学 》 ， 法律 出 版 社 2 0 1 1 年版 ， 第 2 0 9 页 ） 。 就攻 击性 紧 急避 险 而言 ， 从最 原 始 的 法 益 保 护 思想 出 发 ， 我 们 会认 为 ： 既 然公 民 个 人 的 法 益不受 他人侵 犯 ， 那 么 任 何 人都无 权 以 挽救 某 人 的 法 益 为 名 擅 自 牺 牲 另 一 公 民 的 法 益 。 因 此 ， 纯 粹个 人 主义 的 法 益保护 思想 与 攻击性 紧 急 避 险 无法兼 容 ， 其合 法性 主要来 自 社 会连 带 （ 社会团 结 ） 思想 （ 参见 前 引 〔 1 0 〕 ， Ｆｒｉ ｓｔｅｒ 文 ， 第 2 9 2 页 ） 。 也就是 说 ， 相 比 于 攻击性 紧 急避 险 ， 正 当 防 卫 与 防 御性 紧 急 避 险 的 相 似 度 更 高 （ Ｖ ｇｌ ． Ｎ ｅｕ ｍａｍｉ ， ｉ ｎ ： Ｎ Ｋ－ ＳｔＧＢ ， 3 ． Ａｕｆｌ ． ， 2 0 1 0 ， § 3 4 Ｒｎ． 8 6 ） 。 故 本 文 为 探 寻正 当 防 卫 的 本 质 而选取 的 比 较 对象 ， 主 要是 防 御性 紧 急避 险 。 ？ 1 2 2 ？
侵害人视角下的正当防卫论然能揭示紧急权的共同根源，却无法说明正当防卫、紧急避险等各自的特点。对比刑法第20条和第21条的规定，我们不难发现，与防御性紧急避险相比，在保护法益的力度上，正当防卫明显更为强势。首先，无需“不得已”要件。即便存在逃避、报警等其他同样有效的法益保护措施，也不妨碍防卫人直面侵害出手反击。但防御性紧急避险却要求避险人在行使避险权之前，需穷尽其他保护手段。其次，放宽限度条件。尽管刑法第20条第2款、第21条第2款在分别规定防卫限度和避险限度时，都采用了“必要限度”一词，但至少从理念上来说，人们已经达成共识：在判断防卫行为是否超过限度时，无需像紧急避险那样进行严格的法益衡量。【13】对于上述区别，有两种解释思路可供选择：一是从防卫人的角度出发，说明除了使直接受不法侵害威胁的法益得以保全外，防卫人还额外保护了其他利益。二是从侵害人的角度出发，论证不法侵害人所代表的利益“贬值”了，从而导致其值得保护的程度相比于防御性紧急避险的受害人更低。（二）防卫人利益升高的视角之反思有观点认为，由于正当防卫是通过制止他人不法侵害的方式保护了法益，故除了使生命、财产等具体法益转危为安之外，还捍卫了国家法秩序的不可侵犯性，进而对违法犯罪产生了一般预防的效果。这样，正当防卫相比于紧急避险所具有的强势特征就可以得到说明：首先，防卫人面对的是违法行为，为了守卫法秩序的尊严，根据“法没有必要向不法让步”的原则，法律应当为公民预留更为宽裕的行动空间，使其能来取相比于紧急避险更为果断和主动的反击。其次，既然防卫人不仅保护了具体法益，还为维护法秩序不受侵犯做出了贡献，则他所代表的利益势必在原则上高于不法侵害人的利益，故实施正当防卫无需进行严格的法益衡量。换言之，“由于立法者认为行为人保卫法免受不法侵犯这一点所体现的价值极高，故他心中的天平便向防卫行为一方发生了倾斜。”【14]上述思想可被概括为法秩序维护说，是德国刑法学界和判例的主流观点。【15】我国刑法学界通说实际上也采取了与该说基本相同的立场。例如：“社会主义刑法中的正当防卫，其本质必定是制止不法侵害，保护合法权益，维护社会主义法制这三项任务的有机统一。”【16]近来，更有学者明确支持将法秩序维护原则与个人法益保护原则并列作为正当防卫的两大基石。17）然而，法秩序维护说存在重大疑问。第一，很难说法秩序的维护具有绝对超越公民个人法益保护的独立价值。既然法秩序维护说主张，一旦具体法益得以保全后所体现的价值与法秩序获得维护后所产生的价值叠加在一起，其总和将远远高于不法侵害人一方所代表的利益，那么其理论前提必然是：除了保护具体法益不受侵害之外，法秩序的维护另有极为优越的价值和意义。而论证这一前提的进路主要有两条：一是以绝对国家观为出发点，二是以刑罚的一般预防机能为根据。13】参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第811页；高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第25页以下。[14]Roxin, Diesozialen Einschrankungen" des Notwehrrechts, ZStw 93(1981),S.71.[15] Vgl. Spendel, in: LK-StCB, 11. Aufl., 1992, $ 32 Rn.13; Jescheck/ Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT, 5. Aufl. ,1996，S.337；前引[7]，Roxin书，第15节边码1以下；Schnke/Schroder/Perron，StGB，28.Aun.，2010，32.Rn.1a; Kuhl,Strafrecht AT,7.Aufl.,2012,s7 Rn.7f; BCHSt.24,356(359);BCHSt.48,207(212)【16】前引【13】，马克昌主编书，第712页。(17】参见前引（9)，欧阳本祺文，第124页以下。·123·?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http://www.cnki.net
侵害 人 视 角 下 的 正 当 防卫 论 然能 揭 示 紧 急权 的 共 同 根 源 ， 却无法 说 明 正当 防卫 、 紧急 避险 等各 自 的特点 。 对 比 刑法第 2 0 条和 第 2 1 条的 规定 ， 我 们不难发 现 ， 与 防 御性 紧 急避 险 相比 ， 在 保护 法 益的 力 度 上 ， 正 当 防卫 明 显更为 强势 。 首 先 ， 无 需 “ 不 得 已 ” 要 件 。 即 便存 在逃避 、 报警 等其他 同 样有 效 的 法 益保护 措 施 ， 也不 妨 碍 防卫人 直 面侵害 出 手 反 击 。 但 防 御 性 紧 急 避险 却要求 避 险人在行 使 避 险 权之前 ， 需 穷尽其 他保护 手段。 其次 ， 放 宽 限度 条件 。 尽管刑 法 第 2 0 条第 2 款 、 第 ？ 1 条第 2 款在分别 规定 防卫 限度 和避 险 限 度 时 ， 都采用 了 “ 必 要限度 ” 一 词 ， 但 至少从理念 上 来说 ， 人们 已 经 达成 共识 ： 在 判 断 防 卫行为 是否 超 过 限 度 时 ， 无 需 像 紧急 避 险那 样进行严格的 法 益衡量。 〔 1 3 〕 对于 上述 区 别 ， 有 两种解释思 路 可供选 择 ： 一 是 从 防卫人 的角 度 出 发 ， 说 明 除 了 使 直接受 不 法 侵 害 威胁 的 法益得 以 保 全外 ， 防 卫人 还额 外 保 护 了 其他利 益 。 二 是从侵 害 人 的 角 度 出 发 ， 论 证不 法侵 害 人所 代 表 的 利益 “ 贬值 ” 了 ， 从 而导致其值得保护 的 程度相 比 于 防御 性 紧 急避险 的 受害 人更低。 （ 二 ） 防卫人利 益升 高 的 视角 之反 思 有观点 认为 ， 由 于 正 当 防 卫是 通过制 止 他 人不 法侵 害 的 方式保 护 了 法益 ， 故 除 了 使 生 命 、 财产等具体法益 转危 为 安 之 外 ， 还捍卫 了 国 家 法 秩序 的 不 可 侵 犯性 ， 进 而 对违 法犯 罪 产生 了 一 般预 防 的效 果 。 这 样 ， 正 当 防 卫相 比 于 紧 急 避险 所具 有 的 强 势 特 征 就可 以 得 到 说 明 ： 首 先 ， 防 卫人面 对的 是违法行 为 ， 为 了 守 卫 法秩序 的 尊 严 ， 根据 “ 法没 有 必要 向 不 法 让步 ” 的 原则 ， 法律 应 当 为 公 民 预 留 更 为 宽 裕 的 行 动 空 间 ， 使其 能 采取相 比 于 紧 急 避 险 更 为 果断 和 主动 的 反击 。 其 次 ， 既然 防 卫人 不仅 保护 了 具体法 益 ， 还 为 维护 法 秩序不 受侵 犯 做 出 了 贡献 ， 则 他所代表 的 利 益势 必在原 则 上 高 于 不法侵 害 人 的 利 益 ， 故 实施正 当 防卫 无 需进行严格 的 法益衡量 。 换 言之 ， “ 由 于立 法者认为 行为人 保卫法免受不法侵犯这一 点所 体 现 的 价值极高 ， 故他心 中 的 天 平便向 防 卫行 为一方发 生 了倾 斜 。 ” 〔 1 4 〕 上述思想 可 被概 括为 法秩序维护说 ， 是德 国 刑 法学界 和 判 例 的 主 流 观点 。 〔 1 5 〕 我 国 刑 法 学界 通说实际 上也采取 了 与 该说基本相 同 的 立 场 。 例 如 ： “ 社会主义 刑 法 中 的正 当 防 卫 ， 其 本质 必定是制 止不法 侵害 ， 保护 合法权 益 ， 维护 社会主 义法制 这三项任 务 的 有 机统一 。 ” 〔 1 6 〕 近 来 ， 更有学 者 明 确 支持将 法 秩序 维 护原 则 与 个人 法益保护 原则 并 列 作为 正 当 防 卫 的 两 大 基石 。 〔 1 7 〕 然 而 ， 法秩序维护说存在 重大疑问 。 第一 ， 很难说法 秩序 的 维 护 具 有 绝对超 越公 民 个人 法 益保护 的 独 立 价值 。 既 然 法秩 序 维护 说主 张 ， 一 旦具体法 益 得 以 保全后 所体 现 的 价值 与 法 秩 序 获得 维护 后 所产 生 的 价值 叠 加 在 一 起 ， 其总 和 将远远 高 于 不 法侵害 人 一 方 所 代 表 的 利 益 ， 那 么 其理论 前 提必然 是 ： 除 了 保护 具体法 益不受 侵 害 之外 ， 法 秩序 的 维 护 另 有 极为 优越 的 价 值和 意义 。 而 论证 这一 前 提 的 进路主 要有 两条 ： 一 是 以 绝对国 家 观为 出 发点 ， 二是 以 刑 罚 的 一般预 防 机能为根据 。 〔 1 3 〕 参 见马 克 昌 主 编 ： 《 犯罪通 论》 ， 武汉大 学出 版 社 1 9 9 9 年 版 ， 第 8 1 1 页 ； 高铭 暄 ： 《 中 华 人 民 共 和 国 刑法 的 孕 育 诞生 和 发展 完 善 》 ， 北京 大 学 出 版 社 2 0 1 2 年 版 ， 第 2 5 页 以 下 。 〔 1 4 〕 Ｒ ｏｘ ｉ ｎ ， Ｄ ｉ ｅ ？ ｓｏ ｚｉａｌｅｎ Ｅｉ ｎｓｃ ｈｒ Ｓｎ ｋ ｕｎｇ ｅｎ ” ｄ ｅｓ Ｎ ｏｔｗｅ ｈｒｒｅｃ ｈｔｓ ， Ｚ ＳｔＷ 9 3 （ 1 9 8 1 ） ， Ｓ． 7 1 ． 〔 1 5 〕 Ｖｇ ｌ． Ｓ ｐ ｅ ｎ ｄｅｌ ， ｉ ｎ ： Ｌ Ｋ－ Ｓｔ ＧＢ ， ｌ ｌ ． Ａ ｕ ｆｌ． ， 1 9 9 2 ， § 3 2 Ｒｎ． 1 3 ； Ｊ ｅｓｃｈｅ ｃｋ／ Ｗｅｉ ｇ ｅｎｄ ， Ｌｅ ｈｒ ｂｕｃｈ ｄｅｓ Ｓｔｒ ａｆｒｅｃ ｈｔｓ ＡＴ ， 5 ． Ａｕ ｆｌ ． ， 1 9 9 6 ， Ｓ ． 3 3 7 ； 前引 〔 7 〕 ， Ｒｏｘｉ ｎ 书 ， 第 1 5 节 边 码 1 以 下 ； Ｓｃ ｈｉｉｎｋ ｅ／ ＳｃｈｉＯｄｅｒ ／ Ｐｅ ｒｒ ｏｎ ， Ｓ ｔＧＢ ， 2 8 ． Ａｕｆｌ． ， 2 0 1 0 ， § 3 2 ． Ｒｎ ， ｌ ａ ； Ｋｔｉ ｈｌ ， Ｓｔｒａｆｒ ｅｃ ｈ ｔ ＡＴ ， 7 ． Ａｕ ｆｌ． ， 2 0 1 2 ， § 7 Ｒｎ ． 7 ｆ； Ｂ ＧＨＳｔ ． 2 4 ， 3 5 6 （ 3 5 9 ） ； ＢＧ ＨＳｔ ． 4 8 ， 2 0 7 （ 2 1 2 ） ． 〔 1 6 〕 前 引 〔 1 3 〕 ， 马 克 昌 主 编书 ， 第 7 1 2 页 。 〔 口 〕 参 见前引 〔 9 〕 ， 欧 阳本 棋文 ， 第 1 2 4 页 以 下 。 ？ 1 2 3 ？
2015年第3期法学研究首先，毫无疑问，“当我们把国家理解成某种超世俗秩序的代表，或将其理解成自身目的时，就可以认为，对国家所制定的法加以保卫的行为，具有一种独立于社会和个人利益以外的特殊价值。”【18】但是，这样的国家学说在当今已无法获得认同。因为，只要认为国家具有超脱公民自由与利益的先在意义，只要主张国家是个人的最高义务和目的，就始终存在以维护所谓国家利益之名恣意牺性和限制公民个人权利的危险。在现代法治国家以及以建成法治社会为目标的国度里，国家及其法秩序的存在本身不可能是目的，而只能是追求实现社会成员利益最大化的手段。另外，如果说国家对个人享有最高权利，就意味着防止国家法秩序受到侵犯是公民不可推卸的义务和责任，19】但这明显与各国刑法均将正当防卫规定为由公民自行选择行使与否的权利这一事实不符。其次，在绝对国家观之外，学者还从一般预防思想对法秩序维护说进行了论证。众所周知，刑法的目的在于保护法益，但其并不像民法那样直接使已遭到破坏的法益恢复原状，而是通过对犯罪人处以刑罚的方式，间接确保法益在未来不再遭受侵犯。【20】与此类似，当公民针对不法侵害人实施反击时，他实际上是代替国家公权力机关宣示，凡是胆敢以违法方式侵害他人者，必将为此付出代价，从而发挥了威其他潜在违法行为人、确证法规范效力的一般预防机能。【21】于是，一般预防机能所体现的利益，就成了使防卫人一方对侵害人享有绝对优势地位的关键码。然而，一般预防的功能不在于保卫抽象的法秩序，而在于维护具体法规范的效力；同时，具体法规范总是以保护某种特定的法益为其目的。故法律上的一般预防必须严格以行为人所针对的法益之价值和法益所受侵害的程度为基础和框架；遭受侵害的法益之价值越低，与之相对应的一般预防价值也就越低。【22】可见，在个案中，一般预防所体现的利益时刻取决和受制于得到保护的具体法益之价值；故一般预防的实现，无法保证防卫行为必然能取得相对于侵害人一方的压倒性优势。第二，如果说正当防卫的本质是公民代替公权力机关完成了一般预防的任务，那无异于把正当防卫看成了施加刑罚的行为，甚至将防卫人推上了刑罚判处者和执行者的位置。【23]但是，一方面，按照刑法第20条第1款的规定，正当防卫所针对的不法侵害并不限于犯罪行为，那么认定正当防卫的本质可以和刑罚的目的相对接的说法就难以成立。另一方面，正当防卫是否具有预防违法犯罪的本质，这和正当防卫能否附带地起到一些预防违法犯罪的效果，是两码事。这就好比国家惩处犯罪或许有利于强化礼义廉耻的观念，但绝不能因此就认为提高全社会的道德水平是刑罚存在的正当根据；另外，法院判处侵权人赔偿被害【18］前引【10]，Frister文，第295页。【19】正是基于这种观念，德国19世纪的刑法学者克斯特林明确提出，通过正当防卫来阻止不法的出现，是公民负有的一项神圣义务。Vgl.Kstlin，Neue Revision derGrundbegriffedes Criminalrechts，1845，S.726[20]Vgl.Freund,Strafrecht AT,2.Aufl.,2009,1Rn.6ff.[21】我国刑法学通说对此的经典表述是：正当防卫不仅“可以及时有效地保障合法权益免受不法侵害”，而且还“有利于威违法犯罪分子，制止和预防犯罪”（参见前引【2】，高铭暄主编书，第415页）。关于德国刑法理论这方面的代表性论述，Vgl.Gallas，ZurStrukturdes strafrechtlichenUnrechtsbegrffs，FS-Bockelmann，1979，S168；前引【14】，Roxin文，第73页以下。[22]Vgl. Schanemann, Die Funktion des Schuldprinzips im Praventionsstrafrecht, in; Schunemann (Hrsg.), Grundfragen desmodernen Strafrechtssystems, 1984, S.188ff.【23]Vgl. Hassemer, Die provozierte Provokation oder aber die Zukunft des Notwehrrechts, FS-Bockelmann, 1979, S.240;Renzikowski, Notstand und Notwehr, 1994, S.79.-124 :?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http:/www.cnki.net
法 学 研 究 2 0 1 5 年 第 3 期 首先 ， 毫无疑 问 ， “ 当 我们 把国 家理解成 某种 超 世俗秩序 的 代表 ， 或 将其理解 成 自 身 目 的 时 ， 就可 以 认为 ， 对国 家所 制 定 的 法加 以 保 卫 的行 为 ， 具有 一 种 独 立 于 社 会 和 个人 利 益 以 外的 特殊价值 。 ” 〔 1 8 〕 但是 ， 这样 的 国 家 学说 在 当 今 已 无法 获 得认 同 。 因 为 ， 只 要认 为 国 家具 有超脱公 民 自 由 与 利 益 的 先在意义 ， 只 要 主 张 国 家是 个人 的 最 高 义 务和 目 的 ， 就始 终 存在 以 维护所谓 国 家利 益 之名 恣意牺 牲和 限制 公 民 个 人权 利 的 危 险 。 在现代法 治 国 家 以 及 以 建成法治社会 为 目 标 的 国 度 里 ， 国 家 及其法 秩序 的 存 在本 身 不可 能是 目 的 ， 而 只 能是追 求实 现社会成员 利 益最大 化 的 手段 。 另 外 ， 如 果 说 国 家对 个人享 有最 高权利 ， 就意 味 着 防 止 国 家法 秩序 受 到 侵犯是公 民 不 可推卸 的 义 务和 责 任 ， 〔 ⑴ 〕 但这 明 显与 各 国 刑 法 均 将正 当 防 卫规定为 由 公 民 自 行选择行使与 否 的 权利 这 一 事 实不 符 。 其次 ， 在绝对 国 家 观之外 ， 学 者还从 一 般预 防 思 想 对法秩 序 维护 说进行 了 论证 。 众所 周 知 ， 刑 法 的 目 的在 于保护 法益 ， 但其并 不像 民 法那样直 接使 已 遭到 破坏 的 法 益恢复原 状 ， 而是通过对犯 罪 人处 以 刑 罚 的 方式 ， 间 接 确 保法益在 未来 不再遭受侵 犯。 〔 2 0 〕 与 此类似 ， 当 公 民 针对不法 侵害人 实施反 击 时 ， 他 实际 上是 代替 国 家公权 力 机关 宣 示 ， 凡是 胆敢 以 违 法 方式侵 害他人 者 ， 必将 为 此付 出 代价 ， 从 而发 挥 了 威慑 其他潜 在违法 行为 人 、 确 证 法规 范 效力 的一 般预 防 机能 。 〔 2 1 〕 于 是 ， 一 般预防机能所 体现的 利 益 ， 就成 了 使 防 卫人 一方对侵 害 人享有绝对优势地位 的 关键砝 码。 然而 ， 一 般 预 防 的 功 能 不 在于 保 卫抽 象 的 法 秩序 ， 而 在 于维 护具 体法 规范 的 效力 ； 同 时 ， 具体法 规范 总 是 以 保 护某种 特定 的 法益 为 其 目 的 。 故 法 律上 的 一般预 防 必须严格 以 行 为人 所针 对的 法 益之价值 和 法 益 所受 侵害 的 程 度 为 基础 和 框 架 ； 遭受 侵害 的 法益之价值越低 ， 与 之相 对应 的一 般预 防 价值也就越 低 。 〔 2 2 〕 可 见 ， 在个 案 中 ， 一般 预防 所体现的利 益 时 刻 取决 和 受 制 于得到 保 护 的 具 体法益 之价 值 ； 故 一 般 预 防 的 实现 ， 无 法保证 防卫行 为必 然能取得相对于 侵害 人一 方的 压倒性优势 。 第二 ， 如 果说正 当 防卫 的 本质是公 民 代替公权力 机关完成了 一 般 预防 的 任务 ， 那 无异 于 把正 当 防卫看成了 施加 刑 罚 的 行 为 ， 甚 至将 防 卫人 推 上 了 刑 罚 判 处者 和 执 行 者 的 位 置。 〔 2 3 〕 但是 ， 一 方面 ， 按照刑 法第 2 0 条第 1 款的 规定 ， 正 当 防卫所 针对 的 不 法 侵害 并 不 限于犯 罪 行 为 ， 那 么认 定正 当 防卫 的 本 质可 以 和 刑 罚 的 目 的 相 对接 的 说法 就难 以 成 立 。 另 一 方 面 ， 正 当 防卫是否 具有 预 防 违法犯 罪 的 本 质 ， 这和 正 当 防卫 能否 附 带地起 到 一 些 预 防 违法犯 罪 的 效果 ， 是两 码事 。 这就好 比 国 家惩处 犯罪或 许有利 于 强化 礼义廉 耻 的 观 念 ， 但 绝 不 能因 此 就认 为 提高 全社会 的 道 德水平 是刑 罚 存 在 的 正 当 根据 ； 另 外 ， 法 院 判处侵 权人 赔偿 被害 〔 1 8 〕 前 引 〔 1 0 〕 ， Ｆｒｉｓｔｅｒ 文 ， 第 四 5 页 。 〔 1 9 〕 正 是 基于 这种观念 ， 德国 1 9 世 纪 的刑 法学 者克斯特林明 确 提 出 ， 通 过正 当 防卫来 阻止不 法 的 出 现 ， 是公 民 负 有 的一 项 “ 神 圣 义 务 ” 。 Ｖｇ ｌ ． Ｋ Ｓｓ ｔｌ ｉｎ ， Ｎ ｅｕｅ Ｒｅ ｖ ｉ ｓ ｉ ｏ ｎ ｄｅｒ Ｇｒｕｎ ｄｂｅｇ ｒｉ ｆ ｆｅ ｄｅ ｓ Ｃｒｉｍｉ ｎａ ｌｒｅｃ ｈｔｓ ， 1 8 4 5 ， Ｓ． 7 2 6 ． 〔 2 0 〕 Ｖｇ ｌ． Ｆ ｒｅ ｕｎｄ ， Ｓｔｒａ ｆｒ ｅｃ ｈｔ ＡＴ ， 2 ． Ａ ｕｆｌ ． ， 2 0 0 9 ， § 1 Ｒｎ ． 6 ｆｆ． 〔 2 1 〕 我 国 刑 法 学通说 对此 的 经典 表述是 ： 正 当 防卫 不仅 “ 可 以 及 时 有效 地 保障 合法 权 益 免受 不 法侵 害 ” ， 而且 还 “ 有利 于威 慑违法 犯罪 分子 ， 制 止和 预 防 犯 罪 ” （ 参 见前 引 〔 2 〕 ， 高 铭暄 主编 书 ， 第 4 1 5 页 ） 。 关 于 德 国 刑 法 理论 这方 面的 代 表性论 述 ， Ｖ ｇ ｌ ． Ｇ ａｌ ｌａｓ ， Ｚ ｕｒ Ｓｔｒｕｋｔｕｒ ｄｅ ｓ ｓ ｔｒ ａｆｒｅ ｃｈｔｌ ｉ ｃ ｈｅｎ Ｕｎ ｒ ｅｃ ｈｔｓｂｅ ｇｒｉ ｆｆｓ ， ＦＳ － Ｂ ｏ ｃｋｅｌ ｍａｎｎ ， 1 9 7 9 ， Ｓ ． 1 6 8 ； 前引 〔 1 4 〕 ， Ｒ ｏｘ ｉｎ 文 ， 第 7 3 页 以下 。 〔 2 2 〕 Ｖｇ ｌ． ＳｃｈＵ ｎｅｍａｎｎ ， Ｄｉｅ Ｆ ｕｎｋｔ ｉ ｏｎ ｄｅ ｓ Ｓｃ ｈｕｌｄｐｒｉ ｎｚｉ ｐ ｓ ｉｍ Ｐｒ Ｈｖ ｅｎｔ ｉ ｏｎｓ ｓ ｔ ｒａｆｒｅ ｃ ｈｔ ， ｉ ｎ ： Ｓ ｃｈｔｉｎｅ ｍａｎｎ （ Ｈｒｓｇ ． ） ， Ｃ ｒｕｎ ｄｆｒａ ｇ ｅ ｎ ｄ ｅｓ ｍｏ ｄｅｒｎｅ ｎ Ｓｔｒ ａｆｒｅ ｃｈｔｓ ｓｙ ｓｔｅ ｍｓ ， 1 9 8 4 ， Ｓ ． 1 8 8 ｆ， 〔 2 3 〕 Ｖｇ ｌ ． Ｈａ ｓｓｅｍｅ ｒ ， Ｄｉｅ ｐ ｒｏ ｖｏ ｚｉ ｅ ｒ ｔｅ Ｐ ｒ ｏｖｏ ｋａｔｉ ｏ ｎ ｏ ｄｅｒ ｔ ｌｂｅ ｒ ｄｉｅ Ｚｕｋ ｕｎｆｔ ｄｅ ｓ Ｎｏ ｔｗｅ ｈｒ ｒｅｃ ｈｔｓ ， ＦＳ －Ｂ ｏ ｃｋｅ ｌｍａ ｎｎ ， 1 9 7 9 ， Ｓ ． 2 4 0 ； Ｒｅｎｚｉ ｋｏｗｓ ｋｉ ， Ｎｏ ｔｓ Ｕｎｄ ｕｎ ｄ Ｎｏ ｔｗｅ ｈｒ ， 1 9 9 4 ， Ｓ ． 7 9 ． ？ 1 2 4 ？
侵害人视角下的正当防卫论人的损失也许能发挥遇制潜在的侵权行为的功效，但不能就此宣称侵权损害赔偿责任的意义在于预防违法。因此，使“违法者没有好下场”这一信念更加深入人心，这至多只是正当防卫带来的附随效应而已，其完全不可与正当防卫的本质同日而语。第三，法秩序维护说隐含着将防卫对象的范围扩大到无辜第三人的危险。如果说法秩序所代表的利益能够使防卫人一方获得相对于侵害人的压倒性优势，那可以进一步认为，法秩序的维护也具有优越于第三人利益的价值。于是，当针对不法侵害人的正当防卫同时给无辜第三人的法益造成了损害时，我们就可以说，既然防卫行为实现了维护法秩序的崇高价值，即便它在实施的过程中伤及无辜，也在所不借，故正当防卫所具有的正当化效果能够自然而然地扩展至第三人所遭受的法益损害之上。（24）但是，这不仅与刑法第20条第1款明确将防卫对象限定为不法侵害人的规定不符，而且会引出一个十分危险的结论：只要公共利益需要，即可无条件地牺牲一切个人利益。25]（三）侵害人利益降低的视角之提倡通过以上分析我们发现，沿着防卫人视角进行的论证不可避免地进人了死胡同，那么接下来唯一的选择就是转换视角，从不法侵害人方面去探寻正当防卫的本质。即，侵害人一方究竞具有何种特殊因素，以致其法益在如此大的程度上失去了法律的保护。对此，笔者认为，不法侵害人的法益之所以在相当大的程度上被逐出了法律的底护所，是因为它值得保护的程度较之遭受侵害的法益，出现了大幅下降。其原因主要来自以下两个方面：1.侵害人在本可避免的情况下自陷险境尽管直接给侵害人的法益造成具体危险的是防卫人，侵害人自已对于制造危险的整个过程并无现实的支配，但侵害人毕竟是整个事端的挑起者。实际上，一直到防卫人采取防卫措施实施反击之前，危险是否发生都处在侵害人的掌控之中；正是他把自已从一个相对安全的状态带人了利益冲突的危险境地。【26】若侵害人此时想保护自已的法益免受反击行为的损害，不必额外采取防御措施，只需悬崖勒马、放弃侵害即可。不错，除非经由被害人以承诺的方式自愿放弃，否则不管被害人自已是否采取了充分的防护措施，他的法益一律处于法律的保护之下。（27）但是，如果因为受害人疏于对自已法益的保护，而导致自己的法益与他人的法益发生冲突，则就这两者相比而言，前者值得保护的程度会低于后者，为解决该法益冲突所需要付出的代价也应更多地由受害人自己承担。这一点也可以为自招紧急避险的原理所印证。例如，A因失恋痛苦万分，纵身跃入湖中以求自沉，但在投人水中的一刻，猛然念及家中尚有年迈高堂割舍不下，遂在别无选择的情况下决定实施避险以自救。尽管A的生命不因危险是他自已引起的而失去法律的保护，故他依然享有紧急避险权，但[24】参见前引【23】，Renzikowski书，第107页；前引【5】，Mitsch书，第336页以下。【25】正因为如此，在德国刑法学界，许多支持法秩序维护说的学者也不得不承认，仅凭法益保护和法秩序维护这两个原则，确实不足以说明正当防卫的对象为何仅限于不法侵害人。因此有人建议，应当另从受害人的角度出发，为正当防卫的本质增添所谓答责原则。即，由于不法侵害人应当为他人法益所面临的危险状态承担责任，故只有针对他本人所实施的防卫行为才能代表较为优越的利益（Vgl.Rudolphi，RechtfertigungsgrlindeimStrafrecht，GS-ArminKaufmann，1989，S.394f.；Kuhl，NotwehrundNothilfe，JuS1993，S.182f)。这似乎可以被看作是德国正当防卫理论从防卫人视角向侵害人视角靠近的一个征兆。[26】参见前引【10]，Frister文，第302页；Jakobs，StrafrechtAT，2.Aufl.，1991，11/9；前引【20]，Freund书，第3节边码92；Puppe,StrafrechtAT,2.Aufl.,2011,$12Rn.1.(27）参见前引（6），Freund书，刑法典第13条及以下条文的导论，边码427。.125 ·?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http:/www.cnki.net
侵害 人视 角 下 的 正 当 防 卫 论 人 的 损失 也许能发挥遏制 潜 在 的 侵权 行 为 的 功 效 ， 但 不 能 就此 宣称侵 权损 害 赔偿 责任 的 意 义在于预防 违法 。 因 此 ， 使 “ 违 法 者没有 好 下场 ” 这一信 念更 加 深入人 心 ， 这至 多 只是 正 当 防 卫带来 的 附随 效应 而 巳 ， 其完全不可与 正 当 防 卫的 本质 同 日 而 语 。 第三 ， 法秩序 维护 说 隐 含着 将防 卫 对象 的 范 围 扩大到 无辜第 三人 的 危 险 。 如 果 说法 秩 序 所代表 的 利益能 够 使 防 卫人 一方 获 得 相 对 于 侵害 人 的 压倒 性 优势 ， 那可 以 进 一 步认 为 ， 法秩序 的维 护也 具有 优越 于第 三 人利 益 的 价值 。 于 是 ， 当 针 对不 法 侵害 人 的 正 当 防 卫 同 时 给无 辜第 三人的 法益 造成 了 损 害 时 ， 我 们就 可 以 说 ， 既 然 防卫 行 为 实现 了 维护 法秩 序 的 崇 高价值 ， 即 便 它 在实施 的过 程 中 伤及无 辜 ， 也在所 不 惜 ， 故正 当 防 卫 所具有 的 正 当 化 效果 能够 自 然而然 地扩 展至第 三人 所遭受的 法 益损害 之上。 〔 Ｍ〕 但是 ， 这不仅 与 刑法第 2 0 条第 1 款 明 确 将 防卫对 象 限 定为 不法侵 害 人 的 规定 不符 ， 而 且会 引 出 一个 十 分危 险 的 结论 ： 只 要 公共利益需要 ， 即 可无条件地牺牲一 切 个人 利 益 。 〔 2 5 〕 （ 三 ） 侵害人利 益降低 的 视 角之 提倡 通过 以 上分 析我 们发 现 ， 沿着 防 卫人 视角 进 行 的 论证 不可 避 免地进 人 了 死胡 同 ， 那 么 接下来唯 一 的选择 就是转 换视 角 ， 从 不 法侵 害人 方 面去 探 寻 正 当 防卫 的 本 质 。 即 ， 侵 害 人 一方究竟具有何 种 特殊 因 素 ， 以 致其 法益在 如 此大 的 程度 上失 去 了 法律 的 保护 。 对此 ， 笔 者认为 ， 不法侵 害人 的法 益之 所 以 在相 当 大 的程 度上 被逐 出 了 法 律 的 庇 护所 ， 是 因 为 它 值 得保护 的 程度较 之遭受侵 害 的 法益 ， 出 现了 大幅下 降。 其原 因 主要来 自 以 下两 个方 面 ： 1 ． 侵害 人在本可 避免 的情况下 自 陷 险境 尽管直接给侵 害人 的 法 益造 成具体 危 险 的 是 防卫 人 ， 侵 害 人 自 己 对 于制 造 危 险 的 整 个 过程并无现实 的 支 配 ， 但侵 害 人 毕竟是 整 个 事 端 的 挑起者 。 实 际上 ， 一直 到 防卫 人 采取 防 卫措施实 施反击 之前 ， 危 险 是 否 发 生 都 处在侵 害 人 的 掌控 之 中 ； 正 是他把 自 己 从 一个 相对 安全 的 状态带入 了 利益 冲 突 的 危险境地 。 〔 2 6 〕 若侵害 人此 时 想保 护 自 己 的 法 益免受 反 击行 为 的损 害 ， 不必额外 采取 防 御措 施 ， 只 需 悬崖 勒 马 、 放 弃侵 害 即 可 。 不错 ， 除 非经 由 被害 人 以 承诺 的方式 自 愿放 弃 ， 否则 不 管 被害 人 自 己 是 否采 取 了 充分 的 防 护 措施 ， 他 的 法 益一律 处 于法律 的 保护 之下 。 〔 2 7 〕 但是 ， 如 果 因 为 受害 人疏 于对 自 己 法 益 的 保护 ， 而 导致 自 己 的 法 益与 他人 的法益 发生 冲 突 ， 则 就 这两 者相 比 而 言 ， 前 者值得 保护 的 程度会 低 于 后 者 ， 为 解 决该法益 冲突 所需要付 出 的 代价 也应更 多 地 由 受害 人 自 己 承担 。 这一 点 也可 以 为 自 招紧 急 避 险 的 原理所 印 证 。 例如 ， Ａ 因 失 恋痛 苦万分 ， 纵 身跃 人湖 中 以 求 自 沉 ， 但在 投人水 中 的 一 刻 ， 猛然念及家 中 尚 有 年迈 高 堂 割 舍 不 下 ， 遂 在别 无选 择 的 情 况 下 决定 实 施避 险 以 自 救 。 尽管 Ａ 的 生 命不 因 危险 是他 自 己 引 起 的 而失 去 法律 的保 护 ， 故他 依然 享有 紧 急 避 险 权 ， 但 ［ 2 4 ］ 参见 前引 〔 2 3 〕 ， Ｒｅ ｎｚｉｋｏ ｗｓ ｋｉ 书 ， 第 1 0 7 页 ； 前 引 〔 5 〕 ， Ｍｉ ｔｓｃｈ 书 ， 第 3 3 6 页 以 下 。 〔 2 5 〕 正 因 为 如 此 ， 在德 国刑 法学 界 ， 许 多支 持法 秩序 维 护 说的 学 者也 不 得不 承认 ， 仅凭 法 益保 护 和 法 秩 序维 护 这 两个 原则 ， 确 实 不足 以 说 明 正 当 防 卫 的 对象 为何仅 限 于 不 法侵 害 人 。 因 此 有人 建 议 ， 应 当 另 从 受害 人 的 角 度 出 发 ， 为 正 当 防 卫 的 本 质增 添所 谓答责 原则 。 即 ， 由 于不 法 侵害 人应 当 为 他 人 法 益所 面 临 的 危 险状 态 承担 责 任 ， 故 只 有 针对他 本人 所实 施 的 防 卫 行 为 才 能 代 表较 为 优 越 的 利 益 （ Ｖｇ ｌ ． Ｒ ｕｄｏ ｌｐ ｈｉ ， Ｒｅ ｅｈ ｔｆｅｒ ｔｉ ｇ ｕｎｇ ｓｇ ｒ Ｕｎ ｄ ｅ ｉ ｍ Ｓｔ ｒａ ｆｒｅｃ ｈｔ ， ＧＳ－ Ａｒｍｉｎ Ｋａｕｆｍａ ｎｎ ， 1 9 8 9 ， Ｓ ． 3 9 4 ｆ． ； Ｋｔ ｉｈｌ ， Ｎｏ ｔｗ ｅｈｒ ｕｎｄ Ｎｏ ｔｈｉｌｆｅ ， Ｊ ｕＳ 1 9 9 3 ， Ｓ ． 1 8 2 ｆ） 。 这似 乎 可 以 被 看作 是德 国 正 当 防 卫理 论从 防卫 人视角 向 侵 害人视 角 靠 近 的 一 个征兆 。 ［ 2 6 ］ 参见前 引 ［ 1 0 〕 ， Ｆｒｉｓ ｔｅ ｒ 文 ， 第 3 0 2 页 ； Ｊａｋ ｏｂｓ ， Ｓｔｒａ ｆｒｅｃ ｈ ｔ ＡＴ ， 2 ． Ａｕ ｆｌ． ， 1 9 9 1 ， 1 1 ／ 9 ； 前 引 〔 2 0 〕 ， Ｆ ｒｅｕｎｄ 书 ， 第 3 节 边码 9 2 ； Ｐｕｐｐ ｅ ， Ｓｔｒ ａｆｒｅ ｃｈ ｔ Ａ Ｔ ， 2 ． Ａｕｆｌ ． ， 2 0 1 1 ， § 1 2 Ｒ ｎ． 1 ． （ 2 7 ） 参见前 引 〔 6 〕 ， Ｆ ｒｍｍｄ 书 ， 刑 法典第 1 3 条 及 以 下条 文 的 导论 ， 边 码 4 2 7 。 ？ 1 2 5 ？
法学研究2015年第3期自行引起危险的事实会导致其法益值得保护的程度与正常情况相比有所下降，进而使法益衡量的天平不可避免地朝避险对象一方倾斜。【28】因此，“正当防卫权宽泛而严厉，这是与侵害人本可通过不实施侵害或者放弃侵害而实现自我保护，他却没有利用这一可能性相联系的。”(29）不过，仅从自陷险境这一点还不足以说明正当防卫的本质特征。因为：其一，如果仅仅因为某人自行选择实施了有可能给自身法益招致危险的行为，就认为对方有权对其实施正当防卫，那么当防卫人本来轻而易举就能避开不法侵害，却依然选择奋起反抗时，我们也可以说，他是有意自找麻烦、自陷危险，于是会推导出如下荒唐的结论：不法侵害人对防卫人也享有正当防卫权。其二，在动物自发侵袭他人的场合，尽管管理者对此并无过错；我们却可以认为，既然管理者当初能够预见自已蒙养的动物可能会不受控制地袭击他人，从而招致对方反击，那么他同样是在本可避免的情况下给自已的财产法益招来了风险，而这与正当防卫的情形并无不同。但是，针对动物采取的防御措施只能成立紧急避险，而与正当防卫无缘。（30）因此，正当防卫本质的另一关键要素在于侵害人一方所具有的特殊事实，即刑法第20条第1款规定的“不法侵害”。2.侵害人违反了不得侵犯他人法益的义务我国宪法第33条第2款、第4款分别规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”；“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”据此，每一个公民都平等地享有要求他人尊重其法益的权利，同时也平等地负有尊重他人法益的义务。在正常情况下，这种权利与义务的对等性是由国家来保障实现的。例如，当某人伤害了他人或者毁损了他人的财物时，国家公权力机关会出面制止这一行为，并在事后对行为人作出判决赔偿、予以行政处罚甚至判处刑罚的决定，从而证明行为人并不享有高于其他公民之上、可恣意践踏他人法益的特权。但是，在公权力机关无法及时介人的紧急状态下，权利受到他人侵犯的公民在保卫自身法益的同时，当然也可以自行证明他所具有的平等地位，可以通过防卫彰明不存在一方违反了义务还有权要求对方继续履行义务的道理。【31】总而言之，“如果某人对自己所负有的不去侵犯他人权利领域的义务不加遵守，那么他不能要求对方遵守不去损害该侵犯者领域的义务。”【32】在防御性紧急避险中，由于受害人并未违反不得侵害他人法益的义务，故虽然在该法益冲突中，受害人一方的值得保护性有所下降，但避险人对受害人承担的义务毕竞尚未解除，所以他为保护自身法益而实施的避险行为就必须受到法益衡量等条件的严格约束。但在正当防卫中，受害人不是单纯地使自己的法益处于险境，他的自陷险境还是通过侵犯他人法益的方式实现的。既然受害人为侵害他人法益而单方违背了自已对他人承担的义务，那么与此相对应，在为保护该法益所必要的范围内，防卫人对受害人负有的不得侵害的义务原则上也归于消灭。总之，采取法益保护和侵害人法益的值得保护性下降相结合的原理，可以完整地说明正【28】参见前引【12】，张明楷书，第208页；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第149页。[29 Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, 11.Aufl.,2003, §17Rn.1.30】参见前引【13】，马克昌主编书，第740页；前引【2】，高铭喧主编书，第426页。[31]Vgl. Hruschka, Extrasystematische Rechfertigungrunde, FS-Dreher,1977, S.199【32】前引【23]，Renzikowski书，第321页。126·?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http://www.cnki.net
法 学 研 究 2 0 1 5 年 第 3 期 自 行引 起危 险 的 事实会 导 致 其法 益 值得 保护 的 程度 与 正常 情况 相 比 有 所下 降 ， 进而使 法益 衡量 的天平不 可避免地朝 避险 对象一 方 倾斜 。 〔 2 8 〕 因 此 ， “ 正 当 防 卫权 宽 泛 而严厉 ， 这是 与 侵害人本 可通 过不实施侵 害 或 者放弃 侵害 而 实 现 自 我 保 护 ， 他却 没有 利 用 这一 可 能性相 联 系 的 。 ” 〔 2 9 〕 不过 ， 仅从 自 陷 险 境这一点还 不足 以说 明 正 当 防 卫的本 质特征 。 因 为 ： 其 一 ， 如 果仅 仅 因 为某人 自 行 选择实施 了 有 可 能 给 自 身 法 益招 致危 险 的行 为 ， 就认 为 对 方有 权对其 实施 正 当 防 卫 ， 那么 当 防卫人 本来轻 而易 举 就能 避开不 法侵 害 ， 却 依然 选择奋 起 反抗 时 ， 我们 也 可 以 说 ， 他是有意 自 找 麻烦 、 自 陷 危 险 ， 于是 会推导 出 如 下 荒唐 的 结论 ： 不 法侵 害人对 防 卫人 也享有正 当 防卫权 。 其 二 ， 在动 物 自 发 侵袭 他 人 的 场 合 ， 尽 管 管理 者 对此 并 无过 错 ， 我 们却可 以 认为 ， 既然 管 理者 当 初 能 够 预 见 自 己 豢养 的 动 物 可 能 会 不 受 控制 地袭 击 他人 ， 从而招致对方反击 ， 那 么 他 同 样 是在 本可 避 免 的情 况下 给 自 己 的 财 产 法益 招 来 了 风险 ， 而 这与 正 当 防卫 的情 形并无 不 同 。 但 是 ， ． 针对 动 物采 取 的 防 御措 施 只 能成立 紧 急 避 险 ， 而与 正 当 防卫无缘 。 〔 3 Ｑ 〕 因 此 ， 正 当 防 卫本 质 的 另 一 关 键要 素 在 于 侵 害 人一 方所 具 有 的 特殊 事 实 ， 即 刑 法第 2 0 条第 1 款规定 的 “ 不法侵害 ＂ 。 2 ． 侵害 人违反了 不得侵犯他人法益的 义务 我 国 宪法第 3 3 条第 2 款 、 第 4 款 分别 规 定 ： “ 中 华人 民 共和 国 公 民 在 法律 面前 一 律平 等 ” ； “ 任何公 民 享有宪 法和 法律 规定 的 权利 ， 同 时 必须 履行 宪法 和 法律 规 定 的 义务 。 ” 据 此 ， 每一个公 民 都平 等地享有 要求 他人尊 重其法 益 的 权利 ， 同 时 也平 等地 负 有尊 重他 人法 益 的义务 。 在正 常情 况下 ， 这 种权利 与 义 务 的对 等性 是 由 国 家来保 障 实 现 的 。 例如 ， 当 某 人伤害 了 他人或 者毁 损 了 他人 的 财物 时 ， 国 家公权 力 机关会 出 面 制 止这一 行为 ， 并在 事后 对行 为人作 出 判 决赔 偿 、 予 以 行政 处罚 甚 至判 处 刑 罚 的 决定 ， 从 而证 明 行 为人并 不享 有 高 于其他公 民 之上 、 可恣意践 踏他人 法 益 的 特权 。 但 是 ， 在 公 权力 机关无 法及 时介 人 的 紧 急 状态下 ， 权利 受 到 他人侵犯 的 公 民 在保卫 自 身 法益 的 同 时 ， 当 然也 可 以 自 行证 明 他所 具有 的 平等地位 ， 可 以 通过 防 卫彰 明 不存 在 一 方 违反 了 义务还 有权 要求对 方继 续履 行义务 的 道 理 。 〔 3 1 〕 总 而言之 ， “ 如 果某人对 自 己 所负 有 的 不 去侵 犯他 人权利 领 域 的 义 务 不加 遵守 ， 那 么 他不能要求对方 遵守不去损 害 该 侵犯者领 域 的 义务 。 ” 〔 3 2 〕 在 防 御性 紧 急 避 险 中 ， 由 于受 害人并未违反不 得侵害 他 人法益 的 义 务 ， 故虽 然 在该 法益 冲 突 中 ， 受 害 人 一 方 的 值得 保护 性有所下 降 ， 但 避险人 对受 害 人承 担 的 义 务毕 竟 尚 未 解除 ， 所 以 他为 保 护 自 身 法 益而 实施 的避 险行 为就必 须受到 法 益衡量 等条 件 的 严 格约 束 。 但在正 当 防卫 中 ， 受 害 人 不是单 纯地 使 自 己 的 法益处 于险 境 ， 他 的 自 陷 险 境还 是通过 侵犯他 人法 益 的 方 式实 现的 。 既 然受 害 人 为侵 害他人法益 而单方违 背 了 自 己 对 他人 承担 的 义务 ， 那 么 与 此 相 对应 ， 在为 保 护 该 法 益 所必要 的范 围 内 ， 防卫人对受 害人 负有 的不 得侵 害的 义务 原则 上也归 于消灭 。 总 之 ， 采取法益保护 和 侵 害人法益 的 值得保护 性下 降相 结合 的 原理 ， 可 以 完 整 地说 明 正 〔 2 8 〕 参见前引 〔 1 2 〕 ， 张 明 楷书 ， 第 2 0 8 页 ； 黎宏 ： 《 刑 法学 》 ， 法律 出 版 社 2 0 1 2 年 版 ， 第 1 4 9 页 。 〔 2 9 〕 Ｂ ａｕ ｍａｎｎ／ Ｗｅ ｂｅｒ／ Ｍｉｔ ｓｃ ｈ ， Ｓｔ ｒａｆｒ ｅｃ ｈｔ ＡＴ ， 1 1 ． Ａ ｕｆｌ ． ， 2 0 0 3 ， § 1 7 Ｒｎ ． 1 ． 〔 3 0 〕 参见 前引 〔 1 3 〕 ， 马 克昌 主 编书 ， 第 7 4 0 页 ； 前引 〔 2 〕 ， 高铭 暄主 编 书 ， 第 4 2 6 页 。 ［ 3 1 ］ Ｖｇ ｌ． Ｈｒ ｕｓｃ ｈｋａ ， Ｅ ｘｔ ｒａ ｓｙ ｓ ｔｅ ｍａｔｉｓｃｈ ｅ Ｒｅ ｃｈ ｔｆｅｒｔｉ ｇ ｕｎｇ ｓ ｇ ｒｔｉｎｄｅ ， ＦＳ －Ｄ ｒｅ ｈｅｒ ， 1 9 7 7 ， Ｓ ． 1 9 9 ． ［ 3 2 ］ 前引 ［ 2 3 〕 ， Ｒ ｅｎｚｉ ｋｏｗｓ ｋｉ 书 ， 第 3 2 1 页 0 ？ 1 2 6 ？
侵害人视角下的正当防卫论当防卫的本质。第一，不论是自陷险境还是违反不得侵犯他人法益的义务，都只是针对不法侵害人本人来说的，故所谓值得保护性的大幅下降以及防卫人不得侵害他人法益义务的解除也都仅涉及侵害人，而与其他任何第三人无关。因此，正当防卫的对象只能严格限定为不法侵害人。第二，正是由于在正当防卫所涉及的法益冲突中，不法侵害人已无权要求他人履行原本对自已负有的义务，已丧失了期待他人尽量避免对其法益造成损害的资格，故防卫人面临不法侵害时，自然没有义务优先选择逃跑等避免给侵害人造成损害的自救措施。因此，刑法没有为正当防卫设置“不得已”要件。第三，既然不法侵害人法益的值得保护程度已严重降低，那么总体而言，防卫行为所保护的法益就具有高于侵害人法益的价值。这就是实施防卫行为不必严格恪守法益衡量原则的原因所在。三、侵害人视角下正当防卫解释论的展开在正当防卫本质论上向侵害人视角的转向，必然对正当防卫的诸多解释论问题产生重大影响。例如，侵害人法益的值得保护性是否下降是决定正当防卫权存在与否的关键。在此起决定作用的有两点：第一，受害人是否具有避免引起法益冲突的能力；第二，受害人是否违背了不得侵害他人法益的义务。若受害人因不可归责于自身的原因而在心理和身体上欠缺防止自已陷入法益冲突的能力，或受害人未违反侵害他人法益的义务，则其法益值得保护性的亏损程度就不能与正当防卫相匹配，而至多只能与防御性紧急避险相匹配。从这一原理出发，我国传统上所持的挑拨防卫者无防卫权的观点值得反思。因为，挑拨防卫是否影响防卫权的存在，取决于挑拨行为是否会使侵害人避免法益冲突的能力归于消失。【33尽管挑拨者有挑鲜行为在先，但这并不是侵害人实施不法侵害的正当理由；是否采取违法方式引起法益的激烈冲突，其决定权始终牢牢掌握在侵害人而非挑拨者手上。（34]既然侵害人避免引起法益冲突的能力没有任何亏损，那么与一般的正当防卫情形一样，挑拨防卫中侵害人法益的值得保护性也出现了大幅下降，故挑拨者防卫权的存在并不受影响。限于篇幅，笔者打算着重探讨在侵害人法益的值得保护性已经下降（即已经存在正当防卫权）的前提下，这种下降的具体幅度是如何确定的。因为这是用于划定正当防卫权行使边界的实质标准，它突出地影响着对正当防卫“必要限度”的理解，而防卫限度恰恰是我国正当防卫审判实践中最易引起争议，也最驱待解决的问题。首先需要明确的是，对侵害人自我答责的判断优先于对防卫限度的判断。因为刑法第20条第2款在规定防卫过当时强调，重大损害结果必须是防卫行为“造成”的。这就表明，当案件中出现了不法侵害人重伤、死亡等结果时，在讨论防卫限度之前，首先必须确定该损害结果究竞能否归责于防卫行为。若结果完全属于应由侵害人自我负责的范围，则无论侵害人道受的损害有多严重，也因为该损害并非防卫行为所“造成”，而不可能成立防卫过当。【35]【33】参见前引【5]，Mitsch书，第405页。(34】参见前引【23]，Hassemer文，第244页。[35]在三阶层犯罪论体系的语境下，这一点是不言自明的。因为正当防卫是违法性阶层的判断问题，在进人这一阶层的判断之前，必须首先确定行为符合构成要件。所以，结果可归责于防卫行为，这本来就是正当防卫的判断得以展开的前提。127.?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
侵 害 人视 角 下 的 正 当 防 卫 论 当 防 卫的 本质 。 第 一 ， 不论 是 自 陷 险境 还是 违 反 不得 侵犯 他人 法益 的 义 务 ， 都 只 是 针 对不 法侵害 人本人来说 的 ， 故 所 谓值 得保 护性 的 大 幅 下 降 以 及 防卫 人不 得侵 害 他 人法 益义 务 的 解 除也都仅涉 及侵 害 人 ， 而与 其他 任何第 三 人 无关 。 因 此 ， 正 当 防 卫 的 对 象 只 能严 格 限定 为 不法侵害人 。 第二 ， 正 是 由 于 在 正 当 防 卫 所 涉 及 的 法益 冲突 中 ， 不 法侵 害 人 巳 无 权要 求 他人 履行原本对 自 己 负 有 的 义 务 ， 已 丧 失 了 期 待 他 人尽 量 避 免对 其 法益 造 成损 害 的 资格 ， 故 防卫人 面临 不法侵 害时 ， 自 然 没 有 义 务优 先选 择逃 跑等 避免 给 侵 害 人造 成损 害 的 自 救 措 施 。 因 此 ， 刑 法没有 为 正当 防 卫设置 “ 不得 已 ” 要 件 。 第 三 ， 既 然 不 法 侵 害 人 法益 的 值 得 保护程度 已 严重 降低 ， 那 么 总 体 而言 ， 防 卫行 为 所 保 护 的 法益就 具有 高 于 侵害 人法 益 的 价 值 。 这就 是实施 防卫行 为 不必严格恪守法益衡量原则 的 原 因 所在 。 三 、 侵 害 人 视 角 下 正 当 防 卫 解 释 论 的 展 开 在正 当防 卫本质论 上 向 侵 害 人 视角 的 转 向 ， 必 然 对正 当 防卫 的 诸 多 解 释论 问 题 产生 重 大影 响 。 例如 ， 侵害 人 法益 的 值得 保护 性 是 否下 降是 决定 正 当 防 卫权 存在 与 否 的 关键 。 在 此起决定 作用 的有 两点 ： 第一 ， 受害 人 是 否 具 有避免 引 起 法益 冲 突 的 能力 ； 第 二 ， 受害 人 是否违 背 了 不得侵害 他 人 法 益 的 义 务。 若受 害 人 因 不 可 归 责 于 自 身 的 原 因 而在 心 理和 身 体 上欠缺 防 止 自 己 陷 人 法益 冲 突 的 能 力 ， 或 受 害 人未违 反侵 害 他 人法 益 的 义务 ， 则其 法益 值 得保护性 的 亏 损 程度 就不 能 与 正 当 防卫 相 匹 配 ， 而 至 多只 能 与 防 御性 紧 急 避 险 相 匹 配。 从 这 一 原理 出 发 ， 我 国 传 统上所持的 挑拨 防卫者 无防卫 权的 观点 值得反 思。 因 为 ， 挑拨防 卫是 否 影响 防卫权 的存在 ， 取决于挑 拨行 为 是 否 会使 侵 害 人避 免 法益 冲 突 的 能 力 归 于 消 失 。 〔 3 3 〕 尽 管挑拨 者有挑衅行 为在 先 ， 但 这并 不是 侵害 人实 施 不法 侵 害 的 正 当 理 由 ； 是 否采 取违 法 方式 引 起 法益 的激烈 冲 突 ， 其决定权始 终牢牢 掌 握在侵 害人 而非挑拨 者手上 。 ｔ 3 4 〕 既 然 侵害 人避免 引 起 法益 冲 突 的 能 力 没 有任 何亏 损 ， 那 么 与 一 般 的 正 当 防 卫情 形 一样 ， 挑拨 防 卫 中 侵害人法 益的 值得保护 性也 出 现 了 大 幅下 降 ， 故 挑拨 者防卫权 的存在并不 受影 响 。 限于 篇幅 ， 笔者打算着 重探讨 在侵 害 人 法 益的 值 得保 护性 已 经下 降 （ 即 巳 经存 在 正 当 防卫权 ） 的 前提下 ， 这种 下 降 的 具体 幅 度 是如 何确 定 的 。 因 为 这 是用 于划 定 正 当 防 卫权 行 使边界 的 实质标准 ， 它 突 出 地影 响 着对 正 当 防 卫 “ 必要 限 度 ” 的 理 解 ， 而防 卫 限 度恰恰 是 我 国 正 当 防卫审 判 实 践 中 最易 引 起 争议 ， 也最 亟 待解 决的 问 题 。 首先 需要 明 确 的是 ， 对 侵 害人 自 我答责 的 判断优 先于 对 防 卫 限 度 的 判 断 。 因 为 刑 法 第 2 0 条第 2 款 在规定防 卫过 当 时强调 ， 重大损害结果 必须 是防 卫行为 “ 造成 ” 的 。 这就表 明 ， 当案 件 中 出 现 了 不法侵 害人 重 伤 、 死亡等结果 时 ， 在 讨论防 卫限度之前 ， 首先 必须 确 定该损 害 结果究竟 能否归 责于 防卫行为 。 若结果完全属 于应 由 侵害人 自 我负 责的范 围 ， 则 无论侵害 人 遭受的 损害有多 严重 ， 也 因 为 该损 害并非 防 卫行为 所 “ 造 成 ” ， 而不可 能成 立防 卫过 当 。 〔 3 5 〕 〔 3 3 〕 参见 前 引 〔 5 〕 ， Ｍ ｉ ｔｓ ｃ ｈ 书 ， 第 4 0 5 页 。 〔 3 4 〕 参见 前引 〔 2 3 〕 ， Ｈ 鎮耐文 ’ 第 2 4 4 页 。 ［ 3 5 〕 在三 阶层 犯罪 论体 系 的 语境 下 ， 这一 点是 不言 自 明 的 。 因 为 正 当 防 卫 是违 法 性 阶层 的 判 断 问 题 ， 在 进 入这 一 阶 层 的 判 断之前 ， 必须 首先确 定 行为 符合 构成要 件 。 所 以 ， 结果 可 归 责 于 防 卫 行为 ， 这本 来 就 是正 当 防卫 的 判 断得 以 展开 的 前 提 。 ？ 1 2 7 ？
2015年第3期法学研究最能体现这一点的是预先设置防卫装置的问题。我国有学者认为，在防卫人为预防将来可能发生的不法侵害而事先设置自动枪、电网等装置的情形中，只要该防卫装置确实是在不法侵害出现时才自动产生反击效果，而且由此给侵害人造成的损害又处在防卫限度之内的，就应认定成立正当防卫。【36】但实际上，预先设置防卫装置的某些情形可以不通过正当防卫，而直接借助被害人自我答责的原理就能得到处理。例如，防卫人为了防盗给住宅安装了防卫装置后，又在院落外以醒目的方式张贴了“屋内安有智能型脉冲电子围栏，一触即发，擅自入内者后果自负”之类的警示标志，那么，当盗贼对此置若罔闻，结果在试图入室的过程中被电流击伤时，就应当认为，侵害人是在对防卫装置可能造成的后果有充分认识的情况下，主动将自已的法益带人了危险境地。【37】对此，直接运用被害人自我答责的原理，即可排除防卫人的刑事责任。如果确定损害结果可归责于防卫行为，则需要进一步展开对防卫限度的判断。以下，笔者将首先确定判断的基本原则，接着对具体需要考量的要素加以类型化，最后对几个争议案件展开讨论。（一）基本原则的确立我国刑法学通说在防卫限度的认定标准上，采取的是对基本相适应说和必需说加以综合的折中说，即“必要限度的掌握和确定，应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考察所防卫的利益的性质和可能遭受的损害的程度，同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。”【38】尽管通说已经意识到，单纯对所保护的法益和所损害的法益进行比较的认定方法，会对防卫限度作出不当限制，但按照折中说的见解，即使确定防卫行为是制止不法侵害所必需的，若防卫与侵害之间不能保持基本的相适应，则防卫行为依然是超过必要限度的。由此可见，基本相适应说的标准在折中说中，仍旧牢牢把持着最终的否决权。于是，基本相适应说的弊端在通说中无法得到有效克服。39）正因为如此，当通说自认为能够为防卫限度的判断提供万全之策时，将该标准付诸实践的司法机关对防卫限度的掌握，却仍然显得过于严苛。【40】在笔者看来，折中说之所以始终无法跳出以法益抽象价值的简单对比来认定防卫限度的思路，以致在事实上给防卫限度提出了近乎防御性紧急避险的严格限制，其根源在于轻视了如下一点：在正当防卫中，双方法益的值得保护程度本来就不在同一水平线上，双方所应承担的风险大小也绝非“半斤八两”。在防御性紧急避险中，尽管避险行为的受害人是产生危险的来源，但制造这一危险的要么是人所不能控制和避免的举动，要么是并未违反对他人所负之义务的行为，故受害人法益的值得保护性只是略有下降，避险人也只有在损益大致相适应的范围内，才有权要求受害人容忍【36】参见前引【13】，马克昌主编书，第736页；徐久生、曹震南：《预先设置防卫装置行为的刑法审视》，《海南大学学报（人文社会科学版）》2013年第5期，第77页。[37]Vgl. Schlichter, Antizipierte Notwehr, FS-Lenckner, 1998, S.321ff; Heinrich, Die Verwendung von Selbstschutzanlagen im Lichte des Strafrechts, ZIS 3/2010, S. 193ff.[38]前引2】，高铭喧主编书，第427页。相同的见解，参见前引【13】，马克昌主编书，第757页以下；前引（2)，陈兴良书，第121页。关于我国法院判例对折中说的采纳，参见“赵泉华被控故意伤害案”，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例》第3卷，法律出版社2009年版，第300页以下。[39】对折中说的详细批判，参见陈璇：《正当防卫中风险分担原则之提假》，《法学评论》2009年第1期，第108页。【40）参见前引（2)，高铭喧主编书，第427页。:128.?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http:/www.cnki.net
法 学 研 究 2 0 1 5 年第 3 期 最能 体现这一点 的 是预先 设置 防 卫装 置 的 问 题 。 我 国 有 学者认 为 ， 在 防 卫人 为 预 防 将来 可 能 发生的 不法侵害 而事先 设置 自 动 枪 、 电 网 等装置 的 情 形 中 ， 只 要该 防 卫装 置 确 实 是在 不 法 侵害 出 现时才 自 动 产生反击 效果 ， 而且 由 此给侵 害人造成 的 损 害 又处在 防 卫 限 度 之 内 的 ， 就 应认 定成立正 当 防 卫 。 〔 3 6 〕 但 实 际上 ， 预 先设 置 防 卫 装 置 的 某些 情形 可 以 不通 过 正 当 防 卫 ， 而直接借 助被害 人 自 我 答 责 的 原 理就 能 得 到 处理 。 例如 ， 防 卫人 为 了 防盗 给住 宅 安装 了 防 卫装置后 ， 又在院 落外 以 醒 目 的 方式 张贴 了 “ 屋 内 安 有智 能型 脉 冲 电 子 围 栏 ， 一 触 即 发 ， 擅 自 入 内 者后果 自 负 ” 之类 的 警示 标 志 ， 那 么 ， 当 盗 贼对 此置若 罔 闻 ， 结 果 在试 图 人 室 的过程 中 被 电 流击伤 时 ， 就应 当 认 为 ， 侵害 人是 在对 防 卫装 置可 能造成 的 后果 有充 分认 识 的情况下 ， 主动将 自 己 的法益带入 了 危险境 地 。 〔 3 7 〕 对此 ， 直 接运用被 害 人 自 我答 责的 原 理 ， 即 可排 除 防 卫人 的 刑 事责 任 。 如果确 定 损 害结果 可 归 责 于 防 卫 行为 ， 则 需 要进 一 步展 开对 防卫 限 度 的 判 断 。 以 下 ， 笔者将首先 确 定判断 的 基本 原则 ， 接 着对具 体需 要考 量 的 要素 加 以 类 型 化 ， 最后 对几 个争 议案件展 开讨 论 。 （ 一 ） 基本原则 的确 立 我 国 刑 法学通说在 防 卫 限 度 的认 定标 准上 ， 采 取 的 是对 基本 相适应 说和 必需 说加 以 综 合 的折 中 说 ， 即 “ 必要 限度 的 掌握 和 确 定 ， 应 当 以 防 卫行 为 是否 能制 止 住正 在进 行 的 不法 侵害 为标 准 ， 同 时考察所 防 卫 的 利 益 的 性 质和 可 能 遭 受 的 损 害 的 程度 ， 同 不 法侵 害人 造成 损 害 的 性质 、 程度 大体相 适应 。 ” 〔 3 8 〕 尽 管通说 已 经 意识 到 ， 单纯 对所保 护 的 法益 和 所 损 害 的 法益进行 比 较 的认 定方 法 ， 会 对 防 卫 限 度 作 出 不 当 限制 ， 但按 照折 中 说 的 见解 ， 即 使确 定 防卫行 为 是制 止不 法侵 害 所必 需 的 ， 若 防 卫 与 侵 害 之 间 不能保 持基本 的 相适 应 ， 则 防 卫 行 为依然 是超过必要 限度 的 。 由 此可 见 ， 基 本相 适 应 说的 标 准在折 中 说 中 ， 仍 旧 牢牢 把持 着最终 的 否 决权 。 于是 ， 基 本相 适应 说 的 弊 端 在通 说 中 无 法得 到 有 效 克服 。 〔 》〕 正 因 为 如 此 ， 当 通 说 自 认为能够 为 防 卫 限 度 的 判 断提供 万全之 策 时 ， 将 该标 准付诸 实 践 的 司 法 机关 对防卫 限度的 掌握 ， 却 仍然显得过 于严苛 。 〔 4 0 〕 在 笔者看来 ， 折 中 说之所 以 始 终无法 跳 出 以 法益抽 象价值的 简单对 比 来认 定 防卫 限 度 的 思 路 ， 以 致 在事 实上 给 防 卫 限 度 提 出 了 近乎 防 御性 紧急避险的 严格限制 ， 其 根 源在 于轻 视 了 如 下 一 点 ： 在 正 当 防 卫 中 ， 双 方法 益 的 值得 保护 程度本来 就不在 同 一 水平线上 ， 双方所应承 担的 风险 大小 也绝非 “ 半斤 八两 ” 。 在防 御 性 紧急避 险 中 ， 尽管避 险 行为 的 受 害 人是产 生危 险 的 来源 ， 但 制 造这 一危 险 的 要 么 是 人所 不 能控制 和避 免 的举 动 ， 要么 是并未 违反 对他人 所 负 之义 务 的 行 为 ， 故受 害 人法 益 的 值得 保护 性只是 略有下 降 ， 避 险人 也只 有 在损益 大致 相适 应 的 范 围 内 ， 才 有权 要 求受 害 人 容忍 〔 3 6 〕 参 见前引 〔 1 3 ］ ， 马 克 昌 主编 书 ， 第 ＂ 7 3 6 页 ； 徐久生 、 曹震南 ： 《 预 先设 置防卫 装置 行为 的刑法审视 》 ， 《 海 南 大 学学报 （ 人 文社 会科学 版 ） 》 2 0 1 3 年第 5 期 ， 第 7 7 页 。 〔 3 7 〕 Ｖｇ ｌ ． Ｓｃ ｈｌＵｃ ｈｔｅ ｒ ， Ａｎｔｉ ｚｉｐｉｅ ｒｔ ｅ Ｎｏ ｔｗｅ ｈｒ ， ＦＳ －Ｌｅ ｎｃ ｋｎｅｒ ， 1 9 9 8 ， Ｓ． 3 2 1 ｆ； Ｈｅ ｉｎ ｒｉｃ ｈ ， Ｄ ｉｅ Ｖｅ ｒｗｅ ｎｄｕｎ ｇ ｖ ｏｎ Ｓｅｌｂ ｓ ｔｓｃ ｈｕｔｚａｎｌａ － ｇ ｅｎ ｉｍ Ｌｉ ｃ ｈｔｅ ｄｅ ｓ Ｓｔｒａ ｆｒ ｅ ｃｈｔｓ ， Ｚ Ｉ Ｓ 3 ／ 2 0 1 0 ， Ｓ ． 1 9 3 ｆ． 〔 3 8 〕 前 引 〔 2 〕 ， 高铭 暄 主 编 书 ， 第 4 2 7 页 。 相 同 的 见解 ， 参 见 前 引 ［ 1 3 〕 ， 马 克 昌 主 编书 ， 第 7 5 7 页 以 下 ； 前 引 〔 2 〕 ， 陈 兴 良 书 ， 第 1 2 1 页 。 关于我 国 法院 判 例对 折 中 说的 采纳 ， 参见 “ 赵泉 华被 控故意 伤 害 案 ” ， 载 中 华人 民共 和 国 最高 人 民 法 院 刑 事 审 判第 一 、 二 、 三 、 四 、 五庭 主 办 ： 《 中 国 刑 事审 判 指导 案例 》 第 3 卷 ， 法律 出 版 社 2 0 0 9 年 版 ， 第 3 0 0 页 以 下 。 Ｃ 3 9 ） 对折中说 的 详细批判 ， 参见陈璇： 《 正 当 防卫 中 风险分担原 则之提倡 》 ， 《 法学评 论》 2 0 0 9 年第 1 期 ， 第 1 0 8 页 。 〔 4 0 〕 参见 前 引 〔 2 〕 ， 高 铭暄 主编 书 ， 第 4 2 7 页 。 ？ 1 2 8 ？
侵害人视角下的正当防卫论自已的法益受到损害。但按照前文关于正当防卫本质的分析，侵害人既自陷险境又违反了义务，故其法益的值得保护性势必会发生相较防御性紧急避险的受害人更为严重的降低，而防卫的限度也必然会突破基本相适应说的束缚。防卫限度的认定，实质上是关于不法侵害人法益的值得保护性在多大范围内不复存在的判断。对此，应遵循以下两个基本原则：第一，在有效、安全地制止不法侵害的范围内，侵害人法益的值得保护性原则上归于消灭。由于不法侵害人以违反义务的方式使自已的法益与他人的法益发生了冲突，故他在法律上负有排除这一冲突的义务。【41】假如侵害人履行该义务，并在终止法益冲突的过程中付出了相应的成本，则该损失自然只能由他自行承担。若侵害人拒不履行该义务，而由其他公民制止了不法侵害，就可以认为其他公民是代替侵害人完成了本应由他自已履行的义务。一方面，侵害人由此可能会享受到一定的好处。例如，若防卫人成功地阻止了实害结果的发生，则侵害人的犯罪行为仅为未遂，其所承担的刑事责任就有降低的可能，甚至在未造成任何损害的情况下，还能免于负担民事损害赔偿责任。（42】另一方面，侵害人从中受益的同时也理应承受防卫行为为平息这一冲突而可能给自已带来的种种风险。故凡是在为制止不法侵害所必要的范围内出现的法益损害风险，不论它在性质和程度上是小于、大于还是等于不法侵害，原则上均应由侵害人自已承担。既然防卫人是在替侵害人履行停止侵害、排除法益冲突的义务，那么法律在此首先要实现的是对被侵害的法益之保全，即，优先要保护的应当是防卫人而非不法侵害人，不能以牺牲防卫的有效性和防卫人的安全为代价来降低侵害人所可能遭受的损害。所以，尽管从法益保护原则出发，防卫人采用的只能是为保护法益所需之最低限度反击手段，但要求防卫人选取较为缓和的防卫手段的先决条件是，这样做不会损害防卫的有效性，不会导致防卫人的人身、财产安全陷人更加危险的境地。换言之，“我们不能要求防卫人拿他自已的健康或其他重要的价值做赌注，去选择一种对侵害者威胁较小，但其效果存在疑问的防卫手段。”43]于是，防卫限度的宽严主要不取决于侵害行为所针对的法益种类，而是取决于侵害行为给他人有效、安全防卫所造成的阻力和困难的大小。不可否认，在许多案件中，受侵害威胁的法益之重要性，确实与有效、安全防卫的难度成正比。但也完全可能出现相反的情况：即便是针对较低位阶法益（如财产法益）的不法侵害，也会使防卫人在保护法益的过程中遭遇重重障碍与险境，从而迫使其不得不采用高强度甚至是危及对方生命的防卫手段。既然侵害行为实施的样态、时间和地点都是由侵害人自主选择的，那么，防卫人为确保防卫的有效和自身安全而给侵害人带来的损害，即便明显超出侵害行为可能造成的损害，原则上也应由侵害人忍受。因此，司法实践中盛行的“绝对禁止为了保护财产法益而致使侵害人死亡”的观念应当被纠正。第二，对侵害人法益值得保护性下降程度的认定，应当贯彻“情境性”的判断原则。【44】[41]Vgl.Ganther, Defensivnotstand und Totungsrecht, FS-Amelung, 2009, S.149.[42] 根据“无损害无敦济”的原则，侵权损害赔偿责任均以损害事实的发生为前提。参见王利明：《侵权责任法研究》上卷，中国人民大学出版社2011年版，第287页。(43]Warda, Die Eignung der Verteidigung als Rechtfertigungselement bei der Notwehr, Jura 1990, S.397.（44】我国正当防卫论中较早关于““情境’判断”思想的研究，参见周光权：《正当防卫成立条件的“情境”判断》，《法学》2006年第12期，第102页以下。:129.?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http:/www.cnki.net
侵 害 人视 角 下 的 正 当 防 卫论 自 己 的 法益受到 损害 。 但 按照 前 文关 于 正 当 防 卫本 质 的 分 析 ， 侵 害 人既 自 陷 险 境又 违 反 了 义务 ， 故其法益 的值 得保 护 性 势必会 发生 相 较 防 御性 紧 急 避 险 的 受 害 人更 为 严 重 的 降 低 ， 而 防卫 的 限度也必然会 突破基本相适应说 的束 缚 。 防卫 限度 的 认定 ， 实 质 上是 关于 不 法侵 害 人法 益 的 值 得保 护 性在 多 大 范 围 内 不 复 存在 的 判断 。 对此 ， 应遵循 以 下 两个基本 原则 ： 第 一 ， 在有 效 、 安全地 制 止不 法 侵 害 的 范 围 内 ， 侵 害 人法 益 的 值得 保护 性原 则 上 归 于 消 灭 。 由 于 不法 侵害 人 以 违 反义 务 的 方式使 自 己 的 法益与 他人 的 法益 发生 了 冲 突 ， 故 他在 法律上 负 有排除 这 一 冲突 的 义务 。 〔 4 1 〕 假如 侵 害 人履行该义务 ， 并 在 终止法益 冲 突 的 过程 中 付出 了 相应的 成本 ， 则 该损 失 自 然 只 能 由 他 自 行 承担 。 若侵 害人拒 不履行 该义 务 ， 而 由 其 他公 民 制 止 了 不 法侵害 ， 就 可 以 认 为 其他 公 民 是 代替 侵害 人 完成 了 本 应 由 他 自 己 履 行 的 义 务。 一方面 ， 侵害 人 由 此 可 能会 享受 到 一定 的 好 处 。 例 如 ， 若 防卫 人成 功 地 阻止 了 实 害 结 果的 发生 ， 则 侵害 人 的 犯 罪 行 为 仅 为 未遂 ， 其所 承担 的 刑 事 责任 就 有 降低 的 可 能 ， 甚 至 在 未造成任何损害 的 情况下 ， 还能 免于 负 担 民 事 损 害赔 偿责任 。 〔 4 2 〕 另 一方 面 ， 侵害 人从 中 受 益的 同 时也理应 承受 防卫 行 为 为 平息 这一 冲 突 而可 能 给 自 己 带来 的 种 种风 险 。 故凡是 在为 制 止不 法侵害 所必要 的 范 围 内 出 现 的 法益 损 害 风 险 ， 不 论 它在性 质和 程 度 上是 小 于 、 大于 还是等 于 不法侵害 ， 原则 上 均应 由 侵 害 人 自 己 承担 。 既然 防卫 人是在 替侵 害人履 行停 止侵 害 、 排除法益 冲突 的 义务 ， 那 么 法律 在此首 先要实 现 的 是 对被侵 害 的 法益 之保全 ， 即 ， 优 先要保护的 应 当 是防 卫人 而非 不 法侵 害人 ， 不 能 以 牺 牲防卫 的 有 效性 和 防 卫人 的 安全 为 代 价来降 低侵害 人所可 能遭受 的 损 害 。 所 以 ， 尽 管 从法 益保 护 原则 出 发 ， 防 卫 人采 用 的 只 能 是为 保护 法益所需之最低 限 度 反击手 段 ， 但要 求 防 卫 人选 取 较为 缓 和 的 防 卫手 段 的 先决 条 件是 ， 这样做不会损 害 防 卫 的 有效性 ， 不会导 致 防 卫 人 的 人 身 、 财产 安全 陷 入更 加 危 险 的 境地 。 换言之 ， “ 我 们 不能 要求 防卫人拿他 自 己 的 健 康或其他重要 的 价值做赌 注 ， 去 选择一 种 对侵害 者威胁较小 ， 但其效果存在疑问 的 防 卫手段 。 ” 〔 4 3 〕 于 是 ， 防 卫 限度 的 宽 严主要 不取决 于 侵 害 行为 所 针对 的 法 益 种 类 ， 而 是取决 于 侵 害 行 为 给 他人有效 、 安全 防 卫所造 成 的 阻 力 和 困 难 的 大小 。 不 可 否 认 ， 在许 多 案件 中 ， 受 侵害 威胁 的 法益之重要性 ， 确 实 与 有效 、 安 全 防卫 的 难度 成正 比 。 但也完 全可 能出 现相反 的 情 况 ： 即便 是针对较低位阶法益 （ 如 财产法益 ） 的 不 法侵害 ， 也会使 防卫人 在保 护法 益 的 过 程中 遭遇重 重障 碍与 险 境 ， 从而迫 使其不 得不采用 高 强度 甚至 是 危及对方 生 命 的 防 卫手段 。 既 然侵害 行为 实 施 的样 态 、 时 间 和 地 点都是 由 侵 害人 自 主选择 的 ， 那 么 ， 防 卫人 为 确 保 防 卫的 有 效和 自 身 安全 而给侵 害 人带 来 的 损 害 ， 即 便 明 显超 出 侵 害 行为 可 能 造成 的 损 害 ， 原 则 上也应 由 侵害 人忍 受 。 因 此 ， 司 法实 践 中 盛行 的 “ 绝对禁 止 为 了 保护 财产法 益而 致 使侵 害 人死亡” 的 观念应 当 被纠 正 。 第二 ， 对侵害人法益值得保 护性下降 程度的认 定 ， 应 当 贯彻 “ 情境性” 的 判 断原则 。 〔 ＃ 〕 〔 4 1 〕 Ｖ ｇ ｌ ． Ｇｉ ｉ ｎｔｈｅ ｒ ， Ｄ ｅｆｅｎｓｉ ｖｎｏ ｔｓｔａｎｄ ｕ ｎｄ Ｔ ｏ ｔ ｕｎｇｓ ｒａｃ ｈｔ ， ＦＳ－ Ａｍｅｌ ｕｎｇ ， 2 0 0 9 ， Ｓ ． 1 4 9 ． 〔 4 2 〕 根据 “ 无 损 害 无 救 济 ” 的 原 则 ， 侵权损 害 赔偿 责 任 均 以 损 害事 实 的 发 生 为 前 提 。 参 见王 利 明 ： 《 侵 权责 任 法 研究 》 上 卷 ’ 中 国人 民 大学 出 版 社 2 0 1 1 年 版 ， 第 2 8 7 页 。 〔 4 3 〕 Ｗａ ｒｄａ ， Ｄｉｅ Ｅｉｇ ｎｕ ｎｇ ｄｅｒ Ｖｅｒ ｔｅ ｉｄ ｉ ｇ ｕｎｇ ａｌｓ Ｒ ｅｃ ｈｔｆｅｒ ｔｉｇ ｕｎ ｇ ｓｅｌ ｅ ｍｅ ｎｔ ｂｅｉ ｄｅ ｒ Ｎ ｏｔ ｗｅｈｒ ， Ｊｕｒ ａ 1 9 9 0 ， Ｓ ． 3 9 7 ． 〔 4 4 〕 我 国 正 当 防 卫论 中 较早关 于 “ ‘ 情境 ’ 判 断 ” 思 想 的 研究 ， 参 见周 光权 ： 《 正 当 防 卫 成 立 条件 的 “ 情 境 ” 判 断》 ， 《 法 学》 2 0 0 6 年第 1 2 期 ， 第 1 0 2 页 以 下 。 ？ 1 2 9 ？