犯罪概念：刑法之内与刑法之外王牧*内容提要：犯罪属价值事实，是具体主体评价的对象，因此不存在犯罪的一般概念。由犯罪概念的主体性决定，研究犯罪概念问题，首先要明确犯罪概念的论域，不能把法律论域的犯罪概念与社会论域的犯罪概念相混淆。社会危害性是社会论域犯罪概念的本质，法律论域犯罪概念的本质则是法益危害性；观察和讨论法律论域的犯罪概念，应当在法律论域里，以本论域的理论原则和逻辑进行；如果不分法律论域还是社会论域，混在一起进行讨论，必然出现混乱。关键词：犯罪论域社会危害性，法益危害性多年来，我国刑法学界一直重视对犯罪概念的研究，取得了很多有价值的成果，促进了刑法理论的发展。但是，实事求是地说，时至今日，我国刑法学界【1】关于犯罪概念仍然有诸多问题没有得到应有的解决，以致出现了一些混乱甚至错误。原因主要有两个：一是缺少价值观念，把价值事实当作科学事实来研究；二是混淆了论域，把法律论域中的问题与社会论域中的问题相混淆。笔者认为，“价值观”和“论域观”是解决犯罪概念问题的基本方法。一、主体性：讨论犯罪概念的前提价值论把社会事实区分为“科学事实”和“价值事实”。（2）我国在犯罪概念研究中存在的主要问题之一在于：把原本属于价值事实的犯罪当作科学事实来认识，把价值对象当作科学对象、把一个主体性的问题当作一个无主体性的问题来对待。（一）犯罪属于价值事实一般地说，科学事实是客观的东西，对于认识来说，它属于客体性现象，不受主体的影响和左右，对这种对象的认识可以得出一般性的结论。如果该认识结论符合客观实际，那么，任何主体都会认可和接受。对于主体来说，表达概念的词语所指称的对象是确定的、唯一的、一致的，没有主体间的区别。这种认识被社会学家称为无主体认识。（3）·中国政法大学教授。（I】也一定程度地包括国外刑法学界，例如国外刑法学中有犯罪的形式概念与实质概念之分、有形式违法与实质违法之别等，见本文后丽有关部分。【2】参见李德顺：《价值论》，中国人民大学出版社1987年版，第263页。（3）参见王锐生、陈荷清等：《社会哲学导论》。人民出版社1994年版，第225页。3tnrgL?1994-2015ChinaAcademic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
犯罪 概念 : 刑 法之 内 与 刑 ’ 法之外 王 牧 内容提要 : 犯 罪 属价值 事实 , 是具体 主 体评 价 的 对象 , 因 此 不 存在 犯 罪 的 一 般概念 。 由犯 罪 概念 的 主 体性 决 定 , 研 究犯 罪 概念 问题 , 首 先要明 确 犯 罪 概 念 的 论域 , 不 能 把 法律论 域 的 犯 罪概 念 与 社会 论域 的 犯 罪概 念相 混 淆 。 社会 危 害性是 社会 论域犯 罪概 念 的 本质 , 法 律 论域 犯 罪 概念 的 本质 则 是 法 益危 害性 ; 观 察和讨 论 法 律论 域 的 犯 罪 概念 , 应 当在 法 律论 域 里 , 以 本论域 的理 论 原 则 和逻辑 进行 ; 如 果不 分 法律 论域 还是 社会 论域 , 混在 一 起 进行 讨 论 , 必 然 出现 混乱 。 关键 词 : 犯 罪 论 域 社会 危 害性 法 益 危 害性 多年 来 , 我 国刑法 学界一 直 重视对 犯 罪概念 的研 究 , 取得 了 很 多有价 值 的成果 , 促 进 了 刑法理 论 的发展 。 但 是 , 实事求 是地 说 , 时 至今 日 , 我 国刑 法学 界 〔 l 〕 关 于犯 罪概念 仍 然有诸 多 问题没 有 得到应 有 的解 决 , 以 致 出现 了一些 混乱甚 至错 误 。 原 因 主要 有 两个 : 一是 缺少 价值 观念 , 把 价值事 实 当作 科 学事 实来 研究 ; 二是 混 淆 了论 域 , 把法律 论 域 中的问题 与社 会论 域 中的 问题相 混淆 。 笔 者 认为 , “ 价值 观 ” 和 “ 论 域观 ” 是 解决犯 罪 概念 问题 的基本 方法 。 一 、 主体性 : 讨论犯罪 概念 的前 提 价值 论把 社会 事实 区 分 为 “ 科 学事 实 ” 和 “ 价值事 实 ” 。 〔 2 〕 我 国在犯 罪概 念研 究 中存在 的主要 问题 之一 在于 : 把 原本 属于 价值 事实 的犯 罪 当作科 学 事实来认识 , 把 价值 对象当作科 学 对象 、 把一 个主 体性 的 问题 当作一个 无 主体性 的 问题 来对 待 。 ( 一 ) 犯罪 属 于价值事 实 一般 地说 , 科学 事实 是客 观 的东西 , 对 于认识来说 , 它 属于 客体性现 象 , 不受 主体 的影 响和左 右 , 对 这 种对 象的认 识可 以 得 出一 般性 的结论 。 如果该 认识 结论 符合 客观 实际 , 那 么 , 任 何 主体都 会认 可和接 受 。 对 于 主体 来说 , 表 达概念 的词 语所 指称 的对象 是 确定 的 、 唯一 的 、 一 致 的 , 没 有主 体间 的 区 别 。 这种认识被 社会 学家 称为无 主体 认识 。 〔 3 〕 * 中国政法 大学教 授 。 L l 〕 也一 定 程 度地包括 国 外 刑 法学 界 , 例如 国外刑法学 中有 犯 罪 的 形 式 概念 与 实 质 概念 之分 、 有 形 式违 法与 实 质违 法 之别 等 , 见 本文 后 面 有 关 部 分 。 〔 2 〕 参见 李德顺 : 《价 值论 》 , 中 国 人 民大学 出 版社 19 8 7 年 版 , 第 2 63 页 。 〔 3 〕 参见 王 锐生 、 陈 荷 清 等 : 《 社 会哲 学 导 论 》 , 人民 出版 社 1 9 94 年 版 , 第 2 25 页 。 片峨蒸
2007年第2期法学研究与对科学事实的无主体认识不同，对价值事实的认识是有主体的认识，即主体性的认识。这是因为，“价值事实不是客体性的事实，而是主体性的事实”。（4）“价值事实不同于科学事实之处，就是价值事实特殊性的表现。这种特殊性集中到一点就是：它主要是一种主体性的事实。所谓“主体性事实'，就是通过主体本身的存在和变化而表现出来的事实。”（5）“主体性事实是因主体不同而不同的客观事实。这是主体性事实与客体性事实、价值事实与“科学’事实不同的经常可见的表现。科学上所说的事实，对于所有人来说，只要客体是一个，事实也是-个，面价值事实则是：尽管客体是一个，有多少主体就有多少事实”。（6】如果不过多考虑价值事实的客观性和语言表达的精确性，那么，我们可以更直白地说：价值事实是由主体评价构成的，主体评价是价值事实本身的构成要素。价值事实的成立直接受到主体评价的影响和左右，甚至可以说价值事实本身就包含着主体的评价。主体是价值事实的决定性要素，离开主体，就没有价值事实。价值事实是具体主体“所属”的事实，是一定的主体“自认为”的事实，不同主体之间并不存在大家一致认可的、统一的认识对象。价值事实不同于一般的科学事实，它不是能够被所有主体都认可的东西，而仅仅是具体主体所认可的事实。所以，价值事实不存在一般的主体，不存在一般的无主体的认识；价值事实不存在一般性，它是有主体的具体事实。对价值事实的研究是主体性的认识。犯罪属于价值事实，具有价值事实的典型特点。“如果法律没有将其犯罪化，任何人都不能将其视为犯罪，这种行为也就不具有犯罪的意义。只有法律说内幕交易是犯罪，这种原本就存在的行为才获得了新的属性一一犯罪。”（7）法律上的犯罪取决于法律的评价。主体的评价对于犯罪事实的成立与否具有关键性的影响。犯罪事实由“行为”和“主体评价”两个要素“合而为一”构成。犯罪作为一种价值事实，将主体的评价“融合”其中，行为仅仅是可以评价为犯罪事实的客观基础，而主体的评价才最终确定行为是不是犯罪。对于构成犯罪事实的“行为”和“评价”两个要素来说，行为处于基础地位、评价处于主导地位。同样形式的“事实”（准确地说是同一客体），评价主体不同，标准不同，评价的结果就会不同。对于杀人行为，是属于犯罪行为还是“必要的社会治疗”的正当行为，取决于不同主体本身的评价。【8】正是在这个意义上，犯罪是归属于一定具体主体的事实，即主体性事实。犯罪作为价值事实的这一特性决定了犯罪概念不同于科学事实的概念。（二）犯罪没有一般定义作为价值事实的犯罪的主体性，决定了世界上不存在一般的、所有主体都认可的犯罪，只有具体的犯罪，没有一般的犯罪。犯罪是由一定的主体对某种行为进行评价的结果，例如社会评价、法律评价、道德评价、宗教评价等等。因此，犯罪作为主体性事实的存在，总是与具体主体紧密联系在一起，离开主体，离开主体的评价，何为罪、何为非罪是无从谈起的。可以说，犯罪是一种主体“自认为”的事实。该主体认为某种行为是犯罪，则该主体“认为”的犯罪，与其他主体如何认为无关，其他主体的不同认识既不影响该主体的“认为”，也不影响该主体按照自已的意愿对该犯罪的处理。换言之，作为犯罪概念，你有你认为的犯罪概念，我有我认为的犯罪概念，他有他认为的犯罪概念，有多少主体，就有多少犯罪概念，没有所有人都一致认为的犯罪概念。过去，在我国犯罪学界和刑法学界，常引用马克思的话，用“孤立的个人反对统治关系的斗【4】前引【2]，李德顺书，第276页，【5】同上书，第269页。【6】同上书，第270页以下。【7】白建军：《关系犯罪学》，中国人民大学出版社2005年版，第11。如果这里的犯罪仅指中国现行刑法上的犯罪，这是完全正确的。【8】前引【2]，李德顺书，第263页。.4.?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
法 学研 究 2 0 0 7 年 第 2 期 与 对科 学事实 的无 主体认 识不 同 , 对价值事 实 的认 识是 有 主体 的认识 , 即主体 性 的认识 。 这 是 因为 , “ 价值 事实 不是客 体性 的事 实 , 而 是 主体性 的事 实 ” 。 〔 4 〕 “ 价值 事实 不 同于科 学事 实 之处 , 就 是 价值 事实 特殊性 的表 现 。 这 种特 殊性 集 中到一 点就 是 : 它 主要 是一 种 主体性 的事 实 。 所谓 ` 主体 一 性 事实 ’ , 就 是通 过主体本身 的存 在和变 化 而表现 出来 的事 实 。 ” 〔 5 〕 “ 主体 性 事实 是 因主体 不 同而不 同的客 观事 实 。 这 是 主体性事 实 与客体 性事 实 、 价值 事 实 与 ` 科 学 ’ 事 实 不 同 的经 常可见 的表 现 。 科学上 所说的事实 , 对 于所有 人来 说 , 只要 客体 是一 个 , 事 实也 是 一个 , 而 价值 事实则 是 : 尽 管客 体是一 个 , 有多少 主体 就有 多少 事 实 ” 。 〔“ 〕 如 果不 过 多 考 虑 价值 事实 的客 观 性 和 语 言 表 达 的精 确 性 , 那 么 , 我们 可 以更 直 白地 说 : 价值 事 实是 由主体 评价 构 成的 , 主体评 价 是价 值事 实本 身 的构成 要 素 。 价值 事实 的成立 直接受 到 主体评 价 的影 响和左 右 , 甚 至 可 以 说价值 事 实本 身就包 含 着 主体 的 评 价 。 主体 是价值 事 实的决定 性要 素 , 离 开 主体 , 就 没有 价值 事 实 。 价 值事 实是 具 体 主 体 “ 所 属 ” 的事实 , 是 一定 的主体 “ 自认为 ” 的事 实 , 不 同主体 之 间并 不存 在 大家一 致 认可 的 、 统一 的认识 对 象 。 价 值事 实不 同于一 般 的科 学 事实 , 它 不是能 够被 所有 主体 都认 可 的东西 , 而 仅仅 是具体 主体所 认可 的事 实 。 所以 , 价 值事 实不 存在 一般 的主体 , 不 存在 一般 的无 主体的认识 ; 价值事 实不存 在一 般 性 , 它是 有主体 的具体事 实 。 对价值事 实 的研究是 主体性 的认识 。 犯 罪属 于价 值事 实 , 具有 价值 事 实 的典 型特点 。 “ 如 果法律 没 有将其 犯 罪化 , 任何 人 都不 能 将其视 为犯 罪 , 这 种行 为也 就 不具 有 犯罪 的 意 义 。 只 有 法 律 说 内 幕 交 易 是 犯 罪 , 这 种 原 本 就 存 在 的 行 为 才 获 得 了新 的 属 性 — 犯 罪 。 ” 〔 7 〕法 律上 的犯 罪取决 于法 律 的评 价 。 主 体 的 评 价对 于 犯 罪 事 实 的 成立 与否 具有 关 键性 的影 响 。 犯罪 事实 由 “ 行 为 ” 和 “ 主体评 价 ” 两个 要素 “ 合 而为一 ” 构成 。 犯 罪作为一 种价 值事 实 , 将 主体 的评 价 “ 融 合 ” 其 中 , 行 为仅仅 是可 以评 价为犯 罪 事实 的客 观基础 , 而主体 的评 价 才最终 确定 行为 是不 是犯罪 。 对 于 构 成犯 罪事 实的 “ 行 为 ” 和 “ 评 价 ” 两个 要素来 说 , 行 为处 于基 础地 位 , 评 价处 于 主导地位 。 同样形式 的 “ 事实 ” ( 准确地 说是 同一 客体 ) , 评 价 主体不 同 , 标 准不 同 , 评 价 的 结果 就会 不 同 。 对 于杀人行 为 , 是 属于犯 罪行 为还 是 “ 必要 的社 会治 疗 ” 的正 当行 为 , 取决 于不 同 主体本 身 的评价 。 〔 8 〕 正是 在这 个意 义上 , 犯 罪是 归属 于 一 定具 体 主 体的事 实 , 即 主体 性 事实 。 犯 罪作 为价值事 实 的这 一特性 决 定 了犯 罪概 念不 同于科 学 事实 的概 念 。 ( 二 ) 犯罪 没有 一般定 义 作 为 价值事 实 的犯罪 的主 体性 , 决定 了世 界上 不存 在一 般 的 、 所 有 主体都认可 的犯 罪 , 只有 具 体 的犯罪 , 没 有一般 的犯 罪 。 犯罪是 由一 定 的主体对某 种行 为进 行评 价 的结 果 , 例如社 会评 价 、 法 律评 价 、 道德评 价 、 宗教评 价 等等 。 因此 , 犯 罪作 为 主体性 事实 的存 在 , 总是 与具 体 主体 紧密联 系 在一 起 , 离开 主体 , 离 开主体 的评 价 , 何 为 罪 、 何 为 非罪是 无从 谈起 的 。 可 以 说 , 犯罪 是一 种 主体 “ 自认 为 ” 的事 实 。 该 主体 认 为某种 行为 是 犯罪 , 则 该 主体 “ 认 为 ” 的犯 罪 , 与其 他 主 体 如何 认 为 无关 , 其 他 主体 的不 同认 识 既不影 响该 主 体 的 “ 认 为 ” , 也 不影 响该 主体 按 照 自己 的意 愿对 该 犯 罪 的处 理 。 换 言之 , 作为犯 罪概 念 , 你有 你认 为 的犯 罪 概念 , 我有 我认 为 的犯 罪概念 , 他 有他 认 为的 犯 罪概 念 , 有 多少 主体 , 就有 多少 犯罪 概念 , 没 有所 有人 都一致 认为 的犯 罪 概念 。 过 去 , 在 我 国犯罪学 界 和 刑 法 学 界 , 常 引用 马 克 思 的话 , 用 “ 孤 立 的个 人 反对 统 治关 系的 斗 〔 8 〕 4 前引 〔2 〕 , 李 德顺 书 , 第 2 7 6 页 。 同上 书 , 第 2 6 9 页 。 同上 书 , 第 2 7 0 页 以下 。 白建军 : 《关系犯 罪学 》 , 中国人 民大 学 出 版 社 2 0 0 5 年 版 , 第 1 页 。 如 果 这 里 的 犯 罪 仅 指 中 国 现 行刑法 上的 犯 罪 , 这 是 完全 正 确的 。 前 引 〔幻 , 李 德顺 书 , 第 2 63 页 。 、J `. J ù es 、 J. 4 ù气 洲 h ū .rL产1一weL厂s
犯罪概念：刑法之内与刑法之外争”作为定义犯罪概念的本质，9】认为“个人反对统治关系的行为就是犯罪”，并且把这个定义视为犯罪的“一般定义”。（10)其实，这是不合适的。因为，统治关系也是具体的，世界上没有一般的统治关系。“反对统治关系”不可能成为一切犯罪的本质。世界上只存在着各个不同的具体的统治者都把反对它们各自统治关系的行为认定为它们各自的犯罪的情况，而绝对不存在所有统治者都一致认为是犯罪的情况。如果说这里有什么一般性的东西，那就是所谓的“反对统治关系”。但是，评价犯罪的主体却是不同的。此外，不同的评价主体，在具体评价什么是“反对统治关系”的具体内容上，也肯定会作出不同的评价。因此，犯罪概念的具体内容也是不同的。由于价值事实的概念是具体的，没有一般性，价值事实概念里逻辑地包含着概念运用者的价值立场，这就要求概念运用者在使用价值事实概念时，时时处处都要保持清晰的价值意识和价值立场，首先要明确所研究的概念是哪个主体的概念。不分主体的价值事实概念研究，必然造成混乱。在对犯罪概念的讨论中，讨论者本人必须对所讨论的犯罪概念有明确的立场意识。在讨论犯罪概念时，讨论者本人对犯罪概念所下的定义应当是讨论者本人所认为的犯罪。当讨论者在使用“犯罪”这个词语时，就表明了讨论者作为评价主体的立场：即我所认为的犯罪。除了明确指出外，不能说我所讨论的犯罪概念是指别人的犯罪概念，而不是我的犯罪概念。这里实际上是要求明确我与别人所定义的犯罪概念是否具有实质同一性的问题。保持明晰、统一的犯罪概念“主体”性，也就是保持讨论者之间对犯罪概念的实质同一性，这是讨论犯罪概念问题的必要前提，否则，就失去了有效讨论问题的基础。还以“反对统治关系的斗争就是犯罪”的命题为例。只要把主体的“我”和“你”加进讨论中来，就可以证明这个命题也不是犯罪的一般概念。“我”问：既然反对统治关系的行为是犯罪，那么，在“你”看来，反对法西斯统治关系的行为是不是犯罪呢？面对这样的问题，“你”的处境是：“你”要同意了这个判断，“你”就坚持了法西斯的立场；“你”要不同意这个判断，“你”就推翻了自已的大前提：反对统治关系的行为是犯罪。可以肯定，以上这两种意见，“你”都不会接受。这时，“你”最大的可能是做出以下的回答：那当然也是犯罪，只不过那是“法西斯法律”上的犯罪。到这里“我”就没有必要在继续追问下去了，因为“你”已经回答了“我”的问题：“你”不认为反法西斯的行为也是犯罪。可是，“你”却把这个命题作为你的犯罪概念的定义。这就出现了“你”自已并不同意“你”自已的犯罪概念定义的荒谬情况，研究者为概念所下的定义并不表明研究者自已的观点。可见，没有主体的犯罪概念是无法讨论的，事实上也是不存在的。在“犯罪”一词所表达的概念的背后，永远逻辑地存在一个活生生的、具有鲜明价值标准的主体，时刻表明和反映着使用“犯罪”词语者的价值立场，而犯罪概念背后的主体不同，会带来犯罪概念内涵、外延的不同，因而，使犯罪概念成为学术研究中最为敏感、也最易出现混乱的概念。这就要求一切研究和讨论者，在使用“犯罪”一词时，要有明确的价值意识，时刻都要明晰自已和别人所使用的“犯罪”一词的价值立场，否则就可能出现南北辙的情况。例如，在苏格拉底独立思想是否为犯罪的问题上，如果“我们”与雅典法律持相同的犯罪概念，认为苏格拉底的行为是真正的犯罪，那显然是错误的。相反，如果“我们”以苏格拉底的独立思想对他的祖国和全世界人民都是有益的而认为“犯罪”是有益的，（11】就突破了犯罪是有害的基本规定性，那也就大错而特错了。（12】迪尔凯姆说犯罪是有益的时候，那个“犯罪”是社会学意义上的，是理论家借用的；说苏格拉底犯罪的时候，那个“犯罪”是当时他的国家法律上的犯罪。（9】笔者也曾经认为这句话揭示了犯罪的本质，虽然是从犯罪学的角度，在统治关系上而不是在个人意义上强调对犯罪进行评价的社会性，但是，现在看来还是不很合适。【10）参见李居全：《犯罪概念论》，中国社会科学出版社2000年版，第205页。作者已经看到了这种犯罪定义的不周延性。（11】【法】E·迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，耿玉明译，商务印书馆1995年版，第89页。（12）我们反对犯罪有益论的观点，不仅在形式逻辑上，就是在辩证逻辑上也说不通。:5.?1994-2015ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
万氏罪 概念 : 刑 法 之 内与刑法 之 外 争 ” 作为 定义 犯罪 概念 的本 质 , 〔” 〕认为 “ 个 人反对 统 治关 系的行 为就 是犯 罪 ” , 并且 把这个定义视 为犯 罪 的 “ 一 般定 义 ” 。 〔侧 其实 , 这 是不 合适 的 。 因为 , 统 治关 系也是 具体的 , 世界 上没 有一般 的 统 治关系 。 “ 反 对统 治关系 ” 不可 能成为一 切犯 罪 的本 质 。 世界 上 只 存在 着各个 不 同 的具体 的统 治 者 都 把反 对它 们各 自统治关系 的行 为认定 为它们 各 自的犯罪 的情况 , 而绝 对不 存在 所 有统 治者都一 致认 为是犯 罪 的情 况 。 如果 说这里 有 什 么 一 般性 的东 西 , 那 就 是 所 谓 的 “ 反 对统 治 关 系 ” 。 但 是 , 评价 犯罪 的 主体却 是不 同 的 。 此 外 , 不 同的评价主 体 , 在具体评价 什 么是 “ 反对 统治 关系 ” 的具体 内容 上 , 也肯 定会 作 出不 同的评 价 。 因此 , 犯 罪概 念 的具体 内容也 是不 同 的 。 由于价值 事 实的概 念是 具体 的 , 没有 一般性 , 价值 事实概 念里 逻辑 地包 含着概 念 运用 者 的价 值 立场 , 这 就要 求概 念运 用者 在使 用 价 值 事 实 概 念 时 , 时 时 处处 都 要 保持 清 晰 的价 值 意 识 和价 值 立 场 , 首先 要 明确所 研究 的 概念是 哪个 主体 的概 念 。 不 分 主体 的 价值 事 实 概念 研 究 , 必 然 造成 混 乱 。 在对 犯罪 概念 的讨论 中 , 讨论者 本人 必须 对所 讨论的犯 罪概念 有 明确 的立场 意识 。 在讨论犯 罪概 念 时 , 讨 论者 本人 对犯 罪概 念所 下 的定义应 当是 讨论 者本 人所认为 的犯 罪 。 当讨 论者 在使用 “ 犯罪 ” 这 个词 语 时 , 就 表 明 了讨论 者 作为评 价 主体 的立场 : 即我所认为 的犯 罪 。 除 了 明确指 出外 , 不 能说 我所讨论 的犯罪 概念 是指 别人 的犯 罪概 念 , 而不是 我 的犯罪 概念 。 这里实 际上 是要 求 明确我 与别 人所 定义 的犯 罪 概 念是 否 具 有 实 质 同 一性 的 问题 。 保 持 明 晰 、 统 一 的犯 罪概 念 “ 主 体 ” 性 , 也就 是保 持讨论 者 之 间对 犯 罪概 念 的实质 同一性 , 这 是讨论 犯 罪概念 问题 的必要前 提 , 否则 , 就 失 去 了有效讨 论 问题 的基础 。 还 以 “ 反 对 统治关系 的斗争 就是 犯罪 ” 的命题为例 。 只要 把 主体 的 “ 我 ” 和 “ 你 ” 加 进讨论 中 来 , 就可 以 证 明这个 命题 也不是犯 罪 的一般 概念 。 “ 我 ” 问 : 既 然 反对 统 治关 系 的行 为 是犯 罪 , 那 么 , 在 “ 你 ” 看 来 , 反对 法西斯 统 治关 系 的行 为是 不是 犯罪 呢? 面 对 这样 的问题 , “ 你 ” 的处境 是 : “ 你 ” 要 同意 了这 个判 断 , “ 你 ” 就 坚持 了法西 斯 的立场 ; “ 你 ” 要 不 同意这 个判 断 , “ 你 ” 就推 翻 了 自己 的 大前提 : 反对统 治 关系 的行 为是犯 罪 。 可 以 肯定 , 以 上 这 两种 意 见 , “ 你 ” 都 不 会接 受 。 这 时 , “ 你 ” 最 大 的可能 是做 出 以 下 的 回答 : 那 当然也是犯 罪 , 只不 过那 是 “ 法西斯 法律 ” 上 的犯 罪 。 到这里 “ 我 ” 就 没有 必要 在继 续追 问下 去 了 , 因为 “ 你 ” 已经 回 答 了 “ 我 ” 的问题 : “ 你 ” 不认为 反 法西 斯 的行 为也是犯 罪 。 可 是 , “ 你 ” 却把 这个命题 作为你 的犯 罪概 念 的定 义 。 这 就 出现 了 “ 你 ” 自己 并 不 同意 “ 你 ” 自己 的犯 罪概念 定义 的荒谬情 况 , 研究 者为 概念 所下 的定 义并不 表 明研究 者 自 己 的观 点 。 可见 , 没 有 主体 的犯罪 概念是 无法 讨论的 , 事实 上也 是不存 在 的 。 在 “ 犯 罪 ” 一 词所表 达 的概念 的背后 , 永远 逻辑 地存在 一个 活生 生 的 、 具有 鲜 明价 值标 准的 主 体 , 时刻 表明 和反 映着使 用 “ 犯罪 ” 词语 者 的价值立 场 , 而犯罪 概念 背后 的主 体不 同 , 会带来 犯 罪 概 念 内涵 、 外 延的不 同 , 因而 , 使 犯罪 概念 成为 学术 研究 中最为 敏感 、 也最 易 出现混 乱 的概念 。 这 就 要求 一切 研究 和讨 论者 , 在 使用 “ 犯 罪 ” 一词 时 , 要有 明确 的价值 意识 , 时 刻都要 明 晰 自己 和别 人 所使 用 的 “ 犯 罪 ” 一词 的价 值立 场 , 否 则就可 能 出现南辕 北辙 的情 况 。 例 如 , 在苏 格拉 底独 立思 想是 否为 犯罪 的问题上 , 如果 “ 我们 ” 与雅 典法 律持 相 同的犯罪 概念 , 认 为苏 格拉底 的行为是 真正 的犯罪 , 那 显 然是错 误 的 。 相 反 , 如果 “ 我 们 ” 以 苏 格拉底 的独 立思 想对 他的祖 国和全 世界人 民都 是 有益 的而认 为 “ 犯 罪 ” 是 有 益 的 , l1[ 〕 就 突 破 了犯 罪 是 有 害 的基 本 规 定 性 , 那 也 就 大 错 而 特 错 了 。 〔12 〕 迪 尔凯 姆说犯 罪是有 益 的时候 , 那 个 “ 犯 罪 ” 是社 会 学 意义 上 的 , 是 理论 家 借 用 的 ; 说苏 格 拉底 犯罪 的 时候 , 那个 “ 犯 罪 ” 是 当时他 的 国家法 律上 的犯罪 。 〔 9 〕 笔者 也 曾经认 为这 句 话揭 示 了犯 罪 的 本质 , 虽 然 是从犯 罪学 的 角度 , 在 统 治 关 系 上 而 不 是 在 个人 意义上 强 调对犯罪 进 行评 价的社会性 , 但是 , 现在看来还 是不 很 合适 。 〔10 〕 参见 李 居全 : 《犯罪 概 念论》 , 中国 社 会科学 出 版社 2 0 0 年 版 , 第 2 05 页 。 作者 已 经看 到 了这 种 犯罪定义 的 不 周 延性 。 〔1 1〕 [法 」.E 迪 尔凯 姆 : 《社 会学 方 法的 准 则 》 , 耿玉 明 译 , 商务 印 书馆 19 9 5 年 版 , 第 89 页 。 〔12 〕 我们 反对 犯 罪有 益论 的观点 , 不 仅在 形式逻辑上 , 就是 在辩 证逻辑上 也说不 通 。 , 5 ·
法学研究2007年第2期还有一种情况，就是研究者为自己之外的其他具体主体的犯罪概念下定义。例如，为中国现行刑法上的犯罪概念下定义，为中国封建时代刑法上的犯罪概念下定义，为社会学上或犯罪学上的犯罪概念下定义，等等。就像马克思那样：在通常情况下，马克思所说的犯罪一般都是指资本主义国家当时法律上所认为的犯罪，并不是他所认为的犯罪，更不是他所认为的一般犯罪。在明确犯罪概念主体的情况下，研究者当然可以为任何主体的犯罪概念下定义，而不包含他自已对那个犯罪概念的观点。然而，这必须是在主体明确的前提下的讨论。要正确地讨论和认识犯罪概念，就必须把犯罪作为价值事实放到价值关系的范畴之内来认识，在包括讨论者自已在内的作为主体而在明确的价值立场下讨论犯罪概念。把犯罪作为纯粹客观的认识对象，追求所谓“科学”的、无主体的认识、追求一般的犯罪概念定义是无法实现的。因此，“想要提出一个一般的和普遍的关于犯罪的定义将是徒劳的和危险的。”【13】这是一种科学的结论，不能说是不可知论的表现。（三）犯罪概念的多元性既然不存在犯罪的一般概念，那么，不同主体、不同领域就必然有自已的、不同于其他主体、领域的犯罪概念。在现实生活中和学术研究中，评价犯罪的主体是多元的，所以，犯罪概念也必然是多元的。法律对犯罪的评价影响最大，但是，法律之外的对犯罪的评价，不仅存在，而且很多，例如社会的、道德的、宗教的评价等等。这样，要有效讨论犯罪概念，首先必须明确所讨论的犯罪概念是“哪个论域”【14】的，是社会的犯罪概念还是法律的犯罪概念，是伦理的犯罪概念还是宗教的犯罪概念，是刑法学的犯罪概念还是具体国家刑法的犯罪概念，等等。这是由犯罪概念的主体性所要求的。不同主体有不同的评价犯罪的标准，因而不同领域就必然有不同的犯罪概念。不同主体在不同的关系之内，以不同的评价标准，（15】可以评价出具有不同内容而名字都叫“犯罪”的事实【16）来。因此，可以有道德上的犯罪、宗教上的犯罪、社会上的犯罪、法律上的犯罪等，它们的内容各不相同。“贪污和浪费是极大的犯罪”，这里的犯罪是道德范畴的，评价标准是道德；“对天和神的造反就是犯罪”，【17】这里的犯罪是宗教范畴的，评价标准（主体）是宗教；“犯罪是正常的社会现象”（迪尔凯姆语），这里的犯罪是社会范畴的（也可以说是犯罪学范畴的），评价标准（主体）是社会；“犯罪是对刑法的违反”，这里的犯罪是法律范畴的，评价标准（主体）是法律。总之，不能只在法律的意义上理解犯罪，不能认为界定犯罪概念只能在刑法的意义上，认为犯罪的法律概念是犯罪的唯一概念，更不能认为法律上的犯罪概念是犯罪的一般概念。加罗法洛早就认识到：“犯罪不完全是一种法律概念”。（18）在犯罪的法律概念之外，在许多领域还存在着自己的犯罪概念。需要指出的是：虽然各个领域都用“犯罪”这个词语，但是，它们的内容、所指称的对象却是不同的，因此不能说犯罪只有一个。按照价值论的观点，世界上有多少犯罪评价主体就有多少犯罪概念。不同领域、不同国家、不同法典、不同阐释者等都可以把某种行为评价为“他”所认为的犯罪。价值事实的特点就是“你”可以不承认其他主体的评价结果，可是，“你”却无法否定其他主体评价的价值结果的存在。法律只是犯罪的评价主体之一，法律上的犯罪概念也仅仅是犯罪概念的一种。在现实社会生活中，刑法有权并应当“垄断”法律的犯罪概念和对犯罪行为进行法律处罚的权力，但没有权力也不应当垒断其他领域所形成和确定的犯罪概念。13】【法】乔治·比卡：《犯罪学的思考与展望》，王立宪等译，中国人民公安大学出版社1992年版，第3页。【14】参见本文第二部分论域的内容。【15】实际上，很多时假，一定的关系范畴本身就是评价标准。【16】作为认识对象，在哲学认识论上称为“现象”。【17】黄富源等：《犯罪学概论》，台湾中央警察大学出版社2004年版，第4页。【18】【意］加罗法洛：《犯罪学，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第19贞。.6:?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
法 学研 究 2 0 0 7 年 第 2 期 还 有一 种情况 , 就 是研 究者 为 自己之外 的其他具 体 主体 的犯罪 概念 下定 义 。 例 如 , 为 中国现行 刑法 上 的犯 罪概念 下定 义 , 为 中国封建 时代 刑法 上 的犯罪 概念 下定 义 , 为社 会学 上 或犯罪 学上 的犯 罪 概念 下定 义 , 等等 。 就像马克思 那样 : 在 通 常情况下 , 马克 思所 说的犯罪 一般 都是 指 资本 主义 国 家 当时 法律 上所认为 的犯罪 , 并不 是 他所认 为 的犯罪 , 更 不是 他所 认为 的一 般犯 罪 。 在 明确犯 罪概 念 主体的情 况下 , 研究 者 当然可 以 为 任何 主体 的犯 罪概念 下定 义 , 而不 包 含他 自己 对那个 犯 罪概 念 的观点 。 然 而 , 这 必须 是在 主体明确 的前提 下 的讨论 。 要 正确 地讨论 和认 识犯 罪概 念 , 就必须 把犯 罪作 为 价值 事 实 放 到价 值关系 的 范 畴之 内来 认识 , 在 包括 讨论者 自己 在 内的作 为 主体而 在 明确 的价值立场下 讨论犯罪 概念 。 把 犯 罪作 为纯 粹客 观 的认 识 对象 , 追 求 所 谓 “ 科 学 ” 的 、 无 主体 的认 识 、 追 求 一 般 的 犯 罪 概 念 定 义 是 无 法 实 现 的 。 因 此 , “ 想 要提 出一 个一 般 的和普 遍 的关 于犯 罪 的定 义将 是 徒 劳 的 和 危 险 的 。 ” 〔l3J 这 是 一 种科 学 的 结论 , 不 能说是不 可知论 的表 现 。 ( 三 ) 犯 罪概 念 的多元 性 既然不 存在 犯罪 的一般 概念 , 那 么 , 不 同主体 、 不 同领 域 就必 然 有 自己 的 、 不 同 于其 他主 体 、 领 域 的犯罪 概念 。 在 现实生 活 中和学 术研究 中 , 评 价犯 罪 的主体是多 元的 , 所 以 , 犯罪 概念 也必 然 是 多元 的 。 法律对 犯罪 的评 价影 响最 大 , 但 是 , 法 律 之外 的对 犯 罪 的评 价 , 不仅 存 在 , 而 且 很 多 , 例 如社会 的 、 道 德 的 、 宗 教 的评 价等 等 。 这样 , 要 有效讨论犯 罪概 念 , 首 先必 须 明确所 讨论 的犯 罪 概 念是 “ 哪个论 域 ” 〔川 的 , 是 社会 的犯 罪概念 还 是法 律 的犯 罪 概 念 , 是 伦 理的犯 罪 概 念还 是 宗 教 的犯 罪概念 , 是刑法 学 的犯罪 概念还 是具 体 国家刑 法 的犯罪 概念 , 等 等 。 这是 由犯 罪概 念 的主体 性 所 要求 的 。 不 同主体有 不 同的评 价犯罪 的标 准 , 因而 不 同领域 就必然 有不 同的犯 罪概 念 。 不 同主体 在不 同 的关系 之 内 , 以 不 同 的评 价标 准 , l5[ 〕 可 以 评 价 出 具 有 不 同 内 容 而 名 字 都 叫 “ 犯 罪 ” 的 事 实 16[ 〕 来 。 因此 , 可 以 有道 德上 的犯 罪 、 宗 教上 的犯 罪 、 社会 上 的犯罪 、 法 律上 的犯 罪等 , 它们 的 内容 各 不 相 同 。 “ 贪 污 和浪费 是极 大 的犯罪 ” , 这里 的犯 罪 是道 德 范畴 的 , 评 价标 准 是 道德 ; “ 对 天 和神 的 造 反就是犯罪 ” , 〔川 这里 的犯 罪是宗 教 范畴 的 , 评 价标 准 ( 主 体 ) 是 宗教 ; “ 犯 罪 是 正 常 的社 会 现 象 ” (迪尔 凯姆语 ) , 这里 的犯罪 是社 会范畴 的 (也 可 以 说是犯 罪 学 范 畴 的 ) , 评 价标 准 ( 主体 ) 是 社 会 ; “ 犯 罪是 对刑法 的违反 ” , 这 里 的犯 罪是 法律 范 畴的 , 评价 标准 ( 主体 ) 是法 律 。 总 之 , 不 能 只在 法律 的意 义上理 解犯 罪 , 不 能认 为界 定犯 罪概 念 只能在 刑法 的意 义上 , 认 为犯 罪 的法律 概念 是 犯 罪 的唯一 概念 , 更 不能 认为法 律上 的犯 罪概 念是 犯罪 的一 般概 念 。 加罗法 洛早 就认 识到 : “ 犯 罪不 完全 是一 种法 律 概念 ” 。 〔l8j 在 犯 罪 的法 律 概 念 之外 , 在许 多 领 域还 存在 着 自己 的犯 罪概 念 。 需要 指 出的是 : 虽 然各个 领域 都用 “ 犯 罪 ” 这个 词语 , 但 是 , 它们 的 内容 、 所 指称 的对 象却是 不 同的 , 因此 不能说犯 罪 只有一 个 。 按 照价 值论 的观点 , 世 界上 有多 少犯 罪评 价 主体就 有多少 犯罪 概念 。 不 同领 域 、 不 同 国家 、 不 同法典 、 不 同 阐释者 等都 可 以 把某 种行 为 评价 为 “ 他 ” 所认 为的犯 罪 。 价值 事实 的特 点就 是 “ 你 ” 可 以 不 承认其 他 主 体 的评 价 结 果 , 可 是 , “ 你 ” 却无法 否定其 他 主体评 价 的价 值结 果 的存 在 。 法律 只 是犯 罪 的评 价 主体 之 一 , 法 律 上 的犯 罪 概 念也仅 仅是 犯罪 概念 的一种 。 在 现 实社会 生活 中 , 刑法有 权并 应 当 “ 垄断 ” 法 律 的犯罪 概念 和对 犯罪 行 为进行 法律处 罚 的权力 , 但 没有 权力也 不应 当垄 断其 他领 域所 形 成和确 定 的犯 罪概念 。 〔13 〕 【法 〕 乔 治 · 比 卡 : 《犯 罪 学 的 思 考 与 展 望 》 , 王立 宪 等译 , 中 国人 民公 安 大 学 出版 社 19 9 2 年 版 , 第 3 页 。 〔1 4 〕 参见 本文 第二 部分论域 的 内容 。 〔1 5 〕 实际上 , 很 多时候 , 一 定 的关系 范畴 本身就是评 价 标 准 。 〔16 〕 作为认识对象 , 在哲学认识论上 称为 “ 现象 ” 。 〔1 7 〕 黄富源 等 : 《犯 罪学概论》 , 台 湾 中 央 警察大 学 出 版社 2 0 0 4 年 版 , 第 4 页 。 〔18 〕 仁意 〕 加 罗 法 洛 : 《犯 罪 学 》 , 耿伟 、 王 新译 , 中 国 大 百科全 书 出版 社 19 9 6 年 版 , 第 19 员
犯罪概念：刑法之内与刑法之外（四）“犯罪”所指称的对象在价值事实概念的词语表达中，相同词语表达的仅仅是相同的价值评价态度，而并不反映概念所指称的对象具有同质性，即相同词语所表达的概念所反映的事物并不是同一的。对于表达价值事实的概念来说，这不仅是正常的，而且是必须的。主体在使用“犯罪”这个词语的时候，只反映了主体相同的否定性评价态度，而在不同主体之间，并不反映“犯罪”这个词语所指称的对象（或内容）也相同，相反，“犯罪”一词在不同主体间所表达的事物具有不同的性质，不具有同一性。虽然大家都称作“犯罪”，但是，“你”所说的“犯罪”和“我”所说的“犯罪”不是一个“质”，即不是一个事实：“你”所说的“犯罪”是指“我”的人杀了“你”的人，而“我”所说的“犯罪”完全相反。（19）法西斯把反抗他们的行为称为犯罪，而我们则把顺从、支持、参与法西斯的行为称为犯罪。主体的价值评价标准和根据，可以是各种各样的，但是，总要有相同含义的词语表示相同的评价态度，否则，在价值事实领域里就无法进行交流了。在社会科学如此发达的今天，表达价值和价值事实的概念不可能只在一个领域或一个学科中存在和使用。随着不同“领域”、“学科”的出现，不同领域和学科使用相同的词语表达相同的价值评价态度是人类认识能力和水平提高的结果。顾名思义，由“犯罪”组成的“犯罪学”是真正研究犯罪的科学。实际上，刑法上的“犯罪”是在规范的意义上使用的，是指“规范上的罪”，而不是指“事实上的罪”。（20】从刑法对“犯罪”一词使用的意义和要求上看，刑法主要不是在表达犯罪事实的概念的意义上使用的，而是在依照刑法的法定构成条件而应当是被刑法惩罚的行为的意义上使用的，也就是说，刑法上对“犯罪”探讨的要求，主要不是对犯罪事实的本质的探讨，而是对依法应当被惩罚的行为的法定构成条件即犯罪构成的探讨。因此可以说，刑法上的“犯罪”只是“法定被惩罚行为”或“构成被惩罚行为”的代表符号。刑法学研究的是犯罪的法定构成条件，即犯罪规范，而犯罪学研究犯罪事实。正是在这个意义上，刑法学被称为规范学，而犯罪学被称为事实学。词语不等于对象。“犯罪”作为表达概念的词语，在一种语言中只有一个，而作为概念所指称的对象却是多种多样的，不能说只有一个。在价值事实的研究中，有多少主体，就有多少对象。在认识论中，不存在赤裸裸的经验的事物。在这里，经验性事物不是对象，它“可以是客观存在着的东西，却与主体无关，因而也不具有作为主体活动的对象的性质。正如马克思所指出的，“非对象性的存在物，是一种非现实的、非感性的、只是思想上的即只是显构出来的存在物，是抽象的东西，“被抽象地孤立地理解的，被固定为与人分离的自然界，对人说来也是无。这就是说，不是主体对象性的存在物，与主体不发生关系，对人来说是毫无意义的，因而也就不能看作主体的对象"。[21]（五）对犯罪概念的本质性认识从认识的角度看，价值事实概念所强调的并不是某种客观事实本身，而是某种事实对于主体的意义。价值事实关注和强调的核心是主体，是主体的体验、主体的评价活动，是客体在不同主体间的不同变化，是客体对主体的意义，是客体“应当是什么”，它不很关心、也无法像自然科学那样关注对象“是什么”、追求对客体的对象性的一般认识。研究价值事实既要有本质性的认识，又要【19】在对象性认识中，不能把“杀人”这个棵行为视为质，杀人这个棵行为加上评价以后形成的事实才是质。不是甲杀人，就是乙系人。不是甲认为（评价）的杀人，就是乙认为（评价）的杀人。总之，杀人总是主体性的事实，做出系人判断这个事实，总有主体的存在，不存在无主体的，即操的杀人。事实上是不存在“裸事实”的。所谓的“棵事实”，只是存在于理论家的思维里，完全是一种理论上的假设。【20】参见王牧：《犯罪学与刑法学的科际界限》，《中国法学》2004年第1期。【21】高清海主编：《马克思主义哲学基础》，人民出版社1985年版，第208页以下。.7·?1994-2015ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
犯罪概 念 : 刑法 之 内与刑 法 之 外 ( 四 ) “ 犯 罪 ” 所 指称 的对 象 在价值事实概念 的词 语表 达 中 , 相 同词语 表达 的仅 仅是 相 同的价值评价 态度 , 而 并不 反 映概念 所指 称的对象具有 同质 性 , 即相 同词语所表达的概念所反 映的事物并不是 同一 的 。 对 于 表达 价值事 实 的概念来 说 , 这不 仅是 正 常的 , 而且是必须 的 。 主体在使用 “ 犯罪 ” 这个词语 的 时候 , 只 反映 了 主体 相 同的否 定性评 价 态度 , 而在 不 同主体之间 , 并 不反映 “ 犯罪 ” 这个词语所 指称的对 象 (或 内 容 ) 也相 同 , 相反 , “ 犯 罪 ” 一词在 不 同主体间 所表 达 的事物 具 有不 同的性 质 , 不 具 有 同一 性 。 虽 然大 家都称 作 “ 犯罪 ” , 但 是 , “ 你 ” 所说 的 “ 犯 罪 ” 和 “ 我 ” 所 说的 “ 犯 罪 ” 不 是 一个 “ 质 ” , 即 不是一个 事实 : “ 你 ” 所 说的 “ 犯 罪 ” 是 指 “ 我 ” 的人 杀 了 “ 你 ” 的人 , 而 “ 我 ” 所说 的 “ 犯 罪 ” 完全 相反 。 〔l9j 法西 斯把 反抗他们 的行 为称 为犯 罪 , 而 我们 则把 顺 从 、 支 持 、 参 与 法西 斯 的 行 为称 为犯 罪 。 主体 的价值 评 价标 准和根 据 , 可 以 是各 种各 样 的 , 但是 , 总 要有 相 同含义 的词 语表 示相 同 的评 价态 度 , 否则 , 在 价值 事实领 域里 就无 法进行 交 流 了 。 在社 会科 学如 此发 达的今 天 , 表达 价值 和价值 事 实 的概念不 可能 只在 一个领 域或 一 个学科 中存 在 和使用 。 随 着不 同 “ 领域 ” 、 “ 学 科 ” 的 出现 , 不 同领 域 和学科 使用 相 同的词语 表达 相 同的 价值评 价 态度是人类 认识 能力 和水平 提高的结 果 。 顾名 思义 , 由 “ 犯罪 ” 组 成 的 “ 犯 罪学 ” 是 真正研 究犯 罪 的科学 。 实 际上 , 刑法 上 的 “ 犯 罪 ” 是在 规 范 的意义 上 使用 的 , 是 指 “ 规 范 上 的 罪 ” , 而 不是 指 “ 事 实上 的罪 ” 。 (2 的 从刑 法对 “ 犯 罪 ” 一词使 用的意 义 和要 求上 看 , 刑 法 主要 不 是 在 表达 犯 罪事 实 的概 念 的意 义上使 用 的 , 而 是在依 照刑 法 的法定 构成 条件 而应 当是被 刑法 惩罚 的行 为 的意义 上使用 的 , 也就 是说 , 刑 法上 对 “ 犯罪 ” 探讨 的要 求 , 主要 不是 对犯 罪事实 的本 质 的探讨 , 而 是对 依法应 当被 惩罚 的行 为 的法定 构成 条件 即犯罪 构成 的探讨 。 因此 可 以说 , 刑 法上 的 “ 犯罪 ” 只是 “ 法定被 惩罚行 为 ” 或 “ 构成 被惩 罚行 为 ” 的代 表 符 号 。 刑 法 学 研 究 的 是 犯 罪 的法 定 构成 条件 , 即 犯罪 规 范 , 而犯 罪学 研究 犯罪 事实 。 正是 在这 个意 义上 , 刑 法学 被称 为规范 学 , 而犯 罪学 被称 为事 实学 。 词语 不等 于对象 。 “ 犯罪 ” 作 为表 达概念 的 词语 , 在 一 种语 言 中只有 一 个 , 而 作 为概 念 所 指称 的对 象却是多 种多样 的 , 不 能说 只有一 个 。 在价值 事 实 的研究 中 , 有 多少 主体 , 就有 多 少对 象 。 在 认识论 中 , 不 存在 赤裸 裸的 经验 的事物 。 在 这里 , 经 验性 事物 不是对 象 , 它 “ 可 以 是客 观存 在着 的 东 西 , 却与 主体无 关 , 因而 也不 具有作 为 主体活动 的对象 的性 质 。 正 如 马 克思 所 指 出 的 , ` 非 对 象 性 的存在 物 , 是一种 非 现实 的 、 非 感性 的 、 只是 思 想 上 的 即 只是 虚 构 出来 的 存 在 物 , 是抽 象 的 东 西 ’ , ` 被 抽象 地孤 立地 理解 的 , 被 固定 为 与人 分离 的 自然界 , 对人 说 来 也是 无 。 ’ 这就 是 说 , 不是 主体 对象 性 的存在 物 , 与主 体 不发 生 关系 , 对 人 来 说 是毫 无意 义 的 , 因而 也 就 不 能看 作 主 体的对 象 ” 。 [ 2 1〕 ( 五 ) 对 犯罪 概念 的本 质性认 识 从认 识的角 度看 , 价值事实概 念所 强调 的并 不是 某种 客观 事实本 身 , 而是 某种事 实 对于 主体的 意 义 。 价值事 实关注 和强调 的核 心是 主体 , 是 主体 的体验 、 主体 的评 价 活动 , 是客 体在 不 同主体间 的不 同变化 , 是 客体对 主体 的意 义 , 是 客体 “ 应 当是什 么 ” , 它 不很 关心 、 也无 法 像 自然科学 那样 关 注对象 “ 是 什 么 ” 、 追 求对 客体 的对 象性 的一 般 认识 。 研 究 价值 事 实 既要 有 本 质性 的认识 , 又 要 ( 1 9 〕 ( 2 0 〕 〔2 1〕 在 对象性 认识中 , 不 能把 “ 杀 人 ” 这 个 裸行为 视 为质 , 杀 人这个裸行 为加上 评价以 后 形 成的 事实才是 质 。 不是 甲杀 人 , 就是乙 杀 人 。 不 是甲认 为 ( 评价 ) 的 杀 人 , 就是 乙 认 为 (评价 ) 的 杀 人 。 总 之 , 杀 人总 是 主 体性 的 事实 , 做 出杀 人判 断这个事实 , 总 有 主 体的 存在 , 不 存在 无主 体的 , 即裸的 杀 人 。 事实上是不存在 “ 裸事实 ” 的 。 所谓的 “ 裸事 实 ” , 只 是存在于 理论家的 思 维里 , 完 全 是一 种 理论上 的 假设 。 参见 王 牧 : 《犯罪 学与刑法学 的科际 界 限 》 , 《中 国法 学 》 20 04 年第 1 期 。 高清海主 编 : 《马 克思 主义 哲 学 基础 》 , 人 民 出版社 19 85 年 版 , 第 20 8 页 以下 。 7
2007年第2期法学研究有价值性的认识，而重点在事实的“价值”方面，而不在价值的“事实”方面。（22其实，关于犯罪概念相对性的认识，在逻辑上就已经指向了犯罪概念的价值性特点。只要离开法律去看犯罪，就能很清楚地看到这一点。加罗法洛和迪尔凯姆这两位学者在法律之外研究犯罪，对犯罪的相对性都有专门论述。（23）英国刑法学家说得更清楚：“如果我们试图定义什么是罪行，我们立即就遇到了一个困难。如果我们所作的定义是一个正确的定义，那么，它就应该使我们能够通过检查任何作为（或不作为）是否包含了定义中的所有成分而断定该作为（或不作为）是一项罪行或不是一项罪行。但是，仔细的思考表明，这是不可能的。”(24)关于犯罪概念的研究，他的结论性认识是：“阿兰的说法告诉我们的是，（他所认为的）罪行应该是什么，而不是罪行实际上是什么。（25）他还说：“试图根据行为的性质定义罪行的作者，最后告诉我们只能是作者认为什么行为应当是罪行，而不是什么行为事实上是罪行；这并不是对于罪行的一个定义。”（26）这样的认识为我们研究犯罪概念指出了正确的方向：犯罪概念是具体主体的犯罪概念，因而没有一般的犯罪概念；对犯罪概念研究要有度，主要不是研究犯罪“实际是什么”，而是具体的主体认为的犯罪“应该是什么”。这些见解向我们清晰地示了：追求对犯罪的本质认识，只能限定在一定的范围和程度之内。这对学者应当如何研究犯罪概念、立法者应当如何在法典上处理犯罪概念都应有所启迪。陈忠林教授以“不知”的疑问句而实际上清楚地道出了问题的要害：“意大利刑法典第39条规定，犯罪，可以根据法定的种类分为‘重罪，和轻罪。但什么是犯罪呢？意大利刑法典总则用了整整两章，洋洋近100条，并以各国刑事立法例中罕见的详细，规定了犯罪的一般构成要件、排除犯罪与刑罚的原因、犯罪的各种形态和情节。但是，不知是认为不必要，还是认为不可能，与绝大多数西方国家的刑法典一样，在意大利刑法典中也找不到关于犯罪概念的一般规定。”【27】问题很清楚：那样既没有必要，也不可能（一般意义上的“不可能”，一定程度上的可能）。这应当是研究犯罪概念和立法者处理犯罪概念应有的“向度”。刑法学要追求的是“犯罪是什么”，因为刑法要给犯罪行为以刑罚处罚。不过，这里的“犯罪是什么”所追求的并不是犯罪概念的本质，即主要不是讨论犯罪在本质上是什么，而是犯罪在法律上的构成条件是什么。犯罪构成的法律条件不是犯罪事实，更不是犯罪的本质。许多刑法没有犯罪概念的定义，刑法照常运行而毫不受影响的事实表明：刑法犯罪概念的定义可有可无，而法律的构成条件却“一个都不能少”。许多刑法没有犯罪概念，许多刑法学家不给犯罪概念下定义，许多犯罪概念的定义要借助于刑事诉讼程序来说明，大概多源于此。在司法实践中，刑法作为刑事司法实践中实际运用刑罚的法律，有犯罪构成及刑罚的法律规定就足够了，犯罪概念的定义不是必需的。实际上，刑法中犯罪概念的定义也只在法律上具有形式逻辑的意义（同时也就具有了法律逻辑的意义)。二、社会危害性：不同论域之间的变化我国犯罪概念研究中的问题集中表现在如何认识“社会危害性”问题上，即“社会危害性”是不是（包括应不应该是）犯罪的本质。犯罪概念的主体性使我们知道，没有主体的犯罪概念等于没【22】许多法典和法学文献中对犯罪概念所下的定义所以“不合格“，原因是其没有揭示犯罪的本质，仅是形式定义或者是对“名词的说明”，而更多的法典中没有犯罪概念的定义。[23】参见前引（18]，加罗法洛书，第20页以下；前引【11]，迪尔凯姆书，第二章二和第三章三等。[24】【英］J·C-史密斯、B·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第20页。【25】同上书，第21页。【26】同上书，第26页以下。【27】陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社[999年版，第68页。.8:?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
法 学研 究 2 0 0 7 年 第 2 期 有价 值性 的认识 , 而重点在事 实 的 “ 价值 ” 方 面 , 而不 在价 值的 “ 事 实 ” 方 面 。 〔2 〕 其实 , 关 于犯 罪概念 相对 性 的认识 , 在逻 辑上 就 已 经指 向 了犯罪 概念 的价 值性特点 。 只要离 开 法律 去看犯 罪 , 就 能很清楚地看 到这 一点 。 加 罗法 洛 和迪 尔 凯姆这 两 位 学 者在 法 律 之外研究犯 罪 , 对犯 罪 的相对性 都有 专 门论述 。 〔23 〕 英 国刑法 学家 说得更 清楚 : “ 如果 我们试图定 义什么是 罪行 , 我 们立 即就 遇到 了一个 困难 。 如 果我们所作 的定 义是 一个 正确 的定 义 , 那么 , 它 就应 该使我们能够 通 过检 查任何作 为 ( 或不作 为 ) 是否 包含 了定 义 中的所有 成 分而 断定该 作 为 ( 或不作 为 ) 是 一项 罪行 或不 是一 项罪行 。 但 是 , 仔细 的思考 表 明 , 这 是不 可能 的 。 ” 〔24 〕 关 于犯罪 概念 的研 究 , 他 的结论 性 认识是 : “ 阿 兰 的说 法 告 诉我们 的是 , ( 他 所 认 为 的 ) 罪 行 应 该 是什 么 , 而 不 是 罪 行 实 际 上 是 什 么 。 〔2 5 尹 他 还说 : “ 试 图根据 行为 的性 质定 义罪行 的作 者 , 最 后 告诉我 们 只 能 是作 者 认为 什 么行 为 应 当是罪 行 , 而不是 什么 行为 事实 上是罪 行 ; 这并不 是 对于 罪行 的一个 定 义 。 ” 〔26 〕 这样 的认识 为我 们研究犯 罪概 念指 出 了正 确的方 向 : 犯罪 概念 是具体主 体 的犯 罪 概念 , 因 而没 有 一 般的犯 罪 概念 ; 对犯 罪概 念研究要 有度 , 主要 不是 研究犯 罪 “ 实 际是 什 么 ” , 而 是 具体 的主 体认 为 的犯 罪 “ 应 该 是 什 么 ” 。 这 些见 解 向我们清 晰地 昭示 了 : 追求对犯 罪 的本 质认识 , 只能 限 定 在一 定 的范 围 和程 度 之 内 。 这对 学者应 当如何研究犯 罪概念 、 立 法者应 当如何在法 典上 处理 犯罪 概念 都应 有所 启迪 。 陈忠 林教 授以 “ 不 知 ” 的疑 问句而 实 际上清楚 地道 出了问题 的要 害 : “ 意 大利 刑法 典第 39 条 规定 , ` 犯 罪 ’ 可 以 根据法 定 的种类分为 ` 重罪 ’ 和 ` 轻 罪 ’ 。 但什 么是 犯 罪 呢 ? 意 大利 刑 法 典总 则用 了整 整 两章 , 洋 洋近 10 0 条 , 并 以 各国刑事 立法 例 中罕见 的详 细 , 规定 了犯 罪 的一般 构成 要件 、 排 除犯 罪 与刑 罚 的原 因 、 犯 罪 的各种形 态和情节 。 但是 , 不 知是 认为 不必 要 , 还是认 为不 可能 , 与绝 大多 数 西方 国家 的刑 法典 一样 , 在意 大利刑法典 中也找不 到关于犯 罪 概 念 的 一般 规 定 。 ” 〔27 〕 问题很 清楚 : 那样 既没 有必 要 , 也 不可 能 ( 一般 意义上 的 “ 不可 能 ” , 一定 程度 上 的可能 ) 。 这应 当是 研究 犯罪概 念 和立 法者处 理犯 罪概念 应有 的 “ 向度 ” 。 刑法 学要 追求的是 “ 犯罪是什 么 ” , 因为 刑法 要 给 犯 罪行 为 以 刑罚 处 罚 。 不 过 , 这 里 的 “ 犯 罪 是什 么 ” 所追求的 并不是 犯罪 概念 的本质 , 即主要 不是 讨论犯罪 在本 质上 是什 么 , 而是 犯罪 在法律 上 的构 成条件 是什 么 。 犯 罪构 成 的法律条件 不是犯 罪事实 , 更不 是犯 罪 的本质 。 许 多刑 法没 有犯 罪 概念 的定义 , 刑法 照常运 行 而毫不 受影 响 的事实表明 : 刑法 犯罪 概念 的定 义 可有 可无 , 而法 律 的构 成条 件却 “ 一个 都 不能少 ” 。 许 多刑 法没 有犯 罪概 念 , 许 多刑 法 学 家 不 给犯 罪 概念 下定 义 , 许 多犯 罪概 念 的定 义要借助于刑 事诉 讼程 序来说 明 , 大概 多 源于此 。 在 司法 实践 中 , 刑法 作为 刑事 司法 实 践中实 际运用 刑罚 的法 律 , 有 犯罪 构成及刑 罚 的法律规 定就 足 够 了 , 犯 罪 概念 的定 义 不是 必需 的 。 实 际上 , 刑法 中犯 罪概念 的定 义也 只在法 律 上具有 形式 逻辑 的意 义 (同时 也就 具有 了法 律逻 辑 的意 义 ) 。 二 、 社会危害性 : 不 同论域 之间的变化 我 国犯 罪概念 研究 中 的问题集 中表 现在 如何认识 “ 社会 危害 性 ” 问题上 , 即 “ 社会 危 害性 ” 是 不是 ( 包 括应 不应 该是 ) 犯罪 的本 质 。 犯 罪 概念 的主体 性使 我们 知道 , 没 有 主体的犯罪 概念 等 于没 〔2 2 〕 许多法 典和 法 学文献 中对犯罪 概念所下 的 定义 所以 “ 不合格 ” , 原 因是 其没 有揭示 犯罪 的 本质 , 仅是 形 式 定 义 或者是 对 “ 名 词的 说明 ” , 而更多 的法典 中没 有犯 罪 概念的 定义 。 〔23 〕 参见前引 〔18 〕 , 加罗 法洛书 , 第 20 页 以 下 ; 前 引 〔n 〕 , 迪尔凯姆书 , 第二 章二 和 第三 章三 等 。 〔2 4 〕 〔英〕 J · C · 史密斯 、 .B 霍根 : 《英国 刑法 》 , 李贵方等译 , 法律 出版社 2 0 0 年版 , 第 20 页 。 ( 2 5 〕 同 上 书 , 第 2 1 页 。 〔2 6 〕 同上 书 , 第 2 6 页 以下 。 〔2 7 〕 陈忠 林 : ( 意大利刑法 纲 要》 , 中国 人 民 大学 出 版 社 19 99 年 版 , 第 6 8 页
抢罪概念：刑法之内与刑法之外有讨论问题的前提。“究竞什么是犯罪？根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所区别。”28所以，在回答这个问题之前，首先必须明确所要讨论的“犯罪概念是法律的犯罪概念（或称犯罪的法律概念）还是社会的犯罪概念（或称犯罪的社会概念）。（一）论域是认识价值对象的基本方法为了说明“社会危害性”与“犯罪本质”的关系，即研究犯罪概念，这里需要引入“论域”的概念，【29】分别把“法律”和“社会”（30】视为两个不同的论域：法律的犯罪概念就是法律论域的犯罪概念，社会的犯罪概念就是社会论域的犯罪概念。“论域”是个多义词语，有不同的含义，许多学科，包括自然科学、哲学、社会学等都在使用，含义各不相同。笔者认为，作为社会现象（31）认识论的论域是指由一定社会要素构成的、具有特定社会内容、性质和结构的社会关系体系或领域。论域表示一种确定的关系界域、领域，一种“关系范围”或一定范围内的“社会关系体系”。对这种社会关系体系领域的认识涉及对对象及对象范围的研究、确定和划分等。论域是相对的，它所指称的对象可以理解为社会这个大系统和社会这个大系统结构中的各种具体的系统。在社会学科里，“层次”其实就有论域的意思，论域可以理解为层次，只是应当作全面理解。层次不仅存在于“上”、“下”之间，也存在于“左”、“右”之间。所以，层次其实也应当是系统，应当是论域。在这里，论域、系统、层次基本上可以作同义理解，只是“论域”这个词语更能使人准确理解它所表达的含义。从认识论上看，作为认识“对象”的社会现象的本质，在不同的论域里是不同的，或者说，对象所在论域不同，它的本质就不同。所以，在一定意义上说，某种社会现象“是什么”，取决于它所在的论域。根据马克思主义的观点，“不同层次的系统具有不同性质和遵循不同规律，层次之间存在着质的差异。在自然界中，微观世界服从量子力学规律，宏观世界遵循牛顿力学规律，宇观世界服从相对论力学规律，等等。”32】自然现象尚且如此，社会现象就更是如此。实际上，社会现象的这种特点和规律要比自然现象表现得更为突出：不同论域的对象，或者说同一“对象”在不同的论域里，存在质的不同，有不同的规律性。有学者指出：“对于现代认识论研究来说，更有意义的可能是论域。“论域”强调‘视野，，并不强调“对象。“对象’出现在“论域”中，因论域的“作用”，同一个“对象’在不同的论域中会呈现出不同的性状。”【33】话虽然到此戛然而止，但意思已经表达清楚：同一个“对象”在不同的论域里会发生性质和形状的改变，即对象本身的改变，变成了另外的东西。社会现象是在相互联系中存在的。论域的确定就是对一定系统的社会关系的“圈定”。这种“圈定”既明确了对象所处的论域范围，同时也明确了对象与周边论域的联系和区别。本论域与周边论域的联系和区别，划定并凸现着本论域对象的性质和存在。作为社会现象的对象是在与周边的区别和联系中存在的。“在马克思看来，一个事物的性质，尤其是社会性质，必须通过另一个可比事物的性质才能显现出来。”【34】恩格斯也明确地说过：“本质的各个规定的真实性质，黑格尔自已已经表明了（《全书》第1部第111节，附释）：“在本质中一切都是相对的（例如，正和负，【28】【英】吉米·边沁：《立法理论－刑法典原理》，李贵方等译，中国公安大学出版社1993年版，第1页。【29】论域是社会科学研究中最基本的、也是最关链的观念。没有论域观念，就没有社会科学。我国犯罪概念研究中存在问题的症结主要就在这里。【30】从宏观上看，法律也属于社会论域中的题。为了说明法律和社会的关系，这里以二分法，把法律从社会中独立出来，作为与社会相对的论域来讨论，【31】指宏观的社会现象，包括法律现象在内。只有当必须对法律和社会进行二分区别的时候，才划分出社会现象和法律现象。【32】高建德主编：《马克思主义哲学方法论》，中国政法大学出版社1992年版，第97页。【33】前引【3]，王锐生等书，第237页以下。[34】同上书，第254页。.9:?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
犯 罪概 念 : 刑 法 之 内与刑法 之 外 有讨论 问题 的前提 。 “ 究 竟 什 么 是犯 罪? 根 据讨论 的题 目 不 同 , 这个 词 的 意 义 也 有 所 区别 。 ” 28t 靳 以 , 在 回答这 个 问题之 前 , 首先必 须 明确所 要讨论 的 “ 犯 罪 ” 概念是 法律 的犯 罪概 念 ( 或称 犯罪 的 法律 概念 ) 还 是社 会 的犯罪 概念 (或称犯罪的社 会概 念 ) 。 ( 一 ) 论 域是认 识价值对 象 的基本 方法 为 了说明 “ 社 会危 害性 ” 与 “ 犯 罪本质 ” 的关系 , 即研究 犯罪概 念 , 这里 需要 引人 “ 论 域 ” 的 概念 , 2[ 9 〕 分 别把 “ 法律 ’ , 和 “ 社 会 ” 〔30 〕 视 为 两个 不 同 的论 域 : 法 律 的犯 罪 概 念 就 是 法 律 论 域 的 犯 罪概念 , 社 会 的犯罪 概念 就是 社会 论域 的犯 罪概 念 。 “ 论 域 ” 是个 多义 词语 , 有不 同的含义 , 许 多学 科 , 包括 自然科 学 、 哲学 、 社 会学 等都 在使 用 , 含 义各不 相 同 。 笔者认 为 , 作为 社会 现象 〔3lj 认识 论 的论域 是指 由一定 社会 要素 构成 的 、 具有 特定 社会 内容 、 性 质 和结构 的社会 关 系体 系或领 域 。 论域 表示 一种 确定 的关 系界域 、 领域 , 一种 “ 关系 范 围 ” 或 一定 范 围内 的 “ 社会 关系体 系 ” 。 对 这 种社 会关 系 体 系领 域 的认识 涉 及对对 象及对 象 范 围 的研 究 、 确定 和划 分等 。 论 域是 相对 的 , 它所 指称 的对象 可 以 理解 为社会 这个 大 系统 和社会 这个 大 系统 结构 中的各种 具体的 系统 。 在社 会学 科里 , “ 层 次 ” 其 实 就有 论 域 的 意思 , 论 域 可 以 理解 为 层 次 , 只是 应 当作全 面理 解 。 层 次不 仅存 在 于 “ 上 ” 、 “ 下 ” 之 间 , 也存 在 于 “ 左 ” 、 “ 右 ” 之 间 。 所 以 , 层次 其 实也应 当是 系统 , 应 当是 论域 。 在 这里 , 论域 、 系统 、 层 次 基本上 可 以 作 同 义理 解 , 只 是 “ 论域 ” 这个词 语更 能使 人准 确理 解它所 表 达 的含 义 。 从认 识论 上看 , 作 为认 识 “ 对象 ” 的社 会 现象 的本质 , 在 不 同的论 域里是 不 同 的 , 或 者说 , 对 象所 在论域 不 同 , 它 的本质 就不 同 。 所 以 , 在 一定 意 义 上说 , 某 种 社会 现 象 “ 是什 么 ” , 取 决于 它 所 在 的论 域 。 根据 马克 思 主义 的观点 , “ 不 同层 次 的 系统具 有 不 同性 质 和遵 循 不 同规 律 , 层 次之 间 存 在着质 的差异 。 在 自然界 中 , 微 观世界 服从 量子 力学规 律 , 宏 观世界 遵循 牛 顿 力学 规律 , 宇观世 界 服从 相对论 力学 规律 , 等等 。 ” 〔32 〕 自然 现象 尚且如此 , 社 会现象 就 更是 如此 。 实 际上 , 社 会现象 的这种 特点 和规 律要 比 自然 现象 表现 得更 为突 出 : 不 同论 域 的对象 , 或 者说 同一 “ 对 象 ” 在不 同 的 论域里 , 存 在质 的不同 , 有不 同 的规律性 。 有 学 者指 出 : “ 对 于 现代 认 识 论研 究 来 说 , 更 有 意义 的 可能是 ` 论 域 ’ 。 ` 论域 ’ 强 调 ` 视野 ’ , 并 不 强调 ` 对 象 ’ 。 ` 对象 ’ 出现 在 ` 论域 ’ 中 , 因 论域 的 ` 作 用 ’ , 同一个 ` 对象 ’ 在不 同的论 域 中会 呈 现 出不 同 的 ` 性 状 ’ 。 ” 〔3 〕 话 虽然 到 此 戛 然而 止 , 但 意思 已 经表 达清 楚 : 同一个 “ 对 象 ” 在 不 同的 论域 里 会 发 生 性 质 和 形 状 的改 变 , 即对 象 本 身 的改 变 , 变 成 了另外 的东 西 。 社会 现 象是 在 相互 联 系 中存 在 的 。 论 域 的确 定 就 是 对 一 定 系统 的社 会 关 系 的 “ 圈定 ” 。 这 种 “ 圈定 ” 既 明确 了对象 所 处的论 域范 围 , 同时 也 明确 了对 象 与周 边 论域 的联 系 和 区 别 。 本 论 域 与周 边论域 的联 系 和 区别 , 划 定并 凸 现 着本论 域对 象 的性质 和 存 在 。 作 为社会 现象 的对 象是 在与 周边 的 区 别 和联 系 中存 在 的 。 “ 在 马克思看 来 , 一 个 事 物 的性 质 , 尤其 是 社会 性 质 , 必 须 通 过 另一 个 可 比 事物 的性 质才 能显 现 出来 。 ” 3[ 4 〕 恩格斯 也 明确 地说过 : “ ` 本质 ’ 的各 个 规 定 的真 实 性 质 , 黑格 尔 自己 已 经表 明 了 ( 《全 书》 第 l 部第 n l 节 , 附 释 ) : ` 在本 质 中一切都 是相 对 的 ’ (例如 , 正 和负 , 〔28 〕 【英 〕 吉米 · 边 沁 : 《立 法理论 一 刑法 典原理》 , 李贵方 等译 , 中国 公安 大 学 出 版 社 1 9 9 3 年版 , 第 1 页 。 〔2 9 〕 论域是社会科学 研究 中最 基本的 、 也 是 最关键 的 观念 。 没 有 论 域观 念 , 就没 有 社 会科 学 。 我 国犯 罪 概 念研 究 中存在 问 题 的症 结主 要就在这 里 。 〔30 〕 从宏 观上 看 , 法 律也 属 于 社 会论 域中的 问题 。 为 了说 明法 律和 社 会的 关系 , 这 里 以 二分法 , 把法 律 从社会 中独 立 出 来 , 作 为与社 会相 对 的 论 域来讨论 。 〔31 〕 指宏 观 的社 会现 象 , 包 括 法 律现 象在内 。 只有 当必 须 对 法律 和社 会进 行二 分 区 别 的 时 候 , 才 划 分 出 社 会 现 象和 法 律 现 象 。 〔3 2 〕 高建德 主编 : 《马 克 思 主 义 哲学 方 法 论》 , 中 国政 法 大学 出版 社 19 9 2 年 版 , 第 97 页 。 ( 3 3 〕 前 引 ( 3 〕 , 王 锐生 等书 , 第 2 3 7 页 以 下 。 〔3 4 〕 同上 书 , 第 2 5 4 页 。 9
法学研究2007年第2期它们只是在它们的相互关系中才有意义，而每一个对自已说来是没有意义的）”。【35】作为对象的社会现象只能存在于与其他社会现象的联系之中。其实，社会现象就是特定的、相互之间有直接差别的社会关系，社会关系的性质决定社会现象的性质。社会现象的本质就是有一定“形状”的社会关系的根本“性质”。社会现象是具有独立属性的社会关系体系。正是这种具体的、独特性质的关系决定了这种社会现象的属性、结构、范围，决定了这种社会现象与其他社会现象的区别，从而表明着自身的独立存在。作为论域所反映的界限之内的这种关系体系，实际上就是一个有别于其他论域的独立的客观领域。不同领域是由社会关系体系的不同性质和不同结构决定的。所以，不同论域的对象的性质不同，从而形成为不同的对象；即使是同一客体，在不同的论域里就会成为不同的对象。所以，从认识论的角度说，论域有决定对象本质，即决定对象“是什么”的功能。这在社会现象中表现得更为突出。如甲乙二人曾先后师从同一位导师攻读学位。在血缘论域里，甲乙二人为父子，甲是父亲，乙是儿子；而在学缘论城里，甲乙二人则是师兄弟，甲是师兄，乙是师弟。甲乙二人在不同论域里成为不同的对象（角色），具有不同的质。可见，对对象的正确认识，在很大程度上取决于对对象所在论域的正确确定。“角度”、“视野”、“视角”、“视界”、“视点”、“参考点”、“出发点”、“立场”等概念的含义与论域大体相同。但是，我国学术界（36】通常只将上述这些概念作为观察或论述问题的“方向”、“角度”来理解和运用，而一般又都认为“方向”或“角度”仅仅是平面地、外在地观察对象的“观察点”，观察点的变化只是观察方向或角度的变化，因而只带来对象的外在形式上的变化，并不带来对象内在的实质变化。也就是说，不管观察点怎样变化，对象还是原来的那个对象。这就与论域的含义相差甚远了。本文中“论域”的含义要比以上这些概念的通常含义有很大的不同。它强调的不仅仅是观察对象的方向、角度的“点”或“角”的“度数”，而且主要强调的是观察对象的“域”、“界域”的“性质”。论域是具有确定的社会关系性质和结构等的“社会关系体系”，不同论域之间的对象存在“质”的不同，而不只是“量”的不同、度的不同、表象的不同。（37)不同论域的社会关系的性质和结构不同，其对象的性质和结构当然也不同，反之，“对象”在不同的论域单，其性质和结构不同，对象的本质自然也不同。事实上，并不存在一种独立的赤裸裸的“对象”可以任人随便放在不同的论域里。不同论域里的社会关系性质和结构不同，其对象本身就会不同。因此，不同论域里不可能存在相同的对象，而只能存在不同对象的相同称谓。“如“水”在化学中的概念是两个氢原子和一个氧原子的化合物，而在物理学中它的概念却是无色、无味、无嗅，在标准大气压下100℃沸腾，0℃结冰的透明体。”【38】虽然都称为“水”，但是，作为认识对象，化学里的“水”与物理学里的“水”是不同的。社会现象不同于自然现象，它不是一种独立的客观存在，它只存在于社会关系之中，作为构成社会现象的要素，在不同的社会关系里组成为不同的社会现象，它的论域性特点就更为突出。论域是认识价值对象的基本方法。论域观告诉我们，对具体社会现象进行理论研究，必须或者说首先要有明确的论域观念。对确定的对象进行理论研究，就要在确定的论域之中，把对象“封闭”起来，按照这个论域之内的逻辑关系和理论原则来分析、讨论本论域的同题，不充许以超越这个既定论域之外的其它论域的逻辑关系和理论原则来分析、讨论本论域的对象。论域是对客观存在的领域的正确反映和认识，不是人主观臆造出来的。从某种意义上说，论域的明确就是对对象本身的明确，是对对象本身认识的深化和精确的结果。【39）而明确对象论域本身，事实上也就是对对象【35】《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1966年版，第577页以下。【36】包括笔者自已在过去没有明确论域观念时的认识。【37】“论域”与正确理解的“语境”大体相当。本文采用“论域”，因其更通俗易懂。【38了参见郭桥、资建民：《大学逻辑导论》，人民出版社2003年版，第14页。【39】学科划分的逐断精细化就是这种表现。：10：?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
法 学研 完 2U0 7 年第 2 期 它们只是在 它们 的相互 关系 中才有意 义 , 而每 一个 对 自己 说来 是没 有 意 义 的 ) ” 。 35[ 〕 作 为对 象 的社 会 现象只能 存在 于与其 他社会 现象 的联系之 中 。 其实 , 社会现 象就是 特定 的 、 相 互之 间有 直接差别 的社会 关 系 , 社 会关 系 的性 质决 定社 会现象 的性 质 。 社会 现象的本 质就是有 一定 “ 形 状 ” 的社会关 系 的根 本 “ 性质 ” 。 社会 现象 是具 有独 立属性 的社会 关 系体 系 。 正 是 这 种 具体的 、 独 特性 质 的关 系 决定 了这种 社会现象 的属性 、 结 构 、 范 围 , 决定 了这 种社 会现 象与 其他 社会现象 的区 别 , 从而表 明 着 自身的独 立存 在 。 作 为论 域所 反 映的界 限之 内的这 种关 系体系 , 实 际上就 是一 个有 别 于其他论域 的独 立 的客 观领 域 。 不 同领域是 由社 会关 系体 系的不 同性 质 和不 同结 构决定 的 。 所 以 , 不 同论域 的 对象 的性 质 不 同 , 从而 形成 为 不 同 的对 象 ; 即使是 同 一 客体 , 在 不 同 的论域 里就 会 成 为 不 同的对 象 。 所 以 , 从认识论 的角度 说 , 论域 有决 定对 象本质 , 即决定 对象 “ 是什 么 ” 的功 能 。 这在 社会 现 象 中表现得 更 为突 出 。 如 甲 乙二 人 曾先后 师从同一位导师 攻读 学位 。 在 血缘 论域 里 , 甲 乙 二 人为父 子 , 甲是父 亲 , 乙是 儿子 ; 而在 学缘论域里 , 甲乙 二人则 是 师兄弟 , 甲是 师兄 , 乙 是师 弟 。 甲乙 二 人在不 同论 域里 成为不 同的对象 (角 色 ) , 具有不 同的质 。 可 见 , 对 对 象 的 正 确认识 , 在 很 大 程度 上取决 于对 对象 所在论 域 的正确 确定 。 “ 角度 ” 、 “ 视野’,. “ 视角 ” 、 “ 视界 ” 、 “ 视点 ” 、 “ 参考 点 ” 、 “ 出发 点 ” 、 “ 立 场 ” 等概 念 的含 义 与 论域 大体相 同 。 但是 , 我 国学术 界 〔36 〕 通 常 只将上 述这 些概 念作 为观 察或 论述 问题 的 “ 方 向 ” 、 “ 角 度 ” 来 理解 和运 用 , 而一般 又都认 为 “ 方 向 ” 或 “ 角度 ” 仅仅 是平 面 地 、 外在地 观 察对 象 的 “ 观察 点 ” , 观察点 的变化 只是观 察方 向或 角度 的变化 , 因而 只带来 对 象 的外 在 形 式 上 的 变化 , 并 不 带 来 对 象内在 的实质 变化 。 也就 是说 , 不 管观 察点 怎样 变化 , 对象 还是 原来 的 那个对象 。 这 就与 论域 的 含义相 差甚 远 了 。 本 文 中 “ 论域 ” 的含 义要 比 以 上 这些 概念 的通 常含 义有 很大 的不 同 。 它强 调 的不 仅仅是 观察 对象 的方 向 、 角度 的 “ 点 ” 或 “ 角 ” 的 “ 度数 ” , 而 且 主要 强 调 的 是 观察 对 象 的 “ 域 ” 、 “ 界域 ” 的 “ 性 质 ” 。 论 域 是具有 确定 的社 会关 系性 质 和 结构 等 的 “ 社 会 关 系体 系 ” , 不 同论 域 之 间 的对象 存在 “ 质 ” 的不 同 , 而不 只是 “ 量 ” 的不 同 、 度 的不 同 、 表象 的不 同 。 〔37 〕 不同论域 的社会关 系 的性质 和结 构不 同 , 其对象 的性 质 和 结 构 当然 也 不 同 , 反 之 , “ 对 象 ” 在 不 同的论域 里 , 其性 质和结 构不 同 , 对象 的本 质 自然也不 同 。 事 实上 , 并 不存 在一 种独 立 的赤裸 裸 的 “ 对象 ” 可 以 任人 随便 放在不 同的论域 里 。 不 同论域 里 的社会 关 系性质 和结 构不 同 , 其对 象本 身 就会不 同 。 因此 , 不 同论域里不 可 能存在 相 同的对 象 , 而 只能存在不 同对 象 的相 同称谓 。 “ 如 ` 水 ’ 在化 学 中的概念 是两 个氢 原子 和一 个氧原 子 的化合 物 , 而在 物理 学 中它 的概念 却是 无 色 、 无 味 、 无 嗅 , 在标准 大 气 压 下 1 0 ℃ 沸 腾 , 0 ℃ 结 冰 的透 明体 。 ” 3[ 8 〕 虽 然 都称 为 “ 水 ” , 但 是 , 作 为认识 对 象 , 化学 里 的 “ 水 ” 与物 理学 里 的 “ 水 ” 是不 同 的 。 社 会现 象不 同于 自然 现象 , 它 不 是一种 独立 的 客观 存在 , 它 只存在 于社会 关系之 中 , 作 为构 成社 会现 象 的要素 , 在 不 同 的社 会关 系里 组成 为不 同 的社 会现象 , 它 的论 域性 特点 就更 为突 出 。 论 域是 认识 价值对象 的基本 方 法 。 论 域观 告诉 我们 , 对 具体 社会 现象 进行 理论 研 究 , 必 须或 者 说首先 要有 明确 的论域 观念 。 对 确 定 的对 象 进行 理 论 研 究 , 就要 在 确 定 的 论域 之 中 , 把对 象 “ 封 闭 ” 起来 , 按 照这个论 域 之 内的逻 辑关 系和理 论原 则来 分析 、 讨论本 论域 的问题 , 不允 许 以 超越 这 个 既定论 域之 外 的其 它论 域 的逻辑 关系 和理论 原则 来分 析 、 讨论 本论域 的对象 。 论域 是对 客观存在 的领 域 的正确 反映 和认 识 , 不是 人 主观臆 造 出来 的 。 从 某种 意义 上说 , 论域 的明确 就是 对对 象本 身 的 明确 , 是对对 象本 身认 识 的深化 和精确 的结 果 。 〔39 〕 而 明确 对 象 论 域 本 身 , 事 实上 也 就是 对 对 象 〕 《马 克 思恩格 斯选 集》 第 3 卷 , 人 民 出 版社 1 9 6 年 版 , 第 5 7 〕 包括 笔 者自 己在过 去 没 有 明 确 论域观念 时的认识 。 〕 “ 论域 ” 与 正确理解的 “ 语境 ” 大体相 当 。 本 文 采 用 “ 论域 , , 〕 参见 郭桥 、 资建民 : 《大 学逻 辑导 论》 , 人 民 出版 社 2 0 0 3 年 版 , 〕 学科划 分 的逐 渐精细 化就是 这 种 表 现 。 页 以 下 。 因其更 通 俗易 懂 。 第 14 页
犯罪概念：刑法之内与刑法之外本身进行研究、认识的过程。就研究的过程看，明确论域的过程和认识对象本身是同时进行的，二者是同一过程。只有对对象有明确的本质性的认识，才可能明确对象的论域。同时，也只有明确对象的论域，才可能对对象有明确的本质性的认识。对具体对象的讨论，必须在确定的论域里进行。论域是相对的，可以不同的标准进行不同的划分。为了方便讨论问题，如果没有特别指出，本文简单地以“二分法”为限，划分为“法律论域”与“社会论域”。【40】法律论域的犯罪概念与犯罪的法律概念、社会论域的犯罪概念与犯罪的社会（或社会学）概念，在相同的含义下使用。为了论述方便，本文把法律作为一条界限，有时也用“法律之内”和“法律之外”来代指“法律论域”和"社会论域”。（二）社会危害性是犯罪社会概念的本质不同领域有不同的犯罪概念。确定犯罪概念的领域是讨论犯罪概念的先决条件。在社会生活中，由于价值标准的多样性，不同的主体对犯罪存在不同的评价标准，所以，就形成了多种论域的犯罪概念，例如社会论域的犯罪概念和法律论域的犯罪概念等。犯罪概念因论域的不同而不同，不同论域之间，犯罪概念所指称的对象、本质和其他属性、内容和形式等都不同。作为认识的对象，法律的犯罪概念和社会的犯罪概念是分属两个不同论域中的认识对象。因此，对犯罪概念的讨论必须在确定的论域中进行，即所讨论的犯罪概念是法律的还是社会的。回答“社会危害性”是不是犯罪概念的本质，首先要确定在哪个论域里讨论它，或者从另一个角度说，首先要明确所讨论的犯罪概念是哪个论域里的概念，是法律论域的概念还是社会论域的概念。如果不进行论域的区分，不明确所讨论的犯罪概念的论域所在，就根本无法对问题进行正确回答。这是因为“社会危害性”在不同论域的犯罪概念里，以不同的形式和内容而存在，不同论域的犯罪概念有不同的本质。社会危害性是从社会角度观察问题而得出的结论和形成的概念。从属性上看，社会危害性完全是一个社会论域的概念，不是法律上的概念。刑法学家、社会学家都认为，社会危害性是“行为之所以被刑法规定为犯罪的根据和理由。”【41】这个命题清楚地指出了社会危害性是法律之外而不是法律之内的东西。社会危害性只是法律犯罪概念成立、存在的根据，而不是它的内容。既然社会危害性是行为被规定为犯罪的根据和理由，那么，就说明它是存在于刑法规范成立之前的东西，是立法规定为犯罪（通过之前）的前提而不是结果。作为社会论域的犯罪概念，犯罪就是危害社会的行为，【42】社会危害性是社会论域犯罪概念的本质。当人们判断某种行为为什么被规定为犯罪时，除了行为的社会危害性之外，（43】再没有什么别的东西。这确实是最简单的“真理”，智力正常的人都能够理解。（44)实际上，社会危害性不仅是判断犯罪行为的标准，也是判断一切违法行为，如民事侵权行为、行政违法行为等的标准。换言之，一切违法行为都有社会危害性，社会危害性是一切违法行为的本质属性。从社会论域看，法律所禁止的行为，都是具有社会危害性的行为。至于何种性质和程度的社会危害性行为以及对这些行为用何种性质的法律（如刑事法、民事法、行政法等）去禁止，就留给立法者以立法来确定了。这是在人类对社会现象和法律现象有了性质上的深人认识之后的事情。而在当初，在立法者还没有认识到社会现象有性质上的区别，因而与不同性质社会现象相对应的立法形式的法律也应当有不同性质的区别的时候，立法者把其认为凡是有社会危害性的行为都规定在【40】当然，从社会整体上看，法律也是一种社会现象。面社会现象中，还有很多与法律处于同一层次的现象，例如道德宗教等。这里的“二分”只是为了论述间题的方便，在不影响间题的情况下，忽略划分对象的逻辑和内容上的严密性。【41】高铭喧、马克昌主编，赵秉志执行主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第43页。【42】社会学家们有各种各样的说法，归根到底就是社会危害性。【43】这里的行为的社会危害性是广义的，包括人身危险性。[44】【意】贝卡里业：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第67贞。.11·?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
犯罪概 念 : 刑法 之 内与刑 法 之 外 本 身进 行研 究 、 认识 的过 程 。 就研 究 的过程 看 , 明确论 域 的过程 和认识对 象本 身 是同 时进行 的 , 二 者是 同一 过程 。 只有对对 象有明确 的本 质性的认识 , 才 可能明确对 象 的论 域 。 同时 , 也 只 有 明确对 象的论域 , 才 可能对 对象有 明确 的本质 性的 认识 。 对 具体对象 的讨论 , 必须在 确定 的论 域 里进行 。 论 域 是相对 的 , 可 以 不 同的标准进行 不 同的划分 。 为 了方便 讨论 问题 , 如 果 没有特别 指 出 , 本 文简单 地 以 “ 二分法 ” 为限 , 划分 为 “ 法律 论域 ” 与 “ 社会论域 ” 。 〔40 〕 法律论域 的犯 罪概 念与 犯罪 的法 律概 念 、 社会 论域 的犯罪 概 念与犯 罪 的社会 ( 或社会 学 ) 概念 , 在 相 同的含 义下 使用 。 为 了论 述方 便 , 本文 把法 律作 为一条 界 限 , 有时也 用 “ 法律 之 内 ” 和 “ 法 律之 外 ” 来 代指 “ 法律 论域 ” 和 “ 社会 论域 ” 。 ( 二 ) 社会 危 害性 是犯罪 社会 概念 的本 质 不 同领域 有不 同 的犯 罪 概 念 。 确 定 犯 罪 概念 的领 域 是 讨论 犯 罪 概 念 的先 决 条件 。 在 社会 生活 中 , 由于价值 标准 的 多样性 , 不 同 的主体对犯 罪存 在不 同 的评 价标 准 , 所 以 , 就 形成 了多 种论 域 的 犯 罪概 念 , 例如社 会论 域 的犯罪 概念 和法律 论 域 的犯罪 概念 等 。 犯 罪 概念 因论域 的不 同而 不 同 , 不 同论 域 之间 , 犯罪 概念 所指称 的对象 、 本质 和 其他 属 性 、 内容 和形 式 等都 不 同 。 作 为 认 识的对象 , 法律 的犯罪概念 和社会 的犯 罪概 念是 分属 两个 不 同论域 中 的认识对 象 。 因此 , 对犯 罪概念 的讨 论必 须 在确 定 的论域 中进 行 , 即所讨论的犯罪 概念 是法 律 的还是 社会的 。 回 答 “ 社会 危害性 ” 是 不是 犯 罪概念 的本 质 , 首先 要确 定在 哪个论域里 讨论 它 , 或者 从另一个 角度 说 , 首 先要 明确 所讨论 的犯 罪概 念是 哪个论域 里 的概念 , 是法 律论域 的概念 还 是社会 论域 的概 念 。 如 果不 进行论 域 的 区分 , 不 明确 所讨论 的犯罪 概念 的论 域所 在 , 就根本 无 法对 问题进 行 正确 回 答 。 这 是 因为 “ 社会 危害性 ” 在不 同论域 的犯罪 概念 里 , 以 不 同的形 式 和 内容 而存 在 , 不 同论域 的 犯 罪概 念有 不 同的本 质 。 社 会危 害性 是从 社会 角度 观察 问题而得 出 的结论 和形 成的概 念 。 从属 性上 看 , 社会 危害 性完 全 是 一个 社会 论域 的概 念 , 不是法 律 上 的概念 。 刑 法学 家 、 社 会学 家都 认 为 , 社 会危 害性 是 “ 行为 之 所 以被 刑法 规定 为犯 罪 的根据 和理 由 。 ” 娜 〕 这个 命题 清楚 地指 出 了社会 危害性 是法 律 之外 而不 是法 律之 内 的东西 。 社会 危 害性 只是法 律犯 罪概 念成 立 、 存在 的根 据 , 而不是 它 的 内容 。 既然社 会危 害 性 是行 为 被规 定为犯 罪 的根据 和理 由 , 那么 , 就 说 明它是 存在 于刑 法规 范成立 之前 的东 西 , 是立 法 规定 为犯 罪 ( 通 过之 前 ) 的前 提而 不是 结果 。 作 为社 会论 域 的犯罪 概念 , 犯 罪就 是危 害社 会 的行 为 , 〔4幻 社会 危害 性 是 社会 论 域犯 罪概 念 的 本质 。 当人们 判断某 种 行为 为什 么 被规 定 为犯 罪 时 , 除 了行 为 的社会危 害性 之 外 , 〔 4 3 〕 再 没 有什 么 别 的东西 。 这 确实 是最 简单 的 “ 真理 ” , 智 力 正常 的人都 能够 理解 。 〔4 〕 实 际上 , 社会 危害 性不 仅是 判 断犯罪行 为 的标 准 , 也 是 判 断一 切违 法 行 为 , 如 民 事侵 权 行 为 、 行政 违法 行 为等 的标 准 。 换 言之 , 一 切违法 行 为都 有社会 危 害性 , 社会 危害性 是 一切 违法行 为 的本 质 属性 。 从 社会论 域看 , 法 律所 禁止 的行 为 , 都是 具有 社会 危害性 的行 为 。 至于 何种 性质 和程 度 的 社会 危 害性 行为 以 及对 这些 行为 用何 种性 质 的法律 ( 如 刑事 法 、 民 事法 、 行 政法 等 ) 去禁 止 , 就 留 给立 法者 以 立法 来确定 了 。 这是 在人 类对 社会现象 和法 律 现 象有 了性 质 上 的深人 认 识 之后 的事 情 。 而在 当初 , 在立法 者还 没有 认识 到社 会现 象有 性质 上 的区 别 , 因而与不 同性 质社 会现 象相对 应 的立 法形 式 的法 律也 应 当有 不 同性 质的 区 别 的时候 , 立法者 把其认为 凡是有 社会 危害 性 的行 为都规 定在 〔4的 当然 , 从社 会整 体上 看 , 法 律也 是 一 种 社会 现象 。 而 社会 现 象 中 , 还 有 很 多 与 法 律 处 于 同 一 层次 的 现 象 , 例如 道 德 、 宗教等 。 这 里 的 “ 二 分 ” 只 是 为 了 论述 问题 的 方便 , 在不 影 响 问 题的 情况下 , 忽 略 划分对 象 的逻 辑和 内容上 的严密性 。 〔41 〕 高铭暄 、 马 克 昌主 编 , 赵 秉志 执行主 编 : 《刑法 学》 , 北 京 大 学 出版社 、 高等教育出 版社 2 00 0 年版 , 第 43 页 。 〔42 〕 社会学家们有各种各样的 说法 , 归 根到 底 就是社 会危害 性 。 【4 3 〕 这 里 的行 为 的社会危 害 性 是 广 义 的 , 包括人 身危 险性 。 〔4 〕 L意 」贝卡 里业 : 《论 犯罪 与 刑 罚 》 , 黄 风译 , 中 国 大百科 全 书 出版社 19 9 3 年 版 , 第 67 页 。 1 1
2007年第2期法学研究一个法典之中加以禁止，采取所谓的诸法合一的形式。之所以能够做到这一点，客观上便是因为诸法所禁止的各种行为都具有社会危害性这样一个共同的一般属性，即本质属性。这表明社会危害性是一切“（民、行）违法和犯罪”的本质，即犯罪社会概念的本质。犯罪的社会概念实际上包括我国刑法理论上的所谓违法行为。这就是有的学者所说的犯罪学的犯罪概念，以社会上所有具有社会危害性的行为作为犯罪学的犯罪概念的内容，即以社会上的犯罪事实作为犯罪学的研究对象。这无疑是正确的。“社会危害性”不是法律论域犯罪概念的本质，而是社会论域犯罪概念的本质。把“社会危害性”作为法律犯罪概念的本质，是混淆了论域，是把犯罪的法律概念混同为犯罪的社会概念。（三）“刑法化”将“社会危害性”变为“法益危害性”如前所述，立法者在进行刑事立法的时候，行为被规定为犯罪的唯一标准就是行为的社会危害性，【45】是刑法立法的前提判断，（46】是在“社会危害性”还没有形成为正式的刑法规范之前，也就是在法律之外，对社会上的杀人、放火、盗窃、抢劫等形形色色的危害社会的行为进行抽象、概括，通过立法而形成为以刑法条文为载体的刑法规范，规范中既包括有害行为的行为形式和内容，也包括对这些行为的刑事处罚。47】可见，“社会危害性”是“刑法化”【48】的前提而不是结果。当通过立法把某种行为规定为犯罪以后，“社会危害性”就被法律规范“化”而成为法律条文所承载的法律规范的内容，以崭新的形式和内容成为刑法规范上的犯罪，即法律上的犯罪。内容和形式在不同论域间可以发生变化。“内容和形式的区分不是绝对的，而是相对的。在一定对象、一定范围、一定层次上，内容和形式的界限是确定的。但是，超出该对象的范围，在不同层次上，内容和形式是可以互相转化的。在一种关系下作为内容的东西，在另一种关系下可能成为形式，反之亦然。”【49“社会危害性”法律化的过程表明，从刑事立法开始到立法完成这个过程，社会论域的社会危害性变为法律规范上的犯罪。这样，社会危害性在法律论域里就已不复存在了，（50】也就是说，法律论域的犯罪概念里已经没有社会危害性了。从形式上看，刑法规范是法律论域犯罪的存在形式，那么，从内容上看呢？法律概念自身的逻辑关系决定了，法律之外的东西（如社会危害性、严重社会危害性等）不能成为法律之内的犯罪概念的内容，必须强调“在法律之内”，因而，不可以是法律之外的什么侵害权利、义务之类的东西。这样，危害法律（刑法）所保护的权益，即法益危害性，就是最好的、基至是唯一的表达。这就是说，法律论域的犯罪的形式是刑法，犯罪的内容是法益危害性。可见，通过刑事立法之后，社会危害性就被转化为以刑事法律规范为形式、以法益危害性为内容的法律上的犯罪概念。“刑法化”把社会危害性变为法益危害性。法益（刑法）危害性作为法律犯罪概念的本质，可以把犯罪与行政、民事等违法行为区别开来。否则，如果把社会危害性作为法律犯罪概念的本质，就无法把犯罪与其他违法行为区别开来。而这充分表现出法益作为犯罪概念定义内容的科学性。同一客体或同一性质的现象，在不同的论域里，其性质会发生不同变化。在社会论域里是相同性质的社会现象，而到法律论域里就可能成为性质不同的法律现象。例如：在我国，（51）按照刑法规定，假定贪污2000元人民币构成犯罪，那么，按照罪刑法定原则的逻辑，贪污1999元就不是犯【45】“社会危害性”也是个价值概念，不同主体有不同的标准，没有绝对的一般性。【46】因此有学者提出“立法场域”、“犯罪的立法概念”等，以与犯罪的法律概念相区别，这是正确的。【47】这就是说，行为的社会危害性和行为的可罚性都同时被法律化为刑法规范了。在法律之内看，只要行为触犯了刑法，这种行为就等于同时具有社会危害性和刑事可罚性。【48】指通过刑事立法面把社会危害性用刑法规范犯罪化和刑罚化。【49】前引（21]，高清海主编书，第239页以下。【50】至少在逻辑上是这样的。从逻辑上看，犯罪的法律概念中本来就不应当有社会危害性的地位，而不是踢出不踢出的问题。51）西方国家的立法定性、司法定量另当别论。.12.?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
法 学研 究 2 0 0 7 年 第 2 期 一个 法 典之 中加 以 禁止 , 采取 所谓 的诸 法合 一 的形式 。 之 所 以 能够 做 到这一 点 , 客 观上便 是 因为诸 法所 禁 止 的各种行 为都具有社 会 危害性 这样 一个 共 同 的一 般属 性 , 即本 质属 性 。 这 表明 社会危 害性 是一 切 “ ( 民 、 行 ) 违法 和犯 罪 ” 的本 质 , 即犯 罪社 会概念 的本 质 。 犯 罪 的社会概念 实 际上包 括我 国刑 法理 论上 的所谓 违法 行为 。 这 就是 有 的学者 所说的犯 罪学 的犯 罪概 念 , 以社 会上 所 有具有 社会 危 害性 的行 为作为 犯罪学 的犯 罪概 念 的 内容 , 即以 社 会上 的犯 罪事 实作 为犯 罪学 的研 究对 象 。 这无 疑是 正确 的 。 “ 社会 危 害 性 ” 不是 法 律 论 域 犯 罪概 念 的本 质 , 而是 社 会 论 域 犯 罪 概 念 的本 质 。 把 “ 社会 危 害性 ” 作 为法律 犯罪 概念 的本 质 , 是混 淆 了 论 域 , 是把 犯 罪 的法律 概 念 混 同 为犯 罪 的社 会 概念 。 ( 三 ) “ 刑 法化 ” 将 “ 社会 危 害性 ” 变 为 “ 法 益危 害性 ” 如前 所述 , 立 法者在 进行 刑事 立法 的 时候 , 行 为 被规定 为犯 罪 的唯 一标 准就 是行 为 的社会 危害 性 , 〔45 〕 是刑法 立 法 的前提判 断 , 〔46 〕 是在 “ 社会 危 害性 ” 还 没 有 形 成 为 正 式 的刑 法 规 范 之 前 , 也 就是 在法 律之 外 , 对社会上 的杀人 、 放 火 、 盗窃 、 抢 劫等形 形 色色 的危 害社会 的行 为进行 抽象 、 概 括 , 通过 立法 而形 成为 以 刑法 条文 为载 体 的刑法 规 范 , 规范 中既 包括 有 害 行 为 的行 为 形 式 和 内容 , 也包 括对 这些 行为 的刑事 处罚 。 〔47 〕 可 见 , “ 社 会危 害 性 ” 是 “ 刑 法 化 ” 48[ 〕 的前 提 而 不 是结 果 。 当 通过 立法 把某种行 为规定 为犯 罪 以 后 , “ 社 会危 害性 ” 就 被法 律规 范 “ 化 ” 而成 为 法律 条 文 所 承载 的法 律规 范 的 内容 , 以崭 新 的形式 和 内容成 为刑 法规 范上 的犯 罪 , 即法 律上 的犯 罪 。 内容 和形 式在不 同论域 间可 以 发生 变化 。 “ 内容 和 形式 的 区 分不 是绝 对的 , 而是 相对 的 。 在 一 定对 象 、 一定 范 围 、 一定 层次上 , 内容 和形 式 的界 限 是确定 的 。 但是 , 超 出该对 象 的范 围 , 在 不 同 层次 上 , 内容 和形 式是 可 以互 相转 化 的 。 在 一种关系 下作 为 内容 的东西 , 在 另一 种关 系下 可能 成为 形式 , 反 之亦 然 。 ” 〔49 〕 “ 社会 危 害 性 ” 法 律 化 的 过 程 表 明 , 从 刑 事 立 法 开 始 到 立 法 完 成这 个过 程 , 社会论 域 的社 会 危 害 性 变 为法 律 规 范 上 的犯 罪 。 这 样 , 社 会 危 害 性 在 法 律 论 域 里 就 已 不 复 存 在 了 , 〔50 〕 也就 是说 , 法 律论域 的犯 罪概 念 里 已经 没有 社 会 危 害性 了 。 从 形 式 上看 , 刑 法 规 范 是法 律 论域犯 罪 的存在形式 , 那 么 , 从 内容上 看 呢? 法 律 概 念 自身 的逻 辑 关系 决 定 了 , 法 律 之外 的东 西 (如社 会 危害性 、 严 重社 会危 害性 等 ) 不 能 成为 法律 之 内的犯 罪 概念 的 内容 , 必 须 强 调 “ 在 法律 之 内 ” , 因而 , 不 可 以 是法 律之 外 的什 么侵 害权利 、 义 务 之 类 的东 西 。 这样 , 危 害法 律 (刑 法 ) 所 保 护 的权益 , 即法益 危害性 , 就 是最 好 的 、 甚 至是 唯一 的表 达 。 这就 是说 , 法 律论 域 的犯 罪的形 式是 刑法 , 犯 罪 的内容 是法益 危害 性 。 可见 , 通 过刑 事立 法之后 , 社 会 危害性 就 被转 化 为以 刑 事法 律规 范为 形式 、 以 法益 危害性 为 内容 的法律上 的犯罪 概念 。 “ 刑 法化 ” 把 社会 危 害性 变为法 益危 害性 。 法益 (刑 法 ) 危 害性 作为 法律 犯罪 概 念 的 本 质 , 可 以 把 犯 罪 与 行 政 、 民 事 等违 法 行 为 区 别 开 来 。 否则 , 如 果把 社会危 害性 作 为法律 犯罪 概念 的本 质 , 就 无 法 把犯 罪 与 其 他违 法 行 为 区 别开 来 。 而这 充分 表现 出法 益作 为犯 罪概 念定 义 内容的科 学性 。 同一 客体或 同一性质 的现 象 , 在不 同 的论域 里 , 其性质 会发 生 不 同变化 。 在 社会论 域 里是 相 同 性质 的社会 现 象 , 而到法 律论 域里 就可 能成 为性 质 不 同的法 律 现 象 。 例 如 : 在 我 国 , 51[ 〕 按 照刑 法 规定 , 假 定贪 污 2 0 0 0 元 人 民 币构 成犯罪 , 那 么 , 按 照罪刑 法定 原则 的逻 辑 , 贪 污 1 9 9 9 元 就不 是犯 〔4 5 〕 〔4 6 〕 ( 4 7 〕 〔4 8〕 〔4 ?〕 [ 5 0〕 ( 5 1〕 12 “ 社会危害性 ” 也是 个 价值概念 , 不 同 主体有 不 同的 标准 , 没有 绝对 的一 般性 。 因 此有学 者提出 “ 立 法 场域 ” 、 “ 犯罪 的立 法 概念 ” 等 , 以 与犯罪 的法 律概念相 区别 , 这是 正 确的 。 这就是说 , 行为 的社会 危 害性和 行为 的可 罚性都 同 时 被 法律化 为 刑 法规 范 了 。 在 法 律之 内看 , 只 要 行 为触犯 了刑 法 , 这种行为 就等于 同时具 有社 会危害性和 刑事可 罚性 。 指通 过刑事立 法 而把社会 危 害性用刑 法规范 犯罪化 和刑罚 化 。 前引 〔2 1 〕 , 高清海 主 编书 , 第 2 3 9 页 以下 。 至 少 在逻辑 上是这 样的 。 从逻 辑上 看 , 犯罪 的法 律概念 中本 来就 不 应 当有 社会 危害性的 地 位 , 而 不 是 踢 出不 踢 出 的 问 题 。 西方 国 家的立 法定性 、 司法 定量 另 当 别论