宁夏社会科学No.6. Nov.20162016年11月Social Sciences in NingxiaGen. No.199第6期（总第199期）风险社会背景下刑事政策变化和刑法机能的发展研究贾元（北京大学法学院，北京100871)摘要：风险社会中危险的发生可能和形态的多样性都在增加，对刑法调整的机能也有了新的要求，刑法保护前置化、安全刑法等问题进入学者的视野。刑法的机能发展和刑事政策的变化息息相关，必须立足于我国宽严相济的刑事政策以调整刑法机能保护的重点，即在不同领域制定不同的应对策略，争取面对社会风险时从容不迫，达到法权总量的最大化。关键词：刑法机能：刑事政策：风险社会中图分类号：D914文献标志码：A文章编号：1002-0292(2016)06-0075-06我国正处于一个重大的社会转型期，出现各种来的问题，我们将进入一个不可预测、不可控制、不后现代社会国家常见的风险表现，比如近年的全球可言传的局面，即风险社会的状态。这种风险包括金融危机、安全事故和环境风险等。但总体来说，我生态危机、全球经济危机和跨国恐怖主义网络三个国现在仍处于传统社会阶段，面对的是现代社会的层面。在这种状态下，旧有的国家、政府等概念在消失，新的政治冲突和政治选择在形成！。现代风险各种发展问题，并不能激进地认为我国已进入风险社会。风险问题不是我国现阶段发展的主要解决对一方面在改变社会的样态，影响是普遍的、不可避免象，但我们仍需要正视风险社会对传统的国家治理的，且不分贫富、不分阶级，比如环境污染，每个社会机制提出的新的挑战，并着手建立符合风险社会需成员都会受到波及：另一方面，风险随着全球化的扩要的现代化国家治理体制。张将每个国家和每个社会成员拉入风险社会的发展一、国家治理体系现代化中刑法机能与刑事政之中，不再限制在传统的国家疆域范围内。2014年策的变化党的十八届三中全会提出了推进国家治理体系和治1.风险社会的挑战理能力现代化的长期战略目标，就是应对风险社会1986年德国社会学家乌尔里希·贝克在其德挑战做出的改革，目的是适应开放的、多样性社会层文版《风险社会》一书中首次使用“风险社会”的概出不穷的新需求。念来表述新的社会状态，但直至1992年英文版《风2.刑法机能的变化和刑事政策的体现险社会》出版，这一概念才引起巨反响和讨论。习近平总书记曾强调国家治理体系和治理能力2001年美国“9·11”事件后，贝克再次重申其“全球是一个国家制度和制度执行能力的集中体现，要适应时代变化，推进现代化。国家治理体系的现代风险社会”的概念，并在这个新的话语体系中重新化进程涉及社会领域的方方面面，其中一个突出而界定和评判了恐怖主义、经济全球化、国家主权等概念。在贝克看来，从早期的切尔诺贝利事故到环境直观的表现就是刑事政策的发展和刑法机能的灾难、亚洲经济危机、恐怖主义击等事件和威胁都变化。刑法机能并不是一成不变的。在封建社会时有一个共同的特征，即测算的不确定性。伴随着对核能、基因技术、纳米技术、计算机科学的应用等带期，刑法机能是剥削阶级的统治工具。新中国成立收稿日期：2016-09-17作者简介：费元（1990一），女，宁夏银川人，北京大学法学院2014级博士研究生，主要研究方向为刑法学。基金项目：本研究受德国德意志学术交流中心博士生短期研究奖学金资助。— 75 —?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
2016 年 11 月 宁夏社会科学 No． 6． Nov． 2016 第 6 期( 总第 199 期) Social Sciences in Ningxia Gen． No． 199 风险社会背景下刑事政策变化和刑法机能的发展研究 贾 元 ( 北京大学 法学院，北京 100871) 摘要: 风险社会中危险的发生可能和形态的多样性都在增加，对刑法调整的机能也有了新的要求，刑法 保护前置化、安全刑法等问题进入学者的视野。刑法的机能发展和刑事政策的变化息息相关，必须立足于我 国宽严相济的刑事政策以调整刑法机能保护的重点，即在不同领域制定不同的应对策略，争取面对社会风险 时从容不迫，达到法权总量的最大化。 关键词: 刑法机能; 刑事政策; 风险社会 中图分类号: D914 文献标志码: A 文章编号: 1002 － 0292( 2016) 06 － 0075 － 06 我国正处于一个重大的社会转型期，出现各种 后现代社会国家常见的风险表现，比如近年的全球 金融危机、安全事故和环境风险等。但总体来说，我 国现在仍处于传统社会阶段，面对的是现代社会的 各种发展问题，并不能激进地认为我国已进入风险 社会。风险问题不是我国现阶段发展的主要解决对 象，但我们仍需要正视风险社会对传统的国家治理 机制提出的新的挑战，并着手建立符合风险社会需 要的现代化国家治理体制。 一、国家治理体系现代化中刑法机能与刑事政 策的变化 1． 风险社会的挑战 1986 年德国社会学家乌尔里希·贝克在其德 文版《风险社会》一书中首次使用“风险社会”的概 念来表述新的社会状态，但直至 1992 年英文版《风 险社会》出版，这一概念才引起巨大反响和讨论。 2001 年美国“9·11”事件后，贝克再次重申其“全球 风险社会”的概念，并在这个新的话语体系中重新 界定和评判了恐怖主义、经济全球化、国家主权等概 念。在贝克看来，从早期的切尔诺贝利事故到环境 灾难、亚洲经济危机、恐怖主义袭击等事件和威胁都 有一个共同的特征，即测算的不确定性。伴随着对 核能、基因技术、纳米技术、计算机科学的应用等带 来的问题，我们将进入一个不可预测、不可控制、不 可言传的局面，即风险社会的状态。这种风险包括 生态危机、全球经济危机和跨国恐怖主义网络三个 层面。在这种状态下，旧有的国家、政府等概念在消 失，新的政治冲突和政治选择在形成［1］。现代风险 一方面在改变社会的样态，影响是普遍的、不可避免 的，且不分贫富、不分阶级，比如环境污染，每个社会 成员都会受到波及;另一方面，风险随着全球化的扩 张将每个国家和每个社会成员拉入风险社会的发展 之中，不再限制在传统的国家疆域范围内。2014 年 党的十八届三中全会提出了推进国家治理体系和治 理能力现代化的长期战略目标，就是应对风险社会 挑战做出的改革，目的是适应开放的、多样性社会层 出不穷的新需求。 2． 刑法机能的变化和刑事政策的体现 习近平总书记曾强调国家治理体系和治理能力 是一个国家制度和制度执行能力的集中体现，要适 应时代变化，推进现代化①。国家治理体系的现代 化进程涉及社会领域的方方面面，其中一个突出而 直观的表现就是刑事政策的发展和刑法机能的 变化。 刑法机能并不是一成不变的。在封建社会时 期，刑法机能是剥削阶级的统治工具。新中国成立 收稿日期: 2016 － 09 － 17 作者简介: 贾 元( 1990—) ，女，宁夏银川人，北京大学法学院 2014 级博士研究生，主要研究方向为刑法学。 基金项目: 本研究受德国德意志学术交流中心博士生短期研究奖学金资助。 — 75 —
后，国家性质发生变化，刑法的性质和任务也随之变要，刑事政策甚至可以与先前的内容完全相悖。化。从开始的以单行刑法维护国家和社会法益为主2.内在统一关系的机能，到之后人权保障兴起，刑法的保护和保障机刑法的机能与型事政策虽然存在外在对立关能不断加强。这些机能的发生和变化，都与当时的系，但从内在角度看，两者是统一的。刑法机能是形法在应对犯罪过程中产生的功效，而刑事政策其实社会主要矛盾及刑法的作用息息相关。新中国成立后，刑事政策随着社会的发展也随也是为此而生。梁根林教授就将刑事政策的概念界之变化。从“镇压与宽大相结合”到“惩办与宽大相定为“国家和社会整体以合理而有效地组织对犯结合”再到“宽严相济的刑事政策”，“严打”穿插其罪的反应为目标而提出的有组织地反犯罪斗争的战中。这种演进体现出国家对罪刑配置的选择，并影略、方针、政策、方法以及行动的艺术、谋略和智慧的系统整体。”响刑事立法的完善。可以说，当代中国刑事政策的演进史既是一部刑法立法的完善史，也是治国理念刑事政策对刑法有指导和规范的作用，同时刑与方略不断演进的历史。法对刑事政策有反向制约并推动发展的功能。两者刑事政策是国家治理体系大框架与刑法之间的随着社会核心价值的变化而变化，在动态中寻求平桥梁，联通了两者的作用与反作用。随着社会的发衡，以实现人权保障与社会保护的最终目标。一方展，刑法的中心机能也在不断变化，并力图平衡与调面，在刑法的具体适用中，刑事政策调节着刑法由于和不同权利义务之间的矛盾。这种调节机制的发起过于规范化、稳定化而带来的针对具体问题时不够来自于国家对社会的宏观调控，其手段就是刑事政贴切的缺陷：另一方面，在刑法不能顾及的领域，刑策。因此，可以说刑事政策在指导刑法的适用、维护事政策则发挥着重要的补充作用，调动各种社会力社会秩序、保障人权等方面也发挥着重要作用。量以有效防控犯罪。应当注意的是，刑事政策在法二、刑法机能与刑事政策的阶段发展制社会虽然不可或缺，但也不能无所限制。“刑法（一）刑法机能与刑事政策的关系是刑事政策不可逾越的藩篱”，必须利用严格的刑我国刑法的机能与刑事政策共同为构建刑事法法来制约刑事政策灵活而随意扩张的本能，这实质治发挥作用，两者的关系随着社会核心价值的变化上就是法律制约公权力的体现。因此，刑事政策也而变化，并在动态中保持平衡，以实现人权保障与社必须遵守诸如罪刑法定等刑法最基本的价值原则，会保护的最终目标。两者社会控制手段的关系可以否则会损害刑法的公正和尊严。简要概括为对立统一的关系。（二）刑法机能与刑事政策动态平衡的表现1.外在的对立关系刑法机能和刑事政策在惩罚犯罪和保障人权等在处理犯罪层面，两者在犯罪控制中的角色和方面扮演不同的角色。为了使两者都能发挥最大的重点并不相同。首先，在作用层面上两者不在同一功能，就要在一种互动的状态下实行结合，在平衡中实现最优。阶段。刑法机能是刑法的目的期待，是抽象而虚化的，属于目标层面，要想具体实现，还需要配套的刑1.理论发展的表现——机能主义刑法观事政策和立法方案，所以刑事政策是操作层面的。刑事政策是一个指导性思想，引导机能的变化其次，两者的立场不同。刑法机能源自刑事法律，是和调整。刑事立法背后都有一定的刑事政策作为指采法治主义的立场，而刑事政策的来源还包括党和导，两者的内在联系可以从机能主义刑法观角度理政府的文件、司法机关的政策性文件等，其立场并不解：刑法机能是刑法作为社会规制手段的表现，但具体的作用是刑事政策学的范畴，我国目前建立在是完全中立的，而是含有政治价值取向的，代表统治阶级的立场。再次，两者的内容并不完全同步，最大客观主义犯罪论基础上的刑事政策强调人权保障机的分别就在于刑事政策是连接立法和司法的桥梁，能，倾向于出罪和限缩的刑事法网。这种中介机能是刑法机能所没有的。最后，两者的以刑罚的分配为例，随着人道主义的深入，反对发展变化不同。刑法机能的发展受刑法边界的影重刑、废除残酷刑罚、刑法人道化、刑罚轻缓化成为响，在不同历史阶段，一般说来只是不同机能之间比不可逆转的趋势。事实上，任何刑罚结构中都会存重的变化，前后是没有矛盾的。而刑事政策作为党在轻刑与重刑的搭配。所谓重刑化或是轻缓化的区和政府对社会问题的反应，是随着社会价值导向和别，无非是指重刑在刑事法结构中占主导地位还是主要矛盾的变化而不断更新的。出于不同的政治需轻刑所占比重较大。二战后，各国的刑事政策都呈— 76 -?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
后，国家性质发生变化，刑法的性质和任务也随之变 化。从开始的以单行刑法维护国家和社会法益为主 的机能，到之后人权保障兴起，刑法的保护和保障机 能不断加强。这些机能的发生和变化，都与当时的 社会主要矛盾及刑法的作用息息相关。 新中国成立后，刑事政策随着社会的发展也随 之变化。从“镇压与宽大相结合”到“惩办与宽大相 结合”再到“宽严相济的刑事政策”，“严打”穿插其 中。这种演进体现出国家对罪刑配置的选择，并影 响刑事立法的完善。可以说，当代中国刑事政策的 演进史既是一部刑法立法的完善史，也是治国理念 与方略不断演进的历史［2］。 刑事政策是国家治理体系大框架与刑法之间的 桥梁，联通了两者的作用与反作用。随着社会的发 展，刑法的中心机能也在不断变化，并力图平衡与调 和不同权利义务之间的矛盾。这种调节机制的发起 来自于国家对社会的宏观调控，其手段就是刑事政 策。因此，可以说刑事政策在指导刑法的适用、维护 社会秩序、保障人权等方面也发挥着重要作用。 二、刑法机能与刑事政策的阶段发展 ( 一) 刑法机能与刑事政策的关系 我国刑法的机能与刑事政策共同为构建刑事法 治发挥作用，两者的关系随着社会核心价值的变化 而变化，并在动态中保持平衡，以实现人权保障与社 会保护的最终目标。两者社会控制手段的关系可以 简要概括为对立统一的关系。 1． 外在的对立关系 在处理犯罪层面，两者在犯罪控制中的角色和 重点并不相同。首先，在作用层面上两者不在同一 阶段。刑法机能是刑法的目的期待，是抽象而虚化 的，属于目标层面，要想具体实现，还需要配套的刑 事政策和立法方案，所以刑事政策是操作层面的。 其次，两者的立场不同。刑法机能源自刑事法律，是 采法治主义的立场，而刑事政策的来源还包括党和 政府的文件、司法机关的政策性文件等，其立场并不 是完全中立的，而是含有政治价值取向的，代表统治 阶级的立场。再次，两者的内容并不完全同步，最大 的分别就在于刑事政策是连接立法和司法的桥梁， 这种中介机能是刑法机能所没有的。最后，两者的 发展变化不同。刑法机能的发展受刑法边界的影 响，在不同历史阶段，一般说来只是不同机能之间比 重的变化，前后是没有矛盾的。而刑事政策作为党 和政府对社会问题的反应，是随着社会价值导向和 主要矛盾的变化而不断更新的。出于不同的政治需 要，刑事政策甚至可以与先前的内容完全相悖。 2． 内在统一关系 刑法的机能与刑事政策虽然存在外在对立关 系，但从内在角度看，两者是统一的。刑法机能是刑 法在应对犯罪过程中产生的功效，而刑事政策其实 也是为此而生。梁根林教授就将刑事政策的概念界 定为:“国家和社会整体以合理而有效地组织对犯 罪的反应为目标而提出的有组织地反犯罪斗争的战 略、方针、政策、方法以及行动的艺术、谋略和智慧的 系统整体。”［3］ 刑事政策对刑法有指导和规范的作用，同时刑 法对刑事政策有反向制约并推动发展的功能。两者 随着社会核心价值的变化而变化，在动态中寻求平 衡，以实现人权保障与社会保护的最终目标。一方 面，在刑法的具体适用中，刑事政策调节着刑法由于 过于规范化、稳定化而带来的针对具体问题时不够 贴切的缺陷;另一方面，在刑法不能顾及的领域，刑 事政策则发挥着重要的补充作用，调动各种社会力 量以有效防控犯罪。应当注意的是，刑事政策在法 制社会虽然不可或缺，但也不能无所限制。“刑法 是刑事政策不可逾越的藩篱”，必须利用严格的刑 法来制约刑事政策灵活而随意扩张的本能，这实质 上就是法律制约公权力的体现。因此，刑事政策也 必须遵守诸如罪刑法定等刑法最基本的价值原则， 否则会损害刑法的公正和尊严。 ( 二) 刑法机能与刑事政策动态平衡的表现 刑法机能和刑事政策在惩罚犯罪和保障人权等 方面扮演不同的角色。为了使两者都能发挥最大的 功能，就要在一种互动的状态下实行结合，在平衡中 实现最优。 1． 理论发展的表现———机能主义刑法观 刑事政策是一个指导性思想，引导机能的变化 和调整。刑事立法背后都有一定的刑事政策作为指 导，两者的内在联系可以从机能主义刑法观角度理 解:刑法机能是刑法作为社会规制手段的表现，但具 体的作用是刑事政策学的范畴［4］，我国目前建立在 客观主义犯罪论基础上的刑事政策强调人权保障机 能，倾向于出罪和限缩的刑事法网。 以刑罚的分配为例，随着人道主义的深入，反对 重刑、废除残酷刑罚、刑法人道化、刑罚轻缓化成为 不可逆转的趋势。事实上，任何刑罚结构中都会存 在轻刑与重刑的搭配。所谓重刑化或是轻缓化的区 别，无非是指重刑在刑事法结构中占主导地位还是 轻刑所占比重较大。二战后，各国的刑事政策都呈 — 76 —
现出“轻轻”“重重”两个方向发展的态势，即非犯罪1956年中共八大之后，我国的主要矛盾发生变化、非刑罚化以及对特别罪行进行更严厉的政策调化。1956年9月刘少奇的政治报告中首次提出了整，这也就是储槐植老师概括的“轻轻重重”的刑事“惩办与宽大相结合”的刑事政策，标志着政治斗争政策。的策略进入政策视野。但由于之后二十多年的政治2.立法、司法实践中的表现一—刑法刑事政策运动浪潮，我国的刑法立法一再拖延，这个政策并没化和刑事政策刑法化有真正发挥作用，直到1979年刑法的出台，在定罪刑事政策的刑法化是刑事一体化的必然要求，量刑各章节的修改中才呼应了这个刑事政策，确立这种融合的趋势也是法治国家的必然要求。法治理了其基础性的地位。例如，1979年刑法总则中有念的形成，法律制度的完备，往往需要长时间和大成“情节显著轻微，危害不大”的规定，缩小了犯罪圈本，所以在条件不成熟的时候，国家往往先用刑事政有对未成年人犯罪从轻处罚的规定；有在死刑问题策的刑事表达判定犯罪和刑罚的标准来满足暂时性上规定了死缓制度；等等，都体现了刑法的宽容精的需要，之后再在罪刑法定理念的指导下将欠缺规神。但这一时期的刑事政策的中心思想在于惩罚犯范性和可操作性的刑事政策予以刑法化，丰富刑法罪，保护人民，维护社会秩序，对公民个人权利的保体系，使刑法更能适应社会的发展。两者结合的原护几乎没有，反映在刑法上就是类推制度的适用，更因在于两者具有相似和互补的性质。尽管刑事政策为强调刑法的社会保护机能。改革开放后的中国社会发生了翻天覆地的变也有类似刑法的规范功能、保障功能和保护功能，但程度不同。首先，刑法的规范功能更偏重宏观调控，化，刑事政策也作出了重大调整。以1983年8月而刑事政策更偏向微观规制，且刑事政策由于没有25日中共中央作出的《关于严厉打击刑事犯罪活动经过严格的制定程序，在司法实践中容易造成对公的决定》为标志，正式进入“严打”时期。这一时期民权利的合法伤害。其次，尽管两者都发挥着保护法律规定遵从从重从快惩处犯罪的方针，各类单行国家、社会和个人利益的功能，刑法的保护更为直接刑法和附属刑法规范不断出台，死刑的适用范围不有效。最后，在人权保障方面，刑法比刑事政策更加断扩大，涉及的条文和罪名不断增多。自1981一公正和有效。因为“刑事政策作为公共政策的一种1995年，在中国最高立法机关制定的25件单行刑形式，与政治的关系更为紧密，政策更直接地表现为法中，规定有死刑罪名或对某些犯罪补充规定死刑政治的工具，而且由于其自身的逻辑特性也更加容适用的就有18件。由于这些规定，中国刑事立法易成为政治的工具..·对于国家机关来说，法律的中可处死刑的犯罪由原来1979年刑法典规定的28种猛增到70余种6。由此可以看出，刑事政策的意义侧重于我被（法律）要求怎样，具有限制政治的意义，因而更有利于对人权的保障”。由此看变化反映了这一时期混乱的社会状态，在维护社会秩序层面上，刑法和刑事政策一直保持了统一。来，刑事政策的刑法化是很有必要的.但也有学者认随着中国和国际社会交流的深入，国际人权运为需要予以边界限制。如劳东燕教授就在一次演讲中提出：“刑法刑事政策化，即刑法扩张的背后是国动的热潮也波及中国，1997年型法明确规定罪型法家、经济和社会中越来越多的领域日益理性化、官像定原则，废除“类推”制度，在贯彻刑事法治原则和化和法治化的结果。刑法的刑事政策化与机能主义保障人权方面有显著的进步。刑法机能也从原有的刑法观是密切关联的。在机能主义刑法观支配下，社会保护机能发展出了新的人权保障机能，引起了型法日益地工具化·存在丧失独立品格的风刑事政策的变化。随着和谐社会政治目标的提出，险。“针对上述情况，劳东燕教授提出通过解释方法2006年10月11日通过的《中共中央关于构建社会位序的排列、教义学的限缩以及实体宪法审查来防主义和谐社会若干重大问题的决定》正式确立了宽正刑法过度地刑事政策化。严相济的刑事司法政策。“宽严相济”的刑事政策3.中国刑事政策与刑法修改实例主旨是“该宽则宽、“该严则严、“宽中有严”、“严新中国成立初期，镇压反革命成为首要的政治中有宽”，在保护人权的基础上，协调好犯罪人之间任务，此时最基本的刑事政策是承继自革命根据地以及犯罪人与社会其他成员之间的关系，轻重结合，法制建设中的“镇压与宽大相结合”政策，同期制定充分利用各种途径及时、有效地化解各种社会矛盾，的《惩治反革命条例》、《惩治贪污条例》等单行刑事反对重刑的过度威摄，但也不能过于推票轻刑带来法律正是在这个政策思路下出台的。的表面的社会和谐。- 77?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
现出“轻轻”“重重”两个方向发展的态势，即非犯罪 化、非刑罚化以及对特别罪行进行更严厉的政策调 整，这也就是储槐植老师概括的“轻轻重重”的刑事 政策。 2． 立法、司法实践中的表现———刑法刑事政策 化和刑事政策刑法化 刑事政策的刑法化是刑事一体化的必然要求， 这种融合的趋势也是法治国家的必然要求。法治理 念的形成，法律制度的完备，往往需要长时间和大成 本，所以在条件不成熟的时候，国家往往先用刑事政 策的刑事表达判定犯罪和刑罚的标准来满足暂时性 的需要，之后再在罪刑法定理念的指导下将欠缺规 范性和可操作性的刑事政策予以刑法化，丰富刑法 体系，使刑法更能适应社会的发展。两者结合的原 因在于两者具有相似和互补的性质。尽管刑事政策 也有类似刑法的规范功能、保障功能和保护功能，但 程度不同。首先，刑法的规范功能更偏重宏观调控， 而刑事政策更偏向微观规制，且刑事政策由于没有 经过严格的制定程序，在司法实践中容易造成对公 民权利的合法伤害。其次，尽管两者都发挥着保护 国家、社会和个人利益的功能，刑法的保护更为直接 有效。最后，在人权保障方面，刑法比刑事政策更加 公正和有效。因为“刑事政策作为公共政策的一种 形式，与政治的关系更为紧密，政策更直接地表现为 政治的工具，而且由于其自身的逻辑特性也更加容 易成为政治的工具.对于国家机关来说，法律的 意义侧重于‘我被(法律)要求怎样’，具有限制政治 的意义，因而更有利于对人权的保障”［5］。由此看 来，刑事政策的刑法化是很有必要的． 但也有学者认 为需要予以边界限制。如劳东燕教授就在一次演讲 中提出:“刑法刑事政策化，即刑法扩张的背后是国 家、经济和社会中越来越多的领域日益理性化、官僚 化和法治化的结果。刑法的刑事政策化与机能主义 刑法观是密切关联的。在机能主义刑法观支配下， 刑法日益地工具化 . 存在丧失独立品格的风 险。”针对上述情况，劳东燕教授提出通过解释方法 位序的排列、教义学的限缩以及实体宪法审查来防 止刑法过度地刑事政策化。 3． 中国刑事政策与刑法修改实例 新中国成立初期，镇压反革命成为首要的政治 任务，此时最基本的刑事政策是承继自革命根据地 法制建设中的“镇压与宽大相结合”政策，同期制定 的《惩治反革命条例》、《惩治贪污条例》等单行刑事 法律正是在这个政策思路下出台的②。 1956 年中共八大之后，我国的主要矛盾发生变 化。1956 年 9 月刘少奇的政治报告中首次提出了 “惩办与宽大相结合”的刑事政策，标志着政治斗争 的策略进入政策视野。但由于之后二十多年的政治 运动浪潮，我国的刑法立法一再拖延，这个政策并没 有真正发挥作用，直到 1979 年刑法的出台，在定罪 量刑各章节的修改中才呼应了这个刑事政策，确立 了其基础性的地位。例如，1979 年刑法总则中有 “情节显著轻微，危害不大”的规定，缩小了犯罪圈; 有对未成年人犯罪从轻处罚的规定;有在死刑问题 上规定了死缓制度;等等，都体现了刑法的宽容精 神。但这一时期的刑事政策的中心思想在于惩罚犯 罪，保护人民，维护社会秩序，对公民个人权利的保 护几乎没有，反映在刑法上就是类推制度的适用，更 为强调刑法的社会保护机能。 改革开放后的中国社会发生了翻天覆地的变 化，刑事政策也作出了重大调整。以 1983 年 8 月 25 日中共中央作出的《关于严厉打击刑事犯罪活动 的决定》为标志，正式进入“严打”时期。这一时期 法律规定遵从从重从快惩处犯罪的方针，各类单行 刑法和附属刑法规范不断出台，死刑的适用范围不 断扩大，涉及的条文和罪名不断增多。自 1981— 1995 年，在中国最高立法机关制定的 25 件单行刑 法中，规定有死刑罪名或对某些犯罪补充规定死刑 适用的就有 18 件。由于这些规定，中国刑事立法 中可处死刑的犯罪由原来 1979 年刑法典规定的 28 种猛增到 70 余种［6］。由此可以看出，刑事政策的 变化反映了这一时期混乱的社会状态，在维护社会 秩序层面上，刑法和刑事政策一直保持了统一。 随着中国和国际社会交流的深入，国际人权运 动的热潮也波及中国，1997 年刑法明确规定罪刑法 定原则，废除“类推”制度，在贯彻刑事法治原则和 保障人权方面有显著的进步。刑法机能也从原有的 社会保护机能发展出了新的人权保障机能，引起了 刑事政策的变化。随着和谐社会政治目标的提出， 2006 年 10 月 11 日通过的《中共中央关于构建社会 主义和谐社会若干重大问题的决定》正式确立了宽 严相济的刑事司法政策。“宽严相济”的刑事政策 主旨是“该宽则宽”、“该严则严”、“宽中有严”、“严 中有宽”，在保护人权的基础上，协调好犯罪人之间 以及犯罪人与社会其他成员之间的关系，轻重结合， 充分利用各种途径及时、有效地化解各种社会矛盾， 反对重刑的过度威慑，但也不能过于推崇轻刑带来 的表面的社会和谐。 — 77 —
三、刑法机能在风险社会背景下的新发展出现的风险趋于复杂化，破坏性也显著增大，传统的（一）风险社会时代刑法机能的危机应对手段已经不能解决，许多原本由其他法律领域风险社会理论自乌尔里希·贝克提出后，在各处理的社会问题最终需要借助作为保障法的刑法处个学科都引发了激烈的讨论，其中与危险息息相关理，刑法的保护机能得到凸显。德国刑法学家雅克的刑法学界的关注尤甚。在对风险社会中出现的新布斯提出了刑法的机能主义理论，认为刑法要达到问题的应对上，刑法学界面临价值选择的挑战。正的效果是对规范同一性的保障以及对宪法和社会的保障，并力图用规范保护取代法益保护。机能刑如有学者指出的“刑法是规范学，是价值选择的价值科学，尤其是在价值冲突中做出公正的价值选法的发展要求刑法于预的提前，从处理阶段进入预择”切。当社会安全超越自由成为面临的最大威胁防阶段，在立法上的表现就是法益保护的提前化。的时候，价值的天平就会倾向社会安全一面。在刑笔者认为，很多学者将刑法作为风险防范的手法规制犯罪的过程中碰到由社会风险引起的一些处段，从而过分强调了刑法的预防功能。实际上，就许理难题时，需要理论上对风险社会带来的刑法转变多风险或说危险而言，采取其他措施预防可能比单进行新的讨论。纯的法律禁止更为有效，因而提倡刑法提早介入社会秩序的维护过程，防卫界限前置的刑法保护早期1.安全价值选择下对人权保障的冲击风险社会中，安全成为超越自由存在的优先价化的观点，是不可取的。因为它轻视了刑法的自由值选择，刑法机能的侧重点与以往发生冲突。风险保障机能，必然导致刑罚过重。社会要求公共政策是有秩序的，所以刑法的社会秩解决安全和自由的价值冲突及其选择的办法有序保护功能成为主导，但这又与提倡人权保障的刑两方面：一方面是以实现权利保护总量最大化为目事政策导向下刑法的权利保障功能产生矛盾。人权标；另一方面是要找到人权保障与社会秩序安全的保障的冲击主要体现在“安全刑法”和“敌人刑法”平衡点。权利保护总量最大化，也就是在个人和社两方面。会权利保护之间寻求一个最优平衡。具体来说，就“安全刑法以行为的危险性为前提，只要应受是既不能只强调风险防范，以社会安全为本位，也不处罚的行为具有威胁法益的危险，刑法就应当在该能过于保守地限定在自由保障的个人本位中，而是危险变成现实之前提前介入：对具有人身危险性的要将二者统一起来，以权利保护最优为标准，在不同行为人，只要其危险性威胁到法秩序共同体的安全，的领域、不同的时期侧重不同的权利侧面。例如，美型法同样应当对其作出一定的反应，从而降低社会国“9·11”事件发生以后，恐怖主义犯罪成为社会风险的存在。”“安全刑法所关注的重点在于行为最大威胁。为此，安全保障比重上升，美国即时颁布人所制造的风险，意图通过对危险的刑法禁止来降了《爱国者法》，调整了秩序维持在法权结构中的比低和避免这种风险的实现，从而实现安全。”安全重，从《华盛顿邮报》的民意调查看来，2/3的美国人愿意放弃自由权利来中止恐怖主义叫。这充分说刑法中“安全”是首要价值，在此之下人权保障也不再成为刑罚的制约，社会利益分裂成个人利益和公明了在安全成为首要威胁的时候，民众是愿意舍弃共利益，对社会安全和刑法机能带来挑战和风险，使一部分自由以换取社会秩序的稳定维持。所以在面得社会安全处于极不稳定的状态下，所以刑事立法对风险社会的时候，一方面要直击风险，以严厉手段就不得不偏向安全维护，而弱化人权保障。打击风险行为，保障社会权利：另一方面也要根据具“敌人刑法”是德国刑法学者Jakobs于20世纪体情况，对不同的犯罪人，从保障其权利出发，该从80年代提出的，其基本主张是：“针对那些所谓具有宽则从宽，这样才能平衡自由保障和风险防范，达到持久社会危险性的行为人扩张构成要件，将刑事可权利保护总量的最大化。罚性前置，同时限制其程序权利，对其大量适用保安实际上，保障社会和保障人权这看似矛盾的两处分手段，以控制这些“危险源”，达到保护社会的者实际上是殊途同归的。因为保护社会利益最终的目的。[0这个概念从提出后就充满争议，批评者认目的也是保障人权。人不可能脱离社会存在，如果为其冲击了法治国家的刑法基础和刑法的人权保障社会整体利益都无法保证，个人利益更不可能实现。机能。国家对社会利益的维护，对个人自由的限制，最终目2.保护机能下的预防刑法的还是为了更好地在最大程度上保障公民的个人自由于社会生活的复杂化，各种社会问题频出，新由，尤其在现在的风险社会中，社会保护更是应该放—78—?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
三、刑法机能在风险社会背景下的新发展 ( 一) 风险社会时代刑法机能的危机 风险社会理论自乌尔里希·贝克提出后，在各 个学科都引发了激烈的讨论，其中与危险息息相关 的刑法学界的关注尤甚。在对风险社会中出现的新 问题的应对上，刑法学界面临价值选择的挑战。正 如有学者指出的，“刑法是规范学，是价值选择的价 值科学，尤其是在价值冲突中做出公正的价值选 择”［7］。当社会安全超越自由成为面临的最大威胁 的时候，价值的天平就会倾向社会安全一面。在刑 法规制犯罪的过程中碰到由社会风险引起的一些处 理难题时，需要理论上对风险社会带来的刑法转变 进行新的讨论。 1． 安全价值选择下对人权保障的冲击 风险社会中，安全成为超越自由存在的优先价 值选择，刑法机能的侧重点与以往发生冲突。风险 社会要求公共政策是有秩序的，所以刑法的社会秩 序保护功能成为主导，但这又与提倡人权保障的刑 事政策导向下刑法的权利保障功能产生矛盾。人权 保障的冲击主要体现在“安全刑法”和“敌人刑法” 两方面。 “安全刑法以行为的危险性为前提，只要应受 处罚的行为具有威胁法益的危险，刑法就应当在该 危险变成现实之前提前介入;对具有人身危险性的 行为人，只要其危险性威胁到法秩序共同体的安全， 刑法同样应当对其作出一定的反应，从而降低社会 风险的存在。”［8］ “安全刑法所关注的重点在于行为 人所制造的风险，意图通过对危险的刑法禁止来降 低和避免这种风险的实现，从而实现安全。”［9］安全 刑法中“安全”是首要价值，在此之下人权保障也不 再成为刑罚的制约，社会利益分裂成个人利益和公 共利益，对社会安全和刑法机能带来挑战和风险，使 得社会安全处于极不稳定的状态下，所以刑事立法 就不得不偏向安全维护，而弱化人权保障。 “敌人刑法”是德国刑法学者 Jakobs 于 20 世纪 80 年代提出的，其基本主张是:“针对那些所谓具有 持久社会危险性的行为人扩张构成要件，将刑事可 罚性前置，同时限制其程序权利，对其大量适用保安 处分手段，以控制这些‘危险源’，达到保护社会的 目的。”［10］这个概念从提出后就充满争议，批评者认 为其冲击了法治国家的刑法基础和刑法的人权保障 机能。 2． 保护机能下的预防刑法 由于社会生活的复杂化，各种社会问题频出，新 出现的风险趋于复杂化，破坏性也显著增大，传统的 应对手段已经不能解决，许多原本由其他法律领域 处理的社会问题最终需要借助作为保障法的刑法处 理，刑法的保护机能得到凸显。德国刑法学家雅克 布斯提出了刑法的机能主义理论，认为刑法要达到 的效果是对规范同一性的保障以及对宪法和社会的 保障，并力图用规范保护取代法益保护［11］。机能刑 法的发展要求刑法干预的提前，从处理阶段进入预 防阶段，在立法上的表现就是法益保护的提前化。 笔者认为，很多学者将刑法作为风险防范的手 段，从而过分强调了刑法的预防功能。实际上，就许 多风险或说危险而言，采取其他措施预防可能比单 纯的法律禁止更为有效，因而提倡刑法提早介入社 会秩序的维护过程，防卫界限前置的刑法保护早期 化的观点，是不可取的。因为它轻视了刑法的自由 保障机能，必然导致刑罚过重。 解决安全和自由的价值冲突及其选择的办法有 两方面:一方面是以实现权利保护总量最大化为目 标;另一方面是要找到人权保障与社会秩序安全的 平衡点。权利保护总量最大化，也就是在个人和社 会权利保护之间寻求一个最优平衡。具体来说，就 是既不能只强调风险防范，以社会安全为本位，也不 能过于保守地限定在自由保障的个人本位中，而是 要将二者统一起来，以权利保护最优为标准，在不同 的领域、不同的时期侧重不同的权利侧面。例如，美 国“9·11”事件发生以后，恐怖主义犯罪成为社会 最大威胁。为此，安全保障比重上升，美国即时颁布 了《爱国者法》，调整了秩序维持在法权结构中的比 重，从《华盛顿邮报》的民意调查看来，2 /3 的美国人 愿意放弃自由权利来中止恐怖主义［12］。这充分说 明了在安全成为首要威胁的时候，民众是愿意舍弃 一部分自由以换取社会秩序的稳定维持。所以在面 对风险社会的时候，一方面要直击风险，以严厉手段 打击风险行为，保障社会权利;另一方面也要根据具 体情况，对不同的犯罪人，从保障其权利出发，该从 宽则从宽，这样才能平衡自由保障和风险防范，达到 权利保护总量的最大化。 实际上，保障社会和保障人权这看似矛盾的两 者实际上是殊途同归的。因为保护社会利益最终的 目的也是保障人权。人不可能脱离社会存在，如果 社会整体利益都无法保证，个人利益更不可能实现。 国家对社会利益的维护，对个人自由的限制，最终目 的还是为了更好地在最大程度上保障公民的个人自 由，尤其在现在的风险社会中，社会保护更是应该放 — 78 —
在优先位置，这是其他权利保护的基础。主动出击，防患于未然，尽量将恐怖主义犯罪消在（二）具体领域的新发展萌芽阶段。这正是前文所提到的刑法预防机能的体1.环境刑法现。在这个过程中必须坚持最基本的罪刑法定原环境刑法的创设起步于20世纪70年代。至今则，不能根据政治需要随意定罪，只有法律明文规定为止，各国的环境刑法已具有相当规模。我国这方为恐怖主义犯罪的，才可以定性为恐怖主义犯罪，对面的起步相对较晚，还没有形成完整的环境刑法理其惩罚也必须遵从法律明文规定的刑罚，坚持程序论体系，吸待新的突破。近年来环境事故频发，原有正义，否则就会导致侵犯人权的现象发生。刑法的规定已无力解决新生问题。由于环境犯罪的3.醉酒驾驶和原因自由行为长期以来，我国对醉酒驾驶导致交通事故的行特殊性，为了避免造成无法挽回的环境污染，就要求刑法保护提前，设立抽象危险犯进行处罚，且由于环为多以交通肇事罪论处，2009年连续发生黎景全与境犯罪主体的特殊性，严格责任的适用也成为主流，孙伟铭两起醉酒驾驶案，造成严重的社会影响，最高有效解决了个人责任无法追究的问题。人民法院《关于醉酒驾车犯罪案件法律适用问题的除了这些变化外，在刑法机能上，出现了剥离于意见》将两案作为醉酒驾车犯罪的典型案例，在定普通刑法概念的环境刑法。环境刑法在一般刑法机罪上有所提高，即按危害公共安全罪定罪，但量刑时注意酌情考虑行为人的实际情况。之后《刑法修能之外从独立的价值体系中发展出了其特殊机能和结构。环境刑法的中心在于生态的保护，所以生态正案（八）》又进一步将单纯的危险驾驶行为犯罪维护机能就是环境刑法特有的作用。环境刑法以生化，设立了危险驾驶罪，显示了刑事政策严厉化的态维护机能为中心，发展出一套完整的法制体系，不趋势。危险驾驶罪的设立从某种角度上说是一种对法仅在规制社会秩序、处理环境犯罪层面有效展开，更发展出超前的预防性措施，比如进行环境教育、宣传益保护阶段的提前。因为抽象危险犯的犯罪构成要等等来加强社会成员对生态规律和环境伦理的认件设置可以对法益保护进行提前的风险控制，这是识，起到预防环境犯罪的作用。刑法规制机能的发展。此外，刑法的规范指引机能2.恐怖主义犯罪在本罪中也有很大发展。因为危险犯的规定是国家自20世纪80年代以来，随着全球一体化的加在社会实践中积累而成的关于行为危险性判断经验速，跨国度的恐怖主义犯罪成为了世界和平与安全法则的法制化，起到一种示范作用，对公众在风险社极大的威胁，这种冲突在2001年9月11日美国世会中的行为模式形成指导。当然，由此也会引发另贸中心飞机撞击案时达到顶峰。现代公民意识到了一个问题，即原因自由行为理论对刑法机能的影响。这些新的风险，出于对客观安全形势的不安和恐惧，假如仅就行为人醉酒、吸食毒品及其他类似物品的对安全保障有了更高的诉求，相对而言的自由保障行为，就断定为犯罪，未免有损害刑法自由保障机能的要求则有所弱化。Jakobs的“敌人刑法”理论就之虞。此时将行为人在无责任能力状态下实施的行认为，对涉嫌恐怖主义犯罪的犯罪嫌疑人的法律地为认定为犯罪，主要是出于社会伦理和社会法益保位已经不再是一般的犯罪嫌疑人，堪比战争中的护的考虑，这时候刑法的控制和预防机能占居主导俘房。地位。从美国2009年的《处罚严重危害国家暴力犯罪4.食品安全犯罪之预备行为的立法草案》来看，刑法偏离了镇压功在我国1979年刑法中，并没有关于食品犯罪的能，而更加直接地承担了在很多国家原本属于警察法律规定。改革开放后，随着市场经济的迅速发展，法的预防职能，刑法的传统保障制度被抛弃，传统领破坏市场经济秩序的犯罪增多，食品犯罪占有较大域被其他部门接管，人权保障大大缺失。这也是由比重。这类犯罪不仅破环市场秩序，侵犯食品卫生恐怖主义犯罪自身特点所决定的。由于恐怖主义犯监管制度，还严重威胁民众的生命健康。1993年罪的发生多是突然的、难以预测的，国际社会现在能《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》中首次做的只是事后的惩罚和遣责，效果微乎其微，所以将明确规定了生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪两种食品犯罪。1997介入时间提前就很有必要。一方面要完善恐怖主义犯罪立法，加强国家之间、国际组织之间的合作，最年刑法在食品安全和食品卫生上都有专门的条款规大限度消除可能导致恐怖主义的矛盾：另一方面要制，之后在刑法修正案（八）中又进一步进行修改，— 79 —?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
在优先位置，这是其他权利保护的基础。 ( 二) 具体领域的新发展 1． 环境刑法 环境刑法的创设起步于 20 世纪 70 年代。至今 为止，各国的环境刑法已具有相当规模。我国这方 面的起步相对较晚，还没有形成完整的环境刑法理 论体系，亟待新的突破。近年来环境事故频发，原有 刑法的规定已无力解决新生问题。由于环境犯罪的 特殊性，为了避免造成无法挽回的环境污染，就要求 刑法保护提前，设立抽象危险犯进行处罚，且由于环 境犯罪主体的特殊性，严格责任的适用也成为主流， 有效解决了个人责任无法追究的问题。 除了这些变化外，在刑法机能上，出现了剥离于 普通刑法概念的环境刑法。环境刑法在一般刑法机 能之外从独立的价值体系中发展出了其特殊机能和 结构。环境刑法的中心在于生态的保护，所以生态 维护机能就是环境刑法特有的作用。环境刑法以生 态维护机能为中心，发展出一套完整的法制体系，不 仅在规制社会秩序、处理环境犯罪层面有效展开，更 发展出超前的预防性措施，比如进行环境教育、宣传 等等来加强社会成员对生态规律和环境伦理的认 识，起到预防环境犯罪的作用。 2． 恐怖主义犯罪 自 20 世纪 80 年代以来，随着全球一体化的加 速，跨国度的恐怖主义犯罪成为了世界和平与安全 极大的威胁，这种冲突在 2001 年 9 月 11 日美国世 贸中心飞机撞击案时达到顶峰。现代公民意识到了 这些新的风险，出于对客观安全形势的不安和恐惧， 对安全保障有了更高的诉求，相对而言的自由保障 的要求则有所弱化。Jakobs 的“敌人刑法”理论就 认为，对涉嫌恐怖主义犯罪的犯罪嫌疑人的法律地 位已经不再是一般的犯罪嫌疑人，堪比战争中的 俘虏［10］。 从美国2009 年的《处罚严重危害国家暴力犯罪 之预备行为的立法草案》来看，刑法偏离了镇压功 能，而更加直接地承担了在很多国家原本属于警察 法的预防职能，刑法的传统保障制度被抛弃，传统领 域被其他部门接管，人权保障大大缺失。这也是由 恐怖主义犯罪自身特点所决定的。由于恐怖主义犯 罪的发生多是突然的、难以预测的，国际社会现在能 做的只是事后的惩罚和谴责，效果微乎其微，所以将 介入时间提前就很有必要。一方面要完善恐怖主义 犯罪立法，加强国家之间、国际组织之间的合作，最 大限度消除可能导致恐怖主义的矛盾;另一方面要 主动出击，防患于未然，尽量将恐怖主义犯罪消弭在 萌芽阶段。这正是前文所提到的刑法预防机能的体 现。在这个过程中必须坚持最基本的罪刑法定原 则，不能根据政治需要随意定罪，只有法律明文规定 为恐怖主义犯罪的，才可以定性为恐怖主义犯罪，对 其惩罚也必须遵从法律明文规定的刑罚，坚持程序 正义，否则就会导致侵犯人权的现象发生。 3． 醉酒驾驶和原因自由行为 长期以来，我国对醉酒驾驶导致交通事故的行 为多以交通肇事罪论处，2009 年连续发生黎景全与 孙伟铭两起醉酒驾驶案，造成严重的社会影响，最高 人民法院《关于醉酒驾车犯罪案件法律适用问题的 意见》将两案作为醉酒驾车犯罪的典型案例，在定 罪上有所提高，即按危害公共安全罪定罪，但量刑时 注意酌情考虑行为人的实际情况［13］。之后《刑法修 正案(八)》又进一步将单纯的危险驾驶行为犯罪 化，设立了危险驾驶罪，显示了刑事政策严厉化的 趋势。 危险驾驶罪的设立从某种角度上说是一种对法 益保护阶段的提前。因为抽象危险犯的犯罪构成要 件设置可以对法益保护进行提前的风险控制，这是 刑法规制机能的发展。此外，刑法的规范指引机能 在本罪中也有很大发展。因为危险犯的规定是国家 在社会实践中积累而成的关于行为危险性判断经验 法则的法制化，起到一种示范作用，对公众在风险社 会中的行为模式形成指导。当然，由此也会引发另 一个问题，即原因自由行为理论对刑法机能的影响。 假如仅就行为人醉酒、吸食毒品及其他类似物品的 行为，就断定为犯罪，未免有损害刑法自由保障机能 之虞。此时将行为人在无责任能力状态下实施的行 为认定为犯罪，主要是出于社会伦理和社会法益保 护的考虑，这时候刑法的控制和预防机能占居主导 地位。 4． 食品安全犯罪 在我国 1979 年刑法中，并没有关于食品犯罪的 法律规定。改革开放后，随着市场经济的迅速发展， 破坏市场经济秩序的犯罪增多，食品犯罪占有较大 比重。这类犯罪不仅破坏市场秩序，侵犯食品卫生 监管制度，还严重威胁民众的生命健康。1993 年 《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》中首次 明确规定了生产、销售不符合卫生标准的食品罪和 生产、销售有毒、有害食品罪两种食品犯罪。1997 年刑法在食品安全和食品卫生上都有专门的条款规 制，之后在刑法修正案(八)中又进一步进行修改， — 79 —
将生产、销售不符合卫生标准的食品罪从危险犯改种变化？理论界提出了安全刑法、敌人刑法、风险刑为行为犯，提高入罪门槛，对量刑也作了修改，同时法等一系列概念。我们应当如何从理论的泥沼中抽还将生产、销售有毒、有害食品罪中的不符合标准从出，找到适合实践的方案？笔者认为，应当走出风险卫生标准改为食品安全标准，对处罚也进行了修改。社会刑法的定位这个争论的误区，从有利于实践的由此可见，风险社会下食品安全皇现多样化问题，食角度去寻找适合的理论点。这时候会发现，我国品安全犯罪人为不确定因素大，涉及范围广，受影响直坚持的宽严相济的两极化刑事政策，是十分恰当人数多，严重威胁了不特定多数人的健康权利和生的，也符合刑法机能新的发展要求。每一次人类社命安全，有必要调整刑法机能的重点，提升刑事立法会的变化，都会促进刑法理论的变化，当今社会从传对预防犯罪的有效性。从安全刑法理念的角度看，统社会走向风险社会，刑法机能作用的焦点也从调整物质不平衡带来的法益侵害转向多样风险及其严可以解释为关注行为人所制造的风险，将刑法的防卫线提前，用危险犯的规定来降低风险的发生，以保重的后果，因而传统的罪责刑法的事后应对模式就护共同体的安全。同时，还要严密刑事法网，增加持显得力不从心，而应与时俱进，赋予刑法新的功能，有危险食品行为的犯罪，以杜绝危险食品流向市场回应人们对安全价值的需求，提前法益保护的时间避免造成不可逆转的生命和财产损失。点，积极应对风险带来的理论更新。四、结语在社会风险发展的今天，我国应当如何应对这注释：①参见习近平总书记在“省部级主要领导干部学习贯彻十八届三中全会精神全面深化改革专题研讨班开班式”上的讲话。②彭真在《关于镇压反革命和惩治反革命条例问题的报告》（1951年2月20日）中指出：“这个条例是根据镇压与宽大相结合，即“首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖”的政策而制定的，对于·首要分子.是采取从重处理的原则对于胁从分子，对于解放前虽曾参加反革命活动但罪行并不重大，解放后又确已悔改的分子，特别是已为人民立功的分子，则采取了从宽处理的原则。”参见中共中央文献编辑委员会：彭真文选（1941一1990），北京：人民出版社，1991年，第232—235页。参考文献：[1][德］乌尔里希·贝克。"9·11”事件后的全球风险社会：王武龙，编译.马克思主义与现实，2004（2）：72[2]卢建平，刘春花.刑事政策与刑法的二重协奏一—1994年来中国刑事政策的演进与刑法的变迁.河北学刊,2011(7) :138.[3]梁根林.刑事政策：立场与范畴[M].北京：法律出版社，2005：23[4]黎宏刑法总论问题思考[M]．北京：中国人民大学出版社，2007：568[5]曲新久刑事政策的权力分析[D].中国政法大学，2001:31.[6]赵秉志.刑法改革探索[M].北京：法律出版社，2006:16-17[]许发民：风险社会的价值选择与客观归责论.甘肃政法学院学报，2008（5）：1[8】赵书鸿.风险社会的刑法保护.人民检察，2008（1）：11291郝艳兵：风险社会下的刑法价值观念及其立法实践页.中国刑事法杂志，2009（2）：20[10]王莹.法治国的洁癖——对话Jakobs“敌人刑法”理论.中外法学，2011（1）：126-127[11][德]格吕恩特·雅科布斯.行为·责任·刑法一一机能性描述[M].冯军，译.北京：中国政法大学出版社，1998:101.[12]袁彬.“两极化”刑事政策及其借鉴[C]/I卢建平，徐汉明.京师刑事政策评论：第2卷.北京：北京师范大学出版社，2008[13]最高人民法院关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问愿指导意见及相关典型案例的通知].司法业务文选，2009(38) :40.（责任编辑晴天)—80 —?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
将生产、销售不符合卫生标准的食品罪从危险犯改 为行为犯，提高入罪门槛，对量刑也作了修改，同时 还将生产、销售有毒、有害食品罪中的不符合标准从 卫生标准改为食品安全标准，对处罚也进行了修改。 由此可见，风险社会下食品安全呈现多样化问题，食 品安全犯罪人为不确定因素大，涉及范围广，受影响 人数多，严重威胁了不特定多数人的健康权利和生 命安全，有必要调整刑法机能的重点，提升刑事立法 对预防犯罪的有效性。从安全刑法理念的角度看， 可以解释为关注行为人所制造的风险，将刑法的防 卫线提前，用危险犯的规定来降低风险的发生，以保 护共同体的安全。同时，还要严密刑事法网，增加持 有危险食品行为的犯罪，以杜绝危险食品流向市场， 避免造成不可逆转的生命和财产损失。 四、结 语 在社会风险发展的今天，我国应当如何应对这 种变化? 理论界提出了安全刑法、敌人刑法、风险刑 法等一系列概念。我们应当如何从理论的泥沼中抽 出，找到适合实践的方案? 笔者认为，应当走出风险 社会刑法的定位这个争论的误区，从有利于实践的 角度去寻找适合的理论点。这时候会发现，我国一 直坚持的宽严相济的两极化刑事政策，是十分恰当 的，也符合刑法机能新的发展要求。每一次人类社 会的变化，都会促进刑法理论的变化，当今社会从传 统社会走向风险社会，刑法机能作用的焦点也从调 整物质不平衡带来的法益侵害转向多样风险及其严 重的后果，因而传统的罪责刑法的事后应对模式就 显得力不从心，而应与时俱进，赋予刑法新的功能， 回应人们对安全价值的需求，提前法益保护的时间 点，积极应对风险带来的理论更新。 注释: ①参见习近平总书记在“省部级主要领导干部学习贯彻十八届三中全会精神全面深化改革专题研讨班开班式”上的 讲话。 ②彭真在《关于镇压反革命和惩治反革命条例问题的报告》( 1951 年 2 月 20 日) 中指出:“这个条例是根据镇压与宽大 相结合，即‘首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖’的政策而制定的，对于.首要分子.是采取从重处理的原则; 对于.胁从分子，对于解放前虽曾参加反革命活动但罪行并不重大，解放后又确已悔改的分子，特别是已为人民立 功的分子，则采取了从宽处理的原则。”参见中共中央文献编辑委员会:彭真文选(1941—1990)，北京:人民出版社， 1991 年，第 232—235 页。 参考文献: ［1］［德］乌尔里希·贝克． “9·11”事件后的全球风险社会［J］． 王武龙，编译． 马克思主义与现实，2004(2):72． ［2］卢建平，刘春花． 刑事政策与刑法的二重协奏———1994 年来中国刑事政策的演进与刑法的变迁［J］． 河北学刊，2011 (7):138． ［3］梁根林． 刑事政策:立场与范畴［M］． 北京:法律出版社，2005:23． ［4］黎宏． 刑法总论问题思考［M］． 北京:中国人民大学出版社，2007:568． ［5］曲新久． 刑事政策的权力分析［D］． 中国政法大学，2001:31． ［6］赵秉志． 刑法改革探索［M］． 北京:法律出版社，2006:16 － 17． ［7］许发民． 风险社会的价值选择与客观归责论［J］． 甘肃政法学院学报，2008(5):1． ［8］赵书鸿． 风险社会的刑法保护［J］． 人民检察，2008(1):112． ［9］郝艳兵． 风险社会下的刑法价值观念及其立法实践［J］． 中国刑事法杂志，2009(2):20． ［10］王莹． 法治国的洁癖———对话 Jakobs“敌人刑法”理论［J］． 中外法学，2011(1):126 － 127． ［11］［德］格 吕 恩 特·雅 科 布 斯． 行 为·责 任·刑 法———机 能 性 描 述［M］． 冯 军，译． 北 京:中国政法大学出版社， 1998:101． ［12］袁彬．“两极化”刑事政策及其借鉴［C］/ /卢建平，徐汉明． 京师刑事政策评论:第 2 卷． 北京:北京师范大学出版 社，2008． ［13］最高人民法院关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知［J］． 司法业务文选，2009 (38):40． ( 责任编辑 晴 天) — 80 —