不作为犯中的先前行为张明楷*内容提要：应当以形式考察与实质考察相结合的方法，探讨不作为犯的作为义务的发生根据。仅肯定先前行为是作为义务的发生根据，或者完全否定先前行为是作为义务的发生根据，都不妥当。但是，如果不对先前行为进行实质的限定，就会无限扩大不作为犯的处罚范围。先前行为具备下列条件时，才能成为作为义务的发生根据：第一，对刑法所保护的具体法益造成了危险；第二，危险明显增大，如果不采取积极措施，危险就会立即现实化为实害；第三，行为人对危险向实害发生的原因具有支配。不作为、具备违法阻却事由的行为、过失犯罪行为与故意犯罪行为，均可能成为产生作为义务的先前行为。危险的先前行为不仅是不真正不作为犯的义务来源，而且是非典型的真正不作为犯的义务来源。关键词：不作为犯作为义务先前行为刑法理论将不作为犯分为真正不作为犯与不真正不作为犯。在真正不作为犯的场合，刑法不仅明文规定了不作为犯的行为主体，而且将不作为本身规定为构成要件的行为，因此，肯定真正不作为犯完全符合罪刑法定原则。但是，肯定不真正不作为犯面临着是否违反罪刑法定原则的问题。为了确保处罚不真正不作为犯符合罪刑法定原则，德国、奥地利、日本等国的刑事立法、刑法理论与判例，将基于保证人地位的作为义务，视为不真正不作为犯的成立要件。亦即，负有防止结果发生的特别义务的人是“保证人”，其防止结果发生的特别义务就是作为义务。所以，刑法理论首先要确定哪些人是负有防止结果发生的特别义务的人，即确定特别义务来源于何处（作为义务的发生根据）。关于作为义务的发生根据，经历了从形式的法义务说到实质的法义务说的发展过程。这是因为，既然以自由主义为基础的刑法原则是，只要没有积极地实施某种行为就不得处罚，那么，只有具备实质的根据时，才能以刑罚威慢强制人们实施一定的作为。所以，需要从实质上理解基于保证人地位的作为义务。尽管如此，仍然有许多问题悬而未决，其中最具争议的是先前行为。本文首先交待先前行为的理论前提，其次论证先前行为能够成为作为义务的发生根据（基本性质），然后讨论先前行为的具体内容，最后说明先前行为的作用范围。*清华大学法学院教授。:136:?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.A1l rights reserved.http://www.cnki.net
不作为 犯 中 的 先前行 为 张 明 楷 ` 内容提 要 应 当 以 形 式 : 考察与 实质 考察 相 结 合 的 方 法 , 探讨 不 作 为 犯 的 作 为 义 务 的 发 生 根据 。 仅 肯 定先 前行 为 是作 为 义 务 的 发 生 根 据 , 或 者 完 全否 定 先 前行 为 是作 为 义 务 的 发 生 根据 , 都 不 妥 当 。 但 是 , 如 果 不 对先 前行 为 进 行 实质 的 限定 , 就会 无 限 扩 大 不 作 为 犯 的 处 罚 范 围 。 先 前行 为 具备 下 列 条 件 时 , 才能成 为 作 为 义 务 的 发 生 根 据 : 第 一 , 对刑 法 所 保 护 的 具 体法 益造 成 了危 险 ; 第二 , 危 险 明 显增 大 , 如果 不 采取 积极 措 施 , 危 险就 会 立 即现 实化 为 实害 ; 第三 , 行 为 人 对危 险向 实害发 生 的 原 因具 有支 配 。 不 作 为 、 具备 违 法 阻 却 事由 的 行 为 、 过 失 犯 罪 行 为 与 故 意 犯 罪行 为 , 均可 能成 为产 生 作 为 义 务 的 先 前行 为 。 危 险的 先前 行 为 不 仅 是 不 真 正不 作 为犯 的 义 务 来 源 , 而 且是 非 典 型 的 真 正 不 作 为 犯 的 义 务 来 源 。 关键 词 : 不 作 为 犯 作 为 义 务 先前 行 为 刑法 理论 将 不作 为犯 分 为真 正不作 为犯 与 不真 正不 作 为犯 。 在 真正 不作 为 犯 的场 合 , 刑法 不 仅明文规 定 了不 作为 犯 的行 为主 体 , 而且将 不 作为 本身 规定 为构 成 要件 的行 为 , 因此 , 肯 定 真正 不作为犯 完 全符合罪 刑 法 定 原 则 。 但 是 , 肯 定 不 真 正 不 作为 犯 面 临 着 是 否违 反 罪 刑法 定 原 则 的 问题 。 为 了确 保处 罚不 真 正不 作为 犯符 合罪 刑法 定原 则 , 德 国 、 奥地 利 、 日本 等 国的刑 事 立法 、 刑 法 理论 与判 例 , 将基 于保 证人地 位 的作 为义务 , 视 为不 真 正不 作为 犯 的成 立要 件 。 亦 即 , 负 有 防 止 结果 发 生 的特别 义务 的人 是 “ 保证 人 ” , 其 防止 结 果发 生 的特 别 义 务 就 是作 为义 务 。 所 以 , 刑 法 理论 首先 要确 定 哪些 人是 负有 防止结果 发 生 的特别 义务 的人 , 即确定 特别 义 务来 源 于何 处 ( 作 为义务 的发生 根据 ) 。 关 于 作为 义务 的发 生根 据 , 经历 了从 形 式 的法义 务说到实 质 的法义 务 说的发 展 过程 。 这 是 因 为 , 既然 以 自由主义 为基础 的刑 法 原则 是 , 只要 没有 积极 地实 施某 种行 为就 不得 处 罚 , 那 么 , 只 有具备实 质 的根据时 , 才能 以刑 罚 威慑 强制 人们 实施 一定 的作为 。 所 以 , 需要 从 实质 上 理解 基 于 保 证人地 位 的作 为义 务 。 尽管 如此 , 仍 然有 许多 问题 悬 而未决 , 其 中最 具争 议 的是先 前行 为 。 本文 首先 交待 先 前行 为 的理 论 前提 , 其次论证先 前行 为 能够成 为作 为 义务 的发 生根 据 ( 基本 性质 ) , 然后 讨论 先前 行 为 的具 体 内容 , 最后 说明先 前行 为 的作用 范 围 。 清华大学 法 学 院教授 。 1 3 6
不作为犯中的先前行为一、先前行为的理论前提关于作为义务的来源，我国刑法理论一直采取形式的法义务论。较早的刑法教科书采取了形式的三分说，即作为义务来源于其他法律规定、职务（或业务）以及先前行为。（1）近来的刑法教科书增加了法律行为（如合同），采取了形式的四分说。（2）形式的法义务论既存在理论上的缺陷，也导致司法实践中确定的保证人范围不合理其一，根据形式的四分说，只要行为人负有其他法律规定的义务，就成为保证人，如果不履行义务，就承担刑事责任。可是，这种观点难以回答如下问题：一个以作为方式违反了其他法律的行为，并不直接成立刑法上的犯罪；既然如此，为什么一个以不作为方式违反了其他法律的行为，反而可以直接成立刑法上的犯罪？再如，对于违反合同的行为，为什么不是仅按合同法处理，而可以直接认定为犯罪？【3】其二，形式的四分说将其他法律规定的义务视为作为义务的首要来源（旨在说明作为义务是法律义务而不是道德义务），可是，在一些场合，即使行为人没有履行其他法律规定的义务，也不成立犯罪。例如，消防法第5条规定：“任何单位和个人都有….报告火警的义务。”第44条规定：“任何人发现火灾都应当立即报警。”然而，普通公民发现火灾后不报警的不作为，并不成立放火罪，也难以成立其他任何犯罪。由此可见，形式的四分说自相矛盾。其三，形式的四分说对某些应当处罚的行为不能提供合理根据。例如，成年男子甲一人在家时，邻居7岁的女孩主动对其实施狠衰行为，但甲并不制止。认定甲的行为属于作为并不合适，宣告甲的行为不构成犯罪更无道理。4可是，根据形式的四分说，甲却缺乏作为义务的来源，不是保证人，但这种结论难以被人接受。再如，按照约定为他人抚养要儿的乙，故意不提供食物导致婴儿死亡时，即使约定无效或者已经超过了药定的期限，对乙也应当以不作为犯论处。但是，若按照形式的四分说，乙也不具备作为义务的来源。从形式上理解先前行为，问题更为严重，突出地表现在不当扩大不作为犯的处罚范围。例如，男子与女子经过一段时间恋爱后提出分手，女子不同意，声称如果分手就自杀，男子仍然决意分手。于是，女子在男子面前自杀，男子既不制止，也不送医院抢救。对于这类案件，以往的司法实践大多以先前行为为根据，认定男子的行为构成不作为犯罪。5可是，恋爱也好、分手也罢，都是普通的、正常的、没有危险的行为。将这种行为认定为先前行为，便行为人承担由此引起的一切结果的责任，就意味着国民的一举一动都使其负有作为义务，显然违背刑法保障国民自由的基本原理。众所周知，德国、日本以往也采取形式的法义务论。（6】但由于形式的法义务论存在明显的（1）参见高铭喧主编：《刑法学》，法律出版社1982年版，第121页以下。【2］参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第，74页以下；陈兴良：规范刑法学》上册，中国人民大学出版社2008年版，第122页以下。（3】参见【日］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第81页。（4）英国学者指出：“甚至“作为”有时候可以由不作为实施，例如，某人因为完全被动地接受儿童的作为行为，而被认为实施了严重狠衰儿童罪。”【英］J·C·史密斯、B·崔根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第56页。【5】参见岳爆勇：《见死不救罪责难逃》，《检累日报》2000年5月9日；柴文斌、王辉：《听任女友寻短见见死不敦被判刑》，《法制日报》2000年12月2日。(61德国以往的形式的法义务论认为，作为义务的来源是法律、合同与危险的先前行为，后来又增加了紧密的生活关系(Vgl.,H.Jescheck/T.Weigend, Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Teil, Duncker &Humblot, 5.Aufl.,1996,S.621)。日本的形式的法义务论认为，作为义务的发生根据是法令、合同与习馈或者条理（其中包括先前行为）。参见【日］团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年版，第149页：【日］大嫁仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版，第153页，.137:?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
不 作为 犯 中的先前行 为 一 、 先前行 为 的理论 前提 关 于作 为义 务 的来 源 , 我 国刑法 理论 一 直采取 形式 的法 义 务论 。 较 早 的刑 法 教科 书 采 取 了形 式 的三分说 , 即作 为义务来源 于其他法 律规 定 、 职 务 ( 或业 务 ) 以 及 先 前 行 为 。 〔 1 〕 近来 的刑 法 教科 书增加 了法 律行 为 ( 如合同 ) , 采取 了形 式 的 四分 说 。 〔 2 〕 形 式 的法义 务论 既存在理论上 的缺 陷 , 也导致 司法实 践 中确定 的保 证人 范 围不合 理 。 其 一 , 根据 形式 的 四 分说 , 只要 行 为人 负有其他 法律规 定 的义 务 , 就 成 为保 证 人 , 如 果 不履 行义务 , 就 承担 刑事 责任 。 可 是 , 这 种 观点难 以 回答 如下 问题 : 一 个 以 作 为方 式 违 反 了其他 法律 的行 为 , 并 不直 接成 立刑 法上 的犯 罪 ; 既然 如此 , 为什么 一个 以不 作 为方 式违 反 了 其他 法 律 的行 为 , 反而 可以 直 接成 立刑 法 上 的犯 罪 ? 再如 , 对 于 违 反合 同 的行 为 , 为 什 么 不 是 仅 按 合 同法 处 理 , 而可 以 直接 认定 为犯 罪 ? 〔 3 〕 其二 , 形式 的四 分说将 其 他法 律规 定 的义务 视 为作 为义务 的首要来 源 ( 旨在 说 明作 为义 务 是 法律 义务 而不是 道德 义务 ) , 可是 , 在一 些 场 合 , 即使行 为人 没 有 履行 其 他 法 律 规定 的义 务 , 也 不成 立犯 罪 。 例如 , 消 防法第 5 条规 定 : “ 任 何 单位 和 个 人都 有 . . 报 告 火警 的义 务 。 ” 第 4 条 规定 : “ 任 何人 发现 火灾都应 当立 即报 警 。 ” 然而 , 普 通公 民发 现 火灾 后不 报 警 的 不作为 , 并 不 成 立放 火罪 , 也难 以成 立其他任何犯 罪 。 由此 可见 , 形 式 的 四分 说 自相 矛盾 。 其三 , 形式 的四 分说对某 些应 当处 罚 的行 为不 能提供 合理 根 据 。 例 如 , 成 年男 子 甲一 人 在 家 时 , 邻居 7 岁 的女 孩主 动对 其实 施 狠裹 行 为 , 但 甲并 不 制止 。 认定 甲 的行 为 属 于作 为 并 不合 适 , 宣告 甲的行 为不 构成 犯 罪 更 无 道 理 。 〔 4 〕 可 是 , 根 据 形 式 的 四 分 说 , 甲却 缺 乏作 为义 务 的来 源 , 不是 保证人 , 但 这种 结论难 以 被人 接受 。 再如 , 按 照约定 为他 人 抚养 婴 儿 的 乙 , 故 意 不 提供 食 物 导致 婴儿死 亡 时 , 即使 约定 无 效 或 者 已 经 超 过 了 约定 的期 限 , 对 乙 也 应 当 以 不 作 为 犯 论 处 。 但 是 , 若按 照形式 的四 分说 , 乙 也不 具备 作为义 务 的来源 。 从形式 上理解先前行 为 , 问题更 为严 重 , 突 出地表 现 在不 当扩 大 不作 为 犯 的处 罚范 围 。 例如 , 男子 与女子 经过一段 时间恋爱 后 提 出分 手 , 女 子不 同意 , 声称 如 果 分 手 就 自杀 , 男 子 仍 然 决 意分 手 。 于是 , 女子在男子 面前 自杀 , 男子既 不制止 , 也 不送 医 院抢救 。 对于这类案件 , 以往的司法实践 大多 以先前行 为为根据 , 认定男子的行 为构成 不作 为犯罪 。 〔 5 〕 可是 , 恋爱 也好 、 分手 也 罢 , 都 是普 通 的 、 正常 的 、 没有危 险的行为 。 将这种行 为认定 为先前 行为 , 使行 为人 承担 由此 引起 的一切 结果 的责 任 , 就意 味着 国民 的一举一 动都使其负有作为 义务 , 显然 违背刑法 保障国民 自由的基 本原理 。 众 所周知 , 德 国 、 日本 以往 也采 取形 式 的法 义 务论 。 〔 6 〕 但 由 于形 式 的法 义务 论 存 在 明显 的 〔;; 〔 3 〕 〔 4 〕 〔 5 〕 参见高铭 暄 主编 : 《刑法学 》 , 法 律 出版社 1 9 8 2 年版 , 第 121 页 以下 。 参见 高铭暄 、 马 克 昌 主编 : 《刑法学 》 , 北 京 大学 出版社 、 高等教 育出 版社 2 01 。 年版 , 第 74 页 以 下 ; 陈兴 良 : 《 规范 刑法 学 》 上 册 , 中国人 民大学 出版 社 2 00 8 年版 , 第 12 页 以 下 。 参见 [ 日] 山 口 厚 : 《刑法 总论 》 , 有斐 阁 2。 7 年版 , 第 81 页 。 英国 学者指 出 : “ 甚 至 ` 作为 ’ 有 时候可 以 由不 作为 实施 , 例如 , 某 人 因为完 全被动 地 接受 儿 童 的作为 行为 , 而 被认为 实施 了严 重 狠 袭儿童罪 。 ” 〔英」J · C · 史密斯 、 B · 霍根 : 《英 国刑法 》 , 李贵方等译 , 法 律出 版 社 2。 年版 , 第 56 页 参见 岳 耀勇 : 《见 死 不 救 罪 责难逃 》 , 《检察 日报 》 2 0 0 0 年 5 月 9 日 ; 柴 文 斌 、 王 辉 : 《 听 任女 友 寻 短 见 见 死 不 救 被 判 刑 》 , 《法 制 日 报 》 2 0 0 0 年 12 月 2 日 。 德 国以 往的 形 式 的 法义 务论认 为 , 作 为义 务 的来 源是法 律 、 合同 与危 险的 先前行 为 , 后 来又 增加 了 紧密 的生 活 关系 ( v g l . , H . J e s e h e e k / T . w e i g e n d , L e h r b u e h d e s s t r a f r e e h t s : A l lg e xn e i n e r T e il , D u n e k o r & H u m b l o t , 5 . A u fl , 1 9 9 6 , 5 . 62 1 ) 。 日 本的 形式的 法 义 务论 认 为 , 作 为 义 务 的发 生 根据 是法 令 、 合 同与 习惯 或 者条理 ( 其 中包括先前行 为 ) 。 参 见 [ 日 」团 藤 重 光 : 《刑 法 纲 要 总 论》 , 创文社 1 9 9。 年 版 , 第 149 页 ; [ 日 」大 缘仁 : 《 刑法 概说 ( 总 论 ) 》 , 有 斐 阁 2 0 0 8 年版 , 第 15 3 页 。 13 7
法学研究2011年第6期缺陷，德国、日本早就开始探讨实质的法义务来源。现在的德国，占支配地位的观点是将作为义务分为对脆弱的（无助的）法益的保护义务和对危险源的监督义务。【7】这种机能二分说也得到了部分日本学者的赞成。例如，山中敬一教授进一步将保护义务分为规范的根据、制度的或任意的根据与机能的根据，将监督义务分为对管理危险物的监督义务、对第三者的监督义务以及制造了危险的行为人负有的结果防止义务。（8］由于机能二分说具有明显的形式的法义务论的痕迹（表现为将各种形式的法义务来源进行了归类），所以，德国、日本的部分学者试图为作为义务找到一个实质的根据，以便采取单一的标准。如后所述，德国的许酒曼（Schinemann）教授提出了结果原因支配说，并得到了日本学者山口厚教授的支持。这一学说的核心内容是，只有当行为人支配了结果发生的原因时，该行为人才具有作为义务。对结果发生原因的支配，可以分为对危险源的支配（控制）与对法益的脆弱性的支配。（9】但是，仅从实质上判断行为人是否控制了危险源，是否支配了脆弱的法益，而不加以形式的限制，就缺乏明确性，导致有时不当扩大、有时不当缩小不作为犯的处罚范围。突出的问题表现在如何判断行为人是否支配了法益的脆弱性？例如，甲在野外狩猎时，发现了一个被遗弃的婴儿。此时，没有第三者在场，婴儿的生命完全依赖于甲，甲也很容易保护这一脆弱的法益，能否认定甲对脆弱的法益具有支配性？尚着得出肯定结论，那么，只要甲不救助，就构成不作为犯罪。但是，这一结论意味着偶然的事实导致个人陷人犯罪（如果甲不去狩猎或者狩猎时没有经过此地，则不可能犯罪），使国民丧失预测可能性。如果得出否定结论，那么，为什么在脆弱的法益完全依赖于甲时，却认为甲没有支配脆弱的法益？由此可见，即使将对结果发生原因的支配分为对危险源的支配与对法益的脆弱性的支配，也必须进一步提出判断“支配”的标准。亦即，需要根据社会分工的原理，从形式上判断行为人是否应当承担作为义务。形式的法义务旨在使谁有义务明确化，从而实现法的安定性。换言之，在进行实质的考察时，“不充许忽视义务的发生根据。否则，保证人的义务就有被无限扩大的危险。所以，应当谋求形式的考察方法与实质的考察方法的结合”。（10)由于先前行为原本被视为一种形式的法义务（保证人就是实施了先前行为的人），所以，只要对先前行为进行实质的限定，使先前行为同时具备实质的法义务根据，那么，一定的先前行为就能成为作为义务的发生根据。二、先前行为的基本性质德国、日本以及我国台湾地区的学者在探讨实质的法义务时，就先前行为产生了完全对立的观点。一种观点认为，只有先前行为可以成为作为义务的来源。该说认为，不作为犯与作为犯存在构造上的差异：作为具有原因力，不作为从自然性质上看不具有原因力，只不过是利用了既存的因果流程。为了消除这一差异，使不作为犯与作为犯具有构成要件上的等价性，要求“不作为人在其不作为以前，自已就设定了向侵害法益方向发展的因果关系”。因此，要成为作为义务的根据，必须有不作为者基于故意或过失的先前行为，而且仅此就够了。(11)（7］参见前引C6]，H.Jescheck/T.Weigend书，第621页以下，［德了约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第433页。（8】参见【日］山中敬一《刑法总论》，成文堂2008年版，第234页以下。（9）参见前引（3)，山口厚书，第89页，C10）前引C6)，H.Jescheck/T.Weigend书，第621页.【11】参见［日】日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第111页。.138.?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
1 1 0 法 学研 究 年 第 期 2 6 缺 陷 , 德 国 、 日本早 就 开始 探讨实质 的法 义务 来 源 。 现 在 的德 国 , 占支 配地 位 的观 点是将 作为义 务 分 为对脆 弱 的 (无 助 的 ) 法益 的保 护义 务和 对 危 险 源 的监 督 义务 。 〔 7 〕 这 种 机 能二 分 说也得 到 了部分 日本 学 者 的赞 成 。 例 如 , 山 中敬一 教授 进 一步将 保 护义 务分 为规 范 的根 据 、 制 度 的或 任意 的根据与机 能 的根据 , 将监督 义 务分 为对 管理 危 险物 的监督 义 务 、 对 第三 者 的监督 义 务 以 及 制造 了危 险 的行 为 人负 有 的 结 果 防 止 义 务 。 〔 8 〕 由 于 机 能二 分 说 具 有 明 显 的形 式 的法 义务 论 的痕 迹 ( 表现 为将 各种 形式 的 法义务 来 源进行 了 归类 ) , 所 以 , 德 国 、 日本 的部 分 学者 试图为 作为义 务 找 到一个 实 质 的根据 , 以 便 采 取单 一 的标 准 。 如后 所 述 , 德 国 的许 遒 曼 ( cS h 位en m an n) 教 授 提 出 了结果 原 因支 配说 , 并 得 到 了 日本学 者 山 口 厚教 授 的支持 。 这 一学 说 的核 心 内容 是 , 只 有 当行 为 人支 配 了结 果 发生 的原 因时 , 该 行 为人 才具有 作 为义 务 。 对结 果发 生原 因 的支配 , 可 以 分 为对 危 险源 的支 配 ( 控制 ) 与对 法益 的脆弱性 的支 配 。 〔 ” 〕 但是 , 仅从实质 上判断行 为人是否控 制了危险 源 , 是否 支配了 脆 弱 的法益 , 而不 加 以形 式 的限 制 , 就缺 乏 明确性 , 导致有 时不 当扩大 、 有 时不 当缩 小 不作 为犯 的处罚 范 围 。 突 出的 问题 表 现在 : 如何判断行 为人是 否支配 了法益 的脆弱 性? 例 如 , 甲在野 外狩猎 时 , 发 现 了一个被 遗弃 的婴 儿 。 此 时 , 没有 第三者在 场 , 婴儿 的生命完 全依赖于 甲 , 甲也 很容 易保 护这 一脆弱 的法 益 , 能否 认定 甲对 脆弱 的法 益具有支 配性 ? 倘 若得 出肯定 结论 , 那么 , 只要 甲不救 助 , 就构成 不作 为犯 罪 。 但 是 , 这 一结论 意味着偶 然的事实 导致一个人 陷人犯罪 ( 如果 甲不 去狩 猎或者 狩猎 时没有 经过 此地 , 则 不可 能犯罪 ) , 使国民丧失预测可 能性 。 如果 得 出否 定结 论 , 那么 , 为 什 么 在脆 弱 的法 益完 全依 赖 于 甲 时 , 却认 为 甲没有 支配脆弱的法益 ? 由此可见 , 即使将 对结 果发 生原 因的支 配分 为对危 险源 的支 配 与对法益 的脆弱性 的支配 , 也 必须进 一 步提 出判 断 “ 支 配 ” 的标 准 。 亦 即 , 需 要 根 据 社 会分工 的 原理 , 从形 式上 判断 行 为人是 否应 当承 担作 为 义务 。 形 式 的法义 务 旨在使 谁有 义务 明确化 , 从 而 实现 法 的安定 性 。 换 言 之 , 在进 行 实质 的考 察 时 , “ 不允 许忽 视 义务 的发 生 根 据 。 否则 , 保证 人 的义务就 有 被无 限扩 大 的危 险 。 所 以 , 应 当谋求 形 式 的考察 方法与实 质 的考察 方法 的结 合 ” 。 〔 103 由于先 前行 为原 本被 视 为一 种形 式 的法 义 务 ( 保 证 人 就 是实 施 了先 前行 为 的人 ) , 所 以 , 只 要 对先前 行 为进行 实 质 的限 定 , 使先前 行 为 同时具备实 质 的法 义务 根据 , 那 么 , 一 定 的先 前行 为 就 能成 为作为义 务 的发 生根 据 。 二 、 先前行为 的基本性 质 德 国 、 日本 以及 我 国 台湾地 区 的学者 在探 讨实 质 的法 义务 时 , 就先 前行 为 产 生 了 完全 对 立 的 观 点 。 一 种观 点认 为 , 只 有先 前行 为可 以 成 为作 为义 务 的来 源 。 该说认 为 , 不作 为犯 与 作 为犯 存在 构 造上 的差 异 : 作 为具 有原 因力 , 不作 为从 自然性 质上 看不 具有原 因力 , 只 不 过是 利 用 了 既 存 的 因果 流程 。 为 了消 除这 一差 异 , 使不 作 为犯 与作 为犯具有构 成 要件 上 的等 价性 , 要求 “ 不 作 为人 在其不 作 为 以 前 , 自 己 就设 定 了 向侵 害 法益方 向发 展 的 因果 关 系 ” 。 因此 , 要成 为作为 义 务 的根 据 , 必须有 不 作为 者基 于故 意或 过 失的 先前行为 , 而 且仅 此就 够 了 。 :1 〕 〔 7 〕 〔 8 〕 〔 9 〕 〔 1 0〕 〔1 1〕 参见 前引 〔6〕 , H . Jes hc ec k/ T . W ie ge nd 书 , 第 6 21 页 以下 ; 仁德〕 约 翰内斯 · 韦塞尔斯 : 《德 国刑法总 论》 , 李 昌坷 译 , 法 律 出版社 2。 8 年版 , 第 4 3 页 。 参见 [ 日」 山 中敬一 : 《刑法 总 论 》 , 成文 堂 2。 8 年 版 , 第 2 34 页 以 下 。 参见 前 引 〔3〕 , 山 口 厚 书 , 第 89 页 。 前 引 〔6〕 , H . J e s e h e e k / T . W e i g e n d 书 , 第 6 2 1 页 。 参见 [ 日」 日高 义博 : 《不 作 为犯 的理论 》 , 王 树平译 , 中国人 民公安 大学出 版社 1 9 9 2 年版 , 第 n l 页 。 1 3 8
不作为犯中的先前行为根据这一观点，司机撞人后故意逃走的，构成不作为的故意杀人罪；失火后故意从现场逃走的，构成不作为的放火罪。这一学说最大的优点是，依据事实的判断明确界定不作为犯的成立范围，但也存在疑问。首先，它否定了不作为的原因力。于是，结果由先前行为引起，不作为犯罪本身就不存在了。换言之，不作为犯的处罚对象是不作为及其造成的结果，但这种观点将先前行为当作处罚对象。其次，这种观点不当缩小了不作为犯的成立范围。例如，这种观点否认了接受保护义务场合的不作为犯。于是，母亲不给要儿哺乳致其死亡的，不成立杀人罪；值班医生不救助危重病人导致病人死亡的，也不成立不作为犯罪。（12但是，这样的结论明显不当。最后，这种观点将先前行为限定为有故意、过失的行为，又不当缩小了不作为犯的处罚范围。与此对立的观点是，完全否认先前行为能够产生作为义务。德国的许酒曼教授坚持以对结果原因的支配为标准的一元的正犯体系，整个体系以“对造成结果的原因有支配”为上位概念，然后区分两种情形：一是作为犯中的犯罪支配，二是保证人身份犯中对于某一社会领域的控制支配。但是，危险的先前行为无法与其他真正以支配关系为基础的保证人地位相比较，亦即，没有对侵害来源（危险源）或者脆弱法益的事先的控制支配，所以，实施危险的先前行为的人并不处于保证人地位。（13在许酒曼教授看来，只有当行为人对危险源或者脆弱的法益，事先存在一种常态的控制支配关系时，才产生作为义务。这一观点实际上是对机能二分说更为实质的归纳与要求。德国刑法第13条第1款规定：“行为人不防止属于刑法的构成要件的结果，只有当他在法律上必须保证该结果不发生，并且当该不作为与通过作为实现法律的构成要件相当时，根据本法才是可罚的。”14)显然，许適曼教授旨在通过说明不作为与作为都是对结果原因的支配行为，进而肯定不作为与作为的等价性。我国刑法没有类似于德国刑法第13条第1款的规定。由于对不作为的故意杀人与作为的故意杀人适用同一刑法条文，所以，只有当不作为致人死亡的行为本身确实符合了“故意杀人”的构成要件时，才能将其认定为故意杀人罪。换言之，在我国，要求不作为与作为具有等价性，也只是意味着不作为必须符合刑法规定的构成要件。在作为犯的场合，作为方式的杀人是死亡的原因，行为人支配了这一原因。因此，要认定不作为成立故意杀人罪，也要求行为人支配了死亡的原因。就此而言，将实质的法义务限定为对结果原因的支配，是正当的、可取的。问题在于，在行为人实施了危险的先前行为时，不防止实害结果发生的行为，是否存在对结果原因的支配？本文持肯定回答。由作为导致法益侵害的过程表现为，制造危险（行为制造了他人死亡的危险）→危险增大（他人的死亡危险增大）→实害结果的现实化（他人死亡）。要使不作为犯符合作为犯的构成要件，一方面，要求有危险的产生→危险增大→实害结果的现实化的过程；另一方面，要求行为人处于阻止危险的地位，却又没有阻止既存的危险。（15按照德国的机能二分说，可以将不作为导致法益侵害结果的过程分为两种类型：其一，由于某种原因（如人为的或法益主体自身的原因等）法益处于脆弱（或者无助）状态，因而出现危险→危险增大→实害结果的现实化。在这一过程中，当脆弱的法益依赖于特定人时，特定人对法益的保护是一项实质的法义务。当特定人同时具有形式的法义务来源时，该特定人就成为保证人。其二，由危险源产生的危险一→危险增大→实害结果的现实化。在这一过程中，只有切断危险源才能避免实害结果的发生，切断危险源是一项实质的法义务。其中，对危险源具有监督（支配）义务的人，同时具备形式的法义务来源，成为（12］参见［日】西田典之：《共犯理论の展开》，成文堂2010年版，第175页以下【13］参见【德］许透曼：《德国不作为犯法理的现况》，陈志辉译，载许玉秀、陈志辉编：《不移不感献身法与正义一许酒曼教授刑事法论文选辑》，春风照日学术基金2006年版，第667页，第656页，第641页。（14】《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第10页。C15参见前引3]，山口厚书，第80页：ClausRoxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，BandI，C.HBeck2003，S.683f..139·?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
不 作 为犯 中的先前 行为 根据 这一观 点 , 司机 撞人 后故 意逃 走 的 , 构 成不 作 为的故 意杀 人 罪 ; 失火 后 故 意从 现 场逃 走 的 , 构 成不 作为 的放 火罪 。 这 一学说最 大 的优点 是 , 依 据 事实 的判 断 明确 界定 不 作 为犯 的成立 范 围 , 但 也存 在疑 问 。 首先 , 它 否定 了不 作为 的原 因力 。 于是 , 结果 由先 前 行 为 引起 , 不 作 为犯 罪 本身 就不存在 了 。 换 言之 , 不 作 为犯 的处罚 对象是不 作为及其造成 的结 果 , 但这 种 观点 将先前 行 为 当作 处罚 对象 。 其 次 , 这种 观点 不 当缩小 了不 作为犯 的成立 范 围 。 例 如 , 这 种 观 点否 认了接 受 保护 义务 场合 的不作 为犯 。 于 是 , 母亲 不给 婴儿 哺乳 致其 死亡 的 , 不成 立 杀 人罪 ; 值班 医 生不 救 助危重 病人 导致病 人 死亡 的 , 也不 成立 不作 为犯 罪 。 〔 l2} 但是 , 这 样 的结 论 明显 不 当 。 最 后 , 这 种观 点将 先前行 为 限定 为有故 意 、 过失 的行 为 , 又不 当缩 小 了不作 为犯 的处 罚 范 围 。 与此 对立 的观 点是 , 完全 否认先前 行 为能够 产生 作 为义务 。 德 国的许遒 曼教 授坚 持 以 对结 果原 因 的支配 为标 准 的一元 的正 犯体系 , 整 个 体 系 以 “ 对造 成 结果 的原 因有支 配 ” 为上 位概 念 , 然后 区 分 两种 情形 : 一 是作 为犯 中的犯 罪 支配 , 二是 保证人 身 份犯 中对 于某一社 会 领域 的控 制支 配 。 但 是 , 危 险 的先 前 行为 无法 与其 他 真正 以 支 配关 系 为基 础 的保证 人 地位相 比 较 , 亦 即 , 没 有 对 侵 害来 源 ( 危 险 源 ) 或 者脆 弱 法 益 的事 先 的 控 制 支 配 , 所 以 , 实施 危险 的先 前行 为 的人 并不 处 于保证人 地位 。 13[ 〕 在许遒 曼 教 授看 来 , 只有 当行 为人对 危 险源或 者脆 弱 的法益 , 事 先存在一 种常 态 的控制 支配 关 系时 , 才产 生作 为 义务 。 这一 观 点 实 际上 是对 机能 二分说 更 为实质 的归 纳 与要求 。 德 国刑 法第 13 条第 1 款规 定 : “ 行 为人 不 防止 属 于刑 法 的构成 要件 的结 果 , 只 有 当他 在法 律上 必须 保证该结果 不 发生 , 并且 当该不作 为 与通 过 作为实 现 法律 的构 成要件 相 当时 , 根据 本法 才是 可罚 的 。 ” 〔14 〕 显 然 , 许遒 曼教 授 旨在通 过说 明不作为 与作 为都是对 结果 原 因的支 配行 为 , 进 而肯 定不 作 为与作 为 的等价 性 。 我 国刑法没有 类似于德 国刑法第 13 条第 1 款 的规定 。 由于对不 作 为 的故意 杀 人 与作 为 的故 意 杀人适用 同一刑法条文 , 所 以 , 只有当不作 为致 人死 亡 的行 为本 身确 实符合 了 “ 故 意杀 人 ” 的构成 要件时 , 才 能将其认定 为故意杀人 罪 。 换言之 , 在我 国 , 要求 不作 为与作 为具 有等 价性 , 也 只是 意 味着不作 为必须符合刑 法规定 的构成 要件 。 在作为犯 的场合 , 作 为方式 的杀 人是死 亡 的原 因 , 行 为 人支配 了这一原 因 。 因此 , 要认定 不作为成立 故意杀 人罪 , 也要 求行 为人支 配 了死亡 的原 因 。 就 此 而言 , 将 实质的法义务 限定为对结果 原 因的支配 , 是 正 当的 、 可 取 的 。 问题 在于 , 在 行 为人 实施 了 危 险的先前 行为时 , 不 防止实害结果发生 的行 为 , 是 否存 在对结 果 原 因的支 配? 本文 持肯定 回 答 。 由作 为导致 法 益侵 害 的过 程 表 现 为 , 制 造危 险 ( 行 为 制 造 了他 人 死 亡 的危 险 ) ~ 危 险增 大 (他 人 的死 亡危 险增 大 ) ~ 实 害 结 果 的 现 实 化 ( 他 人 死 亡 ) 。 要使 不 作 为 犯 符 合 作 为犯 的构 成 要 件 , 一方 面 , 要 求有危 险的产 生~ 危 险增大 ~ 实害结 果 的现 实化 的过 程 ; 另 一方 面 , 要求行 为人 处 于阻 止危 险的地 位 , 却又没 有 阻止 既存 的危 险 。 15[ 〕 按 照德 国 的机 能二 分 说 , 可 以 将 不 作 为导 致 法益侵 害结 果 的过程 分 为 两 种类 型 : 其一 , 由于 某 种 原 因 ( 如 人 为 的或 法 益 主体 自身的原 因 等 ) 法益 处于脆 弱 ( 或者 无助 ) 状 态 , 因而 出现 危 险~ 危 险增 大~ 实 害结果 的现 实 化 。 在 这 一过 程 中 , 当脆弱 的法 益依赖 于特 定人 时 , 特定 人对 法益 的保 护是 一项 实 质 的法 义务 。 当特定 人 同 时 具 有形 式 的法 义务 来源 时 , 该 特定 人 就成 为保证 人 。 其二 , 由危 险源 产生 的危 险~ 危 险增 大一 实 害结 果 的现实化 。 在这一 过程 中 , 只 有 切断 危 险源才 能避 免实 害结 果 的发 生 , 切 断 危 险源 是 一项 实 质 的法义务 。 其 中 , 对危 险源具 有监 督 ( 支 配 ) 义 务 的人 , 同时具备形 式 的法义 务 来 源 , 成 为 )::: {::; 参 见 「日〕 西 田 典之 : 《共 犯 理论刃 展 开 》 , 成文 堂 2 0 1。 年版 , 第 17 5 页 以 下 。 参见 [德〕 许酒 曼 : 《德 国不 作为 犯 法理 的 现况 》 , 陈志 辉译 , 载 许玉 秀 、 陈志 辉编 : 《不 移不 惑献 身法 与正 义— 许 酒 曼教授刑事法 论文 选 辑》 , 春风 煦 日 学 术基金 2。 6 年版 , 第 6 67 页 , 第 6 56 页 , 第 6 41 页 。 《德 国刑法典 》 , 冯 军 译 , 中国政法 大 学出 版社 2 0 0 0 年 版 , 第 10 页 。 参 见 前引 〔3〕 , 山 口 厚 书 , 第 8 0 页 ; C l a u s R o x i n , S t r a f r e e h t A llg e m e i n e r T e il , B a n d 11 , C . H . B e e k 2 0 0 3 , 5 . 6 8 3 f 。 13 9
法学研究2011年第6期保证人。【16]当然，上述两种类型的区分不是绝对的，而可能相互交叉。（17]一方面，先前行为使法益处于脆弱的、需要有人保护的状态时，如果不采取有效措施，危险就会现实化。在此意义上说，先前行为产生的是保护义务。对此，可以做以下比较：其一，可以与亲属关系产生的保护义务相比较。即使采取结果原因支配说，也会肯定父母对未成年子女的保护义务。（18例如，在甲意外伤害了未成年人X的场合，X的父母乙具有救助义务。诚然，在乙履行救助义务时，甲不必履行救助义务。但是，在乙不能或者没有履行救助义务时，或者在乙要求甲救助X时（这是常见的现象），没有理由认为甲没有救助义务。其二，可以与自愿接受危险的情形相比较。在自由的社会，一个人基于自己的意志选择了对脆弱法益的保护事项时，就应当肯定其具有保证人地位。（19）例如，一个自愿将弃婴抱回家的人，有义务抚养该婴儿。既然自愿防止他人制造的危险的人都能产生作为义务，那么，对于自己制造了危险的人，更应当产生作为义务。其三，可以与制造危险的作为犯相比较。既然法秩序普遍要求所有的人必须防止自己制造威胁他人法益的危险，那么，就没有理由在一个人制造了这种危险之后，反而不必防止这种危险变成实害。【20】显然，只有肯定先前行为是作为义务的来源，才能使作为与不作为之间保持协调关系。另一方面，当先前行为成为危险源时，在危险增大的过程中，如果不采取积极措施，就会使危险变成实害。在此意义上说，先前行为产生的是安全义务。首先，不可否认的是，在现代的复杂社会，社会分工是必要的，对于危险来源事先确定了管理者，对脆弱的法益事先也确定了保护者。但是，与对危险源存在事先控制的人具有保证人地位相比较，先前对法益制造了危险的人，更应当具有保证人地位。其次，当先前行为成为危险源时，实施了先前行为的人，也是最应当、最容易采取有效措施防止实害结果发生的人。例如，事前安放了爆炸物的人，最应当、最容易防止爆炸事故：事前拘禁了他人的人，最应当、最容易释放他人；驾驶车辆撞倒行人的司机，最应当、最容易采取有效措施防正实害结果发生。要求这样的人控制自已先前行为的危险，既是社会分工的要求，也是有效保护法益的要求。由此可见，对危险源或者脆弱法益的支配，并不限于事先的常态支配。换言之，不能单纯从客观事实上考察行为人事先是否支配了危险源或者脆弱的法益，还必须根据社会分工的原理，规范地考察行为人是否支配了危险源或者脆弱的法益。“如果自己制造了一个会威胁到他人法益的危险，那么从禁正侵害他人，这个普遍的禁止命令中，也会导出“应排除（或控制）自已所制造的危险，这样的作为诚命。”（21)在自由的社会，国民具有行动的自由。但是，一方面，国民的行动不能侵害他人的法益，否则，会承担相应的法律后果：另一方面，国民的行动给法益造成危险时，必须防止危险的现实化，这是社会的一般信赖原则。倘若任何人不必防止自已行为制造的危险，要么，其制造的危险只能由他人防止，其他国民就没有自由可言；要么，任由危险现实化，法益就得不到保护。况且，随着社会生活的复杂化、科学化、高度技术化，对于个人而言，社会就像一个巨大的黑匣子，不可能进行主体性的控制。与此同时，个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大，人们不知瞬间会发生何种危险与灾难。【22】危险的突发性是当今社会的重要特征，同样，任何法益随时可能脆弱化。在这样的社会背景下，将作为义务的来源限定为对危险源【16】参见【日］山口厚；《新判例办6见刑法》，有斐阁2008年版，第41页以下。(17］参见前引【7]，韦赛尔斯书，第433页。(18]参见前引[37，山口厚书，第89页以下，【19】参见［日］岛田聪一郎：《不作为犯》，《法学教室》2002年第8号，第117页。C20参见前引C153，ClausRoxin书，第762页以下[21】慕圣伟：《刑法问题研究（)》，台湾元照出版有限公司2008年版，第230页。【22］参见［日］井田良：《刑事立法の活性化の中<之》，《法律时报》2003年第75卷第2号，第4页以下。:140.?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
0 1 1 2 法 学研 究 6 年第 期 保 证人 。 〔 1 6 当然 j , 上 述 两种类 型 的 区 分不 是绝 对 的 , 而可 能相互 交叉 。 lt7 〕 一 方 面 , 先 前行 为使 法 益处 于脆 弱 的 、 需 要有 人保 护 的状态 时 , 如 果不 采 取有 效 措施 , 危 险 就会现实 化 。 在此 意义 上说 , 先 前行 为产 生 的是保 护义 务 。 对 此 , 可 以做 以下 比 较 : 其 一 , 可 以 与亲属 关系产 生 的保 护 义务 相 比 较 。 即使 采取 结果 原 因支 配说 , 也会肯定父 母 对未 成 年 子女 的保 护义 务 。 〔 18 〕 例 如 , 在 甲意外 伤 害了未 成 年人 X 的 场合 , X 的父母 乙 具 有 救 助义 务 。 诚 然 , 在 乙 履行救助 义务时 , 甲不必履行 救助义务 。 但是 , 在 乙不 能或 者没有 履行 救助义 务时 , 或者在 乙要 求 甲救助 X 时 ( 这是 常见 的现象 ) , 没有理 由认为 甲没 有救 助 义务 。 其二 , 可 以 与 自愿 接受 危 险 的情 形相 比较 。 在 自由的社会 , 一个人基 于 自己 的意志选择 了对 脆弱法 益 的保护事 项 时 , 就应 当肯定 其 具有保证 人地位 。 l9[ 〕 例 如 , 一个 自愿将 弃 婴 抱 回 家 的人 , 有 义 务 抚养 该 婴 儿 。 既然 自愿 防 止他 人制 造 的危险的人 都能产 生作 为 义 务 , 那 么 , 对 于 自己 制 造 了 危 险 的人 , 更 应 当 产生 作为 义务 。 其三 , 可 以与制造 危 险 的作 为犯 相 比较 。 既 然法 秩序 普遍 要求所有 的人 必 须 防止 自己 制 造威 胁 他 人法 益 的危险 , 那 么 , 就 没有理 由在一个 人 制造 了这 种危 险之后 , 反而 不 必 防止 这种 危 险变 成 实 害 。 〔20 〕 显 然 , 只有肯 定先 前行 为是作 为义务 的来 源 , 才能 使作 为 与不作 为之 间保 持协 调关 系 。 另一 方 面 , 当先 前行 为成 为危 险源 时 , 在危 险增 大 的过程 中 , 如果 不 采 取积 极 措施 , 就 会 使 危 险变成 实 害 。 在此 意 义上说 , 先 前行 为产 生 的是安 全 义务 。 首先 , 不可 否 认 的是 , 在 现代 的复 杂社 会 , 社 会分 工是 必要 的 , 对 于危 险来源 事先 确定 了管理 者 , 对 脆弱 的法益 事 先 也确 定 了保 护 者 。 但是 , 与对危 险源存 在事 先控 制 的人具 有 保 证 人地位 相 比较 , 先 前对 法 益 制 造 了危 险的人 , 更 应 当具有 保证 人地 位 。 其 次 , 当先 前 行 为 成 为危 险源 时 , 实施 了先 前 行 为 的人 , 也 是 最 应 当 、 最容 易采 取 有效措 施 防止 实害 结果 发生 的人 。 例 如 , 事 前安放 了爆 炸 物 的人 , 最 应 当 、 最 容易 防 止爆 炸 事故 ; 事前拘 禁 了他人 的人 , 最应 当 、 最 容易释 放他 人 ; 驾驶 车 辆撞 倒行 人 的 司机 , 最 应 当 、 最容 易 采取 有效 措施 防止 实 害结果 发 生 。 要 求 这样 的人 控制 自己 先前 行 为 的危 险 , 既 是社 会 分 工 的要 求 , 也 是有 效保 护法 益 的要求 。 由此可 见 , 对危险 源或者 脆 弱法 益 的支配 , 并 不 限于事 先 的常态 支配 。 换 言之 , 不 能 单纯 从 客 观事 实上 考察 行为 人事 先是 否 支配 了危 险源或 者脆 弱 的法 益 , 还 必 须 根据 社会 分 工 的原 理 , 规 范 地考 察 行为 人是 否支 配 了 危险 源或 者脆 弱 的法 益 。 “ 如 果 自己 制 造 了 一个 会 威胁 到 他 人 法益 的 危 险 , 那 么从 ` 禁止侵 害他 人 ’ 这个 普遍 的禁 止命令 中 , 也 会 导 出 ` 应 排 除 ( 或控 制 ) 自己所 制 造 的危 险 ’ 这 样 的作 为诫命 。 ” 犯 1〕 在 自由的社会 , 国 民 具有 行动 的 自由 。 但是 , 一方 面 , 国民 的 行动 不能 侵 害他人 的 法益 , 否则 , 会 承 担相应 的法律后 果 ; 另 一方 面 , 国民 的行 动给 法益 造 成危 险时 , 必 须 防止危 险的现 实化 , 这是 社会 的一 般 信赖原 则 。 倘若任何 人 不 必 防止 自己行 为制造 的 危 险 , 要 么 , 其制 造 的危 险只 能 由他 人 防 止 , 其 他 国 民就 没 有 自由可 言 ; 要 么 , 任 由危 险现实 化 , 法益 就得 不 到保 护 。 况且 , 随着 社 会 生 活 的复 杂 化 、 科 学化 、 高度 技 术 化 , 对 于 个人 而言 , 社会 就像一个 巨 大 的黑匣 子 , 不可 能进 行 主体性 的控 制 。 与此 同时 , 个 人 行为 所具 有 的 潜在 危 险 也 飞跃 性地 增大 , 人 们不 知 瞬间会 发 生何 种危险 与灾 难 。 〔 22〕 危 险 的 突发 性 是 当今 社会 的重 要 特 征 , 同样 , 任何 法益 随时 可 能脆弱 化 。 在这 样 的社会 背景 下 , 将作为义 务 的来源 限定 为 对危 险 源 〔 16〕 参见 「日 」 山 口 厚 : 《新 判 例力 、 乌见 九 刑法 》 , 有斐阁 2 0 0 8 年版 , 第 41 页 以 下 。 〔 17〕 参见 前 引 〔7〕 , 韦塞 尔 斯书 , 第 4 3 3 页 。 〔 18〕 参见 前引 〔3〕 , 山 口 厚书 , 第 89 页 以 下 。 〔 19〕 参 见 [ 日 ] 岛 田 聪一 郎 : 《不 作为 犯 》 , 《法 学 教 室 》 2 0 0 2 年第 8 号 , 第 1 17 页 。 〔2 0〕 ”参见 前引 〔 1 5〕 , C l a u 、 R o x i n 书 , 第 7 6 2 页 以 下 。 〔21 〕 蔡圣 伟 : 《刑法 问题研究 ( 一 ) 》 , 台湾元照 出 版 有限 公司 2 0 0 8 年版 , 第 2 30 页 。 〔2 2〕 参见 [ 日 〕 井 田 良 : 《刑事立 法 内 活 性化 七圣 刃 吻 < 之 》 , 《法 律时报 》 2。 3 年第 75 卷第 2 号 , 第 4 页 以 下 。 1 4 0
不作为犯中的先前行为或脆弱法益的事先的常态支配，既过于严格，也不符合社会现实。（23)山口厚教授认为，对法益侵害结果原因的支配，是产生作为义务的实质根据。他指出：“就先前行为制造、增加了危险的事例而言，不能将先前行为本身作为理由，肯定对结果原因的支配。必须留意的是，即使在实施可能制造、增加危险的操作的阶段，可以肯定基手危险源的支配的保证人地位三作为义务，但在不当采取措施而产生了危险之后的阶段，难以认为行为人在支配向结果发展的原因。例如，在机动车将要冲向行人时，要求司机采取刹车等适当的操作（危险源的支配）。然而，一且发生事故，致人受伤时，对伤害的恶化就不存在对原因的支配（在这种场合，同在场的与事故无关的人一样）。”（24诚然，如果认为制造事故的人，事后对已经造成的伤害本身不可能支配原因，是完全正当的。但是，若认为制造事故的人对由伤害到死亡的发展（死亡的危险）与无关的第三者相同，因而没有作为义务，那么，尚若制造事故时属于意外事件，当时也没有警察在场，被害人的生命就得不到应有的保护；在被害人死亡的情形下，也没有人对该死亡结果负责。这种结论难以被人接受。另一方面，山口厚教授又承认，制造了危险产品的人，在事后知道产品的危险性之后，具有结果原因的支配性，存在产品回收义务。（25）但是，与制造危险产品相比，交通事故所制造的危险更为紧迫。承认前者对结果原因的支配，却否认后者对结果原因的支配，恐怕有自相矛盾之嫌。事实上，“驾车不慎撞倒行人，可以说成这时候前行为人和被害人在同一空间，又是开启因果流程的人，最有可能救助被害人，因此应该救助被害人；也可以说成前行为人虽非故意开启因果流程，但他实际上可以有机会改变因果流程，所以有事实的支配，所以有救助被害人的义务。”（263此外，山口厚教授认为，对法益的脆弱性的支配，一般以行为人接受法益的保护为重要判断标准。（27）但是，这一观点仅考虑了自由主义的原理，而忽视了社会分工的原理。日本学者西田典之教授认为，只有当行为人具体地、现实地支配了因果流程时，其不作为才成立不作为犯。具体分为两种类型：其一，行为人基于自已的意思具有或者设定了排他性支配的场合，对因果流程具有支配的地位，因而产生作为义务。其二，虽然不是基于自已的支配意思但事实上处于支配因果流程的地位即支配领域性的场合，由于行为人没有支配意思，因而需要考虑“只有行为人应当作为”这样的规范要素。“但是，在这种场合，从作为义务的根据中排除先前行为是要当的。因为，第一，先前行为在多数场合，能够作为过失犯、结果加重犯处罚，因此，以先前行为为根据追究更重的罪责，形成了双重处罚，因而不当。第二，这种类型中成为作为义务的事实前提的支配领域性，是随着具体状况而变化的，随着轧人后逃逸、失火的现场是否属于这样的具体状况，而左右犯罪的成立，于是，被一时地、偶然地置于该状况中的不作为者的立场就极不安定，从而损害法的安定性。基于这样的考虑，这种类型的规范要素，应当限定为亲子、建筑物的所有者、租用者、管理者这样的，基于身份关系、社会地位而在社会生活中持续性地负有保护、管理义务的场合。”（28）但是，第一，如后所述，以过失犯罪、结果加重犯处罚先前行为，并不妥当，也有漏洞。行为23］还应当注意的是，德国刑法学者否认先前行为可以成为不作为犯的义务来源，不至于导致行为无罪，因为如后所述德国刑法第323条规定了见危不教罪。但是，即便如此，也存在处罚不均衡的问题。于是许道受教投建议增设加重犯的规定，亦即：“行为人引起危险或有特别的义务防止危险，但是不为第一项之救助义务者，处（加重）..”（参见前引【13]，许适曼文，第642页以下）。我国刑法没有类似于德国刑法第323条c的规定，如果否定危险的先前行为能够成为作为义务的来源，就使法益得不到应有的保护。(24]前引【3]，山口厚书，第91页以下。【25】同上书，第90页。[26］许玉秀：《当代刑法想潮》，中国民主法制出版社2005年版，第690页。[27】参见前引（3】，山口厚书，第90页。【28】前引（12】，西田典之书，第180页。:141:?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
不 作为 犯 中的先 前行 为 或脆 弱法 益的事 先 的常态 支配 , 既过 于严 格 , 也不 符合 社会 现实 。 〔23j 山 口 厚教授认 为 , 对法益侵 害结果原 因的支 配 , 是 产 生作 为义 务 的实 质根 据 。 他指 出 : “ 就先 前行为制 造 、 增加 了危 险的事例而 言 , 不能将先 前行 为本 身作为 理 由 , 肯定 对结果 原 因 的支配 。 必 须 留意 的是 , 即使在实施可能制造 、 增 加危险 的操 作 的阶段 , 可 以 肯定基 于危 险源 的支 配的保证人 地位 一 作 为义务 , 但在 不当采取措施 而产生 了危 险之 后 的阶段 , 难 以认 为行 为人在 支配 向结果 发展 的原 因 。 例如 , 在机动 车将要 冲向行 人时 , 要 求 司机 采取 刹 车等 适 当 的操 作 (危 险 源 的支 配 ) 。 然 而 , 一旦 发生事故 , 致 人受伤时 , 对伤害 的恶 化就不 存在对 原 因 的支 配 (在 这种 场合 , 同在 场 的与 事故无关 的人一样 ) 。 ” 〔 24j 诚 然 , 如 果认 为制造 事 故 的人 , 事 后对 已经 造成 的伤 害本 身 不可 能支 配 原 因 , 是 完全正 当的 。 但 是 , 若认 为制 造事 故 的人对 由伤 害 到死亡 的发 展 ( 死 亡 的 危 险 ) 与无 关 的第 三 者相 同 , 因而没 有作 为义 务 , 那 么 , 倘 若 制 造 事 故 时 属 于 意 外 事 件 , 当 时也 没 有 警 察 在 场 , 被 害人 的生命 就得 不到应 有 的保 护 ; 在被 害人 死 亡 的情 形 下 , 也 没 有人 对 该死 亡 结果 负 责 。 这种 结论 难 以被 人接 受 。 另一 方面 , 山 口 厚 教授 又承认 , 制造 了危 险产 品 的人 , 在 事 后知 道 产 品 的危 险性 之后 , 具 有结 果 原 因 的支 配 性 , 存 在 产 品 回 收 义 务 。 〔25 〕 但 是 , 与制 造 危 险产 品相 比 , 交通 事故 所制 造 的危 险更为 紧迫 。 承认 前者 对 结果 原 因 的支 配 , 却 否 认 后 者 对 结 果 原 因 的 支配 , 恐 怕有 自相矛盾 之 嫌 。 事实上 , “ 驾 车 不慎 撞 倒行 人 , 可 以 说 成 这 时候 前 行 为 人 和 被 害人 在 同 一 空 间 , 又是开启 因果流程 的人 , 最 有可 能救 助被 害人 , 因此应 该救 助 被 害人 ; 也 可 以 说成 前 行 为 人虽 非故意开启 因果 流程 , 但他 实际上可 以 有机会 改变 因果流 程 , 所 以有 事实 的支 配 , 所 以 有救 助 被害人 的义务 。 ” 〔 26j 此外 , 山 口 厚 教授认 为 , 对 法益 的脆 弱性 的支 配 , 一般 以 行 为人 接 受 法益 的 保 护 为重要 判断标 准 。 〔2 7〕 但 是 , 这一 观点 仅考 虑 了 自由主义 的原 理 , 而 忽视 了社会分工 的原理 。 日本学 者西 田典 之教授 认为 , 只有 当行 为人具 体地 、 现实地 支 配 了 因果 流程 时 , 其 不 作 为才 成立不 作为犯 。 具 体 分为 两种类 型 : 其一 , 行为人 基 于 自己 的意思 具有 或 者设 定 了 排他 性 支 配 的 场合 , 对 因果流 程具 有支 配 的地 位 , 因而产 生作 为义 务 。 其二 , 虽 然不 是 基 于 自己 的 支配 意 思但 事实上 处 于支配 因果 流程 的地位 即 支配领 域性 的场 合 , 由于行 为人 没有 支 配 意思 , 因而 需 要考 虑 “ 只有 行为 人应 当作为 ” 这 样 的规范 要 素 。 “ 但 是 , 在这 种 场合 , 从作 为义 务 的根 据 中排 除 先前 行 为是 妥 当的 。 因为 , 第一 , 先前 行 为在 多数 场合 , 能 够作 为过 失犯 、 结果 加 重犯 处 罚 , 因此 , 以 先前 行为 为根据 追究 更重 的罪 责 , 形成 了双 重处 罚 , 因而 不 当 。 第 二 , 这 种类 型 中成 为作 为 义务 的事 实前 提的支 配领 域性 , 是 随着具体状 况 而变 化 的 , 随着轧 人后 逃逸 、 失 火 的现 场是 否 属 于这 样 的具体状况 , 而左 右犯 罪 的成立 , 于 是 , 被一 时地 、 偶然地 置 于该状 况 中的不 作 为 者 的立 场就 极不 安定 , 从而损 害法 的安定 性 。 基 于这样 的考 虑 , 这种 类 型 的规 范 要 素 , 应 当 限定 为 亲子 、 建 筑 物的所 有者 、 租用 者 、 管 理者这 样 的 , 基于 身份关 系 、 社 会地 位而 在 社会 生 活 中持 续 性地 负 有 保 护 、 管 理义 务 的场合 。 ” 〔 283 但是 , 第一 , 如后所述 , 以过失犯 罪 、 结 果加重犯 处罚 先前行 为 , 并不 妥 当 , 也 有漏 洞 。 行为 〔2 3〕 〔2 4 〕 〔2 5〕 〔 2 6〕 〔 2 7〕 〔2 8〕 还 应当注意 的 是 , 德 国刑法学者否 认先前行为 可 以 成为不 作为 犯的 义 务来源 , 不至 于 导 致行 为无罪 , 因 为如后 所述 , 德 国 刑法第 3 23 条 c 规定 了见 危不救罪 。 但是 , 即 便如此 , 也存在 处 罚 不 均衡 的问 题 。 于 是 许遒曼 教 授建议 增设加 重 犯 的 规定 , 亦 即 : “ 行 为人 引 起 危险 或有 特 别 的 义 务 防 止 危 险 , 但是 不 为 第 一 项 之 救 助 义 务者 , 处. . ( 加重 ) . . ” ( 参见前 引 〔13 〕 , 许酒 曼 文 , 第 6 42 页 以 下 ) 。 我 国 刑法没 有 类 似于 德国 刑 法第 3 23 条 C 的规定 , 如 果 否 定 危 险的先前行为能够成为作 为义 务 的来源 , 就使法 益 得不 到应 有 的保护 。 前引 〔3 〕 , 山 口 厚 书 , 第 9 1 页 以 下 。 同上 书 , 第 90 页 。 许玉 秀 : 《 当代 刑 法思 潮 》 , 中 国 民主 法 制 出版社 20 0 5 年 版 , 第 6 90 页 。 参见 前引 〔3〕 , 山 口厚 书 , 第 90 页 。 前引 〔 12 〕 , 西 田 典之书 , 第 1 80 页 。 1 4 1
法学研究2011年第6期人对先前行为没有责任时，既不可能以过失犯罪处罚，也不可能以结果加重犯处罚。第二，使先前行为成为不作为犯的义务来源，并不属于双重处罚。一方面，肯定某种先前行为导致行为人产生作为义务，并不是一个法律上的否定评价。即使认为这是对先前行为的否定评价，也不直接产生否定的法律后果。另一方面，即使先前行为本身成立犯罪，并认为先前行为产生了作为义务，不履行义务的行为成立另一犯罪，也不会导致双重处罚。例如，甲过失导致某物体燃烧，原本可以轻易扑灭避免火灾，但甲故意不扑灭而引起了火灾。就此而言，只能评价为一个不作为的放火罪，而不是认定为失火罪与放火罪，更不可能实行并罚。即使前行为与后来的不作为侵害的法益不同，因而并罚，也是分别对前行为与后面的不作为分别评价，不存在双重处罚的问题。第三，先前行为产生作为义务，不存在随意性和偶然性，并不损害法的安定性。诚然，先前行为也可能是偶然的，但是，行为人知道或者应当知道自已的先前行为给法益造成了危险时，便产生作为义务。这一点并不因人而异、因时而异、因地而异。而且，将先前行为当作作为义务的来源，是最容易被国民接受的。危险的制造者当然成为法益的保护者，是天经地义的事情。再者，即使在某些场合，先前行为本身具有偶然性，也不意味着将先前行为当作作为义务的来源会影响法的安定性。例如，何时、何地发生危难常常是偶然的，但没有人认为要求警察救助危难会影响法的安定性。因为对于偶然发生的危难，警察的救助义务是确定的。这说明，危难的偶然性并不影响法的安定性。基于同样的理由，行为人可能偶然地制造了危险，但是，要求制造了危险的人防止实害结果的发生，则是不变的规则，不会影响法的安定性。其实，可能影响法的安定性的只是先前行为的判断。因此，如果对先前行为提出明确的判断标准，就不会影响法的安定性。第四，西田教授的观点会造成不公平现象。例如，被告人甲发现其住宅内的神中点燃的蜡烛倾倒，极有可能引起火灾，但他想到可以借此得到保险金，而掩门外出，果然引起了火灾。在公司加班的乙，发现因自已的重大过失而导致办公桌下用于取暖的炭火将桌子和文书点燃，当时原本容易扑灭，但乙为了避免他人发现自已的过失，也没有告诉值班人员就仓煌逃走，导致办公楼被烧毁。西田教授认为，甲成立不作为的放火罪，乙不成立放火罪。理由是，甲是建筑物的管理者，而乙不是。【29】但是，这种观点难以被人接受。与建筑物的管理者相比，一位在建筑物内违章使用炭火的人更加具有灭火义务。台湾地区学者许玉秀教授也反对将先前行为当作不作为犯的义务来源。她将先前行为与不作为分为不同类型，逐一提出了解决方案。[30但在本文看来，其解决方案存在疑问。（1）前行为是故意的作为，后行为是故意的不作为或者过失的不作为，所侵犯的法益不同的，按结果加重犯处理即可。例如，放火后发现建筑物内有人而不救助，被害人被烧死的，按放火罪的结果加重犯处理，不必将先前的放火行为当作不作为的义务来源。再如，使人服下毒药（伤害行为）后因忘记给解药，导致被害人死亡的，认定为故意伤害致死即可，不必将先前的伤害行为当作不作为的义务来源。但是，这种解决方案并不能解决后述共犯问题。例如，甲放火后发现建筑物内有人，原本打算救助被害人，但过路人乙教唆甲不救助，甲接受教唆没有救助，导致被害人死亡。如果不承认后行为（故意的不作为）具有独立的意义，就不能认定乙的行为构成故意杀人罪的教唆犯。31)（2）前行为是故意的作为，后行为是故意的不作为或者过失的不作为，所侵犯的法益相同的，按前一行为的既遂犯罪论处即可。例如，行为人在砍杀被害人的过程中，被害人掉人水池，行为人不救助导致被害人死亡的，只需按先前行为认定为故意杀人既遂。再如，故意拘禁他人之后，忘记了被害人被拘禁的事实的，只需要按先前行为认定为一个非法拘禁罪。诚然，对于后例C29］参见前引【12)，西田典之书，第170页，第180页。（30】前引（26}，许玉秀书：第673页以下。【31】甲的行为同时触犯了放火罪与故意杀人罪。.142:?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
法 学研 究 年 第 期 02 1 1 6 人对先前 行为没有 责任 时 , 既不可 能以 过失犯 罪处 罚 , 也 不可 能 以结果 加重 犯处罚 。 第二 , 使先前 行为成 为不作 为犯的义务 来源 , 并 不属于双 重处罚 。 一方 面 , 肯定某种 先前行 为导 致行为人 产 生作 为 义务 , 并不是 一个法律 上的否定评 价 。 即使认为这 是对先 前行 为 的否 定评 价 , 也 不直接产 生 否定 的法 律后果 。 另一方 面 , 即使先 前行为本身 成立犯 罪 , 并认 为先 前行 为产生 了作 为义务 , 不履 行义 务 的行 为成立 另一犯罪 , 也不会 导致 双重处 罚 。 例如 , 甲过 失导 致某 物体燃 烧 , 原本 可 以 轻易 扑灭 避免 火灾 , 但 甲故意不 扑灭而引起 了 火灾 。 就此而 言 , 只能评价 为一个 不作 为 的放 火罪 , 而不 是认 定 为失火罪 与放火罪 , 更不可能 实 行并 罚 。 即使 前行 为 与 后 来 的不 作 为侵 害 的法 益不 同 , 因 而并 罚 , 也是分别 对前行 为与后面 的不 作为分别 评价 , 不存在 双重 处罚 的问题 。 第三 , 先前行 为产 生作 为 义务 , 不存 在随意性 和偶然 性 , 并不 损 害法 的安 定性 。 诚 然 , 先 前 行为 也可 能是 偶 然 的 , 但是 , 行 为人知道 或者应 当知道 自己 的先前行 为给法益造 成 了危险 时 , 便产 生作 为义务 。 这一 点并不 因人 而 异 、 因时 而异 、 因地而异 。 而 且 , 将先前 行为 当作 作为义务 的来 源 , 是 最容 易被 国 民接受 的 。 危 险的制 造者 当然成 为法益 的保护 者 , 是天 经地 义 的事情 。 再 者 , 即使 在某 些 场 合 , 先前 行 为本 身 具有偶 然性 , 也 不 意味着 将 先前行 为 当作 作 为义务 的来 源会 影响 法 的安 定性 。 例 如 , 何 时 、 何 地 发 生危 难 常常是 偶 然 的 , 但 没有 人认 为要 求警 察救 助危 难会 影 响法 的安 定性 。 因 为对 于偶 然 发生 的危难 , 警 察 的救 助义 务是 确定 的 。 这说 明 , 危难 的偶然性 并不 影 响法 的安 定性 。 基 于 同样 的理 由 , 行 为人 可 能偶 然地 制造 了危 险 , 但 是 , 要 求制 造 了危 险 的人 防止实 害结 果 的发生 , 则 是 不变 的规则 , 不 会影 响法 的安定 性 。 其实 , 可能影 响法 的 安定性 的只 是 先前 行 为 的判 断 。 因此 , 如果 对 先前 行 为提 出 明确 的判 断标准 , 就 不会 影 响法 的安定 性 。 第 四 , 西 田 教授 的观 点会造 成 不 公平 现象 。 例 如 , 被告 人 甲发 现其住 宅 内的 神完 中点燃 的蜡 烛倾倒 , 极有 可 能 引起 火 灾 , 但他 想 到可 以 借此 得 到保 险金 , 而 掩 门外 出 , 果 然 引起 了 火灾 。 在 公 司加班 的乙 , 发 现 因 自己 的重大 过 失而 导致 办公 桌下用 于取 暖的 炭火将 桌 子和 文书 点燃 , 当时原本 容 易扑 灭 , 但 乙 为 了避免 他人 发 现 自 己 的过失 , 也 没有 告诉 值班 人 员就仓 惶 逃走 , 导致 办公 楼被 烧毁 。 西 田 教授 认 为 , 甲成立 不 作为 的放 火罪 , 乙 不成 立放 火 罪 。 理 由是 , 甲是 建 筑 物 的管 理 者 , 而 乙 不是 。 〔 2 9〕 但是 , 这 种 观 点难 以 被 人接 受 。 与 建筑物 的管理 者相 比 , 一位 在建 筑物 内违 章使用炭 火 的人更 加具 有灭火 义务 。 台湾地 区 学者 许 玉秀 教授也 反 对将 先前行 为 当作不 作为犯 的 义务来 源 。 她 将 先前 行 为与 不作 为分 为 不 同类 型 , 逐 一提 出 了解决 方案 。 〔30 〕 但在本 文 看来 , 其 解决 方案 存在 疑 问 。 ( 1) 前行 为是 故 意 的作 为 , 后 行 为 是 故 意 的 不 作为 或 者 过 失 的不 作 为 , 所 侵 犯 的 法 益不 同 的 , 按结 果加 重 犯处 理 即可 。 例如 , 放 火后 发现 建筑 物 内有人 而 不救 助 , 被 害人 被 烧死 的 , 按 放 火 罪 的结果加 重 犯处 理 , 不 必 将 先 前 的 放 火行 为 当作不 作 为 的义 务 来 源 。 再 如 , 使人 服 下 毒 药 ( 伤 害行 为 ) 后 因忘记 给解 药 , 导致被 害人 死亡 的 , 认定 为故意 伤 害 致 死 即可 , 不 必将 先 前 的 伤 害 行为 当作不 作 为 的义务 来源 。 但是 , 这种 解决 方案 并不 能解 决后 述 共犯 问题 。 例如 , 甲放 火后 发 现建筑 物 内有 人 , 原本 打算救助 被害 人 , 但过 路人 乙教 唆 甲不救 助 , 甲接 受教 唆 没有 救助 , 导 致 被害 人死 亡 。 如果 不承 认后 行 为 (故 意 的不作 为 ) 具有独立 的意义 , 就 不 能认 定 乙 的行为 构 成 故 意杀 人罪 的教 唆犯 。 〔 31 〕 (2 ) 前 行为 是故 意 的作 为 , 后 行 为是 故 意 的不 作为 或 者 过 失 的不 作 为 , 所 侵 犯 的法 益 相 同 的 , 按 前一 行为 的既遂犯 罪 论处 即可 。 例如 , 行 为 人在 砍 杀 被 害人 的过 程 中 , 被 害人 掉 人水 池 , 行 为 人不救 助导 致被 害人 死亡 的 , 只需 按 先前行 为认定 为故意 杀 人既 遂 。 再 如 , 故 意拘禁 他 人 之 后 , 忘 记 了 被 害人被 拘禁 的 事实 的 , 只需要 按 先前行 为认 定 为一 个非 法拘 禁 罪 。 诚 然 , 对于 后 例 〔 2 9〕 参见 前引 〔 1 2〕 , 西 田 典 之书 , 第 1 70 页 , 第 18 0 页 。 〔3 0〕 前引 〔 2 6〕 , 许玉 秀 书 , 第 6 73 页 以 下 。 〔3 1〕 甲的 行为 同时 触犯 了 放 火 罪 与故意 杀人 罪 。 1 4 2
不作为犯中的先前行为而言，仅按前一行为的既遂犯论处并无大碍。但是，在前例中，如果法医鉴定结论是被害人溺水身亡，而要认定先前的砍杀行为本身导致被害人溺水身亡，是不合适的。换言之，要认定行为人对被害人的水身亡负责，必须肯定被告人对被害人掉入水池具有救助义务。因为刑法中的结果，并不是抽象的结果，而是具体的结果。被害人是溺死还是被砍死，实际上是两种不同的结果，否则，无法讨论因果关系问题。而且，仅按前一行为的既遂犯罪论处，同样不能解决共犯问题。（3）前行为是过失的作为，后行为是过失的不作为，所侵犯的法益不同或者相同的，按非真正的结果加重犯处理即可，不必将先前行为当作作为义务的来源。例如，过失引燃垃圾桶，发现幼儿正走向垃圾桶，以为火会熄灭而未加阻止，幼儿被烧死。再如，过失将他人推人水池，误以为被害人熟悉水性而未予救助，导致被害人死亡。就前例而言，虽然对行为人仅按所谓非真正的结果加重犯处理并无不当，但也不能解决共犯问题。就后例而言，如果要认定为过失致人死亡（溺死），就必须肯定后面的不作为致人死亡。否则，难以处理过失将他人推人水池后，明知被害人不谱水性而故意不予救助，导致被害人死亡的案件。更为重要的是，所谓非真正的结果加重犯，并不存在于刑法分则中。例如，过失致人死亡罪是单纯的过失犯，而不是所谓非真正的结果加重犯。（4）前行为是过失的作为，后行为是故意的不作为，侵犯的法益不同或者相同的，通过立法途径解决。例如，过失引燃垃圾桶，发现幼儿正走向垃圾桶，不加阻止而离开，导致幼儿被烧死。再如，过失将他人锁在房间，发现后为了教训被害人而决定多关半天。许玉秀教授主张，对于前一种情形，应当通过设立过失加故意的结果加重犯来解决；对于后一种情形，则需要通过设立过失中止犯的规定，以奖励过失行为人阻止结果发生。但是，其一，这种方法论存在问题。亦即，自己的观点在解释论上行不通时，就谋求立法的做法，并不合适。换言之，既然自己的观点在解释论上行不通，就表明自己的解释是失败的，应当寻求另一种解释论。其二，不管是设立过失加故意的结果加重犯的规定，还是设立过失中止犯的规定，都不是理想的立法建议。一方面，结果加重犯本来就是结果责任的残余，（32）与其增设过失加故意的结果加重犯，不如承认先前行为引起作为义务，直接将后面的不作为认定为故意犯罪。另一方面，过失犯本来就只有既遂犯，而没有未遂犯，何以设立过失中止犯的规定？此外，许玉秀教授并没有考虑到先前行为既无故意、也无过失的情形。所以，其解释方案也是不全面的。由上可见，完全否认先前行为能够成为不作为犯的义务来源是不合适的。换言之，应当承认先前行为是不作为犯的义务来源之一。我国刑法事实上肯定了先前行为能够成为不作为犯的义务来源。例如，根据刑法第133条的规定，犯交通肇事罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑。刑法之所以仅在交通肇事罪中将逃逸规定为法定刑升格的情节，就是因为在交通肇事的场合，有需要救助的被害人，进而促使行为人救助被害人。由于行为人的先前行为（包括构成交通肇事罪的行为）使他人生命处于危险状态，产生了作为义务，不履行作为义务的行为，当然能够成为法定刑升格的根据。33）承认先前行为是作为义务的来源，也可以解决司法实践面临的难题【32】参见张明楷：《严格限制结果加重犯的范围与刑罚》，&法学研究》2005年第1期。（33）最高人民法院2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若问题的解释》第3条规定：“*交通运输肇事后逃逸”，是指……在发生交通事故后，为逃避法律追究而遂跑的行为。”但是，这一规定不具有合理性。犯罪后为遂避法律追究而逃跑，对于犯罪人而言可谓“人之常情”。正因为如此，自首成为法定的从宽处罚情节。如果将“逃逸”解释为“为逃避法律追究而逃跑”，就不能解释刑法为什么不将逃逸规定为其他犯罪的法定刑升格的情节（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第543页）。.143.?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
不 作 为 犯 中的先 前行 为 而 言 , 仅按前 一行 为 的既遂 犯论 处并无 大 碍 。 但是 , 在 前例 中 , 如果 法 医 鉴 定 结 论是被 害 人溺 水 身 亡 , 而要认 定先 前 的砍杀 行为 本身 导致 被 害人溺 水 身亡 , 是 不合 适 的 。 换 言之 , 要认定 行 为人 对被 害人 的溺水 身亡负责 , 必 须肯 定被 告人 对被 害人 掉人 水 池具有救 助 义务 。 因为刑 法 中的结 果 , 并 不是 抽象 的结果 , 而是具体的结果 。 被害人 是溺 死 还是 被砍 死 , 实 际上 是 两 种不 同 的结果 , 否 则 , 无 法讨论 因果关 系 问题 。 而且 , 仅按前 一行 为 的既遂 犯罪 论处 , 同样不 能 解决 共犯 问 题 。 ( 3) 前 行为 是过 失 的作 为 , 后行 为 是过 失 的不作 为 , 所侵 犯 的法 益不 同或 者相 同 的 , 按 非 真 正的结 果加 重犯 处理 即可 , 不 必将 先前 行为 当作作 为义务 的来 源 。 例 如 , 过 失 引燃 垃 圾 桶 , 发 现 幼儿 正走 向垃圾 桶 , 以 为 火会 熄灭 而未 加阻 止 , 幼儿 被烧 死 。 再 如 , 过失 将 他 人推 人 水 池 , 误 以 为被 害人熟 悉水 性而 未予 救助 , 导 致被 害人 死亡 。 就前例 而 言 , 虽 然 对行 为 人 仅按 所 谓 非 真正 的 结果加重犯 处理并无不 当 , 但也不 能解决共犯 问题 。 就后 例而 言 , 如 果要 认定 为过失 致人 死亡 (溺 死 ) , 就必须肯 定后面 的不 作为致 人死 亡 。 否则 , 难 以 处 理 过失 将他 人 推人 水 池后 , 明知被 害 人 不 谙水性而故 意不予救助 , 导致被害 人死亡 的案件 。 更 为重 要 的是 , 所 谓非 真正 的结果 加重 犯 , 并 不 存在于刑法 分则 中 。 例 如 , 过失 致人 死亡 罪是 单 纯 的过失犯 , 而不 是所 谓非 真 正 的结果 加重 犯 。 (4 ) 前 行 为是 过失 的作 为 , 后 行 为是故 意 的不 作为 , 侵 犯 的法益 不 同或者 相 同的 , 通 过立 法 途径 解决 。 例 如 , 过失 引燃 垃 圾 桶 , 发 现 幼 儿 正走 向 垃 圾 桶 , 不 加 阻止 而 离 开 , 导 致 幼 儿 被 烧 死 。 再如 , 过 失将 他人锁 在 房间 , 发 现后 为 了教训 被害 人而 决定 多 关半 天 。 许 玉 秀 教 授 主张 , 对 于前 一种 情形 , 应 当通 过设 立过 失加 故意 的结 果加 重犯 来解 决 ; 对 于后 一 种情 形 , 则需 要 通 过设 立过 失 中止犯 的规 定 , 以 奖 励过 失行 为人 阻止 结果 发生 。 但 是 , 其 一 , 这 种 方法 论 存 在 问题 。 亦 即 , 自己 的观 点在 解释论上 行不 通 时 , 就 谋求 立法 的做法 , 并 不合 适 。 换 言 之 , 既 然 自己 的观 点 在解 释论上行 不通 , 就 表 明 自己 的解 释是 失败 的 , 应 当寻 求另 一种 解 释论 。 其二 , 不 管是 设 立 过 失 加故意 的结 果加 重犯 的规 定 , 还 是 设 立 过失 中止 犯 的规 定 , 都不 是 理 想 的 立法 建 议 。 一方 面 , 结果 加重 犯本 来 就是结 果责任 的残余 , 〔 32 〕 与其 增 设 过 失加 故 意 的结 果 加重 犯 , 不 如 承认先 前 行 为引起作 为 义务 , 直接 将后 面 的不 作 为 认定 为故 意 犯 罪 。 另 一 方 面 , 过 失犯 本 来 就 只 有 既 遂犯 , 而没有 未遂犯 , 何以设 立过 失 中止犯 的规定 ? 此外 , 许 玉 秀教 授并 没有考 虑 到先前 行 为 既无故 意 、 也无 过失 的情 形 。 所 以 , 其解 释方 案 也 是不全 面 的 。 由上 可见 , 完全 否认 先前行 为能够 成 为不作 为犯 的义务 来源 是 不合 适 的 。 换 言 之 , 应 当承 认 先前 行为 是不作 为犯 的义务来 源 之一 。 我 国刑法事 实上 肯定 了先 前行 为 能够成 为 不作 为犯 的义 务来 源 。 例如 , 根 据 刑 法第 1 3 条 的 规定 , 犯 交通肇 事罪 的 , 处 3 年 以 下 有期徒刑 或者 拘役 ; 交 通肇事 后逃 逸 或者 有 其他特 别 恶 劣情 节 的 , 处 3 年 以 上 7 年 以 下有 期 徒刑 。 刑 法之 所 以 仅在 交通 肇事罪 中将 逃 逸规 定 为 法定 刑 升 格 的 情节 , 就 是 因为在交 通肇事 的场 合 , 有需 要救 助 的被 害人 , 进 而促 使行 为 人 救助 被 害人 。 由于行 为人 的先 前行 为 (包 括 构成 交通 肇事 罪 的行 为 ) 使他人 生命处 于危 险状 态 , 产生 了 作 为 义务 , 不 履 行作为义务 的行 为 , 当然 能够 成 为法定 刑 升格 的根 据 。 〔 3 3〕 承认 先前 行 为是作 为 义务 的来 源 , 也 可 以 解决 司法实 践 面临 的难题 。 〔3 2〕 参见 张 明 楷 : 《严 格限 制结果 加重 犯 的范 围与 刑罚 》 , 《法 学 研究 》 2 0 0 5 年 第 1 期 。 〔3 3〕 最 高人 民法 院 2 0。 年 1 月 10 日 《关 于审 理交通肇事刑事案件具体应 用 法 律若 干 问题 的解 释 》 第 3 条规定 : “ ` 交通 运 输肇事后逃 逸 ’ , 是指. . 在发生 交通事故 后 , 为逃 避法 律追 究 而 逃跑 的 行 为 。 ” 但是 · 这 一 规定不 具 有合 理 性 。 犯 罪 后 为逃 避 法律追 究而逃跑 , 对 于犯 罪人 而 言可 谓 “ 人 之常情 ” 。 正 因 为如此 , 自首成 为法定 的从宽处罚 情节 。 如 果 将 “ 逃 逸 ” 解释为 “ 为逃避 法 律追究 而逃 跑 ” , 就不 能解 释刑法 为什 么 不将逃 逸规定 为其 他犯 罪 的 法定刑 升格的 情 节 ( 参见 张 明 楷 : 《 刑法 学 》 , 法 律出 版 社 2 0 0 7 年版 , 第 5 43 页 ) 。 1 4 3
法学研究2011年第6期例如，最高人民法院2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通擎事罪的共犯论处。”应当认为，这一解释结论具有要当性。但是，由手我国刑法仅承认故意的共同犯罪，所以，如果不从先前行为出发理解司法解释的这一规定，就会认为，这一规定意味着过失的交通肇事罪包含了故意的结果加重犯，这是难以被人理解和接受的。如上所述，交通肇事的行为人使被害人身受重伤时，实际上因先前行为产生了救助义务。因逃逸致人死亡，实际上是因不履行救助义务而致人死亡。此时，肇事者是负有作为义务的人，教唆肇事者逃逸，就是教唆肇事者实施故意的不作为犯（基本犯，相当于遗弃罪）。在肇事者的不作为造成了被害人死亡的加重结果时，只要教唆者对加重结果具有预见可能性，教唆者也要对加重结果承担责任。概言之，当指使者指使肇事者逃逸，对肇事者适用因逃逸致人死亡的法律规定时，对指使者也应适用因逃逸致人死亡的规定。但应肯定的是，由于肇事者是负有作为（救助）义务的人，所以，指使者只是逃逸的教唆犯。基于同样的理由，帮助肇事者逃逸的，也能成立帮助犯。L34)再如，承认先前行为是作为义务的来源，有利于解决产品召回责任问题。如所周知，在伪劣产品泛滥的时代，要求制造者回收危险产品，已成定论。否认先前行为是作为义务来源的许曼教授，也否认制造者具有回收危险产品的义务，主张按先前的过失行为处罚。（35例如，制造的危险产品致人死亡的，认定为过失致人死广罪即可。但是，这种做法并不理想。其一，在制造者虽然制造了危险产品，但制造、销售时并无过失，事后才发现所制造的产品具有侵害生命、身体的危险时，由于先前行为并无过失，如果不将先前行为当作作为义务的来源，就不能以犯罪论处。这便形成了不应有的处罚洞。其二，在我国，过失致人死亡、过失致人重伤的处罚范围实际上比德国、日本窄。最为典型的是，在我国，生产、销售伪劣产品的行为致人重伤、死亡的，成立结果加重犯，而不是成立单纯的过失犯罪。可是，生产、销售伪劣产品罪是故意犯罪。所以，即使行为人制造、销售伪劣产品时具有过失，但由于过失生产、销售伪劣产品的行为并不成立犯罪，如果不将先前行为当作作为义务的来源，也难以认定为犯罪。即使认定为过失致人死亡罪、过失致人重伤罪，也不能保持刑法的协调。其三，或许有人认为，由于行政、经济法律规定了行为人应当回收危险产品，所以，行为人不履行危险产品回收义务的，属于没有履行法律规定的义务，因而成立不作为犯。可是，这种观点回到了形式的法义务论，不能回答为什么违反其他法律的行为能够直接成立刑法上的犯罪这样的问题。不难看出，以危险的先前行为为根据要求危险产品的制造者履行回收义务是最恰当的。综上所述，应当肯定一定的先前行为能够产生作为义务。但不可否认的是，对先前行为不加限定，导致不当扩大处罚范围，也是不合适的。问题是如何限定？以往的德国帝国法院的判例，不问先前行为违法与适法，有责与无责，甚至只要先前行为是结果的一个条件时，就赋予行为人以作为义务，因而广泛地认定不作为的可罚性。但是，在学说上，在19世纪初，斯鸠别尔（Stubel）就认为，只有当先前行为是可罚的或者【34】本文并不主张过失的交通肇事罪包含了故意的结果加重犯，间题可能出在罪名的确定上。一方面，司法解释没有将逃逸致人死亡确定为独立的罪名，但在将指使遗逸的行为认定为交通肇事罪的共犯时，又是将逃逸致人死亡作为独立罪名对待的；另一方面，交通肇事罪属于过失犯罪，而过失犯罪没有共同犯罪，但司法解释直接肯定了过失的共同犯罪。这便是司法解释的问题所在。倘若将逃逸致人死亡作为一个独立的罪名（逃逸致人死亡罪），其中的逃逸是基本犯（不作为犯，只不过这种基本犯不可能独立地受到处罚，只能作为交通肇事罪的加重情节处罚），致人死亡是结果加重犯（相当于国外刑法规定的遗弃致人死亡罪），司法解释的上述规定也许不会引起争议。【35】参见［日］岩间康夫：《制造物责任之不作为犯论》，成文堂2010年版，第90页以下，.144·?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
2 1 1 6 法 学研 究 年 第 期 0 例 如 , 最 高人 民 法 院 2 0 0 。 年 n 月 10 日 《关于 审 理交 通 肇 事 刑 事案 件 具体应 用 法 律 若 干 问 题 的解 释 》 规定 : “ 交 通 肇事后 , 单位 主管人 员 、 机动 车 辆所 有 人 、 承 包人 或 者乘 车 人指 使肇 事 人 逃逸 , 致 使被 害人 因得不 到 救 助 而死 亡 的 , 以 交 通 肇事 罪 的共 犯论 处 。 ” 应 当认 为 , 这 一 解 释 结论 具有妥 当性 。 但 是 , 由于我 国刑 法仅 承认故 意 的共 同犯罪 , 所 以 , 如 果不 从 先前 行 为 出发 理 解 司法 解 释 的这 一 规定 , 就会认 为 , 这 一 规 定 意 味着 过 失 的交 通 肇事 罪 包 含 了故 意 的 结 果加重 犯 , 这 是难 以被 人 理解 和接 受 的 。 如上所 述 , 交 通肇 事 的行为人使 被 害人 身 受重 伤 时 , 实 际上 因 先 前行 为产 生 了救 助义 务 。 因逃 逸致 人死 亡 , 实 际上 是 因不履 行救 助 义务 而 致人 死 亡 。 此 时 , 肇 事 者是 负有 作 为义 务 的人 , 教 唆肇事 者逃 逸 , 就 是教 唆肇 事者 实施 故 意 的不 作为 犯 ( 基 本犯 , 相 当于遗 弃 罪 ) 。 在 肇事 者 的不作 为造 成 了被 害人死 亡 的加 重结 果 时 , 只要 教 唆者 对 加 重结 果 具 有 预见 可能 性 , 教 唆者也 要对 加重 结 果承 担责 任 。 概 言之 , 当指使者 指 使肇事 者逃 逸 , 对 肇事 者 适 用 因逃 逸致 人 死亡 的法 律规 定 时 , 对指 使者 也应 适用 因逃 逸致 人死 亡 的规 定 。 但 应 肯定 的是 , 由 于肇事 者 是负有 作 为 ( 救助 ) 义务 的人 , 所 以 , 指使 者 只是逃 逸 的教 唆犯 。 基 于 同样 的理 由 , 帮 助肇事者 逃逸 的 , 也 能成 立帮助犯 。 t34 〕 再如 , 承认先 前行 为 是作 为义 务 的来源 , 有 利 于解 决产 品召 回责 任 问题 。 如所 周 知 , 在伪 劣 产 品 泛滥 的 时代 , 要求 制 造者 回收危 险产 品 , 已 成定 论 。 否认 先 前行 为是 作 为义 务 来源 的许 酒 曼 教授 , 也 否认 制 造者 具有 回 收危 险产 品的 义 务 , 主 张按 先 前 的 过 失行 为 处 罚 。 〔35j 例 如 , 制造 的 危险产 品致人 死 亡 的 , 认定为 过 失致人 死亡 罪 即可 。 但 是 , 这种 做 法并 不 理想 。 其 一 , 在 制造 者 虽然 制造 了危 险 产品 , 但 制造 、 销 售 时并无 过 失 , 事后 才发 现所 制造 的 产 品具 有侵害生命 、 身 体 的危 险时 , 由于 先前 行 为并 无 过 失 , 如 果不 将 先 前 行 为 当作 作 为义 务 的来 源 , 就不 能 以 犯 罪 论 处 。 这便 形成 了不应 有 的处罚 漏 洞 。 其 二 , 在 我 国 , 过 失致 人死 亡 、 过 失致 人 重伤 的处罚 范 围实 际上 比德 国 、 日本窄 。 最 为典 型 的是 , 在 我 国 , 生 产 、 销 售 伪 劣产 品 的行 为致 人 重 伤 、 死 亡 的 , 成立 结果 加 重犯 , 而 不 是 成 立 单纯 的 过 失 犯 罪 。 可 是 , 生 产 、 销 售 伪 劣 产 品罪 是 故 意 犯 罪 。 所 以 , 即使 行 为人 制造 、 销 售伪 劣 产 品时具 有过 失 , 但 由于 过失 生产 、 销 售伪 劣 产 品 的行 为并 不成 立犯 罪 , 如 果不 将先 前行 为 当作 作为 义务 的来 源 , 也难 以认 定 为犯 罪 。 即使 认 定 为过 失致 人 死亡 罪 、 过失 致 人重 伤罪 , 也 不 能保 持刑 法 的协调 。 其三 , 或许 有人 认为 , 由于行 政 、 经 济法 律规 定 了行 为 人应 当 回 收危 险 产 品 , 所 以 , 行 为人 不履行 危 险产 品 回收义 务 的 , 属于 没有 履 行法 律 规定 的义务 , 因而成 立不 作 为犯 。 可 是 , 这种 观 点 回 到 了形 式 的法 义务 论 , 不 能 回答 为什 么违 反 其他 法 律 的行 为能够 直接 成 立刑 法上 的犯 罪这 样 的问题 。 不 难 看 出 , 以 危险 的先 前 行 为为 根据 要求 危 险 产 品的制 造 者履行 回 收 义务是 最恰 当的 。 综 上所 述 , 应 当肯 定一 定 的先前 行 为能 够产 生作 为义 务 。 但不 可否 认的是 , 对 先 前行 为 不加 限定 , 导致 不 当扩 大处 罚 范 围 , 也 是不合 适 的 。 问题是 如何 限定 ? 以 往 的德 国帝 国法 院 的判例 , 不 问先前行 为 违法 与适 法 , 有责与无 责 , 甚 至只要 先前 行 为是结 果 的一 个条 件 时 , 就赋 予行 为人 以 作 为义 务 , 因而 广 泛地 认定 不 作 为 的可 罚 性 。 但 是 , 在 学说 上 , 在 19 世纪 初 , 斯鸿 别 尔 (S t 位 b el ) 就认为 , 只有 当先 前行 为是 可罚 的或者 〔3 4〕 〔3 5〕 本 文并 不 主 张过 失 的 交通 肇事 罪 包 含了 故意 的结果 加重 犯 , 问题可 能出 在 罪名 的确定 上 。 一 方 面 , 司 法 解 释 没有 将 逃 逸致人 死亡 确 定 为 独立 的罪 名 , 但在 将指 使逃逸 的行 为认 定为交通 肇 事罪 的 共犯时 , 又 是 将逃 逸 致 人死 亡 作 为 独 立 罪名 对 待的 ; 另一 方 面 , 交 通 肇事罪 属于 过 失犯罪 , 而 过失 犯 罪 没 有 共 同犯罪 , 但司 法 解 释直 接肯定 了过 失 的 共 同犯 罪 。 这便是 司法 解 释 的 问题所在 。 倘若将逃 逸致人死亡 作为 一 个独 立 的 罪 名 ( 逃 逸致 人死亡罪 ) , 其 中的逃 逸 是 基本犯 ( 不 作为犯 , 只 不 过这 种 基本犯 不可 能独立 地受到 处罚 , 只能 作为交通 肇事罪 的 加重 情节处 罚) , 致人 死亡 是 结 果加 重 犯 ( 相当于 国外 刑法 规 定的 遗 弃致人 死亡罪 ) , 司法解释 的上 述规定也 许不 会引起 争议 。 参见 [ 日] 岩 间 康夫 : 《 制造 物责任 上不 作 为犯 论 》 , 成文 堂 2 0 1。 年版 , 第 90 页 以 下 。 1 4 4
不作为犯中的先前行为至少是违法行为时，才能成为作为义务的发生根据。19世纪后叶，刑法理论普遍主张应当对基于先前行为的作为义务进行某种限制。特别是“二战”以后，要求先前行为具有义务违反性，成为最有力的学说（义务违反性要求说），这种观点也被德国联邦法院采纳。（36)但是，义务违反性要求说存在疑问。首先，当先前行为成为作为义务的来源，进而肯定不作为构成犯罪时，并不是将先前行为作为处罚根据。既然如此，就没有理由将先前行为限定为违反义务的行为。换言之，同样是制造了危险的先前行为，没有理由认为只有其中违反义务的行为才产生作为义务。其次，义务违反的界限并不明确。在德国，虽然义务违反要求说得到了诸多支持，但是，只有鲁道菲（Rudolphi）教授作了较为具体的说明。“按照鲁道菲的观点，义务违反性的界限，由有关共犯的法律上的特别规定、答责性原理、分则的构成要件解释以及不法论的一般原则来决定。”（37】不难看出，义务违反并没有一个明确的标准。再次，要求先前行为违反义务，在很大程度上是为了将正当防卫排除在先前行为之外。但如后所述，正当防卫产生了过当的危险时，同样产生作为义务。最后，从我国的相关法律规定来看，行为人基于先前行为所引起的作为义务，并不以违反义务为前提。例如，道路交通安全法第70条第1款前段规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。”显然，抢救受伤人员的作为义务，并不以驾驶人违反交通运输管理法规为前提。表面上看，抢救受伤人员的作为义务源于法律规定，但该法律规定的根据则是行为人的先前行为。本文认为，使刑法保护的具体法益面临紧迫的危险，是先前行为成为作为义务来源的实质根据。第一，先前行为对刑法所保护的具体法益造成了危险。对不受刑法保护的利益造成的危险，不能成为作为义务的来源。但是，如后所述，不必要求先前行为具有违法性。例如，在阻却违法的紧急避险行为给第三者造成法益侵害的危险时，紧急避险人具有救助义务，但紧急避险行为本身并不违法。再如，X抢劫未遂后逃走，甲、乙、内为了将X抓获归案而追赶，X在前方无路可逃时坠入深水中。甲、乙、丙的追赶行为并不违法，但的确给X的生命制造了危险，不能否认他们有救助义务。第二，危险明显增大，如果不采取积极措施，危险就会立即现实化为实害。例如，甲的先前行为致人重伤，并具有造成死亡的危险。此时，甲具有救助义务。反之，乙在被害人的工作单位，使用暴力使被害人的手指骨折，然后离开现场。手指骨折这一伤害结果并不会使死亡危险明显增大，乙的行为不可能成立不作为的故意杀人罪。第三，行为人对危险向实害发生的原因具有支配。亦即，在当时的情况下，先前行为人是最应当防止实害结果发生的人，或者说，没有其他人更应当优先保护法益，否则，就应当由其他人保护法益。例如，甲在高速路上撞伤他人时，交通警察刚好就在身边，此时应当由警察将伤者送往医院抢救。此外，行为人对法益制造危险后，第三者基于自已的意志防止结果发生时（如甲意外撞伤丙后，乙迅速将丙送往医院抢救脱险），也不要求前行为人履行结果防止义务。不过，在这种场合，并不是说甲没有救助义务，只是因为乙的自愿救助行为使甲丧失了对结果原因的支配。与此相适应，下列情形不能成为作为义务的来源：第一，行为并没有制造、增加危险的，不产生作为义务。例如，过路人将路边的弃婴抱到民政机关门前的，高速公路上的司机将被前一车辆撞伤的被害人送到加油站后放置不管的，一同进餐的人将醉酒者送回其住处的，即使后来被害人因没有得到救助而死亡，行为人也不承担不作为犯的责任。特别需要指出的是，先前的行为并没有导致危险，而是被害人基于自主决定使自己陷入危险的，该先前行为不产生作为义务。如前（36】参见前引（35}，岩间康夫书，第24页以下（37）同上书，第46页。.145:?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
不 作 为 犯 中的先前 行 为 至少是 违法行 为 时 , 才能成 为作为 义 务 的发 生 根据 。 19 世 纪 后 叶 , 刑 法理 论普 遍 主张 应 当对 基 于先前行 为 的作为义务 进行 某种 限制 。 特 别是 “ 二 战 ” 以 后 , 要 求先 前 行 为具有 义务 违 反性 , 成 为最有 力 的学说 ( 义务 违反 性要 求说 ) , 这种 观点 也被 德 国联邦法 院采纳 。 〔 36 〕 但是 , 义务违 反性 要求 说存 在疑 问 。 首先 , 当先前行 为成 为作 为义 务 的来 源 , 进 而 肯定不 作 为构成 犯罪 时 , 并 不是 将先 前行 为作为处 罚根 据 。 既然 如 此 , 就没有 理 由将 先 前行 为 限定为违 反 义务 的行 为 。 换 言之 , 同样 是制 造 了危 险的先 前行 为 , 没有 理 由认 为只 有其 中违 反义 务 的行 为才 产生作 为义 务 。 其次 , 义 务 违 反 的界 限 并 不 明确 。 在 德 国 , 虽 然 义 务 违 反 要 求 说得 到 了诸 多 支 持 , 但 是 , 只有鲁 道 菲 ( R u d ol p hi ) 教授 作 了较 为具 体的 说明 。 “ 按 照鲁 道 菲 的观 点 , 义务 违 反 性 的界 限 , 由有关 共犯 的法 律上 的特 别规 定 、 答责 性原 理 、 分 则 的构 成 要件 解 释 以 及 不 法 论 的一 般原则 来决 定 。 ” 〔37 〕 不 难 看 出 , 义 务 违 反并 没有 一 个 明确 的 标 准 。 再次 , 要 求 先 前 行 为违 反 义 务 , 在很 大 程度上 是 为 了将 正 当防卫 排 除在先 前行 为 之外 。 但如后所 述 , 正 当 防卫产 生 了过 当 的 危险 时 , 同样产 生作 为义 务 。 最 后 , 从我 国的相 关法律 规 定来 看 , 行为 人 基 于先前行 为所 引 起 的 作为义 务 , 并不 以 违反 义务 为前 提 。 例 如 , 道路 交通 安全 法第 70 条 第 1 款 前段 规 定 : “ 在 道 路上 发生交 通事 故 , 车辆驾 驶人 应 当立 即停 车 , 保护 现场 ; 造 成人 身伤 亡 的 , 车辆 驾 驶人 应 当立 即抢 救受 伤人员 , 并 迅速 报告 执勤 的交 通 警 察 或 者公 安 机 关 交通 管 理 部 门 。 ” 显 然 , 抢救 受 伤人 员 的 作为义 务 , 并不 以 驾驶 人 违反交 通 运输 管理 法规 为前 提 。 表 面上看 , 抢 救 受 伤人 员 的 作为义 务 源 于法律 规定 , 但 该法律 规 定 的根据 则是 行 为人 的先前 行 为 。 本 文认 为 , 使刑法保护 的具体法益 面 临紧迫 的危 险 , 是先 前行 为成 为 作 为义 务 来 源 的实 质 根 据 。 第 一 , 先前 行为 对刑 法所保 护 的具体法 益 造 成 了危 险 。 对 不 受 刑 法保 护 的利 益 造成 的危 险 , 不能成 为作 为义 务 的来 源 。 但 是 , 如后 所述 , 不 必要 求先 前行 为具有 违 法性 。 例 如 , 在 阻却违 法 的 紧急避 险行 为给第 三者 造成 法益 侵害 的危 险 时 , 紧急避 险人 具有 救 助义 务 , 但 紧急 避 险行 为 本 身并 不违 法 。 再 如 , X 抢劫 未遂 后逃 走 , 甲 、 乙 、 丙 为 了将 X 抓 获归案 而 追赶 , X 在 前 方无 路 可 逃 时坠人 深水 中 。 甲 、 乙 、 丙 的追 赶行 为并 不 违法 , 但 的确 给 X 的生 命制 造 了危 险 , 不能 否认 他 们有 救助 义务 。 第二 , 危 险 明显 增 大 , 如果 不采 取 积极 措 施 , 危 险 就 会立 即现 实 化 为实 害 。 例 如 , 甲的先前 行为致 人 重伤 , 并具 有 造成 死亡 的危 险 。 此 时 , 甲 具有 救 助 义 务 。 反 之 , 乙 在被 害 人 的工作单位 , 使用暴 力使被害人 的手指 骨折 , 然 后离 开现 场 。 手指 骨 折 这一 伤 害结 果 并 不会 使 死亡危 险 明显增 大 , 乙 的行 为不 可 能成立 不作 为 的故 意杀人 罪 。 第 三 , 行 为 人对 危 险 向实害 发 生 的原 因具有 支配 。 亦 即 , 在 当 时 的情 况 下 , 先 前行 为人 是 最 应 当 防 止 实 害 结 果 发 生 的 人 ; 或 者 说 , 没有 其 他人更 应 当优 先保护 法 益 , 否 则 , 就应 当由其他 人保护 法 益 。 例 如 , 甲在高 速 路 上撞 伤他人 时 , 交通警 察 刚好 就在 身边 , 此 时应 当 由警察将 伤 者送 往 医 院抢救 。 此外 , 行 为人 对 法 益 制造危 险后 , 第三者基 于 自己 的意 志防 止结果 发 生时 ( 如 甲意 外撞 伤丙 后 , 乙 迅 速将 丙 送 往 医 院 抢救脱 险 ) , 也 不要求前行 为 人履 行 结 果 防 止义 务 。 不 过 , 在这 种 场合 , 并 不 是说 甲没 有 救 助 义 务 , 只是 因为 乙 的 自愿救 助行 为使 甲丧 失 了 对结 果原 因 的支配 。 与此相 适应 , 下 列情 形不 能成 为作 为义务 的来源 : 第 一 , 行 为并 没有 制 造 、 增 加 危 险的 , 不 产生 作为 义务 。 例如 , 过路人 将路边 的弃婴 抱到 民政 机关 门前 的 , 高 速公 路上 的 司机 将被 前 一 车 辆撞 伤 的被 害人 送 到加油 站后 放置 不管 的 , 一 同进餐 的人 将 醉酒 者送 回其 住 处 的 , 即使后 来 被 害 人 因没有 得 到救 助 而死 亡 , 行 为人 也不 承 担不作为 犯 的责任 。 特 别需 要 指 出 的是 , 先 前 的 行 为并 没有 导致危 险 , 而是 被 害人基 于 自主决 定使 自己 陷人 危 险 的 , 该 先前 行 为 不产 生 作 为义 务 。 如 前 〔3 6〕 参见前 引 〔3 5〕 , 岩 间康夫 书 , 第 24 页 以 下 。 〔3 7〕 同 上 书 , 第 4 6 页 。 1 4 5